PARENTESCO DIREITO DE FAMÍLIA

Prévia do material em texto

PARENTESCO
O PARENTESCO
Conceito: “É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo”. Maria Helena Diniz
PARENTESCO E FAMILIA NÃO SE CONFUNDEM.
CONJUGES NÃO SÃO PARENTES ENTRE SI, APESAR DE INTEGRAREM A FAMILIA – neste caso existe um vinculo matrimonial, ou em decorrência da união estável, mas não há um vínculo de parentalidade entre eles.
Em decorrência do vínculo matrimonial ou da união estável surge o PARENTESCO (OU VÍNCULO) POR AFINIDADE que vincula o cônjuge ou companheiro aos parentes do outro.
Art. 1593 do CC - “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. 
EN. 103 da Jornada de Direito Civil: “O CC reconhece, no art. 1593, outras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental decorrente, quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho”.
PARENTESCO NATURAL ou CONSANGUÍNEO 
Parentesco estabelecido entre pessoas ligadas por vínculo biológico, sejam descendentes umas das outras, sejam oriundas de um mesmo tronco ancestral. 
Decorre de relações sexuais ou técnicas de reprodução humana assistida homóloga (art.1597, III e IV CC).
PARENTESCO CIVIL 
Parentesco fundado nas demais hipóteses de parentesco, quando não presente o vinculo biológico.
VÍNCULO ADOTIVO 
VÍNCULO SOCIOAFETIVO – “filho de criação”, adoção à brasileira, reprodução humana assistida heteróloga (art.1597, V CC).
En. 256 da Jornada de Direito Civil: “a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”. 
DESBIOLOGIZAÇÃO DO PARENTESCO: 
Reconhecimento de outros vínculos de parentesco além do biológico e da adoção, todos em igualdade e podendo, inclusive, se sobrepor à paternidade biológica.
LINHAS DE PARENTESCO: 
Cálculo do grau de parentesco 
Art. 1594 do Código Civil de 2002: 
 "Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente."
LINHA RETA CONSANGUINEA:
Art. 1591 CC: “São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”. São os bisavós, avós, pais, filhos, netos....
A linha reta é ilimitada. 
O grau se conta a cada geração. 
O filho/pai é 1º grau, neto/avô = 2º grau, bisneto/bisavô = 3º ... 
LINHA COLATERAL (TRANSVERSAL) CONSANGUINEA: 
Art. 1592 CC: “são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”.
São os irmãos, primos, tios, sobrinhos... 
No parentesco colateral existem limites: até o quarto grau (que são os primos entre si e o tio-avô/sobrinho-neto). Acima disso não é parente, juridicamente falando.
Na linha colateral o parentesco começa no 2º grau = irmãos (não há parentesco colateral de 1º grau).
Irmãos podem ser germanos (bilaterais) ou unilaterais
Irmãos entre si = 2º grau; 
Tios/sobrinhos = 3º grau; 
Tio-avô/Sobrinho-neto = 4º grau; 
Primos = 4º grau; 
LINHA RETA POR AFINIDADE: 
Como visto, tem origem no casamento e na união estável. São os sogros, pais dos sogros, avós dos sogros. 
Art. 1595 CC: “cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”.
Para a contagem de graus usa-se a mesma regra do parentesco comum. 
Sogro/sogra, genro/nora (1º grau)
Padrasto/madrasta e enteados (1º grau) 
Língua inglesa: sogro: father-in-law e cunhado é brother-in-law.
LINHA COLATERAL POR AFINIDADE:
O parentesco aqui não passa do 2º grau (cunhados)
Concunhados (marido da minha cunhada) não são parentes, assim como os tios, sobrinhos e primos do cônjuge ou companheiro não o são.
Lembre-se = Cônjuges e companheiros não são parentes entre si.
ALGUNS POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS DO RECONHECIMENTO DA PARENTALIDADE
ALIMENTOS – Devidos entre parentes, na linha reta (ascendentes e descendentes), sem qualquer limitação de graus. 
Na linha colateral somente até o segundo grau (irmãos) - arts. 1694 e 1697 do CC 
Até 4º grau (aplicação da regra de sucessão)?
Decisão de São Carlos/SP – Sindrome de Asperger – pensionamento de tio para sobrinho
O entendimento predominante é de que parentes por afinidade, como regra, não podem reclamar alimentos. Estão excluídos da obrigação de prestar alimentos a sogra/genro, cunhados e padrasto/madrasta e o enteado. 
IMPEDIMENTO PARA CASAMENTO – Alcança todo e qualquer parente em linha reta, consanguíneo ou afim (mesmo se dissolvido o casamento – art. 1521,I, II).
Impedimento dos parentes colaterais até o terceiro grau - art. 1521, IV (irmãos são de 2º grau mas tio/sobrinho tem o DL 3200/41). 
Na linha colateral por afinidade os cunhados podem ser casar.
SUCESSÃO: Parentes consanguíneos em linha reta herdam indefinidamente em caráter subsidiário (a existência de um parente mais próximo exclui o mais remoto).
O direito sucessório entre colaterais é reconhecido aos parentes ligados até o quarto grau - CC art. 1839 (primos - tio-avô/sobrinho-neto).
De acordo com o art. 1829 do CC os afins não herdam.
Outros efeitos jurídicos do parentesco: 
Possibilidade de concessão de guarda, curatela, regulamentação de visitas (por avós, tios, irmãos, padrasto, madrasta...), suspeição de magistrado e outros operadores do direito (art. 144, III, IV,VIII, NCPC – até 3º grau) e impedimento (art.145, III – até 3º grau) impedimento de prestar testemunho (art. 447 § 2º, I NCPC – até 3º grau), inelegibilidade eleitoral, regra proibitiva de nepotismo no serviço público (direito administrativo)....
FILIAÇÃO
Historicamente havia referência prioritária à filiação decorrente do casamento: filhos legítimos.
Havia uma classificação diferenciadora:
Legítimos – eram os filhos concebidos na constância do casamento
Legitimados – filhos que foram concebidos por pessoas que, posteriormente ao nascimento do filho, convolaram núpcias
Ilegítimos ou naturais – quando ao tempo de seu nascimento não havia impedimento para que seus pais se casassem, mas não casaram.
Espúrios
Adulterinos – nascidos de pais que, à época da concepção, eram impedidos de se casarem por um ou os dois já serem casados
Incestuosos – aqueles cujos pais são vinculados por consanguinidade, em grau que impeça o casamento
Na vigência do CC 16 os filhos incestuosos e adulterinos não podiam ser reconhecidos 
“A falta é cometida pelos pais e a desonra cai sobre os filhos” Clovis Bevilacqua.
A partir da CF 88 - compreensão igualitária entre os filhos, superadas as distinções de qualquer natureza.
CF - Art. 227 § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento (ou união estável, segundo o STJ) os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Critérios de definição de vinculo parental
Critério Jurídico – Previsto no CC – paternidade por presunção (art. 1597cc)
Critério Biológico – Exame de DNA
Critério Socioafetivo – Pai é o que exerce esta função, independente do vínculo sanguineo.
“NUNCA FOI TÃO FÁCIL DESCOBRIR A VERDADE BIOLÓGICA, MAS ESSA VERDADE PASSOU A TER POUCA VALIA FRENTE À VERDADE AFETIVA”. Mª. Berenice Dias.
PAI É O QUE CRIA, GENITOR É SOMENTE QUEM GERA
RECONHECIMENTO DE FILHO
A prova registral da paternidade, apesar da importância do vínculo socioafetivo, é a principal fonte de direitos e deveres – gera dever alimentar, sucessório, etc.
Quanto aos filhos havidos durante o casamento, em face da presunção da paternidade, basta um dos pais, munido da certidão de casamento e da declaração de nascido vivo, comparecer à serventia registral, com duas testemunhas, para ser lavrado o assento de nascimento.
Se não forem casados ambos devem comparecer ao ato registral. Comparecendo apenas a mãe, se ela declinar o nome do pai, poderá desencadear-se procedimento administrativo oficioso de paternidade.
(art. 1609 CC) - O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
No registro do nascimento;
Por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
ADOÇÃO À BRASILEIRA – registrar filho de outrem como se fosse seu:
Art. 242 CP - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem...
Pena - reclusão, de dois a seis anos. 
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. 
Configurada a paternidade socioafetiva, independente de inexistência de vínculo biológico, mantém-se o registro feito “à brasileira”.
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
Art. 1.604. Ninguém pode reivindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
O registro apenas pode ser invalidado se houver ERRO ou FALSIDADE, sendo necessária a prova da inexistência do vínculo socioafetivo
A adoção à brasileira não configura erro ou falsidade susceptível de ser anulada pois não cabe a alegação de erro quanto a paternidade foi assumida de forma livre e voluntária.
Posição consolidada do STJ
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Direito fundamental de conhecimento da origem genética – imprescritível
Lei nº 12004/2009 - estabelece a presunção de paternidade, a ser apreciada no contexto do conjunto probatório, no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA
Sumula 301 STJ – “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”
(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425)
PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA
Até 2016 – haveria de se eleger um – ou o pai biológico ou o pai socioafetivo
Tema 622 - Prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica. Relator: MIN. LUIZ FUX 
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios" 22.09.2016.  
Resolução 63/2017 CNJ
Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.
§ 1º O reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade será irrevogável, somente podendo ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade, fraude ou simulação.
§ 2º Poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva de filho os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil. 
§ 3º Não poderão reconhecer a paternidade ou maternidade socioafetiva os irmãos entre si nem os ascendentes.
§ 4º O pretenso pai ou mãe será pelo menos dezesseis anos mais velho que o filho a ser reconhecido. 
MULTIPARENTALIDADE
Reconhecimento de filiação pluriparental ou multiparental através do estabelecimento de vínculo de filiação com mais de duas pessoas.
Vinculos afetivos + biológicos
Ação de investigação de paternidade e anulação de registro com sentença de manutenção da paternidade registral (socioafetiva) e inclusão da paternidade biológica
Inclusão de pai/mãe de criação com manutenção do pai/mãe registral
Duas mães ou dois pais – filhos tidos por fecundação heteróloga
Lei Clodovil - Lei 11.924/2009 – LRP art. 57 § 8º.
“O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”.
ADOÇÃO
 ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES (ECA):
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
CC Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
ECA - Art. 1.618.  A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Competência da Vara da Infância e Juventude – art. 51, I da Lei 6956/2015.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
REGISTRO CIVIL
Art. 47 ECA - Adoção será inscrita no registro civil, consignando os nomes dos adotantes como pais, bem como dos ascendentes, cancelando-se o registro original do adotado, sem que conste nenhuma observação sobre a adoção realizada.
Serão modificados os patronímicos paterno e materno e pode ser modificado o prenome
CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA
Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.   
REQUISITOS (ART. 40/42 ECA)
Na adoção prevista no ECA o adotando deve ter, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Adotante deve ter mais de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.      
O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando
Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
ADOÇÃO DE MAIOR
CC Art. 1.619.  A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Competência da Vara de Família – Art. 43, f, da Lei 6956/2015
ADOÇÃO 	INTERNACIOANAL
ECA Art. 51.  Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999.
ECA Art. 50, § 10.  A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o desteartigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.   
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81164-cnj-servico-entenda-como-funciona-a-adocao-internacional
Segundo o CNJ, “A maioria dos casos de adoção internacional é feita com crianças maiores de 6 anos e, geralmente, com grupos de irmãos. Entre 2008 e 2015, ocorreram 657 adoções de crianças do Cadastro Nacional de Adoção - gerido pela Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) -, por pretendentes internacionais. A maioria das adoções internacionais ocorre por pais italianos. Dos 16 organismos estrangeiros credenciados junto à Autoridade Central Administrativa Federal (Acaf), 13 são da Itália.”
O processo de adoção internacional, bem como a habilitação de residente no Brasil para adoção no exterior, é de responsabilidade das Autoridades Centrais dos Estados e do Distrito Federal (Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção / Adoção Internacional). O primeiro passo para realizar a adoção internacional é o casal estrangeiro se habilitar na Autoridade Central do país de residência, que será responsável por elaborar um dossiê sobre o casal ou pretendente.
ADOÇÃO PÓSTUMA 
ECA – Art. 42, § 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.