aula 2 filosofia do direito

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Filoso�a do Direito
Aula 2 - O conceito de Direito
INTRODUÇÃO
Nesta aula, estudaremos o conceito de Direito sob o ponto de vista da Filoso�a do Direito. Nesse estudo,
identi�caremos diferentes de�nições para a palavra “direito”. Analisaremos, também, o que signi�ca norma agendi e
facultas agendi, bem como o que podemos designar por direito natural e sua relação com o direito positivo.
OBJETIVOS
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Identi�car o conceito de Direito como objeto da Filoso�a do Direito;
Reconhecer a diferença entre norma agendi e facultas agendi;
Examinar o que signi�ca Direito Natural e Direito Positivo.
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POR QUE O DIREITO É UM OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO?
Para Roberto Lyra Filho, “a maior di�culdade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele é, mas
dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato �el”.
Fonte da Imagem:
Para Filoso�a do Direito, a busca de uma conceituação sobre o que é Direito é uma tarefa importante e �losó�ca. O
rigor conceitual é uma das características da Filoso�a. Trata-se de um tema típico da Filoso�a do Direito e não há
conceito mais complexo de se analisar que este. E, neste ponto, podemos destacar que existem dois critérios básicos
que nos auxiliam nesta tarefa, a saber: o critério nominal e o critério real ou lógico (HERKENHOFF, 2010).
CRITÉRIO NOMINAL
O que se entende por critério nominal? O termo nominal decorre da palavra “nome”.
Nominal = Investigar o que o nome representa, pois sabemos que as palavras têm uma carga valorativa que se
modi�ca ao longo do tempo.
Fonte da Imagem: Acrópole de Atenas, uma típica polis grega.
Um bom exemplo está na palavra grega pólis que representa a ideia de cidade-estado já que o mundo antigo grego não
usava a palavra “Estado”, porque essa experiência política somente foi possível mais tarde na história da humanidade
com o advento do Estado Moderno.
CRITÉRIO REAL OU LÓGICO
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Fonte da Imagem:
O que se entende por critério real ou lógico? Real está relacionado com a concepção de realidade, como algo que é e, o
termo lógico, no sentido de coerência. Assim, os dois critérios juntos são importantes, pois possibilitam compreender
o que o Direito é efetivamente (HERKENHOFF, 2010).
Para abraçarmos a tarefa de uma conceituação do objeto da Filoso�a do Direito, precisamos nos socorrer das lições de
João Baptista Herkenhoff (2010) que nos oportuniza alguns pontos interessantes para análise.
Segundo este Filósofo do Direito, temos dois tipos para de�nição nominal:
Sabemos que uma palavra poderá adquirir vários sentidos como a palavra grega demos que poderá designar “povo”
(um grupo de famílias identi�cadas na cidade de Atenas) ou “bairros” (subdivisão da cidade de Atenas) na Grécia
antiga e, atualmente, o termo “povo” traz outras implicações porque designa um universal abstrato.
No sentido etimológico, Direito decorre do termo latino directus. que
Directus = Signi�ca literalmente qualidade do que está conforme à reta.
Nos dizeres de João Baptista Herkenhoff (2010, p. 79):
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VOCÊ SABIA?
O que signi�ca jus? Existem autores que observam que jus decorre da concepção de justo ou justiça e, em nossa
língua vernácula, originou as palavras justiça, juiz, juízo, jurisprudência, jurisdição, entre outras.
Sob o ponto de vista semântico, a palavra “Direito” assumiu diferentes sentidos de acordo com o seu momento
histórico. Como vimos, esteve ligado ao sentido de linha reta, conforme com a reta e depois em conformidade com a
lei (lex) ou associado ao sentido de justo. O que importa perceber é que não existe uma única de�nição, nem a mais
certa.
DIFERENTES ACEPÇÕES DO VOCÁBULO
“A função da regra é descrever brevemente uma realidade. Assim, não é o direito que deve ser tirado da regra, mas, do
direito que existe, deve ser tirada a regra” (PAULUS, "Digesto", 50, 17, 1).
Segundo Herkenhoff (2010), “o vocábulo Direito poderá assumir diferentes acepções tais como:
1. Conjunto de normas jurídicas ou Direito objetivo; 
2. O sentido de se exigir um dever por parte de outro sujeito, também designado de Direito subjetivo - faculdade; 
3. Como justo ou sentido de justiça; 
4. Direito como ciência – área do conhecimento; 
5. Direito como fato social; 
6. Direito natural; 
7. Direito positivo ou Estatal.
, Gonçalves Jr (2012) observa que o Direito pertence ao mundo da cultura, por isso, é orientado por valores que divergem de
acordo com a época e o lugar. Logo, trata-se de um conceito polissêmico. Por isso, o estudo sobre o Direito deve sinalizar o
sentido que está sendo considerado pelo pesquisador., , Como adverte a epígrafe, o Direito não se reduz à regra jurídica, ao
contrário, as regras jurídicas descrevem parcialmente o Direito, pois “as regras jurídicas não são o direito; descrevem o direito. O
direito é algo que lhes preexiste, objeto de ‘pesquisa’ permanente e de discussão dialética, com o qual jamais coincidirão nossas
fórmulas. Porque as regras descrevem o direito de modo sempre incompleto, seria errado atribuir-lhes uma ‘autoridade’ absoluta”
(VILLEY, 2016, p. 67).
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NORMA AGENDI OU FACULTAS AGENDI?
Quando pensamos no Direito como norma jurídica estamos diante da ideia de normas reguladoras da conduta humana
e que integram ramos diferentes do Direito. Assim, podemos encontrar normas jurídicas na área do Direito penal,
normas jurídicas em Direito de Família e assim por diante.
Fonte da Imagem:
É nesse sentido que em uma dimensão positivista de�ne-se o Direito como o “conjunto de normas de conduta social,
imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os princípios de justiça” (NADER, 2011,
p. 47). Esta não é a única de�nição possível, mas parte de uma visão de mundo especí�ca, a visão positivista, que
priorizou a concepção de ordem, uma ordem estabelecida (LYRA FILHO,1999).
VOCÊ SABIA?
E o que signi�ca ordem jurídica? Nas lições de Paulo Nader (2011, p. 49, grifos no original) podemos destacar que para
o autor ordem jurídica “é uma qualidade do Direito Positivo; é o sentido de harmonia e coerência lógica das normas
vigentes. 
Ordem signi�ca disposição adequada das partes de um todo. Pressupõe, portanto, pluralidade de elementos”.
Enquanto conjunto de normas jurídicas, ao lado das normas sociais e das normas morais, o Direito se manifesta em
nossas vidas como dimensão objetiva.
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Fonte da Imagem: / Shutterstock
Podemos destacar como exemplo, o direito às férias, ao 13º salário, licença maternidade etc. Podemos designar de
Direito objetivo ou norma agendi.
, O direito objetivo, normalmente entendido como um conjunto composto das mais variadas normas, constitui um dado objetivo. É
o conjunto de regras vigentes num determinado momento para reger as relações humanas, e que são impostas, coativamentepelo Estado, à obediência de todos. Acaba sendo designado por muitos como o direito enquanto norma (jus est agendi)
(GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 324)., , Neste ponto, precisamos fazer uma pequena re�exão: há dissenso sobre o que
podemos denominar de norma jurídica. Existem autores, e não são poucos, que defendem a tese segundo a qual princípios e
decisões judiciais integram o que se chama pluralismo jurídico e, nesse aspecto, a norma jurídica teria um sentido mais amplo do
que aquele atribuído pela corrente positivista, por exemplo., , Aceitar a existência de outros direitos que não o imposto pelo Estado
representa não só se opor a uma única matriz cultural, mas também respeitar e proteger o direito à diferença, essencial para o
futuro humano (GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 316).
VOCÊ SABIA?
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Que é pluralismo? O que podemos entender por este termo? De um modo geral, “signi�ca a coexistência de diferentes
concepções de vida, cujo reconhecimento e legitimidade é requerido da Sociedade e do Estado. As democracias
viabilizam diferentes concepções de vida” (GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 314).
O Direito será visto, também, na sua dimensão subjetiva porque fornece as condições de possibilidade para o agir e
viabiliza o exercício de direitos (NADER, 2011).
Seria, para alguns, a consequência do direito objetivo, ou seja, o sujeito poderá requerer direitos individuais de acordo
com a norma jurídica � exigir algo do outro. “Essa faculdade de acionar o Poder Judiciário para reconhecer um direito
garantido pelo ordenamento jurídico constitui o direito subjetivo” (MACIEL, 2012, p. 52).
Há uma discussão in�ndável sobre a relação entre o Direito como norma objetiva, norma agendi e Direito como norma
subjetiva, facultas agendi.
Será que para a facultas agendi precisaria existir uma
norma agendi anterior ou seria o contrário?
Existem pensadores que defendem as duas teses cada qual com argumentos interessantes. Vejamos alguns!
PONTES DE MIRANDA
Pontes de Miranda (apud Maciel, 2012, p. 52) observa que a existência de um direito subjetivo pressupõe o direito objetivo. “Só
após a incidência de regra jurídica é que os suportes fáticos entram no mundo jurídico, tornando-se fatos jurídicos. Os direitos
subjetivos em todos os demais efeitos são e�cácia do fato jurídico; portanto, posterius”.
VICENTE RÁO
Vicente Ráo (apud Maciel, 2012, p. 52) observa o contrário de Pontes de Miranda, ao a�rmar a prioridade do indivíduo em relação
ao Estado que, por sua vez, é devedor da prestação jurisdicional e, nesse sentido, o direito subjetivo é anterior e superior ao direito
objetivo.
MIGUEL REALE
Para Miguel Reale, na Teoria Tridimensional do Direito, há correspondência entre ambos porque a norma é a integração de fato,
valor e norma e se direciona a alguém para que se con�gure no mundo da vida, logo não poderia ser anterior, mas ambos são
concomitantes e complementares (apud Maciel, 2012, p. 53).
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. (apud Maciel, 2012, p. 53) observa que o direito subjetivo ressalta a posição de um sujeito em uma
situação comunicativa: “aponta para a posição de um sujeito numa situação comunicativa, que se vê dotado de faculdades
jurídicas (modos de agir) que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas”. Assim aponta elementos
essenciais que caracterizam sua estrutura, a saber:
• O sujeito de direito (pessoas ou entidades); 
• O conteúdo do direito (faculdade que possibilita constranger o outro); 
• O objeto do direito (o bem protegido); 
• Proteção do direito (possibilidade de fazer valer o direito pela via judicial).
IMMANUEL KANT
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Immanuel Kant (1724-1804), �lósofo do séc. XVII, na obra Metafísica dos Costumes (tradução Edson Bini, 2003, p. 76), nos
ofereceu a seguinte de�nição �losó�ca para o Direito: “O direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a escolha de
alguém pode ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei universal de liberdade”. E elabora o princípio universal do
direito à moda de seu princípio moral da seguinte maneira: “Age externamente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa
coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal”.
O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
Na análise do Direito como norma podemos identi�car, também, o conceito de Direito como direito natural. Para tanto,
é preciso relembrar alguns aspectos históricos importantes. No mundo antigo, na Idade Média, no período do
Renascimento e início do período Moderno predominou o Direito Natural e a corrente do jusnaturalismo. Por quê?
Porque os povos antigos, de um modo geral, compreendiam o universo como uma ordem, uma estrutura ordenada e
perfeita (FERRY, 2007).
O direito natural seria o nomos (a norma) que é oferecido por esta ordem perfeita, o justo por natureza.
Particularmente, na Idade Média, o direito natural assumiu status privilegiado por ter seu fundamento na ideia de Deus
e, posteriormente, o sentido do direito natural ligou-se à ideia de razão, racionalidade. Trata-se de um conceito
importante em Filoso�a do Direito porque conduz ao estudo dos pressupostos da experiência jurídica. Essa ideia foi
transmitida através de importantes pensadores.
Agora vamos testar seus conhecimentos. Responda:
O que podemos entender por direito natural?
Resposta Correta
Quais as características deste direito?
Resposta Correta
Para saber mais sobre o Direito Natural, clique aqui. (glossário)
, Na relação entre direito natural e direito positivo podemos ressaltar que o direito natural nos oferece as condições para
avaliarmos o direito positivo no seu comprometimento com o justo (DEL VECCHIO, 1979). E, neste ponto, sabemos que muitos
princípios do direito natural foram incorporados no ordenamento jurídico de regimes políticos democráticos, tais como: a ideia de
liberdade, a concepção de iguald ade, a dignidade da pessoa humana, o sufrágio universal, a boa-fé, entre outros. Podem surgir
discordâncias entre direito natural e direito positivo, mas sempre devemos pugnar por uma relação harmônica e preservar o
espírito crítico para uma salutar discussão sobre o que é direito.
ATIVIDADES
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Vamos fazer uma atividade!
A obra “Antígona”, do dramaturgo grego Sófocles, até hoje considerada um dos mais importantes textos da literatura
ocidental, retrata alguns dos mais caros valores humanos como amor, lealdade e dignidade. Além disso, já no Séc. V
a.C. alguns de seus problemas mais fundamentais: o con�ito entre tradição e lei, entre lei natural e lei dos homens,
além de tratar das relações entre o poder e o direito, o poder e a família, o direito positivo e as leis positivas. A peça
inicia com Antígona discutindo com a irmã, Ismênia, o édito baixado pelo tio Creonte, rei de Tebas. No referido diploma
legal, proibia-se a celebração fúnebre em honra de Polinicies. Isto porque este e o outro irmão de Antígona,
Etéocles, haviam morrido em combate. Etéocles na defesa de Tebas, e Polinicies, por Argos, contra Tebas. Creonte,
irmão de Jocasta e tio de Antígona, que, com a morte dos irmãos assume o poder em Tebas, promulga uma lei
impedindo que os mortos que atentaram contra a lei da cidade (entre eles, Polinicies) fossem enterrados. Tal decisão
acabava por caracterizar uma grande ofensa para o morto e sua família, pois se entendia que nestas circunstâncias a
alma do morto não poderia fazer a transição adequada ao mundo dos mortos. Fiel aos laços defamília, Antígona que
acompanhara o pai, Édipo, até a morte, infringe o decreto de Creonte apresentando como alegação o fato de haver uma
lei divina, universal, que transcende o poder de um soberano. Por isso, oferece ela ao irmão morto as cerimônias
fúnebres tradicionais com impressionante destemor. A peça segue seu curso mostrando relações familiares
passionais. Como consequência ao ato de desrespeito à ordem do déspota Creonte, Antígona é presa e conduzida a
uma caverna, que lhe servirá também de túmulo ainda em vida. Sem conseguir dissuadir o pai, Hêmon, namorado de
Antígona e �lho de Creonte, acaba por se matar, quando o rei já estava disposto a abrir mão da lei editada para salvar a
vida de Antígona.
Diante da síntese acima apresentada, responda por que o acaso narrado revela uma das preocupações da �loso�a
Jurídica?
Resposta Correta
QUESTÃO 1:
Conforme as lições do �lósofo do direito, João Baptista Herkenhoff, para conceituarmos o Direito precisamos
considerar dois sentidos diferentes, a saber:
O etimológico e o semântico.
O jurídico e o axiológico.
O hermenêutico e o epistemológico.
O normativo e o subjetivo.
O ontológico e o deontológico.
Justi�cativa
QUESTÃO 2:
Enquanto conjunto de normas jurídicas, ao lado das normas sociais e das normas morais, o Direito se manifesta em
nossas vidas. Este direito como norma agendi poderá ser designado também como:
Direito subjetivo
Direito objetivo
Direito costumeiro
Direito natural
Direito quântico
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Justi�cativa
QUESTÃO 3:
O direito natural é concebido como um conjunto de princípios que não dependem de acordos ou de uma legislação
para existir ou ter importância. Nesse sentido, assinale a opção que apresenta uma característica do direito natural.
Um direito que depende da sua região geográ�ca.
Um direito que pode ser obtido por raciocínio indutivo.
Um direito que precisa estar expresso na legislação.
Um direito que pode ser obtido por raciocínio dedutivo.
Um direito cuja origem está em fonte política.
Justi�cativa
Glossário
HUGO GRÓCIO
Jurisconsulto holandês que viveu entre 1583 e 1645, autor da obra De jure Belli et Pacis, de 1625, foi considerado importante
expoente do jusnaturalismo e considerado o pai do Direito natural e do Direito Internacional. 
Fonte: NADER, Paulo. Filoso�a do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
HUGO GRÓCIO
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Jurisconsulto holandês que viveu entre 1583 e 1645, autor da obra De jure Belli et Pacis, de 1625, foi considerado importante
expoente do jusnaturalismo e considerado o pai do Direito natural e do Direito Internacional.
Fonte: NADER, Paulo. Filoso�a do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011.