Aspectos Históricos da Culpabilidade e Prisão Preventiva

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Sumário 
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 2 
1 ASPECTOS HISTÓRICOS SOBRE A CULPABILIDADE .............................. 3 
1.1 Escolas Clássica e Positiva .......................................................................... 4 
1.2 Conceito de culpabilidade e sua aplicabilidade ............................................ 5 
1.3 Conceito de co-culpabilidade ....................................................................... 8 
1.4 Funções punitivas e a Justiça Terapêutica e Restaurativa......................... 11 
2 O INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA DO CÓDIGO DE PROCESSO 
PENAL ............ ................................................................................................ 15 
2.1 Conceito Histórico ...................................................................................... 17 
2.2 Pressupostos e fundamentos legais para a Prisão Preventiva ................... 20 
3 TRATAMENTO CARCERÁRIO BRASILEIRO ............................................. 24 
3.1 Execução Penal ......................................................................................... 25 
3.2 Do Exame Criminológico ............................................................................ 26 
3.3 Dosimetria Penal ........................................................................................ 28 
3.4 Da assistência ao preso ............................................................................. 34 
3.5 Direitos e deveres do Apenado .................................................................. 36 
4 FUNÇÕES DAS PENAS ALTERNATIVAS .................................................. 40 
4.1 Penas alternativas à privação da liberdade ................................................ 40 
4.2 Inovações na lei de execução penal e a ressocialização ........................... 44 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
Prezado aluno, 
 
O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é 
semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase 
improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao 
professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o 
tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos 
ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não 
hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de 
atendimento que serão respondidas em tempo hábil. 
Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da 
nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à 
execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da 
semana e a hora que lhe convier para isso. 
A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser 
seguida e prazos definidos para as atividades. 
 
Bons estudos! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
 
 
1 ASPECTOS HISTÓRICOS SOBRE A CULPABILIDADE 
 
Quando a sociedade fala em "culpa de quem comete o crime", ignorar o 
conceito refere-se à culpa do agressor. Nas palavras de Rogério Greco, 
“culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta 
típica e ilícita praticada pelo agente”.1 
 
Em uma análise mais aprofundada de caráter histórico, verifica-se que a 
prática do crime, bem como a omissão do Estado em implementar a política 
pública de forma satisfatória, são condutas contrárias ao Contrato Social. 
 
Por meio do Iluminismo, o conceito de co-culpabilidade surgiu no 
desenvolvimento da Teoria do Contrato Social, segundo a qual os indivíduos 
desistiram de seus instintos mais primitivos e, em nome e a favor da liberdade 
individual e segurança da vida em sociedade, permitiram ser governados por 
meio de um ente público, que representaria de certa forma a vontade da maioria. 
Com isso, surgiram-se as leis para positivar a vontade da maioria e para tutelar 
a individualidade e segurança de cada ser humano. 
 
Bitencourt sintetiza da seguinte forma, verbis: 
 
[...] sob essa perspectiva se questionava a imposição da pena, os 
alcances do livre arbítrio, ou o problema das relações de dominação 
que podia refletir uma determinada estrutura jurídica. Sob a concepção 
de que o delinquente rompeu o pacto social, cujos termos supõe-se 
que tenha aceito, considera-se que se converteu em inimigo da 
sociedade. Essa inimizade levá-lo-á a suportar o castigo que lhe será 
imposto. (BITENCOURT, 2013, p. 98-99) 
 
Portanto, o não cumprimento da lei por cidadãos ou países é uma violação 
do pacto social. 
 
1 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal. V.1, 8. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 381 
 
4 
 
 
1.1 Escolas Clássica e Positiva 
 
Para explicar as causas do crime e os efeitos da punição, os estudiosos 
juristas desenvolveram uma série de linhas de pensamento, entre as quais se 
destacaram a Escola Clássica e a Escola Positiva. 
 
De acordo com a Escola Clássica, as pessoas são dotadas de livre arbítrio 
e podem tomar suas decisões moralmente, livremente, de forma que a base da 
responsabilidade criminal está na própria consciência do indivíduo. 
 
A outra linha de pensamento defendida pela Escola Positiva confirma que 
as pessoas não são livres para tomar suas próprias decisões, o que é 
influenciado por fatores como a educação e o meio social em que vivem. De 
acordo com essa visão, o sujeito comete o crime porque não tem outra opção 
consciente, mas apenas aquela para a qual foi conduzido. Bitencourt explica: 
 
[...] O positivismo tentou aplicar à lei os mesmos métodos de 
observação e pesquisa que eram usados nas disciplinas experimentais 
(física, biologia, antropologia, etc.). No entanto, logo ficou claro que 
essa metodologia era inaplicável a algo tão estranho quanto a norma 
legal. Essa observação levou os positivistas (...) a proporem a 
substituição da consideração do crime por uma sociologia ou 
antropologia do delinquente, o que levou ao nascimento da 
criminologia fora da dogmática jurídica. (BITENCOURT, 2013, p. 382) 
 
 
Assumir a posição de apenas uma das escolas significa desconsiderar a 
pesquisa criminal como um todo, por isso é razoável, consistente com a 
percepção da sociedade, concluir que tais linhas de pensamento são 
complementares. 
 
 
 
 
 
5 
 
 
1.2 Conceito de culpabilidade e sua aplicabilidade 
 
 
Nos dias atuais ainda existem certas discussões sobre a devida aplicação 
da culpabilidade na teoria da pena, modo esse que subsistem duas principais 
teorias sendo elas; teoria psicológica da culpabilidade e a teoria normativa da 
culpabilidade. 
 
Ao explicar a teoria psicológica, Miguel Reale Jr. afirmou que o 
comportamento mecânico humano muda o mundo ao seu redor, razão pela qual 
hoje a responsabilidade é atribuída à conexão psicológica entre autor e fato.2 
 
Portanto, a culpa está intimamente relacionada ao aspecto moral do 
comportamento criminoso, com a culpa limitada à intenção sem outros 
elementos. 
 
Nesse sentido tradicional, a culpa é o elo psicológico que liga o agente ao 
seu ato e o torna criminalmente responsável. Nessa conexão psíquica, todo o 
conteúdo da culpa se esgota, que pode se manifestar em ambas as formas; dolo 
e culpa. Na verdade, de acordo com essa visão, a culpa inclui apenas dolo. É 
apenas um conceito genérico que cobre os dois conceitos específicos. 
 
O conceito de culpa introduzido era um elemento normativo - a teoria 
normativa da culpa - um juízo de valor: a repreensibilidade do comportamento 
criminoso praticado, o que confirma que a culpa é repreensível. 
 
Tal concepção que afirmava que para haver culpabilidade não bastava 
apenas dolo e culpa, mas também que o autor fosse passível de censura. Assim, 
 
2 REALE apud BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizaçãoda pena na 
execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 75 
 
6 
 
 
a culpa deixa de ser uma vontade naturalista e se torna uma vontade 
repreensível. 
 
No entanto, o desenvolvimento do conceito de culpa ainda não era 
suficiente para as demandas do Direito Penal, razão pela qual foram propostas 
mudanças na estrutura do crime e feita uma nova distribuição de seus 
componentes. Com isso, o dolo e a culpa passam para o tipo criminoso, o que 
leva ao fato de os tipos se dividirem em tipos dolosos e tipos culposos. 
 
A teoria finalista da ação deu grande importância à culpa no momento do 
julgamento. A partir daí, ao impor uma sentença de censura, o juiz teve que 
analisar se o autor estava agindo propositalmente e se o ato poderia ser evitado. 
 
É importante esclarecer que objeto do juízo de culpabilidade não é o autor, 
mas sim o fato de este ter admitido a culpa do autor, pois permite a invasão da 
vida do agente, de sua esfera íntima e o julga por quem ele é e não pela ofensa 
que estava praticando. 
 
O estado de direito democrático exige responsabilidade pelo ato, que não 
deve ser confundida com a possibilidade de punir o agente pelo seu caráter ou 
pelo que ele é. Com efeito, o princípio da culpa pelo ato deriva do princípio da 
legalidade e baseia-se no respeito pela dignidade da pessoa humana e no 
princípio da igualdade. 
 
Na esteira disso, presume-se que a culpa é a medida da punição. No 
entanto, conforme observado anteriormente, não há consenso sobre o conceito 
de culpabilidade e suas consequências efetivas. 
 
Portanto, é um consenso lógico desse pensamento que a culpa está 
intimamente relacionada à teoria criminal aceita. 
 
 
7 
 
 
Vale ainda mencionar a lição de Guilherme de Souza Nucci ao apresentar 
uma divisão no conceito de culpabilidade, quais sejam; a culpabilidade formal e 
a culpabilidade material. Formal é a crítica moral que se impõe ao indivíduo por 
 
causa de seu comportamento típico e ilegal. Serve de parâmetro para que o 
legislador veja o comportamento do criminoso como mais ou menos gravosa. O 
material é a censura, que ele realiza especificamente olhando para o 
acontecimento típico e seu autor e, naquele momento, analisando sua 
responsabilização, a extensão de seu processo de culpa-juízo de culpabilidade, 
inexigibilidade de conduta diversa.3 
 
Nesse diapasão surge a necessidade do conceito de culpa para que o 
Estado tenha o direito legítimo de punir por violar a regra, para que assim possa 
entender e verificar como o Estado assume a culpa por um crime cometido por 
um indivíduo. 
 
Por isso, e para evitar arbitrariedades indesejáveis, “a culpa tem um duplo 
papel, só pode ser imposta ao responsável e a punição não deve ultrapassar o 
nível de culpa pelo ato cometido”. 
 
Com efeito, para responsabilizar criminalmente o cidadão, é necessário 
que o Estado desempenhe as suas funções sociais de forma adequada e 
satisfatória. 
 
 
 
 
 
 
 
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15. ed. rev., atual., ampl. Rio 
de Janeiro: Forense, 2015, p. 236 
 
8 
 
 
1.3 Conceito de co-culpabilidade 
 
A teoria da co-culpabilidade surge da ideia de que o Estado viola o pacto 
social: o indivíduo que se declara disposto a obedecer às leis da sociedade 
rompe o pacto com todo crime cometido; em contrapartida, o Estado rompe o 
mesmo pacto sempre que não consegue concretizar políticas públicas de 
segurança, saúde e educação. 
 
Assim, o Estado compartilha com o cidadão parte de sua culpa pela 
prática do crime, desde que não seja capaz de promover políticas públicas 
adequadas e suficientes para quem vive à margem da sociedade. 
 
Quando um cidadão marginalizado comete um crime sem acesso a fontes 
básicas de educação, cultura, saúde e segurança, o Estado, ao punir o 
comportamento desviante, se manifesta virtualmente e assume alguma 
responsabilidade pela prática do crime. O sujeito ativo do crime, que é totalmente 
capaz, arca com o resto da responsabilidade pelo crime que cometeu. 
 
Como garante da segurança, educação e saúde coletivas, o Estado tem 
a obrigação constitucional de proporcionar aos seus cidadãos os meios para o 
recebimento dessas garantias. Se não for esse o caso, o Estado age com culpa 
(lato sensu). Isso porque não se verifica a intenção do governo de não fornecer 
elementos essenciais para a sobrevivência de seus cidadãos, não se verifica sua 
inércia. 
 
Pelo contrário, o Estado quer agir, mas não o pode fazer devido ao 
número de pessoas a serem assistidas. Não pode estar presente em todas as 
classes sociais como deveria e, consequentemente, não pode cumprir sua 
missão com obrigações e deveres como provedor das necessidades básicas de 
 
 
9 
 
 
seus súditos. No entanto, a assunção da culpa pelo Estado não exime o 
criminoso de sua responsabilidade. 
 
Da antiguidade até os dias atuais, o sujeito que quer ser marginalizado 
encontra-se na ideia de sobrevivência. É da natureza do homem querer o melhor 
para si e, portanto, a teoria da co-culpabilidade surgiu como uma ferramenta 
importante no controle da justiça social em favor de seus destinatários, ao 
mesmo tempo que é usada como um enfraquecimento geral das sanções 
relacionadas à justiça social com o caso concreto. 
 
O significado da co-culpabilidade, hoje depende da cultura e do estado 
paralelo que surgiram como resultado dos longos anos de omissão por parte do 
Estado em que as pessoas vivem à margem da sociedade. 
 
Nessa linha de argumentação, vários estudiosos desenvolveram uma 
importante teoria que melhor explica a cultura paralela que se estabeleceu 
devido à violação do contrato social, ao afirmar que a distribuição do acesso à 
mídia legítima se baseia em a estratificação social, é a origem das subculturas 
criminosas na sociedade industrial. 
 
Entende-se por subculturas criminosas a cultura paralela que se formou 
em comunidades que não têm acesso à infraestrutura do Estado. Essa cultura 
paralela não é inteiramente adequada ao conhecido modelo cultural, uma vez 
que contém valores que se afastam das normas acordadas pela maioria. Valores 
que só podem ser compreendidos quando analisados na perspectiva de quem, 
na ausência do Estado, está verdadeiramente inserido nessa realidade. 
 
Alessandro Baratta enfatiza que, verbis: 
 
 
“A existência dessas subculturas criminosas é, na verdade, uma 
tentativa do indivíduo de se adaptar e se orientar dentro da sociedade, 
 
10 
 
 
apesar do limitado espaço legítimo de ação que possui. Com efeito, a 
conclusão de que a diferença de classes é fundamental nessa questão 
é inevitável”. (BARATTA, 2011. p,70) 
 
 
Os sentidos opostos assumidos pela lei e tornados positivos pelas 
proibições do Direito Penal são modelos de comportamento que previnem danos 
 
aos outros e são valores sociais essenciais para a convivência pacífica em 
sociedade. As subculturas de grupos separados nada mais são do que 
"respostas típicas de grupos socialmente impedidos de obter acesso a meios 
legítimos de atingir fins institucionais". 
 
Na realidade, a questão que Baratta delineia em função da omissão do 
Estado para com os setores marginalizados da sociedade atua de acordo com a 
realidade que conhece para se adequar aos padrões impostos por lei, representa 
o posicionamento da Escola Positiva. 
 
Embora o agente que comete o crime tenha sido incorporado a essa 
subcultura, ele tem plena consciência de que suas ações são ilegais e, portanto, 
puníveis - pensamento da Escola Clássica. 
 
O problema se insere a partir do momento em que o indivíduo, mesmo 
sabendo de sua ilegalidade, decide praticar o ato onde a omissão do Estado 
torna-se relevante. Este é o momento crucial para a importância da aplicabilidade 
do conceito de co-culpabilidade na sociedade moderna. Não se pode admitir que 
o Estado seja um tantoquanto omisso quando seu dever e obrigação de prover 
aos seus cidadãos é ineficaz, se a pessoa que violou o Contrato Social não for 
devidamente sancionada, uma vez que a não punição ou a punição ineficaz 
constituiria uma nova violação do contrato. 
 
Dado ao fato de que quem cometeu o crime está de acordo com o pacto 
social, fica claro neste diapasão que o castigo é necessário para que o crime não 
 
11 
 
 
se repita e se dê conta da gravidade e seriedade da sua atitude para com a 
sociedade. Por isso, é importante analisar as funções da punição. 
 
1.4 Funções punitivas e a Justiça Terapêutica e Restaurativa 
 
São conhecidas duas funções desempenhadas pela sanção penal, a 
saber; a função retributiva e a função preventiva, que se dividem em prevenção 
geral e prevenção especial. 
 
A função retributiva da punição, ou Teoria Absoluta da Punição, baseia-
se no livre arbítrio do indivíduo que escolhe se comete ou não o crime. Segundo 
essa visão, a punição é um fim em si mesma, sem refletir sua eficácia. É absoluto 
se a resposta à lei ao crime cometido for proporcional e justa. 
 
Como afirma Carmen Barros, segundo a teoria da retribuição, a culpa 
legítima a imposição de um mal a quem cometeu um crime, mede-se o valor da 
punição pelo próprio crime.4 
 
Em comparação, se não complementar à função retributiva da punição, 
existe a função preventiva - também chamada de Teoria Relativa da Punição - 
que se divide em prevenção geral e prevenção especial. 
 
Em conexão com a ideia de intimidação, surge uma prevenção geral para 
suprimir o desejo de criminosos em potencial de se limitarem à ameaça de 
aplicar a punição se um interesse legal for violado. Esta função tem o poder de 
confirmar a validade da norma, uma vez que a aplicação da pena ganharia a 
 
 
 
4 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p 61. 
 
12 
 
 
confiança dos cidadãos na ordem jurídica e, consequentemente, no Estado. A 
prevenção geral tem aspectos positivos e negativos. 
 
O aspecto positivo é percebido como força moralizante, como afirmação 
da fidelidade à lei, para que as necessidades punitivas da sociedade sejam 
satisfeitas por meio da execução do julgamento. O aspecto negativo é a adoção 
de penas que intimidem o próximo, com base neste critério de que o legislador 
aumenta as penas previstas no ordenamento jurídico nacional.5 
 
A prevenção particular que justifica a sanção, por sua vez, volta-se para 
o futuro quando se olha para quem o delimita. Essa prevenção especial também 
tem dois aspectos, o negativo, que consiste em afastar a pessoa do convívio 
social para que não a delinquir novamente. Uma nota positiva é a 
ressocialização, reeducação ou correção do infrator com a pena de adaptá-lo ao 
convívio social. 
 
Salienta-se que no que se refere ao aspecto positivo da prevenção 
especial, insere-se a função social ou ressocializadora da pena, o que confirma 
que a humanização da pena é função do Direito Penal e, consequentemente, a 
aplicação digna da pena. Tratamento da pessoa detida para garantir os direitos 
constitucionais. 
 
O nível e a qualidade da pena devem ser respeitados e o detido deve ser 
proibido de qualquer forma de privações desnecessária, ou seja, o fato de a 
pessoa ser condenada por um crime não implica tratamento desumano e 
degradante. 
 
O Estado deve garantir a integridade física e moral do preso no exercício 
da força policial, mas não só o preso deve ter garantidos subsídios morais e 
 
5 BARROS, ibid., p.61 
 
13 
 
 
materiais para que ele possa, no final da prisão, se integrar efetivamente à vida 
social. 
 
Conclui-se que a diferença entre retribuição e prevenção é que existe 
apenas a ideia de justiça abstraindo-se de todos os fins sociais, continuando 
apenas e exclusivamente para prevalecer a ordem jurídica. 
 
Para complementar a função ressocializadora da pena, agora 
considerada a mais importante de todas as funções, ganhou força o conceito de 
Justiça Terapêutica que se introduziu no Brasil em relação aos princípios 
constitucionais, em especial os da dignidade humana. 
 
Considera-se Justiça Terapêutica o programa judicial que compreende 
um conjunto de medidas voltadas para a possibilidade de se permitir que 
infratores envolvidos com drogas, possam e devam permanecer em tratamento 
para complementar o desenvolvimento posterior do processo penal ou o uso da 
prisão quando forem cometidos crimes em que as drogas sejam consideradas 
fator predisponente, desde que permitido por lei. 
 
A chamada Justiça Terapêutica foi criada com o objetivo de reduzir os 
problemas sociais causados pelo uso de entorpecentes e se adequar à 
legislação vigente. Este programa apresenta-se como uma alternativa ao 
processo penal e, consequentemente, ao uso do encarceramento. 
 
Com efeito, é interessante a criação deste sistema alternativo à pena de 
prisão, pois, diante da crise pela qual passa o Direito Penal no Brasil, nessa 
inovação pode se encontrar a solução para muitos problemas, quiçá estender tal 
método para além dos casos de adictos, utilizando-se em pessoas que cometem 
crimes porque não veem outra alternativa para suas vidas. Deve-se ter em mente 
que o tratamento psicológico para encorajar os indivíduos a trabalhar 
 
 
14 
 
 
honestamente e não cometer crimes e levar uma vida provavelmente teria um 
impacto no número de crimes cometidos hoje. 
 
Além das funções listadas acima, o chamado sistema de Justiça 
Restaurativa foi colocado em funcionamento no Brasil com o objetivo de cumprir 
a função ressocializadora da pena. O objetivo é garantir um diálogo entre a vítima 
e o agressor (lato sensu) para que neste diálogo a responsabilidade pela prática 
do crime seja assumida pelo autor do crime e, assim, a cura do mal causado pelo 
delito. 
 
Portanto, a técnica da Justiça Restaurativa é baseada no envolvimento 
emocional das partes e, portanto, não tem como guia a reparação material. Ao 
contrário, a reparação material é uma das formas de ressarcir o dano causado, 
e a cura pode vir de forma moral, material ou simbólica, nesse sentido o 
consenso e a voluntariedade entre as partes são fundamentais. 
 
A Justiça Restaurativa não afeta a execução das penas tradicionais e, 
mesmo em casos envolvendo delinquentes juvenis, ambos institutos podem ser 
usados ao mesmo tempo. 
 
A Justiça Restaurativa funciona assim, como um instrumento 
complementar de resolução de conflitos e como meio de envolver o autor do 
crime para que tome conhecimento da extensão dos danos que causou para 
conseguir "a pacificação da sociedade", com relações mais eficazes do que uma 
decisão judicial ". 
 
 
 
 
 
 
 
15 
 
 
2 O INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA DO CÓDIGO DE PROCESSO 
PENAL 
 
A prisão preventiva prevista no art. 311 a 316 do CPP representa uma 
modalidade de prisão cautelar de natureza processual6. Como medida de 
precaução, visa evitar que ocorram danos durante o andamento do processo 
penal. Ou seja, visa proteger o processo e, portanto, garantir a prova ou a 
eficácia da aplicação do direito penal. 
 
É uma ferramenta para garantir o normal desenvolvimento do processo e, 
consequentemente, a eficácia do poder de apenar. 
 
Trata-se de um instrumento que visa assegurar o normal desenvolvimento 
das medidas cautelares acima mencionadas, o que se verifica a partir da leitura 
dos dispositivos constitucionais aplicáveis à matéria. Vejamos: 
 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória; LXI - ninguém será preso senão em 
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime 
propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988)O princípio da presunção de inocência é retirado do artigo 5º LVII, que 
normalmente estabelece a liberdade do acusado ao longo do julgamento, de 
modo que só é possível declarar o réu culpado e limitar a sua liberdade, ao final 
do julgamento da condenação criminal. 
 
Com efeito, o artigo 5º da LXI prevê a possibilidade de detenção por meio 
de despacho escrito e motivado da autoridade judiciária competente. É 
 
6 RANGEL, Paulo, Direito processual penal. 28ª ed.- São Paulo, Atlas, 2018. 
 
16 
 
 
claramente uma aprovação constitucional para decretação de prisões 
preventivas. 
 
Por outro lado, esta disposição deve ser interpretada em conjunto com o 
inciso LVII, que garante a liberdade individual do réu em processo penal. 
Portanto, esta medida é excepcional e só pode ser tomada de acordo com uma 
decisão judicial razoável. 
 
Na prática, a prisão preventiva é usada como uma verdadeira ferramenta 
anti-crime para justificar sua “antecipação penal”. 
 
Pensando nisso, Ferrajoli reitera que a prisão preventiva é uma pena 
processual em que é primeiro punida e depois processada, atuando como 
prevenção e retaliação geral e específica.7 
 
A prisão preventiva acabou se encaixando na dinâmica da urgência e teve 
um efeito calmante muito relevante na opinião pública devido à ilusão de justiça 
instantânea. O símbolo da prisão imediata é, em última análise, usado para 
desenvolver um (falso) conceito da "eficiência" do aparelho repressivo do Estado 
e da própria justiça. 
 
 Assim, o que foi concebido como "extraordinário" torna-se um 
instrumento de uso geral e contemporâneo que o desnatura completamente. 
Enterrada nessa alquimia teratológica está a legitimidade das prisões 
preventivas, portanto o problema não é legislativo, mas cultural devido à 
mentalidade inquisitorial e ao espetáculo que permeia os atores jurídicos. 
 
 
 
 
 
7 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª Ed. São Paulo: 
Editora Revista dos Tribunais, 2010. 
 
17 
 
 
2.1 Conceito Histórico 
 
Como medida cautelar, a prisão preventiva é caracterizada pela restrição 
da liberdade, ou seja, sua natureza não é punível. Esse instituto é utilizado para 
garantir o avanço do crime quando houver um motivo que possa fazer o juiz 
entender que, se o autor for deixado em liberdade, a ação seria prejudicada. 
 
É de natureza temporária e pode ser encerrada por uma condenação em 
que o réu passa da prisão preventiva para uma pena restritiva de liberdade e só 
então começaria a cumprir a pena especificada. Por absolvição, na qual o réu 
seria libertado por não haver provas de autoria e materialidade. 
 
Uma vez que os requisitos de liberdade provisória estão em vigor, é 
possível responder em liberdade até que o julgamento aconteça, ou por qualquer 
outro motivo que permita que o preso seja libertado preventivamente. 
 
A doutrina afirma que a prisão preventiva teve surgimento em 23 de maio 
de 1821 por Decreto no Brasil. Duas razões foram identificadas como 
motivadoras do regulamento: primeiro, para garantir a segurança das pessoas; 
e segundo, para que não haja detenções determinadas por motivos arbitrários, 
já que os juízes e governadores muitas vezes os prendiam por simples 
insatisfação. 
 
O referido Decreto previa que, verbis: 
 
[...] nenhuma pessoa livre no Brazil possa jamais ser presa sem ordem 
por escripto do Juiz, ou Magistrado Criminal do territorio, excepto 
sómente o caso de flagrante delicto, em que qualquer do povo deve 
prender o delinquente. Ordeno em segundo logar, que nenhum Juiz ou 
Magistrado Criminal possa expedir ordem de prisão sem preceder 
culpa formada por inquirição summaria de tres testemunhas, duas das 
quaes jurem contestes assim o facto, que em Lei expressa seja 
declarado culposo, como a designação individual do culpado; 
escrevendo sempre sentença interlocutoria que o obrigues a prisão e 
 
18 
 
 
livramento, a qual se guardará em segredo até que possa verificar-se 
a prisão do que assim tiver sido pronunciado delinquente 
(BRASIL,1821). 
 
 
Assim, as disposições do decreto de 1821 pretendiam regular a prisão de 
forma que não fosse ordenada arbitrariamente, com a condição de que três 
testemunhas seriam ouvidas para estabelecer uma "culpa" e só então emitir um 
mandado de prisão, que só poderia ser determinado por uma sentença 
interlocutória. 
 
No entanto, esperava-se que esta prisão decretada fosse mantida em 
segredo até que a ação ocorresse e o acusado fosse considerado culpado ou 
inocente. Esse dispositivo claramente contraria o que estabelece a Constituição 
de 1988, que determina o princípio da publicidade como fundamento essencial 
a ser observado em atos institucionais estatais, exceto somente “quando a 
defesa da privacidade ou do interesse social assim o exigir” 8 em comparação. 
 
A Constituição do Império de 1824 continha uma cláusula que dizia que 
ninguém seria preso a menos que a culpa fosse estabelecida, com exceções 
previstas em lei. 
 
O Código de Processo Penal de 1832, por sua vez, estipulava qual seria 
a culpa incorrida e permitia que o acusado fosse detido sem fiança, a qual 
deveria ser decretada por autoridade legítima, com exceção da prisão em 
flagrante delito. A culpa prevista no Código de Processo Penal de 1832 consistia 
em provas de documentos, relatórios, perícias e interrogatórios. 
 
Posteriormente, o Decreto nº 4.824, de 1871, previa que antes da 
formação de culpa iniciar ou qualquer diligência, o juiz, de ofício, o membro do 
Ministério Público, o departamento de polícia ou a vítima solicitariam a prisão 
 
8 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: 
promulgada em 5 de outubro de 1988.. 
 
19 
 
 
preventiva do réu em crime inafiançável, cuja necessidade determinada pelo 
depoimento de duas testemunhas ou pela confissão do indiciado.9 
 
O Decreto 2110, de 1909, ampliou a possibilidade desse tipo de prisão 
para crimes que permitem fiança, desde que o acusado, não tenha profissão de 
lícita e domicílio certo10. O Decreto 4780 de 1923 repetiu a previsão do Decreto 
anterior.11 
 
O Código de Processo Penal (CPP) de 1941 prorrogou o prazo da 
decretação de prisão preventiva, que pode ocorrer de ofício, desde o início do 
inquérito policial até a conclusão do processo penal com decisão do juiz, por 
requerimento do Ministério Público, pelo querelante ou por representação da 
autoridade policial. 
 
O CPP de 1941 também previa prisão preventiva obrigatória para crimes 
com pena máxima de pelo menos dez anos. Além do caso opcional, para os 
crimes que não são inafiançáveis com pena inferior a dez anos, ou para os 
crimes que são afiançáveis se o indiciado for madraço ou com identidade não 
comprovada, e no caso de crimes dolosos afiançáveis que possam ser 
assegurados por réu já condenado em sentença transitada em julgado, que 
tenha sido indiciado por crimes semelhantes. 
 
Nesse caso, o uso da prisão preventiva foi amparado por critérios 
objetivos como o valor da pena imputada, a possibilidade de fiança e as 
características do réu. 
 
 
 
 
9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/dim4824.htm 
10https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-2110-30-setembro-
1909-580312-publicacaooriginal-103262-pl.html 
11 http://www.planalto.gov.br/CCIVil_03/decreto/2003/D4780.htm 
 
20 
 
 
A Lei nº 5349 de 1967 reescreveu o Código de Processo Penal e mudou 
precisamente o capítulo sobre prisão preventiva, tornando facultativa a sua 
decretação e ampliando o escopo da unidade.12 
 
A Lei nº 6.416 de 1977 alterou o Código Processual Penal e o Código 
Penal e, entre outras coisas, eliminou a importância da afiança criminal, incluindo 
crimes puníveis comprisão e reclusão.13 
 
Por fim, a Lei 12.403 de 2011 alterou diversos dispositivos do CPP, 
revisou o Capítulo III e acrescentou tópicos ao referido capítulo que trata da 
prisão preventiva.14 
 
2.2 Pressupostos e fundamentos legais para a Prisão Preventiva 
 
Atualmente, a prisão preventiva está regulamentada pelo Código de 
Processo Penal, entre os artigos 311 a 316 (abaixo mencionados), com as 
avaliações necessárias à respetiva compreensão, aliadas a princípios e normas 
que se encontrem nas demais licenciaturas legais ou na Constituição. 
 
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo 
penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no 
curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do 
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade 
policial (BRASIL, 1941). 
 
 
 
Neste dispositivo estão presentes os legitimados a decretar e a solicitar a 
aplicação da medida cautelar da prisão preventiva. Assim, é possível ao próprio 
juiz determinar a prisão preventiva de ofício que acaba enfraquecendo o princípio 
do contraditório. Pois somente com as provas disponíveis no inquérito policial ou 
 
12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/l5349.htm 
13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6416.htm 
14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm 
 
21 
 
 
no processo penal será avaliada a condição do acusado e a consequente 
promulgação da medida. 
 
Na verdade, está em contradição com o sistema de acusação no Brasil, 
que coloca o juiz na posição de sujeito imparcial, que só pode atuar por 
provocação das partes e não por sua própria iniciativa. Na verdade, é um sentido 
oposto ao do sistema de acusação usado no Brasil, uma possibilidade que 
coloca o juiz na linha entre a arbitrariedade, que pode determinar prisão por 
motivos alheios ao julgamento, e a necessidade real de usá-la. 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia 
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da 
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, 
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente 
de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser 
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações 
impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o) 
(BRASIL, 1941). 
 
(Grifado) 
 
 
O artigo 312 contém as hipóteses da medida cautelar, cujos aspectos a 
serem avaliados são dotados de alta abstração e conteúdo indefinido, que 
permitem ao juiz um alto grau de discricionariedade na avaliação da 
possibilidade de prisão preventiva e que em um limite estreito de 
ilegalidade/arbitragem da disposição e necessidade. 
 
A questão da ordem pública tem sido aplicada aos crimes graves como 
sinônimo de obtenção de justiça e como um dos alicerces para a manifestação 
do periculum liberatis.15 
 
As garantias econômicas e de ordem pública são tão vagas e amplas que 
confirmam o entendimento de que são capazes de distorcer a natureza da prisão 
 
15 LOPES JÚNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 
 
22 
 
 
preventiva e podem ser utilizadas para explorar as possibilidades dos juízes e 
discriminar as pessoas. 
 
Mais uma vez, a conveniência da investigação criminal justifica-se em 
situações como a possibilidade de perda de provas porque quando o réu é solto 
podem restringir as testemunhas e dispor de provas, dependendo da sua 
influência no processo e de pessoas envolvidas no caso. 
 
Para garantir a aplicação do direito penal, o réu pode tentar fugir para 
evitar a prisão uma vez apurada a responsabilidade, bem como quando forem 
cometidos crimes de violência contra a mulher, por exemplo, para evitar que o 
agressor se vingue porque suas ações estão sendo investigadas. 
 
Para a aplicação dos quatro requisitos acima mencionados, é necessário 
também a demonstração do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, 
sendo o primeiro caracterizado pela prova da autoria e da materialidade do 
crime, enquanto o segundo está sob risco para a progressão de o crime 
relacionado ao processo. 
 
Em caso de violação das disposições das medidas cautelares, visto que 
o juiz impõe obrigações ao réu no momento de instauração de investigação ou 
processo penal para o bom andamento do processo, as obrigações podem ser 
alteradas, medidas cautelares podem ser tomadas e a prisão preventiva pode 
ser imposta apenas neste último caso. Senão vejamos: 
 
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a 
decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com 
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se 
tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada 
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do 
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - 
se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, 
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para 
garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - 
(revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão 
 
23 
 
 
preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou 
quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, 
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a 
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da 
medida (BRASIL, 1941). 
 
Embora as disposições do Artigo 313 forneçam um padrão mais objetivo 
para a tomada de medidas quando as condições para a aplicação dependerem 
da vontade existente quando o ato ilegal ocorrer, e a medida em que o crime foi 
aplicado abstratamente, além da recorrência de crimes com as características 
apontadas no período anterior. 
 
Bem como no caso de crimes contra pessoas que, devido ao seu estado 
evolutivo ou por razões específicas de gênero nas relações domésticas e 
familiares, assegurem que as medidas de proteção necessárias sejam aplicadas 
ao caso, observando dois importantes princípios consagrados na Carta Magna, 
a garantia de vida e o direito a uma vida com dignidade. É a dignidade humana 
que deve dar a todos os seres humanos a sua dignidade humana com os direitos 
inerentes à sua condição. 
 
Em suma, se não for possível estabelecer a identidade civil do acusado, 
cuja situação de liberdade poderia comprometer a responsabilidade posterior do 
condenado pelo crime, ele também não pode apresentar provas suficientes para 
identificá-lo, especialmente a prisão preventiva, que termina se a identidade do 
réu/investigado é comprovada. Conforme letra de lei, verbis: 
 
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o 
juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente 
praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do 
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 
- Código Penal. (BRASIL,1941). 
(Grifado) 
 
O artigo 314 estipula que se o crime for cometido com base na exclusão 
da ilegalidade, não se aplicam as medidas investigadas, porque nestes casos 
não há infração penal e o réu é absolvido. 
 
24 
 
 
Os motivos de exclusão são: estado de necessidade, legítima defesa, 
estrito cumprimento das obrigações legais ou o exercício regular de um direito. 
 
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão 
preventiva será sempre motivada. Art. 316. O juiz poderá revogar a 
prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo 
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem 
razões que a justifiquem (BRASIL,1941). 
 
 
As duas últimas disposições que regulam a prisão preventiva no CPP 
afirmam que seu decreto exige que a decisão judicial seja motivada. Uma 
característicabásica é a alegação de que existem pelo menos fortes indícios 
para provar a substância do crime e a determinação da responsabilidade pelo 
crime, e que a instituição judiciária não perdeu completamente sua reputação 
devido à irregularidade de seus atos. 
 
Da mesma forma, estabelece-se o princípio da provisoriedade da medida 
cautelar em questão, porque enquanto não existam os motivos de sua 
decretação, a pena de prisão não poderá continuar, sob pena de graves atos 
criminais e inconstitucionais. 
 
3 TRATAMENTO CARCERÁRIO BRASILEIRO 
 
Este capítulo trata dos princípios de execução penal e dosimetria de pena 
o que requerem análise da Lei de Execução (LEP) publicada em 11 de julho de 
1984 para determinar como as sentenças restritivas de liberdade são 
executadas, em relação à detenção e reclusão. 
 
 
 
 
 
25 
 
 
3.1 Execução Penal 
 
O surgimento da prisão foi decidido por volta do século XII com a ordem 
para criar a prisão subterrânea sobre os oponentes da igreja, clérigo ou não. 
Embora tivesse um vínculo religioso, tinha sua parte atormentada, mas os padres 
 
sempre cuidaram do arrependimento e correção do preso, este era um dos 
embriões da prisão moderna.16 
 
No momento em que iam sendo construídas as primeiras prisões, outras 
eram criadas, uma delas é a do século XVI, a chamadas casas de correção, a 
partir da idealização e realização das primeiras prisões organizadas. 
 
Cabe destacar agora a Lei de Execução Penal nº 7.21017 de 11 de julho 
de 1984, que visa regular a aplicação da lei em conformidade com os tratados 
internacionais e a dignidade da pessoa humana. O objetivo desta lei é o 
cumprimento da ordem de prisão, quer da sentença já definitiva ou mesmo 
temporária, e que provisória e aos sentenciados pela Justiça Militar ou Eleitoral, 
quando condicionado a estabelecimento de autoridade ordinária. 
 
Em termos de natureza jurídica, de acordo com o disposto no artigo 65 da 
LEP18, é legal que a execução penal seja da competência do juiz indicado na lei 
local da organização judiciária e, caso contrário, da sentença. Na doutrina, 
porém, é pacífico que se trate de uma lei híbrida, uma vez que existem atos do 
Executivo e do Judiciário que, quando praticados, buscam trabalhar em conjunto 
de forma harmoniosa na execução. 
 
 
16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Ed. rev., ampl. 
e atual.— São Paulo : Saraiva,2015. 
17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
 
26 
 
 
Portanto, deve-se lembrar que qualquer sanção é consequência de uma 
infração penal, para a qual o processo penal deve ser utilizado como instrumento 
de aplicação da pena. Isso deve respeitar os princípios constitucionais contidos 
no texto constitucional, a legalidade, a igualdade e os direitos humanos, bem 
como os demais tratados internacionais dos quais o Brasil seja ou venha a ser 
parte. 
 
Em primeiro lugar, é necessário discutir os regimes penais existentes: 
privativas de liberdade, restrição de direitos e multas. É dada atenção à privação 
de liberdade, a mais severa, que se divide em detenção e reclusão. E cada uma 
delas tem suas subdivisões, no regime de reclusão o indivíduo geralmente 
começa a cumprir pena no regime fechado, as divisões são as seguintes: 
reclusão, regime fechado, semiaberto e aberto; o regime de detenção, por sua 
vez, compreende as fases semiaberta e aberta. Esta classificação corresponde 
ao crime cometido e suas circunstâncias. 
 
Em suma, o surgimento da lei de Execução Penal, as primeiras 
detenções, as formas de sanções aplicadas e os movimentos de humanização 
das penas, mas são inúmeras as dificuldades de aplicação da norma ao caso 
concreto. São constantes os motins e o combate ao crime organizado dentro do 
sistema prisional onde se busca um combate mais efetivo. 
 
3.2 Do Exame Criminológico 
 
Tudo o que é classificado em sua definição explícita, repartir, é dividido 
em grupos, ou alguns agrupamentos de acordo com os critérios estabelecidos. 
Portanto, é de suma importância que os presidiários sejam individualizados de 
acordo com o crime, a personalidade, a agressividade para que não recebam de 
imediato as negatividades do sistema prisional. 
 
 
27 
 
 
O artigo 8º da Lei de Execução Penal prevê que o condenado ao regime 
fechado seja submetido a um exame criminológico com o objetivo de o identificar 
e de melhor individualizar a pena. Isso preserva o princípio constitucional da 
individualização da pena (artigo 5º XLVI CF). Pessoas cumprindo penas 
semiabertas podem ser investigadas, mas não é a regra, é responsabilidade do 
juiz de execução fazê-la de forma motivada. 
 
O objetivo da análise de precedentes é verificar todos os incidentes no 
campo criminal, da vida antes da sentença, e evitar que primários se misture com 
reincidentes, e o fato de os acusados de crimes violentos fique junto de pacientes 
não violentos. Ainda busca-se tentativas de separação em grupos para não 
misturar indivíduos de facções rivais a fim de evitar possíveis tumultos e 
massacres. 
 
De referir o artigo 7º da Lei de Execução de 1984, que assegura que a 
Comissão Técnica de classificação, existente em cada estabelecimento será 
presidida pelo diretor e composta, por chefes de serviço, psiquiatra, psicólogo 
assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade. 
 
Também é analisada a personalidade do indivíduo, que é um conjunto 
único de características de uma pessoa, seu humor, temperamento, caráter e 
como o distanciamento pode alterar esses fatores de personalidade que 
influenciarão na progressão do regime. 
 
É importante mencionar o entendimento de Nucci sobre as condições do 
apenado, ao afirmar, verbis: 
 
 
É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das 
condições onde o sentenciado se formou e viveu, até chegar ao 
presídio, pois o bem- nascido, livre de agruras e privações de 
ordem econômica ou mesmo de abandono familiar, quando tende 
ao crime, deve ser mais rigorosamente observado do que o miserável, 
 
28 
 
 
que tenha praticado uma infração penal, para garantir sua 
sobrevivência. (NUCCI, 2010 p. 458) 
 
(Grifado) 
 
 
Outras considerações, como o próprio caráter pessoal e individual da 
pena, serão demonstradas em conformidade com os requisitos constitucionais 
básicos acima mencionados. Isso é imprescindível para a fiscalização de todo o 
corpo técnico, que tem contato mais próximo com o condenado, a fim de informar 
 
com mais clareza ao juiz responsável pela execução. Nesse viés, juiz está, 
portanto, mais ciente das condições do prisioneiro e sabe em que grupo ele se 
encaixa e como progredir de regime. 
 
 
3.3 Dosimetria Penal 
 
Após o início do processo penal, o juiz finalmente chega à conclusão de 
que o réu cometeu um ato típico, ilegal e culpável, e deve executar uma 
condenação impondo uma pena, cuja a mesma deve ser necessária e suficiente 
para a reprovação e prevenção de infrações penais. 
 
A aplicação da pena não é tarefa fácil nem simples e representa a etapa 
mais importante da individualização da pena e a garantia constitucional de cada 
cidadão. 
 
A primeira regra básica para determinar uma sanção é: uma análise para 
cada réu e uma análise para cada crime. Porém, o procedimento criminal da 
dosimetria nem sempre atendeu aos critérios do processo para individualização 
da pena. 
 
 
29 
 
 
Como vimos no primeiro capítulo, na Idade Média a discricionariedade 
judicial imposta pelas demandas políticas da tirania não limitava a determinação 
da sanção penal. Se a natureza humana fosse diferente, esse sistema talvez 
estivesse mais alinhado com a ideia de retaliação, ou seja, a adaptação justa e 
rigorosa da punição ao crime e ao delinquente. No entanto, esta arbitragem 
judicial tornou-seum dos maiores males do direito penal, pois o poder excessivo 
dos juízes, exercido arbitrariamente, é em detrimento da Justiça e a serviço da 
tirania medieval. 
 
No Brasil, primeiro verificamos um sistema de sanções pré-determinadas 
dosimetricamente com as respectivas conclusões legais. No código de 1940 no 
entanto, foi introduzido um critério pelo qual o juiz exerce relativa 
discricionariedade na determinação da pena e a divide abstratamente em um 
mínimo e um máximo para cada crime, dependendo das diferentes 
circunstâncias. Tal sistema mais correto permite ao juiz julgador controlar e 
escolher a sanção mais adequada para o infrator, sem esquecer a gravidade 
objetiva do crime ou suas consequências particulares. 
 
Este critério baseia-se no estabelecimento de determinadas 
circunstâncias, dados objetivos ou subjetivos, que fazem parte do fato natural e 
que agravam ou atenuam o crime sem alterar sua essência. 
 
Na dosimetria criminal brasileira, observamos três fases no cálculo 
criminal. Esse é o chamado critério trifásico aceito pela reforma penal de 1984 
no artigo 68 do Código Penal Brasileiro, vejamos: 
 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 
deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e 
aumento. (BRASIL, 1984) 
 
 
 
 
30 
 
 
O novo sistema aprovado pelo legislador foi recomendado por Nelson 
Hungria, que, antes mesmo da reforma do código penal, defendeu o 
estabelecimento do sistema trifásico de aplicação da pena e observou em sua 
obra, verbis: 
 
“(...) Face a todos estes elementos, reconhece-se de forma única que 
o juiz deve determinar o nível do princípio, abstraindo os agravantes 
ou atenuantes e as causas particulares aumento ou diminuição (...). 
Fixada a pena-base, sobre esta, a seguir, terá de versar o aumento ou 
diminuição decorrentes das agravantes ou atenuantes, se houver, 
respeitados o mínimo e máximo da pena cominada ao crime. Porém, 
havendo certos motivos para o aumento ou diminuição, um ou outro 
tratará do valor previamente determinado. O primeiro cálculo (isto é, o 
cálculo discricional, na conformidade do artigo 42) é feito tendo –se em 
vista, necessariamente, a pena in abstrato; mas cada aumento ou 
 
diminuição subsequente será baseado no quantum realizado 
anteriormente.” (HUNGRIA, 1981, p. 476-477) 
 
 
Em cumprimento à norma constitucional, que obriga a lei a regular a 
individualização da pena, o artigo estabelece um sistema de cálculo da pena que 
leva em conta todas as circunstâncias pessoais e objetivas do autor e do ato 
praticado. 
 
O princípio orientador para a aplicação da pena nas três fases é o 
seguinte: O juiz determinará as penas aplicáveis para a reprovação e prevenção 
do crime, sua quantidade dentro dos limites legais previstos. Portanto, duas 
regras são seguidas: (a) a punição deve ser determinada com a finalidade de 
reprovar e prevenir o crime e (b) deve ser determinada como necessária e 
suficiente para atingir esse propósito. 
 
Estas duas bases devem orientar o juiz em todas as suas atividades 
relacionadas com a aplicação da pena, e neste primeiro momento de 
determinação da pena base deve decidir a sua opção pela aplicação da pena e 
o seu montante. Isso leva a algumas observações importantes: o juiz não pode 
impor a pena sem o objetivo de corrigir e prevenir a infração; quando a 
 
31 
 
 
necessidade de correção é grande, a punição também deve ser mais severa; o 
juiz não pode fixar a pena além do necessário, nem mais do que o suficiente 
para cobrir a reprovação. 
 
O primeiro passo é determinar a pena base, em que o juiz deve observar 
cuidadosamente as circunstâncias legais previstas no artigo 59 cuput, do Código 
Penal. 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, á conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
(BRASIL, 1940) 
 
 
 
Cada uma dessas circunstâncias jurídicas deve ser analisada e avaliada 
individualmente, e o juiz não pode simplesmente referir-se a elas em geral, no 
momento da determinação da pena base, tanto o réu quanto o Ministério Público 
devem compreender as razões pelas quais a pena base foi estabelecida em tal 
relação. 
 
 A fundamentação da decisão é necessária com urgência, especialmente 
no caso em que o juiz fixa o mínimo legal da pena base e o esclarecimento seja 
imprescindível para que o réu possa interpor eventual recurso judicial contra a 
decisão. 
 
Relativamente a estas circunstâncias, que devem ser obrigatoriamente 
valorados para correta aferição da pena-base atendendo, assim, num primeiro e 
mais importante momento ao princípio de individualização da pena 
 
Além disso, o uso da palavra "culpa", que tem caráter de julgamento de 
reprovação, deve induzir o juiz a ter conhecimento das circunstâncias pessoais 
e factuais do contexto em que ocorreu o ato e conduzi-lo a uma análise de 
 
32 
 
 
consciência ou conhecimento potencial do crime e, em particular, a exigência de 
um comportamento diverso como parâmetro para o justo grau de censura 
atribuível ao autor do crime. O juiz deve, portanto, buscar a medida da justa 
reprovação de um diagnóstico de sentido avaliativo. 
 
A primeira análise é sobre a "culpa" do agente, que a Lei da Reforma 
Penal considera fundamento e medida da responsabilidade penal. Um dolo mais 
sério ou uma culpa mais grave são índices preciosos de que a conduta é. 
 
A segunda, faz-se necessário observar os “antecedentes do agente”, bons 
ou ruins, e revisar sua vida passada por meio de investigação policial e judicial. 
 
 
O objetivo é verificar se o agente é habitual na prática criminal ou se o fato 
em questão foi apenas um caso isolado. 
 
A terceira situação é o "comportamento social", ou seja, seu papel na 
comunidade, como suas atividades no trabalho, vida familiar, educação, etc. 
 
Quanto à "personalidade", ela registra suas características morais, a 
qualidade de seu caráter, sua percepção moral dos criminosos e sua 
agressividade e antagonismo à ordem social inerente de seu temperamento. 
 
O "motivo criminoso" enfatiza a necessidade de determinar as 
características psicológicas do delinquente e o motivo da condenação adequada. 
 
A formulação das “circunstâncias e consequências” dos crimes é de 
caráter geral, incluindo nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inseridas 
em dispositivos específicos. O primeiro pode estar relacionado à duração do 
crime, a local do crime, o cenário durante ou após a atividade criminosa, etc. Os 
 
 
33 
 
 
demais referem-se à gravidade maior ou menor dos danos causados pelo crime, 
inclusive aqueles que derivam indiretamente do delito. 
 
Por fim, temos a análise do “comportamento da vítima” que se insere no 
fato delituoso e que muitas vezes é uma provocação ou um incentivo ao 
comportamento criminoso. 
 
Após a determinação da pena de base, o juiz examina as circunstâncias 
jurídicas, ou seja, as circunstâncias atenuantes e agravantes, em que a pena é 
aumentada ou diminuída em determinado montante. 
 
 
A proibição de reduzir ao mínimo a pena base, mesmo que um ou mais 
fatores atenuantes estivessem presentes, acabou levando à prática inadmissível 
 
de fixar a pena base logo acima do limite inferior, embora que este fosse o 
correto, somente para possibilitar a redução na segunda etapa e demonstrar ao 
réu que atenuante foi valorada, constituindo assim, tal ato como um verdadeiro 
estelionato judicial. 
 
Por fim, se houver concurso entre fatores agravantes e atenuantes, a 
penalidade deve ser próxima ao limite indicado pelas circunstâncias, entendidos 
como tais os decorrentes dos motivos determinantes do crime, da personalidade 
do agentee da reincidência (artigo 67 do Código Penal). 
 
Cumpridas as três fases, será fixada a pena definitiva cabendo ao juiz 
determinar o regime inicial de execução da pena privativa de liberdade, ainda 
que seja substituída ou suspensa, pois a medida alternativa pode ser convertida 
ou revogada. 
 
 
 
34 
 
 
Por fim, o juiz deve analisar quando a natureza do crime e a extensão da 
detenção permitem a possibilidade de substituição ou suspensão de sua 
execução. 
 
3.4 Da assistência ao preso 
 
Ajudar é entendido como um ato de acompanhamento, sugestão, apoio e 
amparo. Como é de sabença, depois de condenar uma pessoa que sobre ela 
recai o peso social, sabe-se que encontrar um trabalho é quase impossível. 
 
Por falta de qualificações ou por circunstâncias anteriores, o Estado tem 
a obrigação de apoiar ex-presidiários para que possam se reintegrar à sociedade 
e encontrar um trabalho decente. A assistência é estendida ao egresso (quem é 
libertado do sistema prisional) por um período de um ano a partir da saída do 
 
 
paciente e ao de liberdade condicional que estabelece o período de provas nos 
artigos 10 e 26 do Código Penal. 
 
A assistência é compreendida pelo apoio material, à saúde, jurídico, 
educacional, social e religioso. Isso deve ser fornecido pelo Estado sem 
discriminação de raça, cor da pele, etnia, religião ou orientação política. 
Disponibilizado a todos de acordo com as crenças e condições do apenado, 
constituído por alimentos, vestimentas e instalações adequadas à sobrevivência 
humana, de acordo com as normas. 
 
Portanto, além dos produtos básicos e legais que podem ser adquiridos, 
o Estado tem a obrigação de custear a saúde física e mental dos internos. 
 
 
 
35 
 
 
A assistência à saúde é prestada no próprio estabelecimento com 
acompanhamento médico, farmacêutico e odontológico, tem caráter preventivo 
e terapêutico e caso não seja possível no próprio estabelecimento, o Estado 
estimulará o acesso dos pacientes ao local adequado para atender às suas 
necessidades com a ciência do diretor do serviço. Nesse sentido, cabe ao Estado 
fiscalizar as estruturas em que se encontram os internos, de forma a permitir-
lhes o acesso possível à enfermaria. 
 
A gestante, por sua vez, terá total apoio no pré-natal para ela e o recém-
nascido, garantindo assim que ela possa conviver com o filho até os sete anos 
de idade. Se a mãe der à luz na prisão, será admitido o registro civil do nascido 
no cartório. Embora a lei e as normas mínimas garantam um tratamento digno 
aos reclusos, considera-se que a realidade é muito diferente do que sugere o 
projeto, pelo que é importante destacar a importância do acesso à saúde dos 
reclusos como forma de se obter vida social digna. 
 
O objetivo da Assistência Jurídica mútua é ajudar as pessoas 
desfavorecidas que não podem pagar os custos dos atendimentos. O Estado é 
obrigado a apoiar e oferecer atendimento do defensor público gratuitamente. 
 
Se o recluso tiver condições e não quiser contratar advogado, o Estado 
ordenará o seu reembolso de acordo com o processo judicial, é também para 
que não busque futuramente anular o processo, alegando cerceamento de 
defesa. O advogado poderá atender seu cliente de forma pessoal e reservada, 
em sala no estabelecimento este atendimento será dentro e fora do 
estabelecimento penitenciário. 
 
Desta forma, o governo proporcionará educação aos reclusos para a 
reinserção social, desenvolvimento e aperfeiçoamento das suas competências, 
com a promoção do estudo. Além disso, para cada 12 horas de estudos são 
remido um dia de pena, e este estudo deve ser dividido em três dias por períodos 
 
36 
 
 
de quatro horas. E para as mulheres, são oferecidos estudos e atividades 
compatíveis com suas particularidades, por serem mais frágeis fisicamente que 
os homens e realizados em local diferente do homem. 
 
O objetivo da assistência social é preparar e apoiar o presidiário e garantir 
sua reinserção social, acompanhar o resultado das permissões de saída e 
orientar a família do paciente. Incube o serviço de atendimento para entender os 
diagnósticos e fornecer relatórios por escrito ao diretor observando as 
dificuldades da reeducando. 
 
Responder autorizações de saída temporárias, fornecer instalações 
recreativas de lazer, e instruir aos pacientes o convívio em comunidade 
novamente. Dessa forma, orientar aos familiares dos apenados e caso tenha 
direito, conseguir documentações relacionadas a previdência social para que 
obtenham tal benefício.19 
 
Em síntese, cabe ao Estado manter o indivíduo no cárcere, com todos os 
direitos não atingidos pela pena, mas não é raro notar a carência dos presídios 
de estrutura, com celas lotadas. O indivíduo perde toda sua privacidade, 
incluindo-se a dignidade e autonomia, sendo notáveis as calamidades, as 
constantes rebeliões e massacres, que ocorre muitas vezes por revolta dos 
grupos restritos a miséria do sistema e sua incapacidade de solucionar e 
socializar o paciente. 
 
3.5 Direitos e deveres do Apenado 
 
Como na sociedade existem regras a serem seguidas, dentro e fora da 
prisão não seria diferente. A pessoa que causa danos a outrem é obrigada a 
 
19 JUNQUEIRA, Ivan de Carvalho. Dos Direitos Humanos do Preso. São Paulo: - 
Lemos e Cruz, 2005. 
 
37 
 
 
ressarcir, assim como surge o direito de cobrança pela pessoa que foi lesada, 
conquanto, se instituem os direitos e deveres, todavia estas regras não são 
especificas para os internos. 
 
É assim que a LEP se expressa em seu Artigo 39 - Dispõe sobre os 
deveres do condenado: 
 
I-comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II- 
obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva 
relacionar-se; III- urbanidade e respeito no trato com os demais 
condenados; IV- conduta oposta aos movimentos individuais ou 
coletivos de fuga ou de subvenção à ordem ou à disciplina; V- 
execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI- 
submissão à sanção disciplinar imposta; VII- indenização à vítima ou 
aos seus sucessores; VIII- indenização ao Estado, quando possível, 
das despesas realizadas com sua manutenção, mediante desconto 
proporcional da remuneração do trabalho; IX- higiene pessoal e asseio 
da cela ou alojamento; X- conservação dos objetos de uso pessoal; 
 
Par. Uni. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste 
artigo. (BRASIL, 1984, online) 
 
 
O artigo 38 do Código Penal afirma que o preso conserva todos os direitos 
não afetados pela perda da liberdade e obriga todas as autoridades a respeitar 
sua integridade física e moral. 
 
Assim como sua condição de prisioneiro sofre diversas restrições à sua 
liberdade, cabe a ele se comportar de acordo com as regras impostas pelo 
Estado, estabelecendo os horários das refeições, do banho de sol, do trabalho e 
de respeitar os que venha a se relacionar. 
 
Dificuldades e exigências, o preso pode se opor às atividades de grupos 
que tentam fugir do estabelecimento, pode se opor ao grupo sendo apenas 
espectador do plano e sabe-se que o castigo para quem comete delação no 
sistema é a morte. 
 
 
 
38 
 
 
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci: 
 
 
 
Cuida-se de autentico estado de necessidade, em inúmeros casos, 
participar da fuga, sob pena de morrer, antes mesmo de ter conduta 
oposta a quem pretenda evadir-se.(NUCCI, 2010, p. 478) 
 
 
Portanto, é útil observar se o paciente pode realmente evitar fuga, rebelião 
ou outra má conduta disciplinar e se a punição é imediatamente apropriada. 
Porque muitas vezes ele é incapaz de agir e é punido por não falar abertamente, 
e ainda mais, ele arrisca a própria vida se o fizer. A este respeito, é necessária 
uma análise aprofundada por parte do diretor e do juiz, a fim de impor sanções 
disciplinares, se necessário. 
 
Além das obrigações acima, os direitos inerentesdos reclusos também 
são abordados. Tais direitos, encontram-se localizados no artigo 41 da LEP, que 
trata de alimentação, vestimenta, trabalho, este deverá ser proporcional, 
contando com uma renda a qual inclua o descanso e o lazer. Para se proteger 
contra qualquer forma de sensacionalismo, como obrigação, o Estado deve zelar 
e garantir a honra e a imagem do paciente, principalmente em deslocamentos 
aos centros urbanos ou em audiências. O apenado tem o direito a uma audiência 
com o diretor do estabelecimento, a uma entrevista pessoal com seu advogado 
e outras garantias expressas, tudo isso refletidas na Lei de Execução Penal. 
 
Como titular do direito de punir, o Estado tem obrigações para com os 
presos. Uma delas é a alimentação, que deve ser suficiente e de boa qualidade 
para manter a saúde do apenado, bem como a roupa do uniforme em bom 
estado de conservação para que não exponha o condenado ao ridículo. Na falta 
de alimentos e roupas, coloca o paciente em estado de crueldade e são proibidos 
pela Constituição. (art. 5°, XLVII).20 
 
20 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: 
promulgada em 5 de outubro de 1988.. 
 
39 
 
 
O trabalho também se inclui nos direitos e deveres do preso, além do 
mais, torna-o capaz de ressarcir as vítimas, os cofres públicos por sua 
manutenção, e ainda ajuda a constituir a reserva feita para suas eventuais 
necessidade, conquanto o trabalho deverá ser remunerado. 
 
Dito isso, pode obter a remição de pena, para cada três dias trabalhados 
é remido um de pena (art. 126 a 130, LEP). O trabalho do condenado em regime 
fechado somente poderá ser prestado em obras públicas, já os do semiaberto, 
poderão ser feito fora do presídio, desde que cumprido 1/6 da pena, e dependerá 
de aptidão, disciplina e responsabilidade (art. 36 a 37 LEP).21 
 
Além dos já mencionados, a Constituição (artigos 5º, XLIX e X) garante a 
proteção à imagem, o respeito à integridade física e mental e o direito à honra, 
não podendo ser exposto a qualquer forma de sensacionalismo ou vergonha 
perante a sociedade, em suma, a prisão tem um impacto negativo na 
coexistência e na desmoralização social. 
 
Entre os diversos direitos, o mais destacado é o direito à defesa (art. 5º, 
LV, CF), que também deve estar previsto no cumprimento da pena. Onde o 
advogado de defesa deva seguir os trâmites do processo de execução da pena, 
orientação exclusiva com seu cliente e sem escuta, e independentemente do 
perigo para o preso, este direito deve ser cumprido, em casos individuais, outras 
exigências podem ser feitas para garantir a segurança de todos. 
 
Não menos importante são as sanções disciplinares, pois todos os detidos 
que cometem crimes estão sujeitos a elas e são classificadas, a saber; como 
leves, médias e graves de acordo com o artigo 49 da LEP. Para todo crime existe 
algum tipo de sanção, como advertência, repreensão, suspensão ou restrição de 
 
 
21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
 
40 
 
 
direitos e isolamento, tudo isso está previsto no artigo 53 da LEP. Ressalte-se 
que a tentativa é punida com a mesma pena da falta consumada.22 
 
É, pois, oportuno salientar que as faltas leves e medias podem ser 
solicitadas pela administração, enquanto as faltas graves como o RDD (Regime 
Disciplinar Diferenciado) só podem ser aplicadas pelo juiz competente. As faltas 
graves podem ter consequências para o prisioneiro, por exemplo a perda do 
tempo resgatado e a recontagem do prazo para a realização da progressão, não 
devendo ser esquecido o regime diferenciado que deve ser justificada, aplicada 
a crimes dolosos ou pessoas envolvidas em organizações criminosas. 
 
4 FUNÇÕES DAS PENAS ALTERNATIVAS 
 
Este capítulo trata das funções das penas alternativas à reclusão, 
discutindo as finalidades de penas alternativas de prisão privativa de liberdade. 
Por fim, destacando os julgados mais recentes sobre a progressão do regime e 
as diferenças de tratamento entre gestantes e mães com crianças de até doze 
anos, ou portadoras de alguma necessidade especial. 
 
4.1 Penas alternativas à privação da liberdade 
 
Faz-se necessário uma menção aprofundada sobre a importância das 
penas alternativas. Sendo as seguintes, de prestação pecuniária, perda de 
valores ou bens, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade 
e interdição temporária de direitos e ainda a de monitoração eletrônica. 
 
 
 
22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
 
41 
 
 
Cabe, portanto, ressaltar o que o ilustre doutrinador Rogério Greco tem a 
dizer sobre a referida lei e as expectativas dos legisladores: 
 
a)evitar o fenômeno da prisionização, ou seja, evita que condenados, 
assimilando o status de delinquente, passe a comportar-se como tal, 
dificultando ou mesmo impedindo o seu processo de ressocialização; 
b) o condenado continua mantendo seus vínculos familiares e de 
amizade, sendo tão somente impedindo, como veremos adiante de 
praticar determinados atos; c) como regra, o condenado mantém o seu 
emprego uma vez que a pena alternativa não o impede de trabalhar, 
evitando a nefasta consequência da condenação a uma pena de 
privação de liberdade que, normalmente, estende-se a seus familiares, 
que passam a ter dificuldades financeiras em virtude da prisão do 
provedor da casa; (GRECO,2014, p. 406) 
 
Portanto, não se deve esquecer os efeitos negativos na vida de um 
egresso, como o preconceito de já ter cumprido pena. Essas e outras 
 
dificuldades, como encontrar trabalho e manter a autossuficiência e dos 
familiares. Sendo assim, buscam-se medidas alternativas para o autor de crimes 
com menor potencial ofensivo, a fim de contribuir para sua reabilitação e evitar 
encarceramentos desnecessários. 
 
Em outras palavras, a política criminal busca mitigar os efeitos 
devastadores das penas de prisão e encarceramento. Desse modo, as medidas 
de sanção alternativas, que são os direitos restritivos do gênero e de sua 
espécie, são aproveitadas. As restrições se dividem em prestações pecuniárias, 
mais uma pena de multa e, portanto, o Código Penal as reconhece como uma 
limitação da lei. 
 
Neste sentido, verifica-se também a perda de bens e valores, a limitação 
do fim-de semana, a prestação de serviços à comunidade ou instituições 
públicas e ainda a proibição temporária de direitos. 
 
Dada a vênia, é importante saber quais são as condições necessárias 
para o exercício de direitos restritivos. O artigo 44 da Lei Penal estipula os 
 
42 
 
 
requisitos básicos e obrigatórios que os juízes devem cumprir para homologar a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Eles são 
cumulativos em ordem, portanto, todos devem estar presentes para que a 
substituição seja possível. 
 
Dois deles são objetivos e um é subjetivo. A primeira frase afirma 
claramente que a pena não deve exceder quatro anos e não deve infligir violência 
ou ameaças graves a terceiros, mas não restringe no caso de crime culposo. 
 
No segundo inciso do artigo citado, o autor Rogério Greco estipula que o 
acusado não pode ser reincidente no crime doloso, ou seja, se o agente tiver 
intenção e quiser cometer o crime, verbis: 
 
 
Sendo dolosa a infração penal, se a pena aplicada não for superior a 
quatro anos, teremos de verificar, ainda, se o crime foi cometido com 
emprego de violência ou greve ameaça à pessoa, uma vez que, nesses 
casos, mesmo a pena permanecendo no limite estipulado pelo inciso I, 
o agente não poderá ser beneficiado com a substituição (GRECO 
2011, p. 413) 
 
Em segundo lugar, existem os requisitos regulatórios subjetivos, nos quais 
o juiz analisa os antecedentes do agente no caso específico, bem como sua 
culpa, sua personalidade e as circunstânciasdo crime de acordo com um 
parâmetro de sanção conforme o artigo 59, do Código Penal onde for necessário 
e suficiente para condenar e prevenir as infrações penais. 
 
Ainda sobre as restritivas de direito é muito importante saber sua vigência, 
segundo o artigo 55 do Código Penal as penas têm a mesma duração da pena 
restritiva de liberdade substituída, com exceção das penas que duram mais de 
um ano e podem ser cumpridas voluntariamente em menos tempo, mas não 
inferior metade da pena estabelecida o disposto no parágrafo 4º, do artigo 46, 
do Código Penal. 
 
 
43 
 
 
Consequentemente, a prestação pecuniária a que se refere o artigo 45 do 
Código Penal consiste no pagamento em dinheiro à vítima e seus familiares ou 
a qualquer entidade pública ou privada, com o pagamento de um salário mínimo 
e máximo de trezentos e sessenta salários. Se aceito pelo beneficiário, poderá 
ser satisfeito com prestação de outra natureza. 
 
Portanto, mesmo no caso de penas alternativas, também inclui por 
conseguinte o fornecimento de serviços gratuitos à comunidade ou entidades 
públicas, a entidades assistenciais, como no caso de hospitais, escolas e outros 
estabelecimentos similares, por meio de programas comunitários do governo. As 
atividades devem ser alocadas de acordo com a sua capacidade e idoneidade, 
na forma de uma hora por dia da pena a cumprir e não devem coincidir com o 
horário de trabalho do infrator e podem ser prestadas aos finais de semana. 
segundo o artigo 46, do Código penal. 
 
Vale ressaltar que as penalidades pela prestação de serviços só podem 
ser aplicadas às penas por restrição de liberdade superior a seis meses, quando 
menos substitutivas, como prestação pecuniária e perda de bens. Também por 
ser outra forma de substituição e proibição de direitos, elencada no artigo 47 do 
Código Penal, sendo as seguintes, senão vejamos: 
 
I. proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem 
como de mandato eletivo; 
II. proibição de exercício de profissão, atividade ou oficio que dependa 
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 
III. suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; 
IV. proibição de frequentar determinados lugares. (BRASIL, 1940) 
 
 
Assim, se for cometida uma infração pelo desempenho do cargo ou função 
ou do mandato eleitoral ou ainda por trabalho dependente de qualificação, como 
médico e outros. Perderá por tempo determinado tais direitos, sendo no caso de 
crime de trânsito a suspenção da habilitação pelo mesmo período de pena a ser 
 
44 
 
 
cumprido. E quando se tratar dos lugares que o acusado frequente, ele pode ser 
proibido de frequentá-los 
 
Ainda sobre esse assunto, as penalidades para multas e uma verba 
pecuniária paga ao Fundo Penitenciário, é fixado em dias multa. Sendo assim, 
estipulado em consonância ao artigo 49 do Código Penal, de no mínimo 10 dias 
multas e no máximo de 360 dias multas. Em seu parágrafo primeiro, afirmam 
que o juiz fixará no mínimo um trigésimo do maior salário mínimo mensal 
aplicável e não mais do que cinco vezes esse salário. Este valor será atualizado 
para execução futura de acordo com os índices de correção monetária. 
 
Porém, por se tratar de multa, a quitação deverá ser feita em até dez dias 
da condenação. E se não for pago, cabe a procuradoria da fazenda requerer seu 
pagamento junto aos Juizados da Fazenda Pública. Desta forma, é muitas vezes 
criticado, pois se torna uma dívida de valor e muitas vezes pode ser pago por 
outras pessoas, mas evita a prisão em massa por crimes com menos potencial 
ofensivo. 
 
Em suma, as penas privativas de liberdade alternativas visam evitar o 
encarceramento em massa para crimes com menor potencial ofensivo, uma vez 
que os detidos são mais capazes de evitar a sua marginalização. E também uma 
política de descriminalização para evitar o grande número de presos e a 
superlotação dos presídios, para conseguir uma possível reabilitação sem 
conhecer a prisão. 
 
4.2 Inovações na lei de execução penal e a ressocialização 
Ainda é importante destacar e abordar as inovações legislativas 
recentemente publicadas. Vale citar a Lei nº 13.76923, publicada em 19 de 
 
23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13769.htm 
 
45 
 
 
dezembro de 2018, que trata das possibilidades de prisão domiciliar tanto na 
fase processual quanto na execução. Além do mais, protege mulheres que têm 
filhos menores ou estão grávidas de uma forma mais humana. Esta lei prevê a 
substituição da prisão preventiva domiciliar, a mulheres grávidas ou mães, ou 
responsáveis por menores ou pessoas com deficiência. 
 
As alterações legislativas feitas diretamente ao artigo 112 da Lei n.º 
7.210/8424 de Execução Penal introduzem uma forma particular de progressão 
especial de que as mulheres podem se beneficiar. Neste viés, deverão estar 
presentes os seguintes requisitos: ser mãe de filhos menores de doze anos, 
gestantes, ou responsável por pessoa portadora de necessidades especiais. 
 
Além disso, a mãe responsável por um adolescente tem direito ao 
benefício, portanto, de acordo com entendimento doutrinário que não, pois a lei 
diz criança e segundo o estatuto da criança e adolescente criança vai de zero a 
doze anos de idade. 
 
De forma que esse benefício corresponde ao requisito básico da 
Constituição Federal de 1988 no artigo 6º para a proteção da maternidade e 
também da infância artigo 227 do mesmo diploma legal. 
 
Assim, as Regras de Bangkok25 conferem mais regulamentação e peso 
aos princípios já elaborados por diversos órgãos das Nações Unidas, conferindo 
mais estabilidade até mesmo aos requisitos mínimos para o tratamento de 
prisioneiros. Desta forma, são tidas em consideração as características 
fundamentais das mulheres e, especialmente, das mulheres grávidas ou mães 
de crianças. 
 
 
24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
25https://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/Tradu%C3%A7%C3%A3o-
n%C3%A3o-oficial-das-Regras-de-Bangkok-em-11-04-2012.pdf (acessado em 31 de maio de 
2021). 
https://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/Tradu%C3%A7%C3%A3o-n%C3%A3o-oficial-das-Regras-de-Bangkok-em-11-04-2012.pdf
https://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/Tradu%C3%A7%C3%A3o-n%C3%A3o-oficial-das-Regras-de-Bangkok-em-11-04-2012.pdf
 
46 
 
 
Além do mais, estas normas atende a princípios básicos, onde as 
mulheres não podem ser algemadas em trabalho de parto, nem mesmo logo 
após o procedimento. Além disso, tem direito de amamentar os filhos e ter 
convívio com seus descendentes harmonioso, e ainda mais, caso este nasça em 
algumas instituição de detenção este fato não pode ser averbado em seu registro 
de nascimento. 
 
Em outras palavras, as regras também buscam diminuir o 
encarceramento, o número de mulheres detidas aumenta cada dia. Este fato 
muitas vezes está ligado ao tráfico de drogas, nota se também que elas na 
maioria das vezes não são autoras de crimes violentos, mesmo assim sendo 
uma boa parte da população carcerária. 
 
Portanto, a regulamentação visa amenizar a pena de reclusão, 
principalmente para gestantes e mães com filhos. A Lei nº 13.769/19 estabelece 
alguns requisitos, a saber, verbis: 
 
Art. 1º Esta Lei estabelece a substituição da prisão preventiva por 
prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável 
por crianças ou pessoas com deficiência e disciplina o regime de 
cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma 
situação. 
Art. 2º O Capítulo IV do Título IX do Livro I do Decreto-Lei nº 3.689, de 
3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar 
acrescido dos seguintes arts. 
 318-A e 318-B: Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher 
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou