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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 Aula 10 MEIOS DE PROVAS Material para o acompanhamento da aula 1 – Prova testemunhal: O número máximo de testemunhas no procedimento ordinário é de 3 para cada parte, no sumaríssimo é de 2 para cada parte e de 3 no inquérito judicial para apuração de falta grave (arts. 821 da CLT e 852-H, § 2º, da CLT). Quanto ao comparecimento das testemunhas, observe o quadro a seguir: Procedimento ordinário Procedimento sumaríssimo Arts. 825 e 845 da CLT. Art. 852-H, §§ 2.º e 3.º. Nos dois procedimentos as testemunhas devem comparecer em audiência inde- pendentemente de intimação. Se elas não comparecem espontanea- mente, o juiz adiará a audiência e de- terminará a intimação das testemu- nhas. Se as testemunhas não comparecem, o juiz adiará a audiência e determinará a sua intimação, se comprovado o con- vite. Se mesmo após a intimação elas não comparecerem, o juiz adiará a audiência e determinará a sua condução coercitiva e pagamento de multa. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade (art. 458 do CPC), sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (crime de falso testemunho – CP, art. 342). O art. 793-D da CLT determina que a multa por litigância de má-fé será aplicada a testemunha que alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa, sendo a execução desta nos próprios autos. Entende o TST que após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoi- mento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação (art. 10, parágrafo único, IN 41/2018, TST). 2 – Prova pericial: A prova pericial será produzida por determinação da lei ou quando exigida para a prova do fato, inclusive no proce- dimento sumaríssimo (art. 852-H, §§ 4º e 6º, da CLT). O perito será médico ou engenheiro do trabalho para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado (OJ 165, SDI-I, TST). A prova pericial também não será produzida quando não for possível a sua realização, como na hipótese de fechamento da empresa, caso em que o juiz poderá julgar utilizando-se de outros meios de prova (OJ 278, SDI- 1, TST). Quanto ao adicional de insalubridade, ressalte-se que o juiz pode deferi-lo por agente diverso do apontado na petição inicial (Súmula 293, TST). A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, www.cers.com.br 3 AINDA QUE beneficiária de justiça gratuita (art. 790-B, CLT). Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. Cabe mandado de segurança contra o ato do juiz que exige a antecipação dos honorários periciais (OJ 98, SDI-1, TST). A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos (súmula 341, TST). Material para aprofundamento 1. Prova testemunhal Trata-se da prova obtida através do relato daquele que possui conhecimento sobre o fato litigioso. Toda pessoa capaz, que não seja impedida ou suspeita e que tenha conhecimento dos fatos, pode ser testemunha (arts. 829, CLT e 447, CPC). O suspeito ou impedido pode ser ouvido como informante e não prestará o compromisso de dizer a verdade. Entende o TST que não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador (Súmula 357, TST). No procedimento ordinário, o número máximo de testemunhas é de 3, no sumaríssimo é de 2 e no inquérito judicial para apuração de falta grave é de 6 (arts. 821 e 852-H, § 2.º, CLT). Quanto ao comparecimento das testemunhas, observe o quadro a seguir: Procedimento ordinário Procedimento sumaríssimo Arts. 825 e 845 da CLT. Art. 852-H, §§ 2.º e 3.º. Nos dois procedimentos as testemunhas devem comparecer em audiência inde- pendentemente de intimação. Se elas não comparecem espontanea- mente, o juiz adiará a audiência e de- terminará a intimação das testemu- nhas. Se as testemunhas não comparecem, o juiz adiará a audiência e determinará a sua intimação, se comprovado o con- vite. Se mesmo após a intimação elas não comparecerem, o juiz adiará a audiência e determinará a sua condução coercitiva e pagamento de multa. No Processo do Trabalho não há exigência de apresentação de rol de testemunhas (arts. 825, 845, 852-H, § 2.º, CLT). Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for pergun- tado (art. 458 do CPC), sendo ela advertida pelo juiz que incorrerá em sanção penal caso faça afirmação falsa, se cale ou oculte a verdade (crime de falso testemunho – CP, art. 342). O art. 793-D da CLT determina que a multa por litigância de má-fé será aplicada a testemunha que alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa, sendo a execução desta nos próprios autos. É imensa a importância deste dispositivo para promover a verdade no processo, uma vez são raríssimos os casos em que a testemunha foi condenada por faltar com a verdade no processo do trabalho. www.cers.com.br 4 Entende o TST que após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoi- mento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação (art. 10, parágrafo único, IN 41/2018, TST). Embora a legislador não tenha previsto a instauração o incidente, o entendimento do TST está em consonância com o princípio do contraditório substancial, que tem 3 vertentes: o direito a informação, o direito de reação e o direito de reação em tempo de influenciar a decisão do juiz. Quanto ao direito de retratação, não previsto em lei, e assegurada pelo TST, entendemos que está em consonância com o art. 342, § 2º, do CP, que versa sobre o crime de falso testemunho e determina que “O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade’. O dispositivo aplica-se analogicamente. O depoimento de uma testemunha não poderá ser ouvido pelas demais que tenham de depor no processo (art. 824, CLT). As testemunhas poderão ser indagadas de ofício pelo juiz e, a seguir, reinquiridas pelas partes, por seu intermédio (arts. 820 e 848, § 2.º, CLT). Nos termos do art. 775, § 2º, da CLT, ao juízo compete alterar a ordem de produção dos meios de prova, ade- quando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. O juiz deverá levar em conta a distribuição do ônus da prova no processo para determinar a ordem da produção das provas. A declaração em juízo de partes e testemunhas que não falarem a língua nacional, bem como de surdos-mudos ou mudos que não saibam escrever, será realizada por meio de intérprete nomeado pelo juiz. As despesas cor- rerão por conta da parte sucumbente, salvo se beneficiária de justiça gratuita (art. 819, § 2º, CLT). Seja na condição de parte ou de testemunha, o trabalhador não poderá ter seu dia de trabalho descontado em razão de falta para comparecer em audiência (arts. 822, 473, VIII, CLT e Súmula 155, TST). Se a testemunha for servidor público e tiver de depor em horário de expediente, será requisitada ao chefe da repartição a autorização para comparecimento em audiência (art. 823, CLT). O art. 457 do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho, regulamenta a contradita. Estabelece que, antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapa- cidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas separa- damente. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. 2. Prova pericial A perícia será realizada quando a prova dos fatos alegados depender de conhecimentos técnicos ou científicos. Pode ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz. Pode constituir em exame (de pessoas ou documentos), vistoria (imóveis) ou avaliação (para apuração de valo- res) (art. 464, CPC). A perícia é obrigatória nos casos previstos em lei, como nos adicionais de periculosidade e insalubridade, hipó- teses em que ela deverá ser realizada ainda que o réu seja revel e confesso quanto à matéria de fato (art. 195, § 2.º, CLT). O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas (Súmula 453, TST). www.cers.com.br 5 A prova pericial também não será produzida quando não for possível a sua realização, como na hipótese de fechamento da empresa, caso em que o juiz poderá julgar utilizando-se de outros meios de prova (OJ 278, SDI- 1, TST). Quanto ao adicional de insalubridade, ressalte-se que o juiz pode deferi-lo por agente diverso do apontado na petição inicial (Súmula 293, TST). Ela também será produzida, inclusive no procedimento sumaríssimo, quando decorrer de imposição da lei ou se for exigida para a prova do fato (art. 852-H, § 4.º, CLT). O perito será médico ou engenheiro do trabalho, para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado (OJ 165, SDI-I, TST). O juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros fatos ou elementos provados nos autos, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479, CPC). O juiz nomeia o perito que apresentará o laudo pericial no prazo fixado por este. Após a nomeação do perito, as partes têm 15 dias para arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; apresentar quesitos e indicar assistente técnico (art. 465, § 1.º, CPC). O assistente técnico apresentará seu laudo/parecer no mesmo prazo fixado pelo juiz para que o perito apresente o laudo pericial (art. 3.º, Lei 5.584/1970), sob pena de ser desentranhado dos autos. Quanto ao laudo pericial, as partes têm o direito de se manifestar. No procedimento ordinário o prazo será fixado pelo juiz e no sumaríssimo é comum de 5 dias por determinação do art. 852-H, § 6.º, da CLT. Segundo o art. 790-B, caput e § 4.º, da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. Por isso, ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 790-B, § 1º, CLT)1. O art. 790-B, § 4º, da CLT aponta inconstitucionalidade material por impor restrições inconstitucionais a garantia da gratuidade da justiça aqueles que apresentam insuficiência de recursos, violando as garantias constitucionais de amplo acesso à jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados, especificamente o art. 5.º, XXXV da CF, que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e o art. 5.º, LXXIV, da CF, que garante que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso”. A Procuradoria Geral da República ajuizou a ADIn 5.766 pedindo a declaração de incons- titucionalidade da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, inserida no caput e do § 4º do art. 790-B da CLT. Determina expressamente o art. 790-B, § 3º, da CLT que “o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias”. O mesmo se depreende da OJ 98 da SDI-II/TST, in verbis: 1Art. 5º, IN 41/2018, TST. O art. 790-B, caput e §§ 1º a 4º, da CLT , não se aplica aos processos iniciados antes de 11 de novembro de 2017, data em que entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). www.cers.com.br 6 “OJ 98 da SDI-II/TST – MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉ- VIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27.09.2002 (nova redação – DJ 22.08.2005) É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito”. O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais (art. 790-B, § 2º, CLT). Os honorários do assistente serão de responsabilidade da parte que o indicar, mesmo que seja vencedora no objeto da perícia (Súmula 341, TST). www.cers.com.br 7
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