ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - teoria do adimplemento substancial - TEXTO 2

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Não se aplica a teoria do adimplemento 
substancial aos contratos de alienação 
fiduciária em garantia regidos pelo DL 
911/69 
Direito Civil Alienação fiduciária em garantia Alienação fiduciária de bens móveis 
Origem: STJ 
 
 
Resumo do julgado 
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação 
fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69. 
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. 
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599). 
 
Comentários do julgado 
 
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL 
Em um contrato, se uma parte descumpre a sua obrigação, a parte credora terá, em 
regra, duas opções: 
1) poderá exigir o cumprimento da prestação que não foi adimplida; ou 
2) pedir a resolução (“desfazimento”) do contrato. 
Além disso, tanto em um caso como no outro, ela poderá também pedir o pagamento 
de eventuais perdas e danos que comprove ter sofrido. Isso está previsto no art. 475 
do Código Civil: 
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se 
não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização 
por perdas e danos. 
 
A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo mitigar o que foi explicado 
acima. Segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo que estava 
previsto no contrato (ex: eram 48 prestações, e ela pagou 46), então, neste caso, a 
parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato porque, como faltou 
muito pouco, o desfazimento do pacto seria uma medida exagerada, 
desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva. 
Desse modo, havendo adimplemento substancial (adimplemento de grande parte do 
contrato), o credor teria apenas uma opção: exigir do devedor o cumprimento da 
prestação (das prestações) que ficou (ficaram) inadimplida(s) e pleitear eventual 
indenização pelos prejuízos que sofreu. 
Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva: 
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado 
final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, 
permitindo-se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que 
a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-
Fé no Direito Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e 
Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56). 
A origem desta teoria remonta o Direito Inglês do séc. XVIII, tendo lá recebido o 
nome de "substancial performance". 
 
A teoria do adimplemento substancial é acolhida pelo STJ? 
SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria. Vale ressaltar, no entanto, 
que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção 
das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos 
sejam cumpridos de forma integral e regular. 
Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três 
requisitos para a aplicação da teoria: 
a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; 
b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; 
c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito 
do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. 
STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 
18/08/2016. 
 
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 
Conceito 
“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das 
partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando 
esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem 
que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, 
André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 
2012, p. 565). 
 
Regramento 
O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em 
seus arts. 1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem 
o tema: 
• alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97; 
• alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: 
Lei nº 4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel 
comprado por meio de financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária. 
 
Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-
se apenas de forma subsidiária: 
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade 
fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, 
somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível 
com a legislação especial. 
 
Resumindo: 
Alienação fiduciária de 
bens MÓVEIS fungíveis 
e infungíveis quando o 
credor fiduciário for 
instituição financeira 
Alienação fiduciária de 
bens MÓVEIS 
infungíveis quando o 
credor fiduciário for 
pessoa natural ou 
jurídica (sem ser 
banco) 
Alienação fiduciária de 
bens IMÓVEIS 
Lei nº 4.728/65 
Decreto-Lei nº 911/69 
Código Civil de 2002 
(arts. 1.361 a 1.368-A) 
Lei nº 9.514/97 
 
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL À 
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA REGIDA PELO DL 911/69 
A espécie mais comum de alienação fiduciária é a de automóveis, que é regida pelo 
Decreto-Lei nº 911/69. 
Ex: Antônio quer comprar um carro de R$ 30 mil, mas somente possui R$ 10 mil. 
Antônio procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com 
garantia de alienação fiduciária. 
Assim, o Banco “X” empresta R$ 20 mil a Antônio, que compra o veículo. Como 
garantia do pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com 
o Banco “X” e a posse direta com Antônio. 
Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas, no documento, a 
propriedade do automóvel é do Banco “X” (constará: “alienado fiduciariamente ao 
Banco X”). Diz-se que o banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago 
o empréstimo, a propriedade do carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e o automóvel 
passa a pertencer a Antônio. 
Antônio financiou o veículo em 48 prestações. Após pagar 44 parcelas, ele ficou 
desempregado e não conseguiu arcar com as 4 últimas prestações. 
 
O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, 
Antônio)? 
Havendo mora por parte do mutuário, deverá ser adotado o procedimento previsto 
no DL 911/69: 
 
Notificação do devedor 
O credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra 
em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que 
o credor possa ajuizar ação de busca e apreensão. Confira: 
Súmula 72-STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do 
bem alienado fiduciariamente. 
 
Como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada 
por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos? 
NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta registrada com aviso de 
recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD. 
 
O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio 
devedor? 
NÃO. Não se exige que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do 
próprio destinatário (§ 2º do art. 2º do DL 911/69). 
Para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que 
seja entregue no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente. 
 
Ajuizamento da ação de busca e apreensão 
Após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com uma ação 
de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 
911/69). Essa busca e apreensãoprevista no DL 911/69 é uma ação especial 
autônoma e independente de qualquer procedimento posterior. 
 
Concessão da liminar 
O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde 
que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69). 
 
Possibilidade de pagamento integral da dívida 
No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante 
poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo 
credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do 
art. 3º do DL 911/69). Veja o dispositivo legal: 
Art. 3º (...) 
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a 
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, 
cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado 
de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre 
do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931/2004) 
§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida 
pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, 
hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 
10.931/2004) 
 
O que se entende por “integralidade da dívida pendente”? 
Todo o débito. 
Segundo decidiu o STJ, a Lei nº 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao 
devedor a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague 
somente as prestações vencidas. 
Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a 
integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas 
(mais os encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar. 
Em nosso exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 4 parcelas restantes. 
O devedor purga a mora quando ele oferece ao credor as prestações que estão 
vencidas e mais o valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse 
caso, purgando a mora, o devedor consegue evitar as consequências do 
inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária em garantia, a Lei n. 
10.931/2004 passou a não mais permitir a purgação da mora. 
Vale ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o 
STJ firmado a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos 
semelhantes: 
Nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, 
no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e 
apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores 
apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de 
consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. 
STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 
14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 540). 
 
Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo: 
O Banco enviou notificação extrajudicial para Antônio informando que ele se 
encontrava em débito (Súmula 72-STJ), mas este não fez a purgação da mora. 
Diante disso, a instituição financeira ingressou com ação de busca e apreensão 
requerendo a entrega do bem, conforme autoriza o art. 3º do DL 911/69: 
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na 
forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor 
ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será 
concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. 
 
O juiz concedeu a liminar e o automóvel saiu da posse de Antônio e foi entregue ao 
Banco. 
 
Resposta do devedor 
O devedor fiduciante apresentou, então, resposta (uma espécie de contestação) 
prevista no § 3º do art. 3º do DL 911/69. 
Nesta defesa apresentada pelo devedor, ele pediu a aplicação da teoria do 
adimplemento substancial, afirmando que cumpriu quase todas as prestações 
(cumpriu 91,66% do contrato). Logo, a determinação de tomar o veículo, resolvendo 
o contrato, seria uma medida desproporcional. Argumentou que o banco deveria ter 
ingressado com ação cobrando as quatro últimas parcelas que não foram pagas. 
 
A tese do devedor foi aceita pelo STJ? É possível a aplicação da teoria do 
adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo DL 911/69? 
NÃO. 
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação 
fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69. 
STJ. 2ª Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. 
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599). 
 
Conforme vimos acima, devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, o 
DL 911/69 autoriza que o credor fiduciário possa se valer da ação de busca e 
apreensão, sendo irrelevante examinar quantas parcelas já foram pagas ou estão 
em aberto. 
Além disso, o art. 3º, § 2º do DL 911/69 prevê que o bem somente poderá ser 
restituído ao devedor se ele pagar, no prazo de 5 dias, a integralidade da dívida 
pendente. 
Dessa forma, a lei foi muito clara ao exigir a quitação integral do débito como 
condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. 
Ou seja, nos termos da lei, para que o bem possa ser restituído ao devedor livre de 
ônus, é necessário que ele quite integralmente a dívida pendente. 
Assim, mostra-se incongruente impedir a utilização da ação de busca e apreensão 
pelo simples fato de faltarem poucas prestações a serem pagas, considerando que 
a lei de regência do instituto expressamente exigiu o pagamento integral da dívida 
pendente. 
 
Incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas 
Vale mencionar, ainda, que a aplicação da teoria do adimplemento substancial para 
obstar a utilização da ação de busca e apreensão representaria um incentivo ao 
inadimplemento das últimas parcelas contratuais, considerando que o devedor 
saberia que não perderia o bem e que o credor teria que se contentar em buscar o 
crédito faltante por outras vias judiciais menos eficazes. 
 
Juros mais elevados 
Se fosse aplicada a teoria do adimplemento substancial para os contratos de 
alienação fiduciária, haveria um enfraquecimento da garantia prevista neste instituto 
fazendo com que as instituições financeiras começassem a praticar juros mais 
elevados a fim de compensar esses riscos. Isso seria prejudicial para a economia e 
para os consumidores em geral. 
 
Dessa forma, a propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para 
conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento 
da economia nacional, ficaria comprometida pela aplicação deturpada da teoria do 
adimplemento substancial. 
 
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de 
alienação fiduciária em garantia regidos pelo DL 911/69. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3c565485bbd2c54bb0ebe05c7ec741fc>. Acesso em: 
20/03/2018