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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS ESCOLA SUPERIOR DE CIÊNCIAS SOCIAIS CURSO DE DIREITO TRANSCRIÇÃO DE AULA- 01/12/2018 Hermenêutica Jurídica Turno: Vespertino e Noturno Orientação: Prof. Daniel Aquino Acadêmicos: Ana Jéssica Iara Duarte Jefferson Caleb Letícia Cardozo (noturno) Lorena Barbosa Paola Raquel Rayana Mendes Vinícius Fonseca Yann Bahia Conteúdo correspondente: REALE, XXI DINIZ, cap III, 4 (exceto item C) FERRAZ JR, cap 5 MONTORO, cap 12, itens 1 a 4 NADER, cap 25 a 27 DOCENTE: Notem bem, hermenêutica é a ciência da interpretação. Por favor, as duas coisas não são sinônimas, algo que eventualmente alguns fazem. Isso é um equívoco. Vejam só, nós podemos usar a palavra direito de maneira ambígua: ora se referindo ao objeto, ora se referindo à ciência que estuda esse objeto. Algumas pessoas querem fazer o mesmo com a hermenêutica: ora colocando-a como ciência que estuda a interpretação, ora colocando-a como sinônimo de interpretação. A palavra hermenêutica não admite esse significado biunívoco, ela é uma palavra unívoca com significado específico, focado e centralizado para a ciência da interpretação. A ciência da interpretação jurídica, senhores, quando nós falamos aqui da arte de interpretar as leis, é preciso em 1º lugar colocar em panorama o surgimento da discussão da necessidade de uma hermenêutica. Porque havia um adágio latino in claris cessat interpretativo, ou seja, “na clareza da lei, cessa-se a interpretação” uma vez que o significado esteja claro, não há o que interpretar. Ora, isso de imediato já nos traz um problema: para que você tivesse um texto claro, você teve que interpretá-lo. Você lê um texto e diz: ora, isso aqui está muito claro; você leu o texto e deduziu que ali há clareza do texto. E na verdade, durante muito tempo era este o entendimento quando uma está lei bem feita, não precisa ser interpretada. Mas vamos lá, lógico que um texto bem redigido tem um trabalho menor de interpretação, enquanto um texto prolixo, confuso, contraditório o esforço interpretativo é maior. Enfim, durante muito tempo essa regra vigorou. Por quê? Porque entendia-se que a interpretação poderia ser usada como um mecanismo de fuga do sentido da lei. De fato, nós podemos ter situações que a ideia de interpretação pode ser usada de uma forma a distorcer o texto legal. Todavia, o mau uso da interpretação não pode ser requisito para a deixarmos de lado, não podemos jogar fora a criança junto com a água do banho, ok? Bem, isso é algo que começa a mudar, a suscitar discussões no séc. XVIII. Porque nesse século, Montesquieu preceitua a separação de poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Havendo, portanto, essa separação de poderes, agora quem cria as leis (legislativo) não é mais quem julga a lei (judiciário). A nossa colega aqui escreve um texto, ela sabe o sentido do que escreveu, mas se ele for lido por outra pessoa, esta outra pessoa não vai intuir automaticamente a sua ideia, ela irá fazer um esforço interpretativo, nem que seja mínimo. Nós vemos muito isso em conversas por escrito, porque a linguagem verbal-corporal vai além das palavras, vocês interpretam o que estou dizendo pelas minhas palavras, pelo meu tom de voz e pela minha postura corporal. No texto escrito é outra história. Vocês terão as minhas palavras, mas não terão minha entonação, minha postura corporal para sinalizar para vocês de uma maneira mais precisa o que realmente estou falando. Afinal, todos nós sabemos a diferença quando falamos: ah, você não acha que azul escuro fica melhor para você? (professor fala em tom pacífico) ou você acha mesmo que isso aí tá bom em você? (professor fala em tom irônico). Palavras podem até ser semelhantes, mas o tom aqui é a diferença, eu usei um tom de voz mais depreciativo, e na primeira vez que falei deu a entender que eu só dei uma mera opinião sobre roupas. E justamente esses elementos pelo fato de não estarem presentes na norma escrita, norma escrita que será aplicada por outro que não foi o criador dela, poderá haver barreiras interpretativas maiores que precisam ser quebradas. Voltamos ao ponto: quem está lendo o que você escreveu, como vai interpretar? Bem, a partir daqui nós vamos ver as escolas interpretativas e métodos. Usamos escola no sentido de um grupo de pessoas que compartilham de um mesmo pensamento, sem que necessariamente estejam no mesmo ambiente. ESCOLA DA EXEGESE Vamos começar pela Escola da Exegese. Em 1804 Napoleão promulga o seu código civil, o Código Napoleônico, estávamos entrando na era do primado do direito positivo. O que é Direito? O Direito é lei, o Direito é Estado. Mas e a moral e os costumes? a moral é sua e os costumes são seus, eles variam de lugar para lugar, isso é algo muito fluído. O Direito precisa de alicerces firmes, e se encontra essa firmeza através do Estado ditando as normas jurídicas escritas. Não me venha com costumes e moral. Um famoso professor e doutrinador francês dizia: eu não dou aula de direito civil, eu dou aula do código civil, e se não está no código nem é matéria. Esse era o espírito na França nesta época. Nós vamos entrar nos métodos interpretativos. Existe o método gramatical e que alguns chamam de literal. Lembram do professor francês que dizia dar aula do código civil? Pois bem, essa é a interpretação literal, ou seja, “eu sigo o que está na lei”, e ponto final. E o juiz, quando for aplicar a lei, deve ser o quê? Ele deve ser a boca da lei, ele fala pela lei. A lei diz tal coisa? Siga literalmente. Isto era um mecanismo interpretativo literal, que era defendido no início do Século XIX. As pessoas buscavam na época a ideia de segurança e estabilidade. Tivemos muitos tumultos: revolução, etc., ficou tudo muito instável. Nós queremos ter uma maior segurança jurídica, e a melhor coisa é nos atrelarmos àquilo que está escrito na lei, literalmente. Por que eu não gosto quando essas duas expressões são usadas como sinônimas, embora vários manuais o façam? Eu não gosto, por quê? Porque, na verdade, não são sinônimas. Interpretação literal é você seguir literalmente o que está na lei, mas não é a mesma coisa que gramatical. Na interpretação gramatical, lógico que você analisa a lei do ponto de vista sintático, semântico, mas você não está preso à literalidade das palavras da lei. Você analisa um poema gramaticalmente, mas você não está preso à literalidade do poema, até porque o poema trabalha com uma série de metáforas que você não pode captar numa interpretação literal, ora bolas! Quando a Emily Dickinson diz: meu corpo, um prego de carne que prende a alma. Você acha que ela está falando de um prego de verdade? Não. Ela está aludindo a situação do seu corpo, ela considerar como uma prisão, uma prisão que fere a sua alma, e da qual ela deseja se libertar. Não é à toa que o Harold Bloom apelidou a Emily Dickinson de „a poetisa do desespero‟. Mas enfim, você pode fazer análise gramatical do poema? Pode, mas isso não se confunde com análise literal! Por isso que eu não gosto quando essas duas expressões são usadas como sinônimas. Você vai fazer interpretação gramatical de qualquer texto que cair na sua mão, mas isso não significa que você vá interpretar o texto literalmente. Enfim, independentemente da controvérsia, esta era a mentalidade do início do séculoXIX; seguimos o que está na lei e não se discute mais o assunto. Não está na lei? Então não venha encher a paciência com isso. A escola da Exegese se relaciona com esta visão da interpretação gramatical, porque a Escola da exegese dava muita ênfase à literalidade da lei. Todavia, os pensadores da escola da Exegese também tentavam não ficar presos demais a essa literalidade. A Escola da exegese, inclusive, chegou a ser chamada de Escola filológica, ou seja, voltada para a interpretação dos textos. Notem: a própria Escola da exegese reconheceu, também, que você não podia ficar utilizando a interpretação ao pé da letra para tudo. Mas vamos tomar cuidado para não enxergarmos como se fossem fanáticos da letra fria. Eles diziam: olha, admita-se que, algumas vezes, o texto literal não vai dar a solução dos problemas que você precisa, nós admitimos isso. Ninguém aqui é fanático, mas o que nós defendemos é que deve-se buscar a solução da lei dentro da própria lei, então, por exemplo: no caso das lacunas, o que a Escola da exegese admitia? A analogia; se você encontra uma lacuna na lei e você precisa supri-la, a analogia é um bom instrumento, afinal de contas, você está resolvendo um problema da lacuna da lei com outra lei, ou seja, você continua ali, utilizando o texto legal como a sua base. Então, eu coloquei essa seta da escola da Exegese ou filológica em direção à interpretação gramatical literal, mas essa é uma seta que não deve ser interpretada literalmente, digamos assim. De fato, a semelhança entre as duas era o quê? A ênfase no texto. Onde é que está o direito? O direito está no texto legal. Mas, por visão literal, você subentende uma interpretação muito fechada, porque a Escola da exegese tentava abrir um pouco. Nós, muitas vezes, podemos entender que a lei, literalmente, não vai dar a solução que precisamos, então precisamos utilizar métodos lógicos ou métodos quase lógicos; a analogia, a dedução, a indução... eventualmente, a própria interpretação extensiva, mas repita-se: todos são métodos que você resolve problemas na lei, partindo da própria lei. A solução era encontrada sempre dentro de casa. Uma coisa importante: quando nós falamos da análise filológica, nós sempre temos que interpretar o texto, e também temos que ter em mente quem escreve o texto, não se tem a menor dúvida! O “eu te amo”, dito para você por um amigo, por seu pai, por um namorado, e por um político durante as eleições, as palavras são as mesmas, mas vocês concordam comigo que o significado delas é diferente, e a diferença é captada, não pela mensagem, mas justamente por quem emite a mensagem. Seu namorado dizendo eu te amo é uma coisa, o candidato a deputado, a governador, a presidente dizendo “eu te amo”, é outra coisa. Não confunda, não confunda. E vejam isto: a Escola da exegese dizia: olha, nós temos que levar em conta a posição, a vontade, o pensamento do legislador, o que o legislador queria dizer com isso. Existe uma expressão que é: mens legislatoris, também chamado de voluntas – de vontade (do legislador) –. O mens pode ser tratado de derivado de significado, daí depois gerou o meaning em inglês. Qual era o pensamento do legislador quando ele criou a lei? nós temos que ser fiéis ao texto, nós também temos que ser fiéis a quem escreveu o texto, pois como eu expliquei: o autor da mensagem vai pôr o seu significado ali, significado que varia justamente conforme o autor. As mesmas palavras, ditas por pessoas diferentes, geram significados e interpretações diferentes. A E. Exegese foi uma escola francesa. ESCOLA HISTÓRICA OU EVOLUTIVA Vamos agora a Escola histórica ou evolutiva, ou histórico-evolutiva, certo. Uma corrente de pensamento alemã, desenvolvida a partir das obras de Karl Friedrich Von Savigny. Quem chegou a ler, no Montoro, quando o autor pega o texto no Carlos Maximiliano, que estava lá, Carlos Maximiliano coloca o nome Carlos Frederico de Savigny. (Em textos antigos isso era comum, porque durante o período getulista foi baixada uma lei que proibia se batizar filhos com nomes estrangeiros. Então não tinha Kevin, não tinha Steve, não tinha Ashley, era proibido. Então, os cartórios tinham ordem de negar o registro. Não, não pode, ponto final! O fato é que, meio que seguindo essa tendência, tornou-se comum na época que autores brasileiros, ao reproduzirem estrangeiros, fizessem isso. ) A Escola histórica é uma reação àquela primeira visão que eu coloquei. Como você quer interpretar uma lei dissociando-a dos costumes, dissociando-a do ambiente cultural? Como você quer fazer uma coisa dessas, como você quer separar direito de cultura? Essa separação não existe, não tem como ser feita. O direito, ele não foi trazido para nós numa nave espacial. Ele foi produzido por um ambiente cultural! Ele foi construído no seio de uma sociedade, portanto, esta sua ideia de interpretar o direito como sendo apenas a lei, é uma ideia estreita, é uma ideia reducionista, é uma ideia que mutila o direito! Senhores, uma observação importante: a Escola histórica, como diz o próprio nome, busca entender como a lei foi criada, dentro de todo um ambiente cultural. Você quer entender a lei de uma época? Estude a lei dessa época, mas estude também o que se passava na economia, na sociedade, na cultura, na política, e tudo isso vai lhe ajudar a entender a lei da época. Mas vejam, a Escola Histórica não defendia que a interpretação da lei devesse ficar atrelada ao espírito da época em que ela foi criada. Não! É daí que vem a segunda expressão: Escola histórica ou histórico-evolutiva. Nós também entendemos que os costumes da sociedade vão mudando com o tempo. E nós devemos levar em conta essas mudanças também na interpretação da lei, ou seja, nós entendemos a lei tanto com base no ambiente cultural em que ela foi produzida, mas também devemos levar em conta as transformações sociais que ocorreram de lá para cá. Então, repita-se: não é uma visão histórica fossilizada, no sentido de: A lei é de 1930? Vamos interpretar, então, conforme o legislador havia (interpretado) em 1930, não! A ideia era buscar o espirito da lei. Numa interpretação histórico-evolutiva, que leva em conta os seguintes elementos: 1. Uma coisa chamada volksgeist, o que significa? O espírito do povo, ou seja, o que o povo pensa? Costumes, música, etc.. E, ao invés do mens legislatoris ou volunta legis, olha, não é meramente a vontade do legislador, é a vontade da lei. Em que sentido se interpreta esse “a vontade da lei”? Como eu disse, a interpretação histórica defende que a lei sofra interpretações atualizadoras, que por um lado, são interpretações, como eu disse, que são contra a visão fossilizada da lei. Mas, ao mesmo tempo, defendem que são interpretações que não devem fugir demais da lei. É algo do tipo: se o legislador que criou essa lei no ano de 1940 fosse criar essa lei hoje, o que ele faria? Eu dei o exemplo para vocês de legislação sobre os direitos autorais. Ora, nós podemos presumir razoavelmente que nos dias de hoje, se o legislador que criou leis sobre direitos autorais no final do século XIX ressuscitasse e fosse criar essas leis hoje, ele levaria em conta o sistema de mídias virtuais - coisa que evidentemente quando as primeiras leis assim surgiram no Brasil, no final do século XIX, ninguém tinha como levar em conta. Ou seja, numa interpretação histórico- evolutiva, mesmo a lei sobre direitos autorais que apenas tratasse de mídia impressa, também se aplicaria a mídia virtual. Isso seria uma interpretação histórico-evolutiva, você pegar a ideia da lei e ir atualizando. Vocês concordam comigo que na essência a ideia é semelhante? Seja a proteção de direitosautorais na via impressa ou na via digital, a ideia da lei é a mesma. Ora, numa situação como esta as transformações sociais influenciam na interpretação da lei. E, evidentemente, que dentro de uma visão mais social a Escola Histórico-evolutiva, ao tratar do problema das lacunas, defende que costumes também sejam mecanismos de integração das lacunas. Afinal de contas, é uma Escola que ousa na ideia de que o aplicador do direito tem que estar de olho nas transformações sociais. Estar de olho nas transformações sociais é estar de olho nos costumes, e os costumes aí seriam métodos de integração da norma jurídica. Então essa é uma transformação que a Escola Histórico-evolutiva alemã vai criar, em contraposição à Escola da Exegese. [DISCENTE] Então o método interpretativo dela leva em consideração o costume, a atualização da lei e...? Porque você está falando que ela se diferencia da gramática/literal porque ela não entende a lei somente ao texto da lei… [DOCENTE] Ah, okay. Ela leva também em conta as transformações sociais, os costumes. ESCOLA DA LIVRE PESQUISA DO DIREITO A Livre Pesquisa do Direito, de François Gény, já é uma escola de pensamento francesa da segunda metade do século XIX. Para situar vocês: Escola da Exegese é início do século XIX, Escola Histórica é de mais ou menos 1815 a 1850/1860 e Livre Pesquisa do Direito é do último quarto do século XIX. François Gény dizia que, pelo seu método da livre pesquisa, o jurista, o magistrado principalmente, na interpretação da lei deve adotar uma postura de liberalidade na consultas as fontes: Lei, Costume, Doutrina principalmente. Pesquisa, quem faz pesquisa? Os doutrinadores. Esses doutrinadores, obras de doutrina, comentários à lei passam a ganhar relevância. Um doutrinador durante muito tempo não era um sujeito de grande prestígio. A ideia da Livre Pesquisa do Direito era justamente voltar a valorizar esses métodos, especialmente os métodos científicos doutrinários. Notem bem, na Exegese a primazia é da lei, na História leva em conta os costumes, na Livre Pesquisa a doutrina. Repito, a Livre Pesquisa do Direito vai defender que o aplicador da norma seja bastante liberal em relação aos métodos interpretativos. Mas que nessa liberalidade que haja uma valorização, ou revalorização, da doutrina. Afinal senhores, é preciso lembrar o seguinte: toda a área de pesquisa precisa da visão dos profissionais. O legislador é profissional do direito? Não. O povo é profissional do direito? Em regra não. Quem são os profissionais do direito? Os doutrinadores, os juristas. Então esses têm que ser ouvidos. A Livre pesquisa do Direito vai dizer portanto: “O texto legal é fonte do direito? Claro que é. Os costumes são fonte do direito? Okay, também são. Mas veja, na Livre Pesquisa defendemos que a doutrina ocupe também o seu lugar”. Isso é importante, porque a Escola de Livre Pesquisa não vai discriminar nenhum método, até porque seria contraditório. Se o nome é escola da Livre Pesquisa do Direito, é evidente que ela não vai discriminar nenhum método interpretativo. Ela está aberta a todos, e é isso que ela defende, inclusive a doutrina que não vem sendo valorizada. Porque a doutrina é a opinião dos profissionais. E que raio de ciência é essa que dispensa a opinião de seus profissionais? Notem bem, a Livre Pesquisa não está dizendo que a doutrina vai ser absoluta, que vai chutar os usos e costumes do povo, que vai chutar a norma escrita. Ela está apenas dizendo que a doutrina ocupe um papel de relevância. (OBSERVAÇÕES SOBRE A ESCOLA DO DIREITO LIVRE) Meus queridos, a Livre Pesquisa do Direito não deve se confundir com a Escola do Direito Livre. A Escola do Direito Livre foi uma visão que defendia o seguinte: O direito deve buscar a justiça, e o aplicador da justiça deve fazê-lo a qualquer preço. Portanto, Sua excelência, a juíza, deve buscar a justiça a favor da lei, na ausência da lei e, se for preciso, contra a lei. A ideia da Escola do Direito Livre significa dar ao aplicador um poder imenso para desconsiderar, se fosse preciso, a lei, os costumes, a doutrina, tudo em busca da justiça. Qual a grande crítica a isto? A grande crítica é que isto abre uma margem de discricionariedade muito grande, de arbítrio muito grande do aplicador. O Judiciário torna-se um deus. Além disso, temos que partir do princípio que todos aqui são humanos, o legislador é humano, a sociedade é formada por seres humanos, o doutrinador é humano. E, portanto, todos propensos a falhar. Certa vez alguém disse que a Escola do Direito Livre funcionaria sim, se os juízes fossem Jesus Cristo, Buda, Confúcio, Lao-Tsé. Todavia, como em regra a humanidade não é assim, na verdade é o inverso. Todos os nomes que eu mencionei ou foram mortos pela sociedade, ou tiveram que fugir para não serem mortos. Prosseguindo, o a Escola do Direito Livre vai receber vários nomes. Creio que raras vezes ao longo deste curso os senhores me viram tratar alguma corrente de maneira depreciativa, normalmente eu tento exibir as diversas correntes de pensamento dentro de um padrão isonômico. Mas, de fato, é quase que um consenso dentro do meio jurídico, que a Escola do Direito Livre estava conduzindo a algumas arbitrariedades. Inclusive essa é uma crítica que vem sendo feito ao Judiciário brasileiro, principalmente nas esferas dos tribunais superiores. Por quê? Porque a coisa tornou-se muito imprevisível. Você pode ter decisões que não sigam nem a lei, nem a doutrina e nem os costumes. O fato é que, isto é algo que em tese é normalmente descartado. O que está acontecendo é que o Judiciário brasileiro está com uma tendência muito forte à decidir da maneira como quer decidir. Ou seja, mesmo que você tenha a lei, doutrina, jurisprudência e costumes ao seu favor, isso não é hoje em dia garantia de que você vai ter uma decisão favorável. (Voltando para livre pesquisa do direito) A Livre Pesquisa do Direito não está ligada a um método interpretativo em específico. A Livre Pesquisa abraça todos os métodos. Ela não está descartando nenhum método como inválido. Por isso não podemos fazer uma associação direta com a Livre Pesquisa e um determinado método. Eu vou colocar dois outros métodos, mas muitos acreditam que esses dois métodos são derivações dos anteriores. Método Lógico-sistemático Existe o método Lógico-sistemático. Alguns até separam, mas boa parte trata como um conjunto. O método lógico-sistemático diz o seguinte: A norma não existe isoladamente, você deve interpretá-la dentro do ordenamento jurídico do qual ela faz parte. Nós aprendemos que o ordenamento jurídico é construído hierarquicamente, com as normas inferiores devendo obediência às normas superiores. O famoso manda que pode, obedece quem tem juízo. Dessa maneira, você não pode fazer interpretações isoladas da norma jurídica. Você deve sempre levar em conta o contexto normativo em que ela está inserida. Justamente porque a interpretação isolada acaba muitas vezes sujeitando-se à distorção. Digamos que a Polícia Federal consiga um mandado judicial para fazer a interceptação telefônica de um político, suspeito de corrupção. Quando essa interceptação é feita, é necessário que as gravações fiquem disponíveis no processo na íntegra. Vamos supor que o cara esteja conversando sobre diversas coisas. Ele começa falando do esquema de corrupção pelo telefone. Mais adiante ele muda de assunto, diz: “Ah como estão as coisas?” “Mais ou menos, eu briguei com a minha mulher, ela está de mal comigo, nem falou comigo, virou a cara”. Bem, é evidente que para efeitos de investigação, a segunda parte do diálogo não me interessa, o problema conjugal do indivíduo,é a primeira parte que interessa. Mas, a polícia não pode quebrar o áudio e colocar no processo apenas a parte que ela considera relevante, é obrigatório que, no processo, estejam acessíveis os áudios completos, justamente porque reproduções e interceptações de trechos isolados podem induzir a significados que não são corretos. Por exemplo, às vezes você usa expressões com o verbo matar, mas não no sentido literal. A interpretação lógico-sistemática se preocupa exatamente com isso, de certa forma, pode-se dizer que ela está ligada com a escola gramatical e a da exegese, porque a escola da exegese defende que se busque a solução dos problemas de interpretação legal no próprio texto legal. Concordam comigo que a analogia usada pela escola da exegese é uma forma de interpretação sistemática? É, estou aqui pegando esta lei e não encontro nela solução para o meu problema, mas, há outra lei com um caso semelhante que tenha solução. Logo, eu não estou fazendo uma interpretação isolada e sim uma interpretação sistemática, uma interpretação de uma norma em congruência com outras normas. E por isso podemos dizer que, a interpretação lógico-sistemática tem um certo parentesco com a interpretação gramatical no sentido de que, é a busca no sistema de textos normativos e ligado a Escola da Exegese. Mas, aí vem a Escola Histórico-evolutiva que diz que também tem uma interpretação sistemática, a diferença é que na minha opinião, o sistema jurídico não é só lei, não é só texto legal, e também usos e costumes da sociedade, então também defendo a interpretação sistemática. Aí vem a Livre Pesquisa do Direito e diz: “ então eu defendo a interpretação mais sistemática de todas, porque eu entendo que o sistema jurídico, não são apenas as leis, não são apenas os costumes, mas abrange também diversas outras fontes e nenhuma delas pode ser discriminada.” Enfim, fazer uma interpretação sistemática é não interpretar de forma isolada. Mesmo parecendo algo lógico, acontece muito, pois o ser humano se norteia pela lei do menor esforço. Método de interpretação teleológico Nós também temos uma interpretação teleológica, também chamada de interpretação finalística. Esta defende que devemos buscar a finalidade da norma, ou seja, para que ela foi feita? Tem aquele famoso ditado: "os fins justificam os meios", o que Maquiavel nunca disse, ele disse uma coisa um tanto quanto diferente, ele disse que os meios devem ser calculados em proporção aos fins que você deseja atingir. Bem, a interpretação teleológica, em vários aspectos, também pode receber guarida de alguma dessas escolas interpretativas que eu mencionei. A Livre pesquisa do direito poderá dizer: eu defendo a multiplicidade dos métodos, justamente para chegar a finalidade da norma. O Direito Livre vai dizer: eu busco a justiça a qualquer preço, então eu também estou seguindo a interpretação teleológica, a minha finalidade é justiça. A Escola Histórico-evolutiva também diz que busca a finalidade da norma no sentido de que não se prende a interpretação fechada, retrógrada do texto legal, pois estou sempre atualizando a Interpretação da norma conforme as demandas da sociedade. Ou seja, estou sempre buscando a finalidade, mas concordo que ela está sempre mudando de acordo com a demanda. Talvez até mesmo a escola da exegese pudesse alegar algo neste sentido, dizer que a finalidade da norma estaria sendo definida pela vontade do legislador, e, portanto, quando investiga a vontade do legislador, está investigando a finalidade da norma. Podemos dizer que, basicamente, a interpretação teleológica é dar a norma um sentido útil, ou seja, que a norma não fique no vazio em função da sua literalidade. Temos o exemplo dentro da interpretação teleológica, ou interpretação conforme a finalidade, o professor Tércio Sampaio Ferraz comenta esse exemplo: se você for levar ao pé da letra o dispositivo do Código Penal, o professor Tércio Sampaio Ferraz explica o seguinte, os motéis deveriam ser fechados. Se você for levar ao pé da letra, no sentido de que alguém está ganhando dinheiro com a prostituição alheia, isso se enquadraria no crime de lenocínio. Se fosse levar isso como finalística e a ideia da norma seria combater a exploração sexual, se essa é a ideia da norma, cabe aí não uma aplicação literal mais uma adequação em função do objetivo que se busca atingir, ora, é válido, então, que essa norma seja utilizada para criminalizar a cafetinagem. Mas, criminalizar atividade dos motéis não seria considerada aplicação razoável, isso não seria uma aplicação adequada as finalidades da norma, por isso que não é utilizada. Dentro, portanto, de uma interpretação teleológica ou finalística você pode fazer adequações, no sentido de evitar uma aplicação não razoável da lei, aliás, o próprio termo Lógica do razoável - termo importante do doutrinador Recasens Siches – significa: a norma tem que ser interpretada dentro de uma razoabilidade, dentro de uma proporcionalidade. Por exemplo, se em determinado, há uma regra proibindo circulação de animais domésticos, é razoável que essa regra não seja aplicada à cegos com cães-guias, para deficiente a regra é excepcionalizada, isto é a regra do razoável. INTERPRETAÇÃO QUANTO À FONTE Interpretação quanto à fonte. Pode ser: interpretação judicial ou, como alguns chamam, jurisprudencial. É a interpretação advinda da jurisprudência, das decisões dos tribunais. Notem que esses dois termos podem causar uma certa confusão, porque nem toda jurisprudência é judicial, há também jurisprudência administrativa. Além disso, nós temos a interpretação doutrinária, que é aquela vinda da doutrina. E, por fim, a interpretação autêntica, que é quando o próprio legislador é seu intérprete, ou seja, quem criou a lei, interpreta a lei. Ora, de que maneira isso é possível? Um exemplo bem simples: eu falei a vocês que existem certas leis que precisam ser regulamentadas, mediante decretos. Esse decreto vai detalhar, explicar, especificar vários pontos dessa lei, que podem estar obscuros, ambíguos, genéricos. Isso é uma interpretação autêntica. “Ah, mas quem criou a lei foi o poder legislativo, o decreto foi baixado pelo Poder Executivo.” Quando eu falo em “legislador” eu estou falando em sentido amplo, de função típica e de função atípica. O Executivo, ao baixar um decreto, está no exercício de função atípica. INTERPRETAÇÃO QUANTO À EXTENSÃO Vamos para a interpretação quanto à extensão, quanto ao alcance. Essa interpretação poder ser declarativa, que alguns também até chegam a tratar como uma interpretação especificadora. Ora, a lei é interpretada tal qual está, ou seja, sem reduções e sem acréscimos. É uma interpretação meramente explicativa, que especifica o conteúdo da lei. Simplesmente isso. Além disso, vamos ter outras duas interpretações cujo nome é autoexplicativo: a interpretação extensiva e a interpretação restritiva. Ora, quando na Constituição se diz do direito à vida, à liberdade, à propriedade são garantidos a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. E como fica o estrangeiro não residente? Você pode matá-lo? Não, não pode. Nesse caso, o legislador disse menos do que deveria ter dito. E daí precisa aplicar a interpretação extensiva. Sempre lembrando: a interpretação extensiva decorre de uma visão lógica da lei. E por isso é aceita na Escola da Exegese, ela não é uma violação do texto legal. Ela está ali aplicando uma interpretação conforme a lei. Isto é válido. Interpretação restritiva já é o inverso. O legislador utilizou uma expressão que ficou muito abrangente.Ora, o exemplo que eu dei do caso do lenocínio é uma interpretação restritiva. Se você fosse levar ao pé da letra o que está ali, você teria que fechar os motéis. E não é esta a interpretação que o jurista nos dá. Ou seja, essa redação é interpretada restritivamente. De novo: dentro da lógica da lei. O lenocínio está no capítulo dos crimes contra a exploração e a dignidade sexual. Se você fosse pegar conforme a letra da lei, “crime contra a exploração sexual”, realmente essa interpretação literal da norma acabaria abarcando situações que não podem ser abarcadas como exploração sexual. A Exegese aceita esses três tipos de interpretação, porque eles têm por base a lei. Repito: a Escola da Exegese não vai se prender àquela coisa literal. Ela vai reconhecer que nem sempre dá para você levar ao pé da letra, e você tem que ter mecanismos para suprir isso. Esses mecanismos têm que partir da própria lei. Eles têm que ser resolvidos no texto legal. ANTINOMIAS JURÍDICAS Dentro da Hermenêutica jurídica, um dos grandes problemas é dos Antinomias Jurídicas. Bem, qual o conceito de antinomia? É o conflito normativo: uma norma diz uma coisa e outra norma diz outra. Para elas, vamos ter várias classificações. As antinomias podem ser reais ou aparentes. As aparentes são aquelas que, numa rápida verificação do texto legal, se encontra sua solução. Ou seja, havia um conflito meramente aparente: você é quem não analisou direito. Já nas antinomias reais, temos uma lei dizendo uma coisa e outra lei dizendo outra coisa. Nelas, você tem que buscar meta critérios de solução. Vejam só, é muito comum que esta classificação esteja associada a uma outra: a classificação de antinomias próprias de 1º grau e próprias de 2º grau. Antinomias próprias de 1º grau costumam estar ligadas às antinomias aparentes, porque são aquelas que o próprio ordenamento jurídico lhe diz como solucionar. Quais são seus três tipos? É o conflito entre lei superior versus lei inferior, o conflito entre lei específica versus lei geral e o conflito entre lei posterior e lei anterior. Se a Constituição diz uma coisa e a lei ordinária diz outra, se a lei superior diz uma coisa e a lei inferior diz outra, quem deve prevalecer? A Constituição, a lei superior. Esse mecanismo tem, portanto, uma solução evidente. “Essa lei é inconstitucional, ela não foi recepcionada pela Constituição”. Não há que se falar em conflito. É como você falar que há um conflito de autoridade entre o general e o soldado. O que pode haver é uma situação de desobediência, de insubordinação. Conflito de autoridade não existe, nesse caso. No conflito entre uma lei nova e uma lei mais antiga, ora, pela lógica, a lei nova é deve prevalecer, “ah, mas a lei posterior não estava dizendo que revogava a lei antiga” mas nós não vimos que a revogação ou pode ser expressa ou pode ser tácita? Na expressa, se diz com todas as letras “revoga-se a lei número tal”. Na revogação tácita não. Vem apenas aquele dispositivo genérico “revogam-se todas as disposições em contrário.” E, realmente, o que for anterior, você simplesmente joga fora, descarta. Portanto, aqui temos uma situação de critério que o próprio ordenamento jurídico dá solução pelas regras de revogação da lei. No conflito entre uma lei específica e uma lei geral, costuma-se favorecer a lei específica. Mas aqui uma observação importante: este é um critério que de vez em quando suscita algumas discussões. Mas, a princípio, a lei específica se sobrepõe à lei geral. Se eu chego no início do semestre e digo para vocês “nossa aula é aos sábados”. Isso é uma regra geral. E aí eu também digo: “mas, pode ser que, excepcionalmente, nós precisemos ter aula na sexta-feira”. Você não pode dizer: “vou desconsiderar o que ele disse das aulas na sexta-feira. Afinal de contas, ele disse que a regra geral é que as aulas sejam aos sábados”. Se você tem um conflito entre a lei nacional de transportes e o código de aviação civil, a princípio, é o código de aviação que deve prevalecer. Seja no direito, seja na vida, o especialista prepondera. Você está com um problema de saúde, então você está com um problema de coluna, tá com muita dor na coluna. Você então, num fim de semana, você vai lá num plantão e um médico, um clínico geral te passa um determinado medicamento pra dor e diz “olha isso aí é um problema de, você dormiu mal a noite, foi isso”. Mas aí você na segunda feira resolve procurar uma especialista, uma ortopedista, e aí ela diz pra você “olha, isso não é só um problema de você ter dormido mal, isso é um problema de má postura, você tem que corrigir isso, você tem que melhorar a postura, tem que fazer um exercício, alguma coisa assim”. Bem, qual das duas opiniões que você leva mais em conta? A do primeiro médico que lhe atendeu ou da médica que lhe atendeu depois? Da médica, porque ela é a especialista na área. Então você presume que ali há uma autoridade intelectual que está acima do primeiro médico que lhe atendeu, né. Bem, então percebam que esse critério da especialidade, ele é considerado um preponderante. DISCENTE: “Professor, por exemplo, resultado da lei específica em geral, quando a lei diz assim, a lei não retroagirá salvo benefício do réu, vamos dizer então que é o caso geral. Mas aí no caso específico de extradição diz que a lei não vai retroagir mesmo para beneficiar o réu, isso é o caso específico, aí no caso de extradição essa lei vai ser preponderante em relação à geral”. DOCENTE: Sim, exatamente. Vamos agora para antinomia própria de segundo grau. Essa antinomia própria de segundo grau é associada a antinomia real. Olha, aqui você realmente tem um complemento normativo que não é solucionável à primeira vista, você tem que recorrer a metacritérios, aqui você não está diante de algo aparente, você está diante de um problema real de contraditoriedade entre normas jurídicas. Vejam queridos, na antinomia de segundo grau, o nome é que é importante. Por que nós chamamos uma determinada equação “de equação de primeiro grau?” Porque ela só tem uma incógnita ou variável. E por que nós chamamos uma equação de segundo grau? Lembra da fórmula de Bhaskara? Porque aqui nós vamos ter duas variáveis a serem analisadas, quais podem ser as normas. Nós temos lei superior e geral versus lei inferior e específica. Se levarmos em conta o critério da hierarquia, deve prevalecer a lei superior em geral. Se levarmos em conta o critério do conteúdo da especialidade, deve prevalecer a lei específica e inferior, ou seja, temos aqui um conflito entre critérios. De que maneira se solucionam? Resposta: se solucionam em favor do critério hierárquico. Então, por exemplo, a Constituição é norma superior e é geral, tremendamente geral, muito genérico, o texto da Constituição abrange um monte de coisas. Uma determinada lei específica que contraria a Constituição, ela não vai poder alegar a sua especificidade para se sobrepor ao texto constitucional. Porque ela é inferior, o critério da hierarquia aqui prevalece sobre o critério do conteúdo da especialidade. Essa primeira antinomia de segundo grau. A segunda antinomia de segundo grau é, de novo, a lei superior e anterior versus a lei inferior e posterior. Com base no critério da hierarquia, deve prevalecer a lei superior, ainda que mais antiga. Com base no critério da cronologia, deve prevalecer a lei posterior, ainda que inferior. No conflito entre os dois critérios, o critério da hierarquia e o critério da cronologia, prevalecem os, mais uma vez, o critério da hierarquia. A lei superior prevalece ainda que mais antiga, sobre a lei inferior ainda que mais recente, e posso utilizar o mesmo exemplo. Temos a Constituiçãoque é uma lei que já tem 30 anos, norma superior, se hoje alguém baixar uma lei inferior, o fato dessa lei ser mais recente não dá a ela o direito de preponderar sobre a Constituição, absolutamente, não dá, justamente porque o critério hierárquico é que prevalece. Dentro da doutrina tradicional, o critério da superioridade hierárquica não pode ser quebrado. Porque a doutrina tradicional enfatiza bastante a pirâmide kelseniana, onde você tem normas superiores, e daí você vai escalando para baixo ordenamento jurídico com normas inferiores. Agora, veja, nós sabemos que o texto constitucional tem muitas normas abertas, princípios, normas programáticas, etc., e essas normas abertas por sua vez vão ter o seu detalhamento, a sua especificação, nas normas inferiores. Então, na Constituição, ela prevê de maneira ampla. Mas, o código penal, ele quanto norma inferior, autoriza o aborto em circunstâncias legalmente permitidas. É aí que você tem a norma geral, o princípio da regra geral e a norma especial, justamente aquele ponto, a constituição ao prever uma regra geral, ela está autorizando exceções. Se ela autoriza exceções, a norma inferior pode sim dizer algo contrário, não como, não desafiando a norma superior, mas apenas trabalhando numa faixa de excepcionalidade que a norma superior autoriza. Então, isto seria um exemplo em que a norma inferior estaria dizendo algo, a princípio contraditório em relação à norma superior, mas que poderia ser defendido sob a alegação de que a norma superior nos traz uma regra geral ao qual pode ser excepcionalizada. Constituições, senhores, e aí tem outra coisa que é a seguinte: a princípio a interpretação muito clara, interpretação hierárquica de baixo pra cima, manda quem pode, obedece quem tem juízo. Primeiro você ouve a opinião superior, depois você ouve a opinião inferior e se a inferior estiver compatível com a superior, ótimo, se ela não estiver compatível, é a superior que você obedece. Mas, existe um entendimento hermenêutico de que, em normas constitucionais muito abertas, quem vai dar esse detalhamento é a norma inferior, então, é uma espécie de interpretação da Constituição, não por ela mesma, mas uma interpretação da constituição conforme as normas inferiores. Se você perguntar para alguns constitucionalistas, eles vão ter arrepios em ouvir isso, não gostam disso, eles estão dizendo que isto subverte a hierarquia constitucional, mas outros vão dizer aqui, olha, em situação de normas muito amplas, isto é possível de acontecer, eu fui bem claro, normas amplas, normas genéricas, tá bem. Quando a constituição, por sua vez, trata de coisas específicas não tem pra onde correr, não tem brecha nesse caso. Então, por exemplo, quando a Constituição Federal prevê a cumulatividade de cargos, ela a prevê em três situações, acumulação de cargo público pode ser: 1) profissionais da saúde: então, por exemplo, o cara pode ser médico num hospital estadual e também ser médico no pronto socorro municipal, pode, também. Acumulação de cargos na área docente, o sujeito pode ser professor e lecionar simultaneamente aqui na UEA e também na UFAM. E a terceira hipótese, acumulação de um cargo técnico com um cargo de ensino, coisa que eu já acumulei quando eu era servidor público na SEFAZ e já era professor daqui. Vejam, não dá pra você criar uma quarta situação aí, porque aí a Constituição não tá lhe dando uma regra geral do tipo “todos tem direito à vida, todos tem direito à liberdade”, não, o texto constitucional está direcionando a coisa, então não vem inventar outra situação, não vem que não tem. Por exemplo, o texto deixa bem claro a limitação, no caso aí, a dois cargos públicos. Então, não haveria como, vamos supor que, vamos pensar aqui em um lugar como São Paulo, um cara mora em São Paulo, tem lá a USP, a 200 quilômetros dali tem a Unicamp, não precisa nem ir muito longe, nos arredores de São Paulo, no diadema tem a Federal do ABC. Em tese, um professor geograficamente falando, poderia dar aula em três universidades públicas ao mesmo tempo? Poderia, mas aí não tem como porque a constituição quando faz esse regramento, ela deixa bem claro que a cumulatividade é referente a dois cargos. Quando a norma constitucional for específica, não adianta você ficar procurando brecha para tentar fazer com que a norma inferior prevaleça. DISCENTE: “Por mais que seja da norma, ela direcione o conceito pode também ter uma certa relativização, como o senhor falou do aborto, é em relação a vida, mas quando começa a vida?” DOCENTE: Sim, ainda na questão do cargo público por exemplo, o conceito de cargo técnico, a jurisprudência definiu, ao meu ver de uma maneira que não foi correta, que o cargo técnico tem que ser de nível superior, isso gerou uma situação que foi uma injustiça, ao meu ver, muito grande. EXEMPLO: Em Brasília, um funcionário de carreira do Banco do Brasil, ele entrou no Banco do Brasil com seus 20 anos, o concurso do Banco do Brasil, a princípio, é um concurso de nível médio, fez carreira ali, graduou-se, fez especialização, mestrado e doutorado em economia, foi transferido, removido para Brasília, prestou concurso para professor da UnB, passou. Alegou-se que o cargo dele era de nível médio, na verdade ele já ocupava status de diretoria do banco, mas ele havia entrado num concurso de nível médio, entendeu-se que o concurso de nível médio não se adequaria à expressão da Constituição, de cargo técnico. E, pois bem, a última vez que eu soube notícias, este professor havia sido obrigado a pedir exoneração da UnB, mas veja, aí é uma determinação de conceito, mas em coisas que não são passíveis de determinação, o quantitativo, por exemplo, você pode discutir o que é cargo técnico e o que não é, mas ninguém aqui vai discutir o que é dois, a gente sabe, aí não tem pra onde correr, esse cara não poderia, você poderia até discutir se esse sujeito poderia ser do Banco do Brasil e ser da UnB ao mesmo tempo, mas você não poderia discutir se esse cara poderia ser do Banco do Brasil, do Banco Central e da UnB ao mesmo tempo, aí não. DISCENTE: “Professor, técnico científico seria relativo ao que?”. DOCENTE: Ah não, geralmente o técnico científico está ligado à parte de pesquisa. É porque quando a gente pensa na pessoa trabalhando na universidade, pensamos geralmente em um professor, mas em certos locais ele pode ser apenas um pesquisador universitário, ele pode estar afastado da sala de aula. Tem gente do INPA que não dá aula, é apenas pesquisador, se aplica a isso também. Vamos prosseguir, por fim nós chegamos ao terceiro tipo, a lei específica e anterior versus a geral e posterior, aqui de novo temos conflito entre dois critérios. Caso sigamos o critério da lei da cronologia, prevaleceria a norma posterior, a mais recente, ainda que geral, e caso sigamos o critério do conteúdo da especialidade, prevaleceria a lei específica ainda que anterior. Temos conflito entre dois critérios. Caso sigamos o critério da lei da cronologia, prevalece a norma posterior - a mais recente - ainda que geral. E caso sigamos o critério do conteúdo da especialidade, prevalece a lei específica, ainda que anterior. Este já é o critério que, como não há uma hierarquia de normas envolvidas, o conflito não é tão simples de ser solucionado. Norberto Bobbio, por exemplo, entende que não há uma solução específica para isso, não há uma solução direcionada, e na verdade ela pode variar muito. Ele aponta, por exemplo, o critério da norma protetiva (a norma de maior proteção). Isso é muito utilizado no Direito Ambiental Brasileiro, pois se você tem uma lei específica mais antiga e uma lei geral mais recente,normalmente o ambientalista vai olhar a norma que dará o maior grau de proteção. “Essa norma aqui protege o meio ambiente de uma maneira mais efetiva que aquela outra. Portanto, neste caso, essa é a norma que deve ser seguida.” Mas o professor Bobbio aponta que eventualmente isso não será preciso. Você pode eventualmente ter um critério ideológico de não ter a sua escolha, “protetiva em relação a quem?” Uma vez que o Direito é formado por prerrogativa de obrigações, aquilo que é direito de um, é obrigação de outro. Portanto, se eu crio uma norma que protege mais o inquilino nas relações de aluguel, ela é mais protetiva em relação ao inquilino, mas desprotetiva em relação ao proprietário. E se eu crio uma legislação que é mais protetiva em relação ao proprietário nas relações de aluguel, essa mesma legislação é mais desprotetiva em relação ao inquilino. Neste caso pode-se se alegar que o critério utilizado para solucionar seria a hipossuficiência. “Qual dos dois é o lado mais fraco?” Normalmente presume-se que é o inquilino e não o proprietário e, portanto, nesse caso, se justificaria a escolha da norma mais protetiva em relação a ele. O Direito do Consumidor tem um pouco disso, embora possa haver certa dose de oportunismo. Mas veja, o Código de Defesa do Consumidor é de 1990 e o Novo Código Civil é de 2002. Na época houve uma discussão se o Novo Código Civil impactaria no Código de Defesa do Consumidor. O que foi alegado? “Negativo! Deve prevalecer a especificidade em detrimento da cronologia.”. E muita gente dirá isso, que a especificidade deve ser o critério a prevalecer sobre a cronologia. Foi isto que o Direito do Consumidor alegou. Mas quando você olha as normas do Código Civil sobre transporte aéreo, elas são mais protetivas do que as normas do Direito do Consumidor. Neste caso, os juristas já mudaram o tom. “O Código é a lei mais geral, e ele é mais protetivo em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. Então na situação referente às normas de transporte aéreo, é o Código Civil que deve prevalecer e não o de defesa ao consumidor. Então vejam que não estamos em um terreno tão seguro para solucionar o problema como nas situações anteriores. Estará muito sujeito ao conflito de interesses envolvidos. Mas vamos supor que você esteja em um processo seletivo com prova oral e o examinador te faça a pergunta taxativa que não dá brecha para você se estender: “nessa situação X, qual norma prevalece?”. A princípio prevalece o critério da especificidade sobre o critério da cronologia. Mas lembrem, sempre de usarem a expressão “a princípio” porque há diversas exceções. Mas se o examinador der brecha para você desenvolver sua resposta, fale sobre a questão do critério da norma mais protetiva; que é preciso identificar qual o bem jurídico relevante a ser protegido; a questão dessa dubiedade de quem deve ser protegido; e acresça, ainda, as consequências diretas e indiretas da proteção. Por exemplo, Nova York criou na década de 70 uma legislação altamente protetiva para o inquilino e para despejá-lo era uma grande tormenta. Aqui temos que tomar cuidado com duas coisas: i) em primeiro lugar, muito cuidado na proteção mais fraca, porque ela não pode se tornar a violação dos direitos de alguém por ser supostamente mais forte; ii) em segundo lugar, lembram do que eu falei das consequências indiretas? O que aconteceu foi que em razão dessa legislação altamente protetiva aos inquilinos, vários proprietários de imóveis em Nova York decidiram não alugá-los. Portanto, as pessoas de bem que procuravam imóveis para alugar mesmo nunca tendo criado problemas, davam com cara na porta. Pela seguinte razão: não tinha como o proprietário saber se a pessoa traria problemas ou não e (se trouxesse problemas) a legislação a protegeria demasiadamente. ANTINOMIAS IMPRÓPRIAS As antinomias impróprias são problemas de incoerência que a lei pode nos trazer. Deixando bem claro que essas incoerências são do Direito porque elas são da vida, são situações das quais todos nós podemos incorrer. Podemos listar três tipos de antinomias impróprias: i) de princípios – vamos pegar os princípios que norteiam o ordenamento jurídico: a igualdade e a liberdade. São princípios que seja no Direito, seja na vida, em alguns momentos entram em colisão. Porque, ora, se você tiver uma liberdade total, você não terá absolutamente nenhuma igualdade. E se você quiser impor uma igualdade total, você irá suprimir completamente a liberdade. Se você tem uma total liberdade, isto implica também na lei do mais forte. A lei não pode aceitar isso. Por outro lado, a lei que tenta igualar as pessoas deve fazer isso dentro de um padrão elementar. Mas padrão este que se for extrapolado, se alguém disser: “vamos igualar a renda de todos!”, o resultado será um regime ditatorial. Porque na ideia de tentar igualar todos, você terá que impor o controle estatal. Mas podemos também falar do conflito entre liberdade e segurança, ou ainda, o conflito entre o princípio da segurança e a defesa da intimidade. Vamos supor que o Principado de Mônaco está com um problema sério de violência doméstica. E o príncipe Albert, governante de um dos países mais ricos do mundo, decida baixar uma lei dizendo o Estado irá instalar câmeras dentro de todas as residências. Portanto, dentro de um país pequeno e rico, isso seria possível apesar de ser uma despesa alta. Muito provavelmente haveria uma diminuição drástica no problema de violência doméstica. Mas dificilmente as pessoas estariam dispostas a pagarem o preço em termos de perda de intimidade, e talvez mesmo se você perguntar à uma pessoa vítima de violência doméstica se ela aceitaria pagar esse preço, ela preferia escolher “não, eu prefiro uma outra coisa, eu prefiro que faça uma lei mais rigorosa para violência doméstica, eu prefiro que criem centros de, pega esse dinheiro, cria centros de atendimento à pessoas vítimas de violência doméstica,” Enfim, dar uma outra finalidade para tentar lidar com esse problema, mas não fica colocando um Big Brother dentro da minha casa 24 horas por dia. Por quê? Porque a perda aí, de intimidade seria muito grande, a segurança total implicaria na perda total de intimidade. Por outro lado, esta intimidade também não poderá ser absoluta, já pensou o chefão da máfia se defendendo no tribunal? “Juíza, a senhora violou a minha intimidade quando mandou gravar os meus telefonemas de eu mandando matar o fulano, isso é muito feio, dona Juíza! Excelência como é que a senhora faz uma coisa dessas? A senhora invade a intimidade de um cidadão de bem, de bem excelência. A senhora acha que eu fiz o quê pra merecer isso? Me diga! ”, certo. Ora senhores, em prol de uma certa segurança dentro do ambiente é necessário que em algumas situações de maneira bem regulada, a intimidade seja sacrificada, e é o que acontece nas autorizações de interceptação telefônica, tá certo? Aquela conversa íntima, num ambiente fechado, à princípio, ela é protegida, mas em situações excepcionais ela pode ser utilizada. Então senhores, repito, nós nunca vamos ter um equilíbrio perfeito que nos preserve totalmente a segurança e ao mesmo tempo totalmente a intimidade, que nos preserve totalmente a liberdade e totalmente a igualdade. Sempre haverá esse conflito de princípios entre normas, conflito este dentro do próprio direito, ora com leis favorecendo mais um, ora com leis favorecendo mais o outro. Então, por isso que a solução, certas incoerências do direito, mas que são incoerências da própria vida. Nós mesmos ao longo da vida, muitas vezes temos atitudes que a princípio podem parecer mais incoerentes. Você às vezes vai ter que tentarconciliar coisas, que a princípio não são totalmente conciliáveis. O que você quer de um relacionamento amoroso? Você quer uma pessoa que esteja presente cuidando de você ou você quer uma pessoa que te deixe totalmente em paz? Na verdade, haverá momentos em que você vai estar de saco cheio da presença daquela pessoa e haverá momentos que você estará carente daquela pessoa. Prosseguindo, nós temos as antinomias axiológicas, valores, tá, envolve valores. Uma antinomia axiológica geralmente é uma quebra na coerência valorativa do ordenamento jurídico. Qual o exemplo mais comum? resposta: o exemplo mais comum meus queridos é dado no direito penal. Algumas vezes um legislador punir de maneira mais severa uma conduta que não é tão grave, e ao mesmo tempo esse legislador age de maneira mais branda com uma conduta mais séria. O exemplo que eu vou dar agora está um pouco datado, porque a legislação mudou, mas na época em que tinha a idade de vocês e era estudante do direito, na UFAM, isso há 20 anos, era mais garantido uma pessoa ir para a cadeia por ter sido flagrada pescando durante o defeso, violando a norma ambiental, do que se ela tivesse matado alguém no trânsito. A legislação de trânsito, ela melhora no sentido de aumento de dolo para esse tipo de crime, mas a legislação anterior, ela dava uma espécie de licença para matar, isso palavras que eu ouvi na época um promotor de justiça. Na primeira vez que você incorria um crime contra a vida, por que a punição, o tratamento era tão brando para esses casos, da pessoa que se envolvesse num acidente com vítima fatal, que ela não passava um dia presa, ela podia pagar fiança, sair solta, responder o processo em liberdade e depois cumprir uma pena restritiva de direito ou mesmo um mero regime semiaberto. Mas vejam, isto não é apenas uma incoerência, isto aí é uma quebra de valores, você está atribuindo a vida humana um valor inferior a vida animal, à fauna. Esse tipo de incoerência é um problema altamente sério, repita-se, é uma quebra de valores, nós temos que punir de maneiras mais graves os delitos mais graves e temos que punir maneiras mais leves os delitos mais leves. Ah, e quando é que acontecem essas quebras de valores? Geralmente quando alguma coisa entra na moda. Nos anos 90‟s o direito ambiental estava muito em voga. Eu não estou usando aqui a palavra modismo no sentido depreciativo, não, estou usando como algo que está na moda, seja bom ou seja ruim, não tô entrando no mérito se “esta roupa é boa ou se ela é ruim”, estou dizendo “ela está na moda”, pronto, pode ser uma marca boa, pode não ser, enfim. Mas o fato é que este modismo dá visibilidade, esta visibilidade atrai atenção, atrai um clamor por regras mais rígidas e aí pode acontecer este tipo de situação, como o exemplo que eu mencionei. Hoje em dia a coisa melhorou um pouco, de um lado a regra de trânsito foi mais endurecida e de outro a questão ambiental está um pouco mais flexibilizada, mas eu ainda gosto muito de usar esse exemplo, vocês entenderam? Terceiro tipo, meus queridos, é antinomia imprópria de avaliação. Então prosseguindo, antinomia axiológica ou de avaliação. E por fim, as antinomias teleológicas, antinomias finalísticas, o que é isso? É quando há uma inadequação entre aquilo que a lei quer fazer e aquilo que ela efetivamente consegue, resumindo, o tiro sai pela culatra, tá bem? Ora, vejam só, na antinomia teleológica nós podemos então ter aquela situação em que a sociedade demanda algo do legislador, o legislador o faz, mas o legislador ou não faz aquilo bem feito, ou então faz de uma maneira que a aplicação daquilo acaba resultando num problema por vezes até pior. Você queria atingir um objetivo, você queria atingir uma finalidade, daí o nome antinomia impropria teleológica, mas aquela finalidade não só não foi atingida, como se duvidar, o resultado que você obter for inverso ao que você esperava. Claro que aí, nessa análise de custo e benefício, análise de consequência da lei, você tem interpretações que são muito, mas muito variadas. Mas enfim, vamos aqui pegar alguns exemplos, exemplos que eu vou mencionar, todos eles são sujeitos a discussão. Exemplo: No estado de Illinois baixou uma legislação muito forte de responsabilização, proibir erro médico. Em consequência disso, a ideia, lógico, se você pune pelo médico, a ideia é proteger quem? O paciente. Mas muitos criticaram que esta legislação estava sendo rigorosa demais. E que aconteceu? Médicos em cidades fronteiriças, então o estado de Illinois, ele faz fronteira acho que com o estado de Minnesota, por exemplo, vamos supor que o cara tava na beirinha do estado de Illinois, inserido estado de Minnesota e lembrando que nos Estados Unidos os Estados possuem muita liberdade para fazer suas leis. O que o médico fazia? Meu irmão aqui está complicado de ser medicina, por que qualquer coisinha então o cara fechava o consultório e ia para a cidade vizinha do outro estado, porque pra ele estava bem. Agora imagina a mãe que aos nove meses estourava a bolsa e precisava chamar um médico emergencialmente para o parto, um obstetra, e esse obstetra estava a 150 km dali, certo. Começou a ocorrer as seguintes situações: 1) Gente pegando, botando a mulher grávida no carro e dando 100 km por hora pra chegar num local, o que não é uma coisa muito recomendável, geralmente recomenda-se tranquilidade para a gestante. Bom gente, isso portanto, poderia ser um exemplo de antinomia teleológica, “Ih a gente queria proteger as pacientes, mas aqui o resultado não foi o esperado” não é apenas que a lei não deu resultado, ela gerou um resultado inverso, no caso aí das parturientes a situação ficou pior do que estava antes. DISCENTE: “Não é o mesmo exemplo pra questão dos tribunais que dirimem a situação de trabalhadores, por exemplo, tinha uma lei antes que dizia que o trabalhador estava sujeito ao tribunal em outro local do Brasil, por exemplo, São Paulo que era a sede, aí só que, na verdade tem que ser local para facilitar o recurso do trabalhador, é mais ou menos esse o exemplo né?” DOCENTE: Ah sim, sim, ok, mas eu não entendi exatamente aonde você tá querendo chegar. DISCENTE: “Em relação a limitação geográfica, dos médicos nas fronteiras, se seguiria esse mesmo exemplo também ou não?”. DOCENTE: Bom eu não sei se eu entendi adequadamente, mas vamos lá, de fato tem uma, existe uma situação referente ao foro competente onde o trabalhador exige os seus direitos, ok, então vamos supor que você sai aqui do Amazonas e recebe uma oferta para trabalhar no Mato Grosso. Aí você acha que a empresa desrespeitou os seus direitos, onde você entra com uma ação, você entra com uma ação aqui ou você entra com uma ação no Mato Grosso? A jurisprudência era mais liberal no sentido de permitir que o trabalhador entrasse com uma ação no seu local de residência, depois ela começou a dar uma restringida e hoje em dia ele tem que entrar com uma ação normalmente no local onde está a empresa. Só que, aí entra uma série de circunstâncias envolvidas, a regra era mais liberal, hoje em dia tá mais rígida nesse sentido. A intenção da lei foi restringir que as ações judiciais ficassem no local de sede da empresa, você pode reclamar se esse objetivo era bom ou era ruim, mas ela atingiu esse objetivo. Uma rápida observação, antinomia teleológica não é aquela situação em que a lei faz algo que você considera ruim, não, é se a lei se propôs a fazer algo e cumpriu aquilo, independentemente de você achar bom ou ruim. A lei prometeu o que cumpriu, ou seja, bem ou mal ela atingiu a sua finalidadeQuadro Hermenêutica Jurídica 1. In claris cessat interpretativo – cessa-se a interpretação 2. Escolas Interpretativas – 3. Métodos Interpretativos 2.1 Escola da Exegese/ Filológica Origem na França; Código Napoleônico; Leva-se em consideração a vontade do legislador ao formular a lei – “mens legislatori” “voluntas”; 3.1 Gramatical/ Literal Segue-se fielmente o texto da Lei; Ênfase no texto; O juiz é o “Boca da lei”; No caso de lacunas, utilizava-se a analogia. 2.2 Escola Histórica/ Evolutiva De origem alemã; Direito é construído no seio da sociedade; Os costumes são indissociáveis do Direito 3.2 Histórico/ Evolutivo Volkgeiste – Busca-se o espirito do povo, o espirito da lei; No caso de lacunas, utiliza-se o costume; Leva-se em conta a atualização da Lei, isto é, sua evolução, e as transformações sociais; 2.3 Escola de Livre Pesquisa do Direito De origem francesa, da segunda metade do século XIX; Adota-se a liberalidade na consulta de diversas fontes: lei, costume e a doutrina, principalmente; Obs: Não é a mesma coisa que a Escola do Direito Livre onde defendia-se a busca pela justiça a qualquer preço, seja com a Lei, sem a Lei e até contra lei. Valorização da pesquisa científica – doutrina; Multiplicidade de métodos – fontes para a pesquisa. Outros métodos interpretativos que alguns doutrinadores acreditam que sejam derivados dos métodos anteriores: 3.4 Lógica – sistemática: A norma não existe isoladamente, interpreta-se dentro do ordenamento jurídico; 3.5 Teológica – Busca-se a finalidade da norma; 4. Interpretação quanto a fonte Judicial/ Jurisprudencial - Adquirida das decisões judiciais/administrativas. Doutrinária Autêntica – O próprio legislador interpreta a norma. 5. Interpretação quanto a extensão / alcance Declarativa/ Especificadora Extensiva Restritiva Antinomias Jurídicas Conflito Normativo Antinomias pode ser: Reais Metacritérios de solução .. Antinomias próprias de 2º grau . Lei Superior e Geral vs Lei inferior e específica (usa-se o critério de hierarquia) Lei Superior e anterior vs Lei inferior e posterior (usa-se o critério de hierarquia) Lei específica e anterior vs Lei Geral e posterior. (a princípio prevalece a específica) Aparentes Solucionável com facilidade . Antinomias próprias de 1º grau Lei superior vs lei inferior Lei específica vs Lei Geral (costuma-se favorecer a lei específica) Lei posterior vs Lei anterior Antinomias impróprias – incoerência que a norma pode trazer Tipos: Princípios; Axiológicos/avaliação; Teleológicos;
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