A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO DETENTO NOS CASOS DE VIOLÊNCIA INTRACARCERÁRIA

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UNIVERSIDADE REGIONAL DE BLUMENAU 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
GABRIELA LAZZAROTTO 
 
 
 
 
 
 
 
A RESPONSABILIDADE DO DETENTO AGRESSOR E DO ESTADO 
 NOS CASOS DE VIOLÊNCIA INTERNA NO SISTEMA CARCERÁRIO: 
UM REFLEXO DA ATUAL CRISE PRISIONAL BRASILEIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BLUMENAU 
2019 
 
GABRIELA LAZZAROTTO 
 
 
 
 
 
 
 
 
A RESPONSABILIDADE DO DETENTO AGRESSOR E DO ESTADO 
 NOS CASOS DE VIOLÊNCIA INTERNA NO SISTEMA CARCERÁRIO: 
UM REFLEXO DA ATUAL CRISE PRISIONAL BRASILEIRA 
 
 
Trabalho de conclusão de Curso 
apresentado ao Curso de Graduação em 
Direito do Centro de Ciências Jurídicas da 
Universidade Regional de Blumenau, 
como requisito parcial para a obtenção do 
grau de Bacharel em Direito. 
 
Prof. Me. Napoleão Bernardes – 
Orientador. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BLUMENAU 
2019 
 
GABRIELA LAZZAROTTO 
 
 
 
 
 
 
A RESPONSABILIDADE DO DETENTO AGRESSOR E DO ESTADO 
 NOS CASOS DE VIOLÊNCIA INTERNA NO SISTEMA CARCERÁRIO: 
UM REFLEXO DA ATUAL CRISE PRISIONAL BRASILEIRA 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apto à avaliação perante banca examinadora: 
 
 
 
 
________________________________________________________________ 
Presidente: Prof.º Me. Napoleão Bernardes – Orientador, FURB 
 
________________________________________________________________ 
Membro: Odair Tramontin, FURB 
 
________________________________________________________________ 
Membro: Rodrigo Fernando Novelli, FURB 
 
 
 
 
 
 
Blumenau, 24 de junho de 2019. 
 
 
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
 
 
Por meio deste instrumento, isento meu Orientador e a Banca Examinadora de 
qualquer responsabilidade sobre o aporte ideológico conferido ao presente trabalho. 
 
 
______________________________________ 
GABRIELA LAZZAROTTO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Inicialmente, agradeço aos meus pais que me incentivaram por todos os anos 
em que estive na Universidade, principalmente financeiramente; em especial a minha 
mãe, a qual sinto imensas saudades. 
Ao meu companheiro Juliano, que me incentivou a ingressar no curso de Direito 
e me acompanhou por toda esta trajetória de cinco anos; agradeço toda parceria e 
paciência. 
Por fim, agradeço as demais pessoas que indiretamente contribuíram para 
elaboração deste trabalho. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
O presente trabalho tem como objetivo compreender qual é a responsabilidade do 
Estado e do detento em casos de violência empregada dentro do sistema 
penitenciário. Analisa, em seu decorrer, que a violência empregada no 
estabelecimento carcerário tem como, uma das causas, a inaplicabilidade dos direitos 
inerentes à pessoa do segregado, direitos estes difíceis de serem fiscalizados perante 
a existência de outra problemática alarmante: a superlotação carcerária. Aborda o 
método dedutivo tendo em vista que o presente trabalho é embasado em doutrinas e 
legislações pertinentes ao tema e a técnica de pesquisa utilizada foi a pesquisa 
bibliográfica. Por fim, verifica que o Estado responde, em regra, objetivamente pela 
violência empregada dentro do estabelecimento penitenciário, independente de culpa, 
e que, ao detento recai penalidades e sanções – processo administrativo (PAD), bem 
como pode, se comprovada a prática do ato ilícito, responder à processo criminal 
pertinente ao crime praticado. 
Palavras-chaves: Responsabilidade. Lei de Execução Penal. Superlotação 
Carcerária. Violência Carcerária. Crise Prisional Brasileira. Direito do preso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
The present study aims to understand the responsibility of the State and the detainee 
in cases of violence used within the prison system. It analyzes, in its course, that the 
violence used in prison has as one of the causes, the inapplicability of the rights 
inherent to the person of the segregated person, rights that are difficult to be monitored 
in the face of another alarming problem: prison overcrowding. It approaches the 
deductive method in view that the present work is based on doctrines and legislation 
pertinent to the theme and the research technique used was the bibliographic 
research. Finally, it verifies that the State is, as a rule, objectively responsible for the 
violence used within the prison establishment, regardless of guilt, and that the detainee 
is subject to penalties and sanctions - administrative procedure (PAD), and may, if 
proven the practice of the illicit act, respond to criminal proceedings pertaining to the 
crime committed. 
 
Keywords: Responsibility. Criminal Enforcement Law. Prison overcrowding. Prison 
Violence. Brazilian Prison Crisis. Prisoner's Rights. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
Art. – Artigo 
Arts. – Artigos 
CC – Código Civil 
CF – Constituição Federal 
CNJ – Conselho Nacional de Justiça 
CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária 
LEP – Lei de Execução Penal 
STJ – Superior Tribunal de Justiça 
STF – Supremo Tribunal Federal 
TJ – Tribunal de Justiça 
§ - Parágrafo 
§§ - Parágrafos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................. 10 
2 BREVE ANÁLISE ACERCA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL .................... 12 
2.1 QUANTO À NATUREZA ............................................................................... 12 
2.2 QUANTO À FINALIDADE .............................................................................. 12 
2.3 QUANTO AOS SEUS DIREITOS .................................................................. 13 
2.3.1. REGRAS DE MANDELA ...................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 
2.4 A INAPLICABILIDADE DOS DIREITOS INERENTES AO PRESO FRENTE A 
SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA ................................................................. 27 
3 CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO: A VIOLÊNCIA INTERNA 
COMO UMA DE SUAS MAIS MANIFESTAS FACETAS ............................. 32 
4 RESPONSABILIDADE DO DETENTO AGRESSOR E DO ESTADO NOS 
CASOS DE VIOLÊNCIA INTRACARCERÁRIA ........................................... 35 
4.1. NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................... 35 
4.2. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ......................................................... 36 
4.2.1. RESPONSABILIDADE CIVIL X RESPONSABILIDADE PENAL ................... 36 
4.2.2. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL X EXTRACONTRATUAL ................. 37 
4.2.3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ... 38 
4.3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................... 39 
5. RESPONSABILIDADE DO ESTADO ........................................................... 44 
5.1. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO ....................................................... 44 
5.2. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ................................. 44 
5.3. TEORIA DO RISCO INTEGRAL .................................................................... 45 
5.4. RESPONSABILIDADE POR CONDUTA OMISSIVA ..................................... 46 
5.5. POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ......................................................................... 47 
6. RESPONSABILIDADE DO DETENTO ......................................................... 56 
6.1. DAS FALTAS DISCIPLINARES .................................................................... 57 
6.2. DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO............................................... 60 
6.3. DAS SANÇÕES .............................................................................................61 
6.4. POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ......................................................................... 62 
7. CONCLUSÃO ............................................................................................... 65 
REFERÊNCIAS ............................................................................................. 67 
 
10 
 
1 INTRODUÇÃO 
O presente trabalho buscará esclarecer quais são as responsabilidades do 
detento agressor e do Estado nos casos de violência interna dentro dos ergástulos 
brasileiros. 
No contexto atual, é inegável que o Brasil sofre hoje com uma de suas maiores 
crises penitenciárias da história. São inúmeros os problemas enfrentados por estes 
estabelecimentos, estando entre eles, a superlotação, a corrupção, a violência, entre 
outros. 
Para entender quais são as responsabilidades nos casos de violência 
empregada dentro do estabelecimento prisional, será necessário entender quais 
fatores levam os segregados a agir de tal maneira. 
À medida em que o presente trabalho for se desenvolvendo, serão analisados 
os diversos fatores que desencadeiam a violência dentro dos estabelecimentos 
penitenciários, dentre os quais podemos citar a ineficiência do Estado no que tange a 
aplicação dos direitos fundamentais dos presos e dos direitos previstos da Lei de 
Execução Penal e demais legislações bem como a superlotação exacerbada nos 
presídios de todo o país. 
Já no primeiro capítulo será abordada uma breve análise da Lei de Execução 
Penal, sua natureza, sua finalidade e quais são os direitos inerentes à pessoa do 
preso, bem como analisar se a superlotação carcerária limita a aplicabilidade da Lei 
de Execução Penal no âmbito dos direitos e garantias dos segregados. Em seu 
desenvolvimento o capítulo buscará situar o leitor sobre quais as problemáticas 
relacionadas ao atual cenário do sistema carcerário no que diz respeito a superlotação 
das prisões brasileiras e quais suas causas. 
Por conseguinte, no capítulo segundo, será abordado o tema da violência 
interna como um dos resultados da atual crise penitenciária brasileira. Será realizada 
uma exposição dos dados estatísticos acerca da real situação intracarcerária e os 
motivos pelos quais a violência é presente nos ergástulos brasileiros. 
Adiante, a partir do capitulo quarto até o sexto, será abordado qual é a 
responsabilidade detento agressor e do Estado nos casos de violência dentro do 
sistema penitenciário. Para tanto, será necessário expor algumas noções básicas de 
responsabilidade civil, diferença entre responsabilidade civil de responsabilidade 
11 
 
penal e demais elementos de suma importância para que ao final, possamos 
esclarecer qual é a responsabilidade. 
Assim por fim, de forma ampla, o objetivo do trabalho é que, em seu 
desenvolvimento e ao final, se tenha uma compreensão quanto quais são as 
responsabilidades – tanto do Estado quanto do agressor - quando, dentro do 
estabelecimento prisional, outrem tem sua integridade física e moral violada. 
12 
 
2 BREVE ANÁLISE ACERCA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL 
2.1 Quanto à Natureza 
SANTOS (1998, pg. 13) leciona que tem prevalecido tanto na doutrina quanto 
na jurisprudência, o entendimento de que a Execução Penal mantém hoje uma 
natureza predominantemente jurisdicional, o que significa dizer, é um procedimento 
complexo, com aspectos e características jurisdicionais e administrativas. 
Diz-se jurisdicional, sobretudo, “pelo fato de haver um processo, instaurado 
perante um juiz competente, além de contraditório, fundamentado nos princípios 
constitucionais vigentes” (SANTOS, 1998, pg. 13). 
Cunha, citado por MIRABETE (2004, pg. 20), ao tratar sobre a natureza da lei 
de execução penal pontua que: 
A natureza jurídica da execução penal não se confina no terreno do 
direito administrativo e a matéria é regulada à luz de outros ramos do 
ordenamento jurídico, especialmente o direito penal e o direito 
processual. Há uma parte da atividade da execução que se refere 
especificamente a providências administrativas e que fica a cargo das 
autoridades penitenciárias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade 
do juízo de execução ou atividade judicial de execução (Cunha, citado 
por MIRABETE (2004. pg. 20). 
Segundo leciona Limonad, citado por MIRABETE (2004, pg. 20): 
Como bem acentua Ada Pelegrini Groniver,não se nega que a 
execução penal é uma atividade complexa, que se desenvolve 
entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo, e não se 
desconhece que dessa atividade participam dois poderes: o Judiciário 
e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos 
jurisdicionais e estabelecimentos penais (Limonad, citado por 
MIRABETE, 2004, pg. 20). 
Neste sentido, conforme visto do entendimento doutrinário, 
predominantemente hoje a Execução Penal tem natureza jurisdicional, a qual contém 
características também administrativa, portanto, de natureza mista. 
2.2 Quanto à Finalidade 
O artigo 1º da Lei de Execução Penal contém duas ordens de finalidade 
(MIRABETE, 2004, pg. 28).: 
13 
 
A primeira delas é a correta efetivação dos mandamentos existentes 
na sentença ou outra decisão criminal, destinados a reprimir e prevenir 
os direitos. A segunda é a de “proporcionar condições para a 
harmônica integração social do condenado e do internado”, 
instrumentalizada por meio da oferta de meios pelos quais os 
apenados e os submetidos às medidas de segurança possam 
participar construtivamente da comunhão social (MIRABETE, 2004, 
pg. 28) 
Anota Paulo Fernando dos Santos (1998, pg. 13), que “a Execução Penal tem 
por finalidades básicas tanto o cumprimento efetivo da sentença condenatória como 
a recuperação do sentenciado e o seu retorno a convivência social”. 
Neste sentido, entende Luis Paulo Sirvinskas (2004, pg. 65): 
Há a necessidade da existência de um controle social eficaz exercido 
pelo Estado, que não pode ser o Estado absolutista que tudo pode, e 
sim um Estado comprometido com a proteção dos direitos e garantias 
individuais. O poder deve ser exercido pelo Estado Democrático de 
Direito, o qual se encontra compromissado com os direitos humanos. 
(Luis Paulo Sirvinskas, 2004, pg. 65). 
SANTOS (2016), por sua vez, leciona que a Lei de Execução Penal tem como 
finalidade efetivar os meios para o integral cumprimento da sentença penal, bem como 
propiciar condições para que o agente seja reintegrado socialmente. E, para tanto, o 
Estado deve recorrer à cooperação da comunidade e da sociedade, caso contrário, 
os objetivos do cumprimento da pena não serão atingidos. 
Neste sentido, o enfoque da Execução Penal é o da ressocialização, proteção 
de direitos e garantias bem como o cumprimento efetivo da sentença condenatória. 
2.3 Quanto aos seus Direitos 
O Estado de Direito, entende Beneti (1996, pg. 10), que consiste no Estado de 
Direitos Fundamentais, ou seja, reconhecida a existência de valores que se agregam 
à organização jurídica da sociedade como direitos recorrentes da essência do ser 
humano, exige-se que o Estado forneça suficiente garantia de respeito a esses direitos 
no âmbito da própria eficácia normativa, respeito este que irradia em duas ordens 
harmônicas, ou seja, nas relações recíprocas dos integrantes da população do Estado 
e nas relações deste com a aludida população. 
14 
 
Assim, “interesse atual pelos direitos do preso é, de certa forma, um reflexo do 
movimento geral de defesa dos direitos da pessoa humana” (MIRABETE, 2004, pg. 
118). 
Neste sentido, no Brasil discute-se atualmente o paradigma da execução penal 
alicerçado na Constituição Federal, difundido na Lei de Execução Penal, 
resguardando os direitos, reintegrando a pessoa física ao meio social e dando as 
cabíveis garantias de dignidade pelos seus delitos (MONTEIRO, 2016). 
A doutrina penitenciária moderna com acertado critério proclamaa tese de que 
o preso, mesmo após a condenação, continua titular de todos os direitos que não 
foram atingidos pelo internamento prisional decorrente da sentença condenatória em 
que se impôs uma pena privativa de liberdade (MIRABETE, 2004, pg. 118). 
Um dos artigos da Lei de Execução Penal que espelham a afirmação acima é 
o artigo 3º (BRASIL, 1984) que dispõe: 
Art. 3º: Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os 
direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. 
Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial 
que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, 
mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa 
humana e a titularidade dos direitos não atingidos pela condenação (MIRABETE, 
2004, pg. 118). 
Assim, “como qualquer dos direitos humanos, os direitos do preso são 
invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis” (MIRABETE, 2004, pg. 118). 
Com supremacia, a Constituição Federativa do Brasil, em seu artigo 5º inciso 
XLIX, garante ao cidadão-preso o respeito à integridade física e moral (BRASIL, 
1988). 
No mesmo sentido, regulamenta sobre o tema a Resolução nº 14, de 11 de 
novembro de 1994, no artigo 3º onde diz que é assegurado ao preso o respeito à sua 
individualidade, integridade física e dignidade pessoal (BRASIL, 1994). 
Preceitua ainda, o artigo 40 da Lei de Execução Penal, no entendimento de 
Júlio Fabbrini Mirabete: 
Se impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral 
dos condenados e dos presos provisórios. Estão assim protegidos os 
direitos humanos fundamentais do homem (vida, saúde, integridade 
corporal e dignidade humana), os mais importantes, que servem de 
15 
 
suporte aos demais, que não existiriam sem aqueles (MIRABETE, p. 
110, 2004). 
Anota neste sentido Albergaria (1995, pg. 71), onde afirma que “se incluem na 
primeira categoria dos direitos dos presos, não só os direitos civis e sociais, como 
também os direitos inerentes à pessoa humana, radicados pela lei natural”. 
Em virtude dessa declaração, que contém caráter constitucional, estão 
proibidos os maus tratos e castigos que, por sua crueldade ou conteúdo desumano, 
degradante, vexatório e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua vida, 
sua integridade física e moral (MIRABETE, 2004, pg. 119). 
Os quinze incisos do artigo 41 da Lei de Execução Penal reúnem diversos 
direitos inerentes ao preso (BRASIL, 1984). 
Art. 41 - Constituem direitos do preso: 
I - alimentação suficiente e vestuário; 
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; 
III - Previdência Social; 
IV - constituição de pecúlio; 
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o 
descanso e a recreação; 
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e 
desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da 
pena; 
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e 
religiosa; 
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; 
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; 
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias 
determinados; 
XI - chamamento nominal; 
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da 
individualização da pena; 
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; 
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de 
direito; 
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência 
escrita, da leitura e de outros meios de informação que não 
comprometam a moral e os bons costumes. 
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da 
responsabilidade da autoridade judiciária competente. 
Vê-se a seguir alguns dos direitos previstos no referido artigo. 
 
I - Alimentação suficiente e vestuário: 
 
16 
 
Trata-se de regra em que se desdobra o princípio geral de preservação da vida 
e saúde do preso, fundamental para a existência dos demais direitos. 
Este direito possui norma legal também na Resolução nº 14, de 11 de novembro 
de 1994 (BRASIL, 1994): 
Art. 13. A administração do estabelecimento fornecerá água potável e 
alimentação aos presos. 
Parágrafo Único – A alimentação será preparada de acordo com as 
normas de higiene e de dieta, controlada por nutricionista, devendo 
apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do 
vigor físico do preso. 
Deve a administração, assim de um lado, proporcionar ao preso alimentação 
controlada, convenientemente preparada e que corresponda em quantidade e 
qualidade às normas dietéticas e de higiene, tendo em conta o seu estado de saúde 
e, de outro, vestuário apropriado ao clima, para que não seja prejudicada a saúde ou 
a dignidade (MIRABETE, 2004, pg. 121). 
 
II - Atribuição de trabalho e sua remuneração: 
 
Também presente no artigo 59 e incisos da Resolução nº 14, de 11 de 
novembro de 1994, o direito ao trabalho segundo ALBERGARIA (1995, pg. 73), como 
trabalho formativo, é ao lado do direito à educação um dos direitos sociais de grande 
significação. O trabalho é considerado do ponto de vista reeducativo e humanitário. 
Colabora na formação da personalidade do recluso, ao criar-lhe hábito de autodomínio 
e disciplina social, e dá ao recluso uma profissão a ser posta a serviço da comunidade 
livre. 
De igual modo, “o trabalho preso deve corresponder uma remuneração 
‘equitativa’, como preconizam as Regras Mínimas da ONU” (MIRABETE, 2004, 
pg.121). 
 
III - Previdência Social: 
 
Também estão nos róis de direitos do segregado a obtenção dos benefícios da 
previdência social. 
Assim, “sendo o trabalho também um dever do preso e devendo ser ele similar 
ao trabalho livre, decorre também a necessidade de se dar o obreiro condenado as 
17 
 
condições para que ele possa gozar dos benefícios da previdência social, incluindo-
se, nessa ordem, aqueles derivados de acidente de trabalho” (MIRABETE, 2004, pg. 
121) 
Neste sentido entende Albergaria (1995, pg. 73) que “está inerente ao direito 
do trabalho o da remuneração e os benefícios da seguridade social, como direito 
adquirido, que não se suspende com a relação de emprego no meio livre”. 
 
IV – Constituição do pecúlio: 
 
Pontua Mirabete, que “sendo obrigatório o trabalho e devendo o trabalhador 
preso receber uma remuneração adequada, pode o Estado prever sua destinação” 
(MIRABETE, 2004, pg. 122): 
É o que faz no art. 29, § 1 da Lei de Execução Penal que prevê em 
caso de estarem satisfeitas as obrigações maiores (reparação do 
dano, assistência à família, etc), a possibilidade de constituição de 
pecúlio, mediante desconto da remuneração devida pelo trabalho 
prisional. Cumpre-se assim, o disposto do artigo 41, inciso IV da Lei 
de Execução Penal. 
Presente também no inciso VIII do artigo 59 da Resolução nº 14, de 11 de 
novembro de 1994, “a constituição do pecúlio será entregue quando colocado em 
liberdade” (BRASIL, 1994). 
 
V - Descanso e recreação: 
 
Tendo em vista que o inciso II do referido artigo prevê que ao preso seja 
atribuído o direito ao trabalho, também é seu direito e necessário, seu momento de 
descanso e de lazer. 
Segundo Mirabete (2004, pg. 122), “os momentos de repouso são necessários, 
não se confundindo com a simples ociosidade, porque, diversamente dela, é tão 
somente uma necessária interrupção da atividade laborativa”. 
Todavia, “os momentos de recreação far-se-ão necessários tendo em vista a 
necessidade de ocupar o tempo livre dos segregados para atividades que os tirem do 
ócio” (MIRABETE, 2004, pg. 122): 
18 
 
Este, considerado a “mãe de todos os vícios”, produz efeitos deletérios 
(indolência, preguiça, egoísmo, desocupação, jogo, contágio moral, 
desequilíbrio), num conteúdo antiético que pode lançar por terra as 
esperanças do reajustamentosocial do condenado. Deve-se, portanto, 
ocupar o tempo livre do preso, impedindo o ócio, por meio da 
recreação. 
Neste sentido também dispõe o artigo 59, inciso VII da Resolução nº 14, de 11 
de novembro de 1994, que trata do descanso como parte do tratamento, com vistas a 
reinserção social (BRASIL, 1994). 
 
VI – Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas: 
 
Leciona MIRABETE (2004, pg. 122) que, deu-se guarida na lei à recomendação 
prevista nas Regras Mínimas da ONU de serem organizadas atividades recreativas e 
culturais em todos os estabelecimentos para o bem-estar físico e mental dos presos. 
Assim, deve ser preenchido, o tempo do preso, sempre que possível, com atividade 
não só esportivas, já mencionadas, como também de ordem profissional, intelectual e 
artística. 
Essas atividades são importantes para que se estabeleça uma boa convivência 
entre os presos, bem como para que através das atividades, exercitem a imaginação 
e extravasem toda tensão que a prisão os proporciona no dia-a-dia. 
 
VII - Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa: 
 
Conceitua Albergaria (1995, pg. 74) que, “na segunda categoria dos direitos do 
preso estão os direitos especificamente penitenciários”: 
São os direitos que derivam da sentença condenatória e integram a 
relação jurídico- penitenciária. São os direitos do condenado a que 
correspondem as obrigações do Estado previstas nos artigos 11 e 
notadamente os artigos 12, 14, 17 e 24 da LEP. Os direitos do preso 
à assistência material, à saúde, jurídica, educativa e religiosa estão 
implícitos no direito da personalidade, ou da pessoa humana à 
perfeição ou realização de sua vocação pessoal, centrado na lei 
natural. 
Conforme prevê o artigo 12 da Lei de Execução Penal, “a assistência material 
dos presos e internados consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e 
instalações higiênicas” (BRASIL, 1984). 
19 
 
 
Assistência material: 
A assistência material deverá obedecer às regras mínimas previstas em 
mandamentos internacionais sobre os direitos da pessoa presa, especialmente os que 
decorrem das Regras Mínimas da ONU, de 1955, que gizam que a alimentação deverá 
ocorrer em horas determinadas; deverá ser de boa qualidade; bem preparada e 
servida; cujo valor nutritivo seja suficiente para a manutenção da saúde do condenado 
e que todo preso deverá ter a possibilidade de dispor de água potável quando dela 
necessitar (Prado, 2017). 
Regulamenta acerca da alimentação dos segredos, o artigo 13 da Resolução 
nº 14 de 11-11-1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária 
(BRASIL, 1994): 
Art. 13. A administração do estabelecimento fornecerá água potável e 
alimentação aos presos. 
Parágrafo Único – A alimentação será preparada de acordo com as 
normas de higiene e de dieta, controlada por nutricionista, devendo 
apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do 
vigor físico do preso. 
Em relação ao vestuário, a Resolução supracitada dispõe que as mesmas 
“deverão ser apropriadas às condições climáticas, não afetando a dignidade do preso, 
devendo estarem limpas e em bom estado” (BRASIL, 1994). 
Pontua Mirabete (2004, pg. 67), que todo o preso que não tenha permissão de 
usar suas roupas pessoais deve receber um conjunto delas, apropriado ao clima e 
suficiente para mantê-lo em boa saúde. Todas as roupas devem ser mantidas limpas 
e em bom estado e as internas devem ser mudadas e lavadas tão frequentemente 
quanto possível para manter a higiene. 
Já, no que se refere à higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento, destaca 
a obrigação de que o condenado deverá ser alojado em cela individual, que conterá 
dormitório, aparelho sanitário e lavatório, sendo requisitos básicos da unidade celular 
a salubridade do ambiente e área mínima de seis metros quadrados (Prado, 2017). 
É o que dispõe o artigo 88, § único “a” e “b” da LEP: 
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá 
dormitório, aparelho sanitário e lavatório. 
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: 
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, 
insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; 
20 
 
b) área mínima de 6,00m² (seis metros quadrados). 
Dispõe ainda o art. 13 da referida Lei, que o estabelecimento disporá de 
instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, 
além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos 
pela Administração (BRASIL, 1984). 
 
Assistência à saúde: 
Elencada no artigo 6º e artigo 196 da Constituição Federal e regulamentada 
pelo artigo 15 da Resolução nº 14 de 11-11-1994 do CNPC, a saúde que é direito de 
todos e dever do Estado, também é um direito do recluso, conforme preceitua o art. 
14 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984): 
Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter 
preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, 
farmacêutico e odontológico. 
 
§ 1º (Vetado). 
 
§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para 
prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro 
local, mediante autorização da direção do estabelecimento. 
 
§ 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, 
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-
nascido. 
As Regras Mínimas da ONU preconizam que cada estabelecimento 
penitenciário deve dispor dos serviços de, pelo menos, um médico, com conhecimento 
de psiquiatria e que os serviços médicos devem ter sua organização estreitamente 
relacionada com a administração geral dos serviços de saúde da comunidade ou 
nação, devendo todo preso poder valer-se dos cuidados de um dentista devidamente 
habilitado (MIRABETE, 2004, pg. 69). 
 
Assistência judiciária: 
A terceira assistência elencada trata da assistência judiciária, que também 
regrada pelo artigo 44 da Resolução nº 14 de 11-11-1994 do CNPC, é destinada 
exclusivamente aos presos que não possuem condições financeiras de custear 
advogado particular (BRASIL, 1994). 
MIRABETE (2004, pg. 72) leciona que: 
21 
 
Adequada assistência jurídica é de evidente importância para a 
população carcerária. Nos casos e que há ação penal em andamento, 
o advogado poderá interferir diretamente no andamento do processo 
e contribuir para uma sentença absolutória e, em havendo sentença 
condenatória, poderá propor e encaminhar devidamente a apelação. 
Na hipótese de condenação transitada em julgado, o advogado 
representa uma proteção importante na fase de execução das penas 
restritivas de liberdade (MIRABETE, 2004, pg. 72) 
Tal princípio faz com que sejam assegurados aos presos e internados as 
garantias do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, imparcialidade do 
juiz, devido processo legal, direito à produção de provas no curso do procedimento, 
direito de petição e autodefesa (Prado, 2017). 
 
Assistência Educacional: 
Além de ser uma norma Constitucional (artigo 205 da CF), dispõe a Lei de 
Execução Penal, entre os artigos 17 ao 21, que a assistência educacional 
compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado. 
É dever do Estado prestar o ensino de 1º grau, integrando o preso no sistema 
escolar da Universidade Federativa, podendo ser as atividades educacionais, objeto 
de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou 
oferecem cursos especializados. (BRASIL, 1984). Vejamos: 
Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar 
e a formação profissional do preso e do internado. 
 
Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório, integrando-se no sistema 
escolar da Universidade Federativa. 
 
[...] 
 
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objetode convênio com 
entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou oferecem 
cursos especializados. 
Neste sentido, acrescenta Mirabete (2004, pg. 75) que assistência educacional 
deve ser uma das prestações básicas mais importantes não só para o homem livre, 
mas também àquele que está preso, constituindo-se, neste caso, em um elemento do 
tratamento penitenciário como meio para a reinserção social. 
Ademais, quanto aos desdobramentos do acesso ao ensino, a Lei Federal nº 
12.433/2011 assegurou ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou 
semiaberto a possibilidade de remir, pelo estudo, parte do tempo de pena, à proporção 
22 
 
de um dia de pena para cada doze horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, 
em três dias. (Prado, 2017) 
A lei foi ao encontro do disposto da Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça 
que enfatiza que “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte 
do tempo de execução de pena sob o regime fechado ou semiaberto”. (Prado, 2017) 
 
Assistência social: 
A Lei de Execução Penal confere em seus artigos 22 e 23 a assistência social 
que “tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à 
liberdade” (BRASIL, 1984). 
As frustações relativas às necessidades de afeição, segurança, realização e 
aceitação em um grupo fundamentam a intervenção do Serviço Social. Os presos e 
internados sofrem dessas mesmas frustações, como pessoas que são, e tem as 
mesmas necessidades humanas básicas do homem livre, já que deste se distinguem 
apenas por sua situação vital e jurídica, e dele mais necessitam diante das maiores 
dificuldades ditadas pelas limitações decorrentes da privação de liberdade 
(MIRABETE, 2004, pg. 79). 
Para Prado (2017), a assistência social tem por finalidade amparar o preso e o 
internado e prepara-los para o retorno à liberdade no seio comunitário. Essa 
assistência deve consistir no elo entre o ambiente carcerário e a comunidade, visando 
fornecer meios ao reeducando para se ajustar à realidade que o espera. 
 
Assistência religiosa: 
É também direito do segregado a assistência religiosa com liberdade de culto, 
permitindo a eles a participação nos serviços organizado no estabelecimento penal, 
bem como a posse de livros de instrução religiosa. 
Assim estabelece o artigo 24, §§ 1 e 2 da LEP (BRASIL, 1984): 
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada 
aos presos e aos internados, permitindo-se lhes a participação nos 
serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse 
de livros de instrução religiosa. 
§ 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos 
religiosos. 
§ 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de 
atividade religiosa. 
23 
 
Neste sentido também estabelece a Resolução nº 14 de 11-11-1994 do 
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (BRASIL, 1994): 
Art. 2º. Impõe-se o respeito às crenças religiosas, aos cultos e aos 
preceitos morais do preso. 
Ainda, anota MIRABETE (2004, pg. 84) que nas Regras da ONU, diz-se que, 
dentro do possível, deve ser autorizado a todo preso cumprir os preceitos de sua 
religião, permitindo-se que participe dos serviços organizados no estabelecimento e 
que senha seus livros religiosos ou de instrução religiosa de se credo. 
 
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; 
 
Segundo MIRABETE (2004, pg. 123), “prejudicial tanto para o preso como para 
sociedade é o sensacionalismo que marca a atividade de certos meios de 
comunicação de massa (jornais, revistas, rádios, televisão, etc)”. 
Determina-se por isso, como direito do preso, a proteção contra qualquer forma 
de sensacionalismo (art. 41, VIII), sendo defesa ao integrante dos órgãos de execução 
penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que exponha o preso a inconveniente 
notoriedade, durante o cumprimento da pena (art. 198) (MIRABETE, 2004, pg. 123). 
 
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado: 
 
MIRABETE 2004, pg. 124) aponta, que “trata-se de direito que tem seu 
fundamento no âmbito da Constituição Federal (art. 5º, LV), assinalando ainda que a 
lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito 
individual (art. 5º, XXXV)”. 
Destaca o doutrinador, que as comunicações do preso com seu advogado têm 
especial importância no meio penitenciário, dada a importância que tem para esta 
essa relação profissional, tanto no caso de estar respondendo a uma ação penal, 
como na hipótese de execução pena (MIRABETE, 2004, pg. 124): 
Assim devem ser concedidas as maiores facilidades para essa 
comunicação pessoal que, por ser reservada, exige que se lhe destine 
lugar apropriado e digno no estabelecimento penitenciário, garantindo 
o sigilo que deve presidir as relações do cliente com seu procurador 
judicial MIRABETE (2004, pg. 124). 
24 
 
 
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos: 
 
Fundamental ao regime penitenciário é o princípio de que o preso não deve 
romper seus contatos com o mundo exterior e que não sejam debilitadas as relações 
que o unem aos familiares e amigos (MIRABETE, 2004, pg. 124). 
O direito de visitas é um direito previsto também na Resolução nº 14 de 11-11-
1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. In verbis: 
Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob 
vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, 
por correspondência ou por meio de visitas. 
Pontua MIRABETE (2004, pg. 125) que deve a segurança do estabelecimento, 
porém, submeter as visitas e o material que transportam a busca pessoal rigorosa, a 
fim de evitar a entrada de armas, drogas ou objeto que possam comprometer a ordem, 
a disciplina e a segurança do presídio. 
 
XI - chamamento nominal: 
 
Assim como direito previsto na LEP, também é direito previsto no artigo 4º da 
Resolução nº 14 de 11-11-1994 do CNPCP. 
Anota MIRABETE (2004, pg. 127) que o sentido da ressocialização do sistema 
penitenciário exige que o preso seja tratado como pessoa e não coisa, com rótulos 
que têm, por si mesmos, conteúdos vexatório e humilhante. Trata-se de um direito que 
corresponde ao preso como pessoa, em razão da dignidade inerente a tal condição. 
 
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da 
pena: 
 
É um direito presente no artigo 7º da Resolução nº 14 de 11-11-1994 do 
CNPCP. 
Há que haver uma igualdade de tratamento, “salvo quanto a exigência da 
individualização da pena, e todos os presos devem ter os mesmos direitos e deveres 
“ (MIRABETE, 2004, pg. 127). 
25 
 
Sendo assim, “qualquer limitação que não se refira as medidas e situações 
referentes à individualização da pena previstas na própria legislação está vedada” 
(MIRABETE, 2004, pg. 127). 
 
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento: 
 
Havendo qualquer aviso, comunicação ou reclamação, será permitido que o 
preso entre em contato com o diretor do estabelecimento. 
A efetiva observação deste direito possibilita a diminuição de discriminações e 
abuso de poder dos guardas carcerários, e o diretor poderá ter maior controle do que 
se passa no estabelecimento que dirige (MIRABETE, 2004, pg. 127). 
 
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; 
 
Pode o preso dirigir-se à autoridade judiciária ou a outras competentes, sem 
censura, para solicitação ou encaminhamento de algumas pretensões ou reclamação, 
de acordo com a vida legalmente (MIRABETE, 2004, pg. 128): 
É muito comum, nas prisões, a elaboração de petições de habeas 
corpus, de pedidos de revisão ou de benefícios, muitos deles 
atendidos, complementando-se a assistência jurídica que, em muitos 
presídios, é extremamente insuficiente. 
XV - contato como mundo exterior por meio de correspondência escrita, da 
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons 
costumes: 
 
Tendo em vista que após a segregação o apenado volta a conviver em 
sociedade, não pode ele deixar de manter, enquanto encarcerado, contato com o 
mundo exterior. 
Os contatos que pode manter com o mundo exterior, por meio de 
correspondência, imprensa escrita e outros meios de comunicação, como o rádio, o 
cinema, a televisão, etc., contribuem para mantê-lo informado e tem como fim que não 
se sinta excluído da sociedade. São eles uma forma de preparação do condenado 
para sua futura reinserção social (MIRABETE, 2004, pg. 129). 
 
26 
 
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da 
responsabilidade da autoridade judiciária competente: 
 
Estabelece o inciso XVI do artigo 41 da LEP, que o preso tem direito ao 
atestado anual de pena a cumprir. 
Assim, complementa MIRABETE (2004, pg. 128) que, tem o preso direito de 
ser imitado de todas as decisões judiciais que ensejam alterações da pena que lhe foi 
imposta. Pode também, a qualquer tempo requerer certidão relativa à sua exata 
situação no curso da execução, inclusive quanto tempo de pena a cumprir. 
2.3.1. Regras de Mandela 
Ademais, em que pese a existência de todos estes direitos elencados tanto na 
Lei de Execução Penal, Constituição Federal quanto nas Resoluções, os Estados, no 
longo muitos anos, também fizeram uso das “Regras Mínimas para o Tratamento de 
Presos”, como um guia para estruturar sua Justiça e sistemas penais. 
Segundo o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (2006), o estatuto 
reformulado em meados de 2015 pelas Nações Unidas, incorporou novas doutrinas 
de direitos humanos para tomá‑las como parâmetros na reestruturação do atual 
modelo de sistema penal e percepção do papel do encarceramento para a sociedade. 
Chamado assim de “Regras de Mandela”, o novo Estatuto levou em 
consideração instrumentos internacionais vigentes no país, como o Pacto 
Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos 
Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção contra a Tortura e Outros 
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e seu Protocolo 
Facultativo (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2006) 
Segundo o que dispõe a “Regra de Mandela” do CNJ (CONSELHO NACIONAL 
DE JUSTIÇA, 2006): 
Todos os presos devem ser tratados com respeito, devido a seu valor 
e dignidade inerentes ao ser humano. Nenhum preso deverá ser 
submetido a tortura ou tratamentos ou sanções cruéis, desumanos ou 
degradantes e deverá ser protegido de tais atos, não sendo estes 
justificáveis em qualquer circunstância. A segurança dos presos, dos 
servidores prisionais, dos prestadores de serviço e dos visitantes deve 
ser sempre assegurada (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 
2006). 
27 
 
Embora a realidade nos mostre outro paradigma, todos estes direitos elencados 
durante o capítulo devem ser respeitados para que possa ser cumprida a definição de 
ressocialização imposta pela Constituição Federal, respeitando o princípio da 
dignidade humana e direitos fundamentais. A garantia mínima destes direitos será um 
avanço para se conseguir a humanização e cidadania destes presidiários (SOUSA, 
2018). 
2.4 A Inaplicabilidade dos direitos inerentes ao preso frente a superlotação 
carcerária 
A superlotação hoje, é um dos aspectos característicos da maioria dos 
presídios brasileiros. 
Segundo Machado (2009), “o que se percebe é a queda acintosa de um modelo 
estatal, cuja falência já vem sido admitida há tempo, em virtude de tantas barbáries e 
mazelas que ainda se fazem presentes no cárcere”. 
Desta forma, em que pese a Lei de Execução Penal, amparada pela 
Constituição Federativa do Brasil e demais legislações, terem artigos que tratam 
exclusivamente dos direitos e garantias dos presos, os quais são foram devidamente 
expostos acima, na prática, o Sistema Penitenciário Brasileiro esbarra em inúmeras 
deficiências, entre elas, a inaplicabilidade dos direitos dos encarcerados. 
As manchetes de jornais e revistas noticiam constantemente as barbáries que 
ocorrem no interior das penitenciárias, tais como assassinatos, além de divulgarem a 
real situação dos apenados e presos provisórios, bem aquém da ideal. Uma das 
causas da superlotação carcerária dar-se-á pelo excesso de presos provisórios e a 
falta de vaga para o cumprimento da pena (RANGEL, 2014). 
Atentando-se a estas causas citadas por Rangel, é que veremos alguns dados 
penitenciários extraídos do Banco de Dados do Conselho Nacional de Justiça. 
Alarmantemente, dados estatísticos mostram que, o sistema prisional brasileiro 
é o quarto do mundo em número de pessoas, perdendo apenas para Estados Unidos 
da América (2.228.424), China (1.657.812) e Rússia (673.818) (CONSELHO 
NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017). 
Na última estimativa do Banco Nacional de Monitoramento de Prisões, em 
agosto de 2018, estimou-se que há 602.217 pessoas cadastradas no sistema como 
privadas de liberdade, incluídas as prisões civis e internações como medidas de 
28 
 
segurança, distribuídas nas unidades da Federação (CONSELHO NACIONAL DE 
JUSTIÇA, 2018). 
Conquanto o número de pessoas privadas de liberdade no Brasil ultrapasse a 
marca das seiscentos mil pessoas, só existem 376.669 vagas no sistema 
penitenciário. A taxa de encarceramento nacional é 300 presos para cada cem mil 
habitantes no país. A quantidade de encarcerados é consideravelmente superior às 
quase 376 mil vagas do sistema penitenciário, alcançando um déficit superior a 
230.000 vagas. A taxa de ocupação média dos estabelecimentos é de 161%, a quinta 
maior entre os países que se apresentam com contingente prisional elevado. Em 
média, em espaços concebidos para acomodarem 10 pessoas, existem por volta de 
16 encarcerados (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017). 
Destas 602.217 pessoas privadas de liberdade, aproximadamente 24,72% 
(148.472 mil) de presos em execução provisória e 40,14% (241,090) presos sem 
condenação (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018) 
Ou seja, mais da metade da população carcerária está presa, sem justa 
condenação e sem que o processo de conhecimento tenha transitado em julgado, 
contribuindo assim para que cada vez mais, os estabelecimentos carcerários fiquem 
superlotados e para que os direitos inerentes aos presos e a garantia do devido 
processo legal sejam violados. 
 Acrescenta BLUME (2017), que “além do grande contingente de presos 
provisórios, existe o problema das condenações a regime fechado sem necessidade”: 
Em casos de condenações a menos de oito anos de reclusão, o 
condenado pode cumprir pena no regime semiaberto ou aberto desde 
o início, segundo o Código Penal. Enquanto 53% dos presos foram 
condenados nesses termos, apenas 18% cumprem pena em regimes 
mais brandos – a maior parte cumpre regime fechado, apesar das 
possibilidades dadas em lei (BLUME, 2017). 
Também há milhares de casos de presos que continuam no regime fechado 
mesmo quando poderiam passar para o semiaberto, segundo dados do Depen. Menos 
pessoas cumprindo regime fechado significariam menos pessoas nas celas brasileiras 
(BLUME, 2017). 
Ou seja, com o sistema penitenciário superlotado, os direitos previstos da LEP 
serão sempre violados, uma vez que o Estado não consegue fiscalizar o efetivo 
cumprimento da lei. 
29 
 
Embora o acesso à educação seja um direito previsto na Constituição, na LEP 
e demais legislações, extrai-se de dados do Conselho Nacional do Ministério Público, 
que 43,82% dos estabelecimentos penais não oferecem a assistência educacional aos 
seus segregados, enquanto 56,18% oferecem a devida assistência (CNMP, 2017). 
No que tange ao direito à saúde, um direito fundamental já debatido nos 
capítulos anteriores, dados do CNMP (2017) mostram a taxa de assistência médicapor região dos estabelecimentos penais brasileiros, os quais o Centro Oeste conta 
com 29,29% de estabelecimentos sem assistência médica, enquanto o Nordeste com 
56,85%, Norte com 32,96%, Sudeste com 28,40% e Sul com 26,46%. 
Em relação ao direito ao trabalho, vejamos as seguintes espécies para após 
analisarmos os dados estatísticos: trabalho interno, trabalho externo, trabalho 
remunerado e trabalho voluntário. 
Trabalho interno: Não são todos os estabelecimentos penais que fornecem esta 
assistência. Dados mostram que hoje, o Sudeste conta com 49,60% das unidades 
prisionais sem oficina de trabalho, enquanto Sul com 61,38%, o Centro-Oeste com 
74,90%, o Norte com 84,26% e o Nordeste com 81,96%. Com isto, somando todas 
regiões do Brasil, temos o percentual de apenas 14,97% homens e 25,79% mulheres 
trabalhando em oficinas internas de trabalho (CNMP, 2017). 
Trabalho externo: Não muito diferente do trabalho interno, os números são 
baixíssimos: o Sudeste conta com 49,60% de segregados sem acesso ao trabalho 
externo, enquanto o Sul com 61,38%, o Centro Oeste com 74,90%, o Norte com 
84,36% e o Nordeste com 81,96%. Somando todas as regiões brasileiras, o percentual 
é de apenas 3,74 homens e 3,88% de mulheres trabalhando. (CNMP, 2017) 
Trabalho remunerado: Dados mostram que 49,60% dos estabelecimentos do 
Sudeste não fornecem assistência ao trabalho remunerado, bem como o Sul 
(61,38%), o Centro Oeste (74,90%), o Norte (84,36%) e o Nordeste (81,96). Assim 
fazendo uma estimativa em percentual, atualmente, apenas 11,67% dos homens e 
17,03% das mulheres encarceradas possuem acesso ao trabalho remunerado. 
(CNMP, 2017) 
Trabalho voluntário: Os números não poderiam ser muito diferentes dos que já 
foram expostos acima. Em relação ao Sudeste, 49,60% dos estabelecimentos não 
oferecem a assistência ao trabalho voluntário, enquanto no Sul conta com 61,38%, o 
Centro Oeste com 74,90%, o Norte com 84,36% e o Nordeste com 81,96. Ao todo, 
30 
 
são apenas 2,51% de homens e 2,97% de mulheres trabalhando em serviço 
voluntário. (CNMP, 2017) 
A condição de uma oportunidade de trabalho aos presos, educação e lazer 
seria essencial para trazer oportunidades quando estes retornarem ao ambiente 
social. Mais uma vez o sistema carcerário sofre com a dificuldade de incorporar os 
detentos a um trabalho remunerado, o que condiciona a superlotação, por dificultar a 
redução das penas pelos presos através de um trabalho digno, humanitário e 
ressocializador (SOUTTO, 2015). 
Pontua Soutto (2015) que embora a Lei de Execução penal busque o aspecto 
da ressocialização, em que os presos devem ter acesso ao caráter humanitário da 
pena, garantido por assistência médica, jurídica, acompanhamento social, não elimina 
a dificuldade de efetivação desses direitos. Além da violência entre os presos, a 
sensação de impunidade é inerente à sociedade, o que proporciona uma 
desqualificação da adoção da LEP no sistema penitenciário. 
Celas pequenas, sem condições de albergar dignamente sequer cinco 
detentos, são ocupadas por quinze, ou até vinte deles, num flagrante desrespeito às 
condições mínimas estabelecidas, tanto na Lei de Execução Penal Brasileira, quanto 
nos documentos internacionais relativos à matéria (RANGEL, 2014). 
Para a grande e esmagadora maioria, não só a cela não é individual, como é 
excessivamente coletiva, muitas vezes ultrapassando o número de trinta, quarenta 
condenados, testando os limites de acomodação, e de sobrevivência dos condenados 
(DANTAS, 2018) 
Ou seja, “a superlotação dificulta toda a aplicação da pena, tendo em vista seu 
caráter ideológico – de seu projeto inicial, daquilo que foi imaginado como adequado 
em termos de punição e ressocialização -, no que diz respeito ao seu cumprimento” 
(DANTAS, 2018). 
Destaca-se neste sentido, que entre as literaturas especializadas no 
assunto, são constatadas as seguintes deficiências e problemas mais 
marcantes do sistema penitenciário brasileiro (MACHADO, 2009): 
I)superlotação carcerária; 
II)elevado índice de reincidência; 
III)condições de vida e de higiene precárias; 
IV)negação de acesso à assistência jurídica e de atendimento médico, 
dentário e 
psicológico aos reclusos; 
V)ambiente propício à violência sexual e física, sendo esta ocorrida 
tanto entre os 
31 
 
próprios detentos quanto entre estes e o pessoal carcerário; 
VI)ociosidade ou inatividade forçada; 
VII)grande consumo de drogas; 
VIII)efeitos sociológicos e psicológicos negativos produzidos pela 
prisão 
Apresentando a superlotação carcerária dos estabelecimentos penitenciários 
no ranking número um dos primeiros problemas elencados pelos doutrinadores, esta 
é tão grave que alguns os descrevem como um castigo e/ou tortura. 
Leciona Richard, citado por BITTENCOURT (1993, p.209), “que a superlotação 
das prisões, a alimentação deficiente, o mau estado das instalações, pessoal técnico 
despreparado, falta de orçamento, todos esses fatores convertem a prisão em um 
castigo desumano”. 
CAPPELARI (2017) por sua vez, acrescenta que “a prisão é um dos principais 
fatores de criminalidade, na medida em que fortalece o crime e revitaliza o seu ciclo, 
uma vez que a violência não é um desvio da prisão, mas é ela própria”. 
Anota Bittencourt (1993), que “a maior parte das rebeliões que ocorrem nas 
prisões são causadas pelas deploráveis condições materiais em que a vida carcerária 
se desenvolve”. 
Neste mesmo sentido leciona Richard, citado por BITTENCOURT (1993, 209): 
A imensa maioria dos protestos reivindicatórios massivos produzidos 
na prisão têm sua origem nas deficiências efetivas do regime 
penitenciário. As deficiências são tão graves, que qualquer pessoa 
que conheça certos detalhes da vida carcerária fica profundamente 
comovida (Richard, citado por BITTENCOURT, 1993, 209). 
Segundo CAPPELLARI (2017), “a prisão é um dos principais fatores de 
criminalidade, na medida em que fortalece o crime e revitaliza o seu ciclo, uma vez 
que a violência não é um desvio da prisão, mas é ela própria”. 
Assim, diante dos números ora apresentados e dos entendimentos doutrinários, 
o real problema da superlotação carcerária diz respeito a inaplicabilidade das 
garantias e direitos previstos na Lei de Execução Penal e demais legislações, que 
diante ao crescimento exacerbado de segregados é praticamente impossível coloca-
los em prática e principalmente, fiscaliza-los para que seu cumprimento seja efetivo. 
 
32 
 
3 CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO: A VIOLÊNCIA INTERNA 
COMO UMA DE SUAS MAIS MANIFESTAS FACETAS 
Quando a prisão converteu-se na resposta penológica principal, especialmente 
a partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir 
a reforma do delinquente (BITTENCOURT, 1993, pg. 143). 
Durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme 
convicção de que a prisão poderia ser um meio idôneo para realizar todas as 
finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o 
delinquente (BITTENCOURT, 1993, pg. 143). 
Este otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina uma certa atitude 
pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa 
conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode 
afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise (BITTENCOURT, 1993, pg. 143). 
Ademais, é importante atentar-se que, esta crise não se limita apenas ao 
sistema penitenciário brasileiro, mas sim, está presente em diversas nações do mundo 
todo. 
Consoante Gomez, citado por BITTENCOURT (1993, pg. 144): 
As graves deficiências das prisões não se limitam a narrações de 
alguns países, ao contrário, existem centros penitenciários em que a 
ofensa a dignidade humana é rotineira, tanto em nações 
desenvolvidas, como em subdesenvolvidas. As mazelas da prisão não 
sãoprivilégios apenas em países de terceiro mundo (Alfonso Serrano 
Gomez, citado por BITTENCOURT, 1993, pg. 144). 
Sabe-se que, a separação dos presos por natureza do crime, cor, escolaridade 
e periculosidade, não acontece, pois, o Estado obsoleto não está preocupado em 
qualidade e retorno a sociedade como indivíduos com sede de mudança, e sim com 
mais encarceramento e marginalização. (RODRIGUES e CACAU, 2018) 
Estes fatores, aliados as demais perturbações tanto psicológicas, quanto 
morais e até físicas que as prisões executam nos segregados, fazem com que a 
violência se potencialize nos estabelecimentos penitenciários como forma de 
reinvindicação pelos direitos violados e não aplicados (BITTENCOURT, 1993). 
33 
 
Dados mostram que, no ano de 2017, contabilizando as mortes em todos os 
estabelecimentos penitenciários do País, aproximadamente 1.545 presos foram 
mortos dentro dos estabelecimentos prisionais do nosso País (CNMP, 2017). 
Leciona Christiane Russomano Freire (2005) que: 
Os problema estruturais do sistema prisional brasileiro – como a 
superlotação, a inexistência de programas capazes de redução de 
danos, as práticas de tortura – potencializaram permanentemente 
soluções permeadas pela violência (FREIRE, 2005). 
Neste aspecto, retoma-se a afirmativa de que o arcabouço disciplinar baseado 
no sistema meritório, em nenhum momento conseguiu plena efetivação no interior das 
prisões, uma vez que, além de não resguardar minimamente os direitos e garantias 
constitucionais dos presos, sempre se manteve associado às formas de controle 
violentas e arbitrárias (FREIRE, 2005). 
A generalização das rebeliões, das fugas, dos casos de torturas e das mortes 
no interior do sistema penitenciário serve como demonstrativo da fragilidade dos 
dispositivos no controle disciplinar. 
Um dos fatores para a contribuição da violência, pontua RODRIGUES e 
CACAU (2018), é o grau de escolaridade dos presos. Em dados mais recentes, cerca 
de 24,92% possuem ensino médio incompleto; até ensino fundamental completo 
75,08%; menos de 1% tem graduação, ou seja, conclui-se um déficit de educação e, 
quanto menor o grau de escolaridade, mais chance de o indivíduo cometer delitos. 
Para BITENCOURT (1993, pg. 206), é necessária uma discussão racional 
sobre a violência produzida na prisão, que deve ser acompanhada de uma clara 
compreensão de que essa violência tem causas que se original no sistema e na 
sociedade, como totalidade. 
Segundo o doutrinador, “o recluso que ingressa na prisão também traz consigo 
a deformação que a sociedade produz na agressividade do homem” (BITENCOURT, 
1993, pg. 206): 
Não se ignora que as frustações originadas pela prisão são um fator 
que influenciem nas situações violentas que surgem no cárcere; 
porém também não se pode ignorar que estes internos encontram-se 
contaminados por outros fatores anteriores, como a violência que 
experimentaram em sua vida familiar ou na sociedade (BITENCOURT, 
1993, pg. 206). 
34 
 
McCorkle e Korns, citados por BITENCOURT (1993, pg. 207) lecionam que, “os 
internos tendem a manter o mesmo nível de frustação, apesar de as condições 
penitenciárias item melhorando”: 
As inevitáveis limitações que a reclusão impõe faz com que os 
remédios institucionais tenham um efeito muito reduzido. Na medida 
em que melhora as condições do sistema carcerário, os internos vão 
aumentando sua esperança e expectativas, de tal sorte que, apesar 
de em termos absolutos ter havido uma melhora, sob um ponto de 
vista relativo, isto é subjetivamente, continuem experimentando a 
mesma frustação. Este sentimento é um dos fatores que mais favorece 
o ambiente de conflitividade, especialmente em relação às autoridades 
penitenciárias (McCorkle e Korns, citados por BITENCOURT, 1993, 
pg. 207). 
Em geral, sabe-se que os segregados vivem em condições precárias, e que as 
celas que deveriam ser individuais, quase que sempre são um amontoado de “gente”, 
sendo difícil que a administração forneça supervisão, fiscalização e vigilância interna. 
Por esta razão e diversos outros motivos, acaba por gerar dentro do estabelecimento 
um espaço de conflito entre os próprios encarcerados e também autoridades 
penitenciárias. 
Leciona CARVALHO (2008, pg.221) que, ciente das consequências do ato 
sedicioso, a massa carcerária acaba por encontrar em condutas ilícitas (fugas, 
rebeliões e motins) a única maneira eficaz de romper o silêncio totalitário dos muros 
prisionais. Tais manifestações geram o fenômeno da ‘conflitividade carcerária’. 
Neste sentido entende BITENCOURT (1993, pg. 205), que os motins 
carcerários são os fatos que mais dramaticamente evidenciam as deficiências da pena 
privativa de liberdade. É o acontecimento que causa o maior impacto e o que permite 
à sociedade tomar consciência, infelizmente por pouco tempo, das condições 
desumanas em que a vida carcerária se desenvolve. 
O doutrinador complementa: 
Infelizmente, pouco depois de desaparecido o conflito carcerário, a 
sociedade volta a construir um muro de silencia e de indiferença, que 
se manterá até que outro acontecimento dramático comova, 
transitoriamente, a consciência social. Este ciclo é fatal, cuja 
interrupção é muito difícil, é um dos fatores que mais influem para que 
a problemática carcerária não encontre solução satisfatória na maior 
parte da sociedade (BITENCOURT,1993, pg. 205-206). 
35 
 
Ou seja, a grande conflitividade existente no meio carcerário, cuja expressão 
genuína é o motim, tem origem de uma multiplicidade de fatores. Provavelmente as 
deficientes condições materiais em que se desenvolve a vida carcerária seja o fator 
mais importante (BITENCOURT, 1993, pg. 206). 
Anota CARVALHO (2008, pg. 222) que, em realidade percebe-se que os atos 
de transgressão às regras impostas no ambiente carcerário indicam, na maioria dos 
casos, a única possibilidade de manifestação da massa carcerária contra a constante 
lesão de seus direitos. 
Ou seja, a causa da violência e da conflitualidade nos ergástulos brasileiros, 
além de ter relação direta por fatores psicológicos e sociais, dar-se-á principalmente 
pelo não cumprimento da lei, no que concerne aos direitos e garantias dos 
segregados, direitos estes que, diante a superlotação exacerbada dos 
estabelecimentos prisionais torna-se muito difíceis de serem fiscalizados e impostos. 
 
4 RESPONSABILIDADE DO DETENTO AGRESSOR E DO ESTADO NOS 
CASOS DE VIOLÊNCIA INTRACARCERÁRIA 
4.1. Noções Gerais da Responsabilidade Civil 
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se 
vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as 
várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em 
motivação psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da 
realidade social (GONÇALVES, 2009). 
Anota o doutrinador, que toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu nojo, 
como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o 
equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse 
em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora 
de responsabilidade civil (GONÇALVES, 2009). 
Segundo Neto (2000, pg. 11), a Responsabilidade Civil é um dos temas da 
Teoria Geral do Direito que mais tem evoluído nos últimos anos. Temas como a 
responsabilidade do médico, a responsabilidade por danos ambientais, ao consumidor 
e nucleares, dentre tantos outros tem instigado nossa doutrina. 
36 
 
A responsabilidade do Estado corresponde a um desses temas intrigantes que 
se tem feito frequente em nossos Tribunais, na atualidade, carecendo, portanto, de 
aprofundamento doutrinário (NETO, 2000, pg. 12). 
4.2. Espécies de Responsabilidade 
 
4.2.1. Responsabilidade Civil X Responsabilidade PenalA distinção entre responsabilidade penal e responsabilidade civil liga-se à 
própria distinção entre ilícito civil e ilícito penal. Neste sentido, a lição dos irmãos 
Mazeaud: “a diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal é a 
distinção entre direito penal e direito civil” (Mazeud, citado por NETO, 2000, pg. 44). 
Segundo Inácio de Carvalho Neto (2000, pg. 44) esta distinção é feita 
recorrendo-se ao critério da norma atingida. Afirmar-se que, no ilícito penal, o agente 
infringe uma norma de ordem pública, perturbando a ordem social, enquanto no ilícito 
civil, a norma atingida é de direito privado, sendo lesado apenas o interesse da vítima. 
No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito 
público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse é 
privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação (GONÇALVES, 2009, pg. 
24). 
Assim, quando coincidem, a responsabilidade penal e a responsabilidade civil 
proporcionam as respectivas ações, isto é, as formas de se fazerem efetivas: uma, 
exercível pela sociedade; outra, pela vítima; uma, tendente à punição; outra, à 
reparação – a ação civil aí sofre, em larga proporção, a influência da ação penal (Dias, 
citado por GONÇALVES, 2009, pg. 25). 
Ou seja, “a esfera penal é dirigida ao sujeito que cometeu o ato ilícito, ao passo 
que o direito civil dirige sua atenção para o dano causado” (NETO, 2000, pg. 47). 
Sobre outros aspectos distinguem-se, ainda, a responsabilidade civil e a 
responsabilidade penal. Esta é pessoa, intransferível. Responde o réu com a privação 
de sua liberdade. Por isso deve estar cercado de todas as garantias contra o Estado. 
A este incumbe reprimir o crime e arcar sempre com o ônus da prova (GONÇALVES, 
2009). 
Acrescenta GONÇALVES, (2009, pg. 25), que na esfera civil, porém, é 
diferente: 
37 
 
A regra actori incumbit probatio, aplicada a generalidade dos casos, 
sofre hoje muitas exceções, não sendo tão rigorosa como no processo 
penal. Na responsabilidade civil não é o réu, mas a vítima que, em 
muitos casos, tem que enfrentar entidades poderosas, como as 
empresas multinacionais e o próprio Estado. Por isso, mecanismos de 
ordem legal e jurisprudencial têm sido desenvolvidos para cerca-la de 
todas as garantias e possibilitar-lhe a obtenção do ressarcimento do 
dano. 
Anota VENOSA (2013, pg. 20), “que a sentença penal condenatória faz coisa 
julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal 
na forma dos arts. 91, I do Código Penal e 63 do CPP”. 
Complementa o doutrinador que, embora as jurisdições penal e civil em nosso 
país serem independentes, há reflexos no juízo cível, não só sob o mencionado 
aspecto da sentença penal condenatória, como também porque não podemos discutir 
no cível a existência do fato e da autoria do ato ilícito, se essas questões foram 
decididas no juízo criminal e encontram-se sob o manto da coisa julgada (art. 64 do 
CPP, art. 935 do Código Civil)(VENOSA, 2013, pg. 20). 
4.2.2. Responsabilidade Contratual x Extracontratual 
Os dois tipos de responsabilidade, contratual e a extracontratual, possuem 
previsão legal no Código Civil, sendo a contratual no artigo 389 e s. e 195 e s., e a 
extracontratual no artigo 186 a 188 e 927 a 954. 
A responsabilidade civil é chamada de contratual quando derivar de um 
descumprimento contratual. Será ela extracontratual, ou aquiliana, quando o ato ilícito 
não derivar de nenhum contrato (NETO, 2000). 
Para a configuração da responsabilidade são estas a três condições: o dano, o 
ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos 
(Dias, citado por GONÇALVES, 2009, pg. 27). 
Leciona Rodrigues, citado por NETO (2000, pg. 50): 
Na hipótese de responsabilidade contratual antes da obrigação de 
indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, 
um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da 
responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o 
agente causador do dano e a vítima, até que o ato daquele ponha em 
ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar 
(Rodrigues, citado por NETO, 2000, pg. 50). 
38 
 
A responsabilidade contratual abrange o inadimplemento ou mora relativos a 
qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o 
testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação 
de prestar alimentos). E a responsabilidade extracontratual compreende, por seu 
turno, a violação dos deveres ferais de abstenção ou omissão, como os que 
correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor 
(à chamada propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de parente ou de 
invenções às marcas) (Varela, citado por GONÇALVES, 2009, pg. 27) 
Outro elemento de diferenciação poderia ser apontado no tocante à gradação 
da culpa. Em regra, a responsabilidade, seja extracontratual, seja contratual, funda-
se na culpa. A obrigação de indenizar, em se tratando de delito, deflui de lei, que vale 
erga omnis (GONÇALVES, 2009, pg. 29). 
4.2.3. Responsabilidade Objetiva x Responsabilidade Subjetiva 
A responsabilidade objetiva encontra fundamento no artigo 37 § 6 da 
Constituição Federal (BRASIL, 1988), in verbis: 
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado 
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus 
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito 
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 
Anota GONÇALVES (2009, pg. 30), que “em relação a responsabilidade 
objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a repara o 
dano. Em alguns ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível”. 
A classificação corrente e tradicional, porém, denomina objetiva a 
responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre 
irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação 
de causalidade, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se 
pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos 
de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois 
se fundam na culpa, mesmo que presumidas (GONÇALVES, 2009, pg. 31). 
Gonçalves (2009, pg. 31) leciona, que “quanto a responsabilidade objetiva, esta 
prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, 
39 
 
independentemente de culpa. Basta assim, que haja relação de causalidade entre a 
ação e o dano”. 
Portanto, no entendimento de ORTEGA (2016), quando se fala que a 
responsabilidade do Estado é objetiva, isso significa que a pessoa que sofreu um dano 
causado por um agente público terá que provar apenas três elementos: a) conduta 
praticada por um agente público, nesta qualidade; b) dano; c) nexo de causalidade 
(demonstração de que o dano foi causado pela conduta). 
Já em relação a responsabilidade subjetiva, além da prova da ação ou omissão 
do agente, do dano experimentado pela vítima e da relação de causalidade entre um 
e outro, faz-se mister provar a culpa com que agiu o agente (NETO, 2000. pg. 56). 
4.3. Pressupostos da Responsabilidade Civil 
Segundo estabelece o artigo 186 do Código Civil, aquele que causa dano a 
outrem é obrigado a repara-lo. Assim estabelece (BRASIL, 2002): 
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou 
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente 
moral, comete ato ilícito. 
Verifica-se assim, “que são três os elementos da responsabilidade civil: ação 
ou omissão, culpa ou dolo do agente, o nexo de causalidade e o dano” (GONÇALVES, 
2009, pg. 35). 
 
a) Ação ou Omissão: 
 
Esta responsabilidadepode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja 
sob a guarda do agente, e ainda danos causados por coisas e animais que lhe 
pertençam (GONÇALVES, 2009, pg. 35). 
Acrescenta NETO (2000, pg. 62), que “obrigação de o agente reparar o dano 
pode ser ocasionada, também, por ato de terceiro que esteja sob sua 
responsabilidade, bem como por danos causados por coisas que estejam sob sua 
guarda”. 
TARTUCE (2011, pg. 364) anota que, “a conduta humana pode ser causada 
por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por 
40 
 
negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a 
culpa respectivamente”. 
Logo, a regra é a ação ou a conduta positiva; já para a configuração da omissão 
é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a 
prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço para a omissão é necessária 
ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido 
evitado (TARTUCE, 2011, pg. 364). 
 
b) Culpa ou dolo do agente: 
 
O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de 
prejudicar outrem. Trata-se de ação ou omissão voluntária mencionada do artigo 186 
do CC (TARTUCE, 2011, pg. 367). 
Acrescenta GOLÇALVES (2009, g. 35) que “dolo é a violação deliberada, 
consciente, intencional, do dever jurídico”. 
Diferenciando culpa e dolo, leciona NETO (2000, pg. 65) que “o dolo ocorre 
quando o resultado danoso foi deliberadamente buscado pelo agente. No ato culposo, 
o agente não visou ao resultado alcançado, mas este resultou de uma atitude de 
negligência, imprudência ou imperícia.” 
O Código Penal distingue o dolo direito do dolo eventual em seu artigo 18, I, 
quando afirma ser o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco 
de produzi-lo. No primeiro caso, ter-se-ia o dolo direto. No segundo, o dolo eventual 
(NETO, 2000, pg. 65). 
Já para o Direito Civil, anota TARTUCE (2011, pg. 368) que “não interessa o 
estudo da classificação do Direito Penal quanto ao dolo e, consequentemente, dos 
conceitos de dolo eventual, dolo não eventual e preterdolo”. 
Em todos estes casos, o agente deverá arcar integralmente quanto a 
todos os prejuízos causados ao ofendido. Em suma, presente o dolo, 
a indenização a ser paga pelo agente deve ser integral. O princípio da 
reparação integral dos danos pode ser retirado do art. 944, caput, do 
CC e do art. 6º, VI, do CDC (TARTUCE, 2011, pg. 368). 
Neste sentido, para a obtenção a reparação do dano, a vítima geralmente tem 
que provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada 
em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de 
41 
 
ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns 
casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base 
especificamente na teoria do risco, abrangendo também casos de culpa presumida 
(GONÇALVES, 2009, pg. 35). 
Em relação a culpa, GONÇALVES (2009, pg. 36) acrescenta que, ela pode ser 
in elegendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: 
decorre da ausência de fiscalização; in committendo: decorre de uma ação, de um ato 
positivo; In ommittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se 
abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de 
alguém objeto. 
 
c) Nexo de causalidade: 
 
O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual 
da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta 
culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém. Neste sentido, a 
responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade 
entre o dano e a conduta do agente (TARTUCE, 2011, pg. 377): 
 Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o 
comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, 
não havendo obrigação de indenizar. Fundamentam, para tanto, 
conceber a seguinte lógica: Na responsabilidade subjetiva o nexo de 
causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o 
dolo e a culpa estrita (art. 186 do CC). Na responsabilidade objetiva o 
nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a 
previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de 
risco (art. 927, parágrafo único do CC). 
Ademais, “não se pode esquecer do estudo dos excludentes totais do nexo de 
causalidade, que obstam sua existência e que deverão ser analisadas pelo aplicador 
do direito no caso concreto” (TARTUCE, 2011, pg. 384). 
Neste sentido, em relação as excludentes de nexo de causalidade e de 
responsabilidade, as mesmas serão tratadas mais adiante no decorrer dos 
subcapítulos. 
 
 
 
42 
 
d) Dano 
 
A palavra dano é derivada do latim damnum e quer dizer, num sentido amplo, 
o prejuízo experimentado por uma pessoa no meu patrimônio material ou moral 
(QUEIROGA, 2003, pg. 37) 
Cahali, citado por VENDRAMEL (2000, pg. 72) leciona que, o pressuposto da 
responsabilidade civil, contratual ou extracontratual é o dano. A pratica de atos ilegais 
sem a ocorrência de prejuízos não induz a pretensão indenizatória; portanto, para que 
a responsabilidade estatal seja invocada, numa pretensão indenizatória, há de existir 
o dano. 
O dano, fato jurídico ilícito, poderá resultar de um ato doloso ou culposo do 
agente público, ou de um ato injusto lesivo ao direito subjetivo do particular 
(VENDRAMEL, 2000, pg. 72): 
O dano figura como ponto de incidência da responsabilidade do 
Estado e a imposição da indenização dos prejuízos suportados pelo 
particular, em contrapartida, é a resposta do ordenamento jurídico do 
Estado de Direito, em nome do princípio da proteção jurídica 
(VENDRAMEL, 2000, pg. 72). 
Conceitua Venosa (2013, pg. 38), que o dano ou interesse deve ser atual e 
certo; não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem 
interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A 
materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela 
vítima. 
 
d.1) Dano Material 
 
O dano material é o dano patrimonial e será sempre indenizável, salvo quando 
da ocorrência de excludentes. 
Os danos materiais deverão ser calculados sobre o que, efetivamente, o 
particular perdeu, o que deixou de ganhar e o que poderia ter ganho no futuro; noutras 
palavras, deverão abranger os danos emergentes, os lucros cessantes e os danos 
futuros (VENDRAMEL, 2000, pg. 76). 
43 
 
Venosa (2013, pg. 42), conceitua dano emergente aquele que se realça à 
primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma 
perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. 
O lucro cessante traduz a dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de 
lucrar (VENOSA, 2013, pg. 42): 
Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser 
avaliada. Nesta hipótese, deve ser consideração o que a vítima teria 
recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto 
na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-
se em um instrumento de lucro. 
Os danos futuros, não exigem para sua comprovação “a certeza absoluta”, e, 
muito embora não se condicionem a uma “mera possibilidade” deverão ser fixados a 
partir de “uma probabilidade objetiva”, que poderá ser aferida ante as circunstancias 
que envolvem o caso concreto (VENDRALMEL, 2000, pg. 76). 
 
d.2) Dano Moral 
 
Conceitua VENOSA (2013, pg. 47): 
Dano moral é o prejuízo que afeta o animo psíquico, moral e intelectual 
da vítima. Sua atenção é dentro dos direitos de personalidade. Neste 
campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam 
as dificuldades de se