AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
Conceito:
“A ação declaratória é aquela na qual o autor busca a manifestação do Poder Judiciário a respeito da existência, do modo de ser, ou da inexistência, de uma relação jurídica, ou acerca da autenticidade ou da falsidade de um documento “[1](art. 4º, I, CPC).
Temos aqui uma pequena divergência, alguns autores entendem que tal ação só pode ser proposta caso não tenha havido lançamento tributário, e outros como o citado acima, não se pronunciam sob esse tópico em específico, mas todos assumem a possibilidade de cumular nos pedidos dessa ação, além da declaração de inexistência de uma relação jurídica, também a desconstituição de um ato administrativo contrário ao pedido e/ou, a condenação do pólo passivo, quanto restituição das quantias, recolhidas e não prescritas, a esse título, conforme possibilita o artigo 165, CTN.
Assim, pela Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária, não só se obtém a declaração de inexistência almejada, como também para tutela para os lançamentos existentes, futuros e passados, dentro do período de decadência.
O entendimento da Suprema Corte quanto a tal ação é que essa se presta a certeza jurídica, ou seja, “divergência de interpretação que produza a incerteza objetiva quanto à vontade concreta da lei” (RE 90.875-7/SP -1979).
Particularidades:
“A coisa julgada, portanto, vincula as partes no tocante à relação jurídica declarada, mesmo em relação aos períodos futuros, naturalmente enquanto subsistir o mesmo contexto fático/normativo”[2], entendimento do já citado e ilustre doutrinador Hugo de Brito M. Segundo, assim, o conteúdo desta ação tem fulcro temporal mais abrangente, tendo em vista que, impede futuros lançamentos, pelo tempo em que perdurarem o mesmo fato e norma ou seja, enquanto a relação for a mesma.
Ex.: Uma igreja compra um imóvel, e a partir daí não deve mais recolher tributo de IPTU, pelo fato de ser imune, conforme disposto no art. 150, IV, b, da Constituição Federal. No entanto, para que isto seja válido é necessário que o FISCO Municipal, tome conhecimento desta situação, assim, deve tal contribuinte avisar. Caso seja cobrado, por IPTU, deverá ingressar com a devida ação, que neste caso pode ser a que debatemos até o momento, como outra que desconstitua o lançamento, porém, para uma eficácia plena no sentido de abrangência posterior e futura, a ação declaratória de inexistência é a mais recomendável.
 A ação declaratória pode ser utilizada para todos os tributos, ou melhor, espécies tributárias, qual seja a pentapartição do STF: impostos, taxas, empréstimo compulsório, contribuição de melhoria e contribuições.
Outra característica desta ação é seu rito ordinário, bem como, a possibilidade de antecipação de tutela, conforme dispõe artigo 273 do CPC, e por conseqüência, a suspensão do crédito tributário, conforme hipótese do artigo 151, V, CTN.
Cabe ainda ressaltar que para esta ação, conforme dito acima é necessário identificar o pólo passivo, de acordo com o tributo que está se buscando a declaração, ou seja:
         Tributo Federal, artigo 153 da CF/88, se tem no pólo passivo a União.
         Tributo Estadual, artigo 155 da CF/88, se tem no pólo passivo os Estados e DF.
         Tributo Municipal, artigo 156 da CF/88, se tem no pólo passivo os Municípios.
Ainda na especificação do pólo passivo, os professores Eduardo Sabbag e Alexandre Mazza, ressaltam importante lição, ensinando que deve ser evitada a expressão Fazenda Pública, tendo em vista, que o pólo passivo deva ser ocupado pelo ente detentor da competência tributária[3].
Passemos então a confecção do modelo da peça processual cabível, lembrando que tal modelo tem sua formatação correta, no entanto, os fatos aduzidos e motivos de direito são fictícios e não condizem necessariamente com o ordenamento vigente.
Problema 2ª fase OAB 2006.3:  
Seu cliente é diretor de uma indústria de alimentos enlatados cuja receita mensal é de aproximadamente 950 mil reais. Ele relata que aproximadamente 5% de sua produção, correspondentes a 50 mil reais, não são postos à venda no mercado porque as latas ou os rótulos contêm defeitos estéticos que os tornam inaceitáveis pelo consumidor.
Em conseqüência disso, essa parte da produção não comercializada é destinada a instituições filantrópicas. Todavia, pesar do caráter social da saída dos produtos, o fisco estadual tem, mês a mês, cobrado o ICMS sobre tal parcela da produção, sob a alegação de que a saída do produto configura fato gerador daquele tributo e, assim sendo, gera-se a obrigação tributária.
Inconformado, seu cliente pede-lhe que produza uma peça inicial de medida judicial a ser proposta, destinada a evitar, liminarmente, que o fisco estadual continue a lançar, contra a indústria, o crédito relativo à produção doada. No mérito, ele solicita que você requeira ao juiz a improcedência dos créditos já constituídos e a devolução dos valores não prescritos.
MODELO
EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE_____________. (Juiz de direito, Vara da Fazenda Pública e Comarca, pois o tributo é Estadual)
(ESPAÇO DE APROX. 10 LINHAS)
Nome do Contribuinte, CNPJ/CPF nº___, RG/INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº___,sediada ou domiciliado na____, por seu advogado e bastante procurador, que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de vossa Excelência, com fulcro no artigo 4º, I, concomitante com os artigos 273 e 282, todos do CPC, bem como, o artigo 165 do CTN, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO(lembrar de citar o pedido de repetição do indébito neste momento), em face do Estado de ____, de acordo com as razões de fato e de direito que passa a expor.
I – Dos Fatos (descrição dos fatos com leve introdução do Direito guerreado)
Ocorre que o Autor, vem sendo cobrado regularmente quanto ao imposto ICMS, tendo em vista, ser esse contribuinte de tal imposto. No entanto, ocorre que, parte de sua circulação de mercadorias se dá com uma entidade filantrópica, a qual descaracteriza a finalidade e incidência do ICMS, pois é a título de Doação, não havendo, portanto, onerosidade, e transferência de titularidade por negócio jurídico lucrativo.
Assim, o recolhimento do ICMS está sendo cobrado indevidamente, conforme comprova a guia de recolhimento anexa (doc. 1), assim, busca o Autor, a prestação positiva do Estado, no sentido a impedir que continue ocorrendo tal fato.
II – Do Direito (neste tópico você deve utilizar seus conhecimentos para embasar o pedido), Paragrafação, conforme Prof. Eduardo Sabbag[4]:
Artigo (da tese) – citação – parágrafo 1 - EX.:Tendo em vista o disposto no artigo X da lei YZ, que define o ICMS como sendo... (ou seja, embasamento legal para seu pedido)
Explicação da tese – parágrafo 2 - EX.: Assim, deve entender que tal imposto tem sua regra matriz de incidência nas operações mercantis...
Explicação da tese – parágrafo 3 - EX.: Desta forma, não há que se falar em circulação de mercadoria, uma vez que, tais mercadorias são...
Explicação da tese – parágrafo 4 - Ex.: Em que pese, o impasse criado pelo Fisco Estadual resta claro que tal fato não há de ser tributado...
Fato – parágrafo 5 - EX.: O ICMS não deve ser tributado não simples circulação de mercadorias...
Doutrina – parágrafo 6 - EX.: Conforme ilustra o nobre doutrinar X:
“Neste momento deve ser inserido a citação da parte que fora selecionada da doutrina.............................................................................................................................................................................................” ( lembrar: quando for fazer uma citação utilizar parágrafo recuado, para dar mais destaque)
Jurisprudência – parágrafo 7 - EX.: Também é este o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ou do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja transcriçãosegue, in verbis:
“Ementa – Assunto – Decisão – Nº processo – data e tribunal”
Conclusão – parágrafo 8 – Ex.: Posto isso, fica evidente que o ICMS recolhido...
III – Da Antecipação de Tutela (embasamento do pedido solicitado)
Conforme o disposto no artigo 273, do CPC, o juiz pode conceder total antecipação da tutela, preenchidos os requisitos, quais sejam, verossimilhança da alegação em face da prova inequívoca, e o fundado receio de dano irreparável.
Assim, justifica o Autor, que a mitigação do critério material do ICMS, conforme demonstra nos documentos ora juntados, não configura sua incidência, tendo em vista, não realizar operação mercantil de circulação de mercadorias, restando assim, comprovada pela doação, que é prova inequívoca da verossimilhança do pedido do Autor.
Desta forma, na iminência de ser cobrado mais uma vez o ICMS, á título de doação, está sujeito o Autor a uma carga tributária maior que a devida, restando assim, demonstrado o receio de grande perda financeira e de difícil reparação.
Isto posto, requer que se digne determinar a antecipação de tutela, com a conseqüente suspensão do crédito tributário, tendo em vista, estar previsto no artigo 151, V, do CTN,  a fim de evitar ônus tributário relativo ao imposto em exame.
IV – Do Pedido
Ante todo o exposto, o Autor requer a Vossa Excelência:
a)            A devida concessão da tutela jurisdicional antecipada, conforme o alegado, afastando assim, a exigência indevida do ICMS, tendo em vista que foram demonstrados os requisitos do art. 273, I, CPC.
b)            O julgamento procedente dessa ação, declarando a inexistência de relação jurídica, quanto à parcela guerreada, do ICMS.
c)             Requer ainda, a condenação da Fazenda Estadual à restituição dos valores já pagos, indevidamente e não preclusos. (lembrar pois é pedido necessário)
d)            Requer também, a devida citação da Fazenda Estadual, na pessoa de seu representante legal. (citação é matéria de ordem pública que acarreta nulidade total dos atos, não esqueça deste item)
e)            Bem como, a condenação do réu, quanto aos honorários advocatícios, e as custas processuais.
f)             E ainda, o deferimento da juntada dos documentos que instruem a inicial.
g)            Por fim requer que, as intimações sejam enviadas em nome do patrono da ação, bem como, para o endereço _____.
Dá-se à causa o valor de R$ (valor do pedido é o valor guerreado, neste caso R$50 mil)
Termos em que pede deferimento
Local e data
Assinatura ou __________
OAB nº _______________
É isso pessoal, caso exista alguma dúvida, ou questionamento, pode fazer pelo site, ou no e-mail: zambianco.adv@gmail.com, tentarei ajudar da melhor forma. Obrigado. 
[1] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. Ed. Atlas S.A. São Paulo, 2010.
[2] Ob. Cit. Pág. 112.
[3] MAZZA, Alexandre e SABBAG, Eduardo de Moraes. Prática Tributária. Ed. Revista do Tribunais, 3ª edição, São Paulo, 2009.
[4] Ob cit. Prática Tributária.  Pág.49.