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1ª Avaliação – Trabalho no Campus 2ª Avaliação – Prova Dissertativa + Correção em Sala (12 e 13/dez) 3ª Avaliação – Autoavaliação e Avaliação do Professor (19/dez) 4ª Avaliação – Atividade no Campus BIBLIOGRAFIA Teoria Geral do Direito Empresarial: - Rubens Requião - Fábio Ulhoa Coelho Títulos de Crédito: - Marlon Tomazette - Gladston Mamede DIREITO EMPRESARIAL I INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO EMPRESARIAL PRIMEIRO PERÍODO – SÉC. XII A XVI No primeiro período discute-se a sistematização das normas existentes relativas ao Direito Comercial. Nessa época não tinha uma autoridade estatal capaz de centralizar e promover normas comerciais. Assim, as corporações de ofício assumiam a função de criar e julgar aqueles que estavam vinculados de certa forma ao comércio. Essas corporações se desenvolviam, sobretudo, na península itálica, tendo em vista a relevância da localização de Gênova e Veneza, que foi primordial para o desenvolvimento do Direito Comercial. Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relações comerciais foi necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembleias: era o juízo consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras do mercado. É nessa fase histórica que começa a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, para, em seu âmbito, diminuírem as disputas e os litígios entre os comerciantes. Temos nessa fase, o período estritamente subjetivista do direito comercial a serviço do comerciante, isto é, um direito corporativo, profissional, especial, autônomo, em relação ao direito territorial e civil, e consuetudinário. Como o comércio não tem fronteiras, e as UNIVERSIDADE FEDERAL DE LAVRAS – UFLA DEPARTAMENTO DE DIREITO RESUMO DAS AULAS – DIREITO EMPRESARIAL I Professor Fellipe David Silas Tadeu de Castro Martins operações mercantis se repetem em massa, transpira nítido o seu sentido cosmopolita (de todos os países, que se encontra na maior parte do mundo). Assim, para o subjetivismo do direito comercial, aos costumes formados e difundidos pelos mercadores, só a estes estavam vinculados; os estatutos das corporações estendiam a sua autoridade até onde chegava a autoridade dos magistrados das corporações, isto é, até os inscritos na matrícula; e, igualmente à jurisdição consular estavam sujeitos, somente, os membros da corporação. Todavia, essa estruturação do direito comercial gerou um problema. A determinação da competência judiciária dos cônsules, pelo exercício da profissão comercial, não era suficiente, pois nem toda a vida e a atividade do comerciante eram absorvidas pela sua profissão, impondo-se a necessidade de delimitar o conceito de matéria de comércio. Era considerada matéria do comércio a compra e venda de mercadoria para revenda e a sucessiva revenda; os negócios de moeda através dos bancos; e as letras de câmbio, pela sua conexão com os negócios comerciais propriamente ditos. Começa então, a era do chamado “segundo período”, que abriu margem para o conceito objetivista fundado sobre o ato de comércio, estudo do terceiro período. SEGUNDO PERÍODO – SÉC. XVI A XVIII Com o fortalecimento dos Estados, e consequentemente do mercantilismo, a Península Itálica perdeu força de êxito e importância, ao passo em que França e Inglaterra passaram a ter maior relevância no que tange à normatização do comércio, iniciando-se, então, a uniformização das normas jurídicas econômicas, sobretudo entre esses dois países. Com o sistema Comum Law, as corporações de ofício foram perdendo sua importância rapidamente, ante a necessidade de estabelecer órgãos comuns para criação de normas e julgamento das demandas sociais e a facilidade em que a teoria do precedente se instaurava. No sistema Civil Law, a perda de importância das corporações de ofício também ocorreu, todavia, de forma mais lenta, haja vista a necessidade primeira de criar normas positivadas para tanto. Nesse segundo período nasce a primeira forma de sociedade: a sociedade anônima, que consistiu na principal contribuição do período. A sociedade anônima surgiu em função dos empreendimentos mercantis da expansão colonial, pois necessitavam de alto capital e de limitação de riscos. TERCEIRO PERÍODO – SÉC. XIX E XX Nesse período, surge a classe burguesa (pós Iluminismo). Nessa fase, o imperativo da igualdade e da fraternidade exigia que todos tivessem acesso igualitário aos mecanismos de tratamento. Passou-se assim, no que tange às tratativas de comércio, do sistema subjetivo puro para o sistema objetivo, valendo-se da ficção segundo a qual deve reputar-se comerciante ADENDO: no início, o ramo do Direito ora em estudo chamava-se Direito Mercantil, depois passou a se chamar Direito Comercial, e atualmente é chamado de Direito Empresarial. qualquer pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes a todos os atos de comércio, fosse quem fosse seu autor. Nesse contexto, surgem os códigos napoleônicos (Código Civil Francês de 1804 e Código Comercial de 1808). O Código Comercial Napoleônico adotou declaradamente o conceito objetivo, estruturando-o sobre a teoria dos atos de comércio. Agindo assim, o código punha-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade de todos perante a lei, excluindo, em tese, o privilégio de classe. Diante dessa filosofia política, o Código Comercial francês de 1808 anunciava a erradicação de prerrogativas e privilégios dos mercadores, já que passava a ser um estatuto disciplinador dos atos de comércio, a que estavam sujeitos todos os cidadãos. No entanto, o que se pode concluir disso tudo, é que apesar de objetivo e prometedor de uma igualdade de tratamento, todo o sistema que se utilizava do Código Comercial francês de 1808, e até mesmo o próprio código, não era nada imparcial. A lógica da teoria dos atos de comércio consistia no fato de que a prática do ato comercial ensejaria, à época, a tutela das normas comerciais. Assim, enquanto nas compilações anteriores ao Código Comercial francês o ato de comércio se referia sempre ao comerciante e à indústria mercantil, com o advento do aludido código, se desvincula pela primeira vez o ato de comércio da pessoa do comerciante e se formula, dessa maneira, o conceito de ato objetivo de comércio que serviu para fundar o sistema legislativo em muitas nações, inclusive no Brasil, o que veremos mais adiante. QUARTO PERÍODO – CODIFICAÇÃO ITALIANA Com a tendência da mercantilização do direito civil, tornaram-se os atos de comércio inadequados para, por si só, diferenciá-los dos atos civil, levando o sistema objetivo à completa ruína. Para se ter uma ideia, o antigo professor da Universidade de Roma, Cesare Vivante, denunciou publicamente, em palestra na Universidade de Bolonha, que o sistema objetivo não era tão objetivo assim, tendo em vista que, em sua perspectiva, foi desenvolvido para tutelar os interesses da burguesia e era extremamente burocrático. Vivante, então, condenou a autonomia do direito comercial e defendeu, naquele momento, a unificação deste ramo com o Direito Civil. Algum tempo mais tarde, incumbido de elaborar o anteprojeto do Código Comercial italiano, Vivante reviu suas ideias e passou a defender a separação do Direito Civil e do Direito Comercial. Tal perspectiva se deu por questões metodológicas de ensino, haja vista a impossibilidade de trataro Direito Civil em pé de igualdade com o Direito Comercial, uma vez que tais sistemas possuem uma base principiológica totalmente distinta. Vivante passou a enxergar que o Direito Comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio, além de que o direito comercial regula os negócios em massa, ao passo em que o Direito Civil se ocupa de atos isolados. Nessa perspectiva, o Código Civil italiano de 1942 trouxe como solução a inclusão de um livro especial dedicado às normas do Direito Comercial. Nasce daí, o sistema subjetivo moderno. Para o Código Civil italiano de 1942, não era mais necessário verificar se o ato praticado pelo sujeito ensejaria a tutela das normas comerciais. O importante era verificar se o sujeito era empresário! Tanto o ato de comércio como o comerciante somente passaram a adquirir importância para o direito comercial quando se referiam à exploração de uma empresa. Surge assim, a empresa mercantil, e o direito comercial passa a ser o direito das empresas comerciais. Nesta senda, é inaugurada a teoria da empresa, que veremos mais adiante. HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL Durante o período Brasil-colônia as relações jurídicas pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as Ordenações Filipinas, sob a influência do direito canônico e do direito romano. Em janeiro de 1808, com a chegada da Família Real ao Brasil, surgiu a necessidade de modernização da colônia e consequente organização da Corte, como sede de uma monarquia. Dentre as evoluções primevas, destaca-se a abertura dos portos, a instituição de um Tribunal do Comércio (denominado de Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação) e a criação do Banco do Brasil. Proclamada a Independência (1822), a Assembleia Constituinte e Legislativa de 1823 promulgou a Lei 20 de Outubro, ordenando que continuassem em vigor no território brasileiro as leis portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis, estava a Lei da Boa Razão, que autorizava invocar como subsídio nas questões mercantis as normas legais “das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência” (as chamadas nações amigas). Essa curiosa lei tornava plausível a invocação do direito estrangeiro como subsidiário do direito lusitano e do direito brasileiro. Com isso, o Código Comercial francês de 1808, com irradiação intensa pelo mundo inteiro, passou a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional. Em 1824 foi promulgada a primeira Constituição do Brasil, e esta exigia que o país editasse três leis: o Código Civil (sancionado em 1916), o Código Penal (sancionado em 1917) e o Código Empresarial (sancionado em 1850). O Código Comercial Brasileiro de 1850 (Lei nº 556, de 25 de junho de 185), como já era de se esperar, teve como influências próximas o Código Comercial francês de 1808 e o Código Civil napoleônico de 1804, adotando, dessa forma, a teoria dos atos de comércio, sistema objetivo que regia as relações comerciais. No entanto, um fato curioso merece destaque: embora o Código Comercial brasileiro tenha adotado a teoria dos atos de comércio, o texto normativo não expressou em seu corpo a teoria que deveria ser aplicada às relações comerciais dali em diante, gerando inúmeros percalços. Essa omissão resultou, então, na edição, em setembro de 1850, do Regulamento 737, que expressamente fazia menção à adoção da teoria dos atos de comércio e pontuava os atos de mercancia. Nesse contexto de criação e consolidação das leis brasileiras, Teixeira de Freitas, à época jurisconsulto brasileiro, reconhecido como o jurisconsulto do império, foi contratado para, no prazo de três anos (1854/1856), fazer a consolidação das leis civis. Em menos de dois anos, Teixeira de Freitas entregou seu projeto, inclusive com comentário às normas. Aprovada a Consolidação, Teixeira de Freitas foi contratado em 1858 para elaborar um anteprojeto de Código Civil Brasileiro. Passou, pois, a trabalhar no seu Esboço, que se apresentou, de 1860 a 1865, em três partes, sob a forma de anteprojeto com 4.908 artigos. Faltou uma parte final dos direitos reais e o regime dos direitos das sucessões, tendo deixado de ser impressas mais algumas centenas de artigos, de tal modo que o Esboço completo deveria ter cerca de 5.300 artigos, tornando-se um dos mais longos do mundo. Nele Teixeira de Freitas propôs ao governo a unificação do direito civil e comercial, pois achava arbitrário e sem justificação científica a divisão do Direito Privado em civil e comercial. O Esboço constituiu, certamente, um dos mais importantes diplomas legais latino- americanos do século XIX, tanto do ponto de vista legislativo como do doutrinário e influenciou as legislações da Argentina, Chile, Paraguai e Uruguai. Deve-se lembrar também que, movido pelo espírito humanista, Teixeira de Freitas não mencionou um artigo concernente à escravidão por ser totalmente contra esse regime. Para ele as pessoas eram todas iguais perante a lei e o espírito humano era um só. Infelizmente o governo imperial não aceitou o Esboço por não concordar com a unificação do direito civil e comercial e por não constar nada sobre a escravidão. Após esse episódio, Clóvis Beviláqua foi contratado para elaborar o Código Civil brasileiro. Seu projeto resultou no Código Civil de 1916, indiferente ao Direito Comercial, que continuou a ser regido pelo Código Comercial de 1850. Na Itália, Vivante foi contratado para confeccionar o Código Civil italiano (1942) e, pautado na sua retratação quanto à divisão entre Direito Civil e Direito Comercial, propôs um código que, apesar de unificado, previu um capítulo em separado para as normas de Direito Comercial. Estas, por sua vez, foram baseadas na teoria da empresa. O Código Civil de 2002, praticamente copiou o Código Civil italiano de 1942 no que tange às tratativas do Direito Comercial. EMPRESAS TEORIA DA EMPRESA Ultrapassados por completo os condicionantes econômicos, políticos e históricos que ambientaram sua formulação, a teoria dos atos de comércio acabou revelando suas insuficiências para delimitar o objeto do Direito Comercial. Na maioria dos países em que foi adotada, a teoria experimentou ajustes que, em certo sentido, a desnaturaram. Na Alemanha, em 1897, por exemplo, o Código Comercial definiu os atos de comércio como sendo todos aqueles que o comerciante, em sua atividade, praticava, alargando enormemente o conceito. Outrossim, mesmo onde havia sido concebida e sedimentada a teoria dos atos de comércio, não se distinguiam mais os atos de comércio dos civis segundo os parâmetros desta teoria. As mesmas perplexidades e os mesmos problemas do direito estrangeiro refletiam sobre a doutrina nacional. O Regulamento nº 737, de 1850, no art. 19, ao enumerar os atos de comércio, incluiu as empresas, dando início, no campo do direito comercial pátrio, aos trabalhos de sua conceituação. É evidente que o legislador, ao incluir a empresa entre os atos, como figurativas ou componentes da mercancia, usou a expressão como repetição de atos praticados a título profissional. Entretanto, esse estreito conceito de “empresa” não mais serve à doutrina moderna. Nesse contexto, a insuficiência da teoria dos atos de comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa. Tal teoria, como já visto, foi implementada no sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares na Itália, em 1942, com o advento do Código Civil italiano criado em plena ditadura fascista comandadapor Benito Mussolini. O Código Civil italiano de 1942, por sua vez, como não poderia ser diferente, influenciou sobremaneira o Projeto do novo Código Civil brasileiro, iniciado em 1975 e culminado no codex de 2002, atualmente em vigor no Brasil. Assim, de início, é de se destacar que o Direito brasileiro também adota a teoria da empresa como critério identificador para fins de incidência das normas de Direito Comercial. Na evolução acerca da teoria da empresa tiveram grande influência as observações do Professor Alberto Asquini, um dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista. Percebeu este jurista que as dificuldades com que se deparavam os comercialistas decorriam da complexidade do fenômeno empresa, pois não lhes era possível obter conceito unitário, estanque. Dessa forma, observou que, “apresentando o fenômeno econômico da empresa, perante o Direito, aspectos diversos, não deve o intérprete operar com o preconceito de que o mesmo caiba, forçosamente, num esquema jurídico unitário”. Alberto Asquini, então, na intenção de conceituar a empresa, lançou a tese de que a empresa é um fenômeno poliédrico, a qual vislumbra a empresa sob quatro diferentes perfis. São eles: a) perfil subjetivo: que vê a empresa como empresário, ou seja, quem exerce a atividade comercial. b) perfil funcional: que vê a empresa como atividade empreendedora, isto é, o exercício da atividade para o atingimento dos objetivos comerciais. c) perfil patrimonial ou objetivo: que vê a empresa como estabelecimento, como forma organizada dos bens individualmente considerados para o exercício da atividade empresarial. d) perfil corporativo/institucional: que vê a empresa como instituição na qual trabalhadores, sócios e administradores comungam de um mesmo esforço para atingirem um interesse em comum: o sucesso da empresa. O conceito de empresa quanto ao perfil subjetivo emerge da definição dada pelo Código Civil italiano de 1942 ao empresário, isto é, quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou troca de bens ou de serviços. Dessa definição decorrem os elementos: o sujeito de direito (quem exercita), a atividade peculiar, a finalidade produtiva e a profissionalidade. Quanto ao perfil funcional, explica Asquini que “do ponto de vista funcional ou dinâmico, a empresa aparece como aquela particular força em movimento que é a sua atividade dirigida a um determinado escopo produtivo”. O perfil patrimonial ou objetivo, ou a empresa como estabelecimento resulta da projeção do fenômeno econômico sobre o terreno patrimonial, que “dá lugar a um patrimônio especial distinto para o seu fim, do remanescente patrimônio do empresário”. Aqui, não se deve confundir empresa com estabelecimento. Segundo Asquini, esses três perfis têm em vista a empresa sob o ângulo individualista do empresário, mas existe também o perfil corporativo (ou institucional), no qual ela é considerada como organização de pessoal, formada pelo empresário e seus colaboradores. “O empresário”, explica Asquini, “segundo o perfil corporativo, e seus colaboradores não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares para o melhor resultado econômico da produção”. É importante pontuar que a tese de Asquini da empresa como fenômeno poliédrico foi lançada sob as diretrizes do regime fascista da época, que visava a prevalência dos conceitos de nação e raça sobre os valores individuais, autocráticos e centralizados. Daí, a justificativa do perfil corporativo que, nas ideias de Asquini, apenas servia para mascarar os conflitos classistas. Ora, é fato inconteste que entre o proletariado e os empresários existem distintos interesses, de maneira a ser inconcebível a afirmativa de que a empresa se volta para interesses comuns do empresário e de seus colaboradores, consubstanciando esta em uma das principais críticas ao fenômeno poliédrico afirmado por Asquini, principalmente quanto ao perfil corporativo/institucional, o que tornou defasada e insuficiente a tese em questão. Em razão das diversas críticas, a teoria da empresa acabou se desvencilhando das raízes ideológicas fascistas. Por seus méritos jurídicos-tecnológicos, sobreviveu à redemocratização da Itália e permanece delimitando o Direito Comercial daquele país até hoje. Também por sua operacionalidade, adequada aos objetivos da disciplina da exploração de atividades econômicas por particulares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou a reforma da legislação comercial de outros países, inclusive a do Brasil, como já frisado anteriormente. No contexto brasileiro, a comissão de professores que elaborou o Projeto do Código Civil de 2002, embora adepta à teoria em comento, evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critério do Código Civil italiano, conceituando apenas o empresário. Assim, o empresário, para o Projeto e agora também pelo novo Código, é “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966). Alicerçada no dispositivo que conceitua o empresário, a doutrina majoritária, então, define a empresa como sendo o exercício de uma atividade econômica de maneira profissional, organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Em suma, a empresa vem a ser a atividade exercida pelo empresário. A partir dessas considerações, começa-se a estabelecer um melhor entendimento acerca das concepções modernas sobre empresa. É o que se vê a seguir. A EMPRESA COMO ABSTRAÇÃO Inicialmente, para se alcançar o objetivo deste tópico, é preciso desfazer uma série de equívocos e preconceitos que perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico e jurídico que é a empresa. A figuração que o leigo faz de empresa é no sentido objetivo de sua materialização. Daí a confusão entre empresa e estabelecimento comercial (art. 1.142, CC) e, no mesmo sentido, entre empresa e sociedade. É comum o empresário referir-se ao seu estabelecimento comercial, ou à sociedade de que é titular ou sócio proeminente, como “a minha empresa”. Os conceitos, no entanto, são inconfundíveis. É preciso compreender que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração. Tal afirmativa é melhor compreendida nos seguintes dizeres do professor italiano Brunetti: “a empresa, se do lado político-econômico é uma realidade, porque reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes do estabelecimento, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular, isto é, ao empresário”. É da ação intencional (elemento abstrato) do empresário em exercitar a atividade econômica que surge a empresa. Aqui, todavia, uma observação merece importância: a empresa é caracterizada pelo exercício da organização. Se todos os seus elementos estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa. O empresário, assim, organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Essa organização, em si, constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se junta por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção.Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. Dessa explicação surge a nítida ideia de que a empresa é essa organização dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, também, a empresa. Daí por que o conceito de empresa se firma na ideia de que é ela o exercício da atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se tem senão uma ideia abstrata. CARACTERÍSTICAS DO EMPRESÁRIO E DA EMPRESA O empresário é definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966, CC). Destacam-se da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Abaixo, uma síntese de cada uma delas. PROFISSIONALISMO: A noção de exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. Não será empresário, por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado. Se o sujeito está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade, então ele não é empresário. O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviço. O requisito da pessoalidade explica porque não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador. Estes dois pontos normalmente destacados pela doutrina na discussão do conceito de profissionalismo, não são os mais importantes. A decorrência mais relevante da noção está no monopólio das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. Este é o sentido com que se costuma empregar o termo no âmbito das relações de consumo. Como o empresário é um profissional, as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores – costumam ser de seu inteiro conhecimento. Porque profissional, o empresário tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como o de informar amplamente os consumidores e usuários. Obs.: A profissionalidade não está necessariamente vinculada à ideia de competência técnica. ATIVIDADE: Se empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços. É importante destacar a questão. Na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados. Se alguém diz “a empresa faliu” ou “a empresa importou essas mercadorias”, o termo é utilizado de forma errada, não técnica. A empresa, enquanto atividade, não se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário. É ele que fale ou importa mercadorias. Similarmente, se uma pessoa exclama “a empresa está pegando fogo!” ou constata “a empresa foi reformada, ficou mais bonita”, está empregando o conceito equivocadamente. Não se pode confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. O conceito correto nessas frases é o de estabelecimento empresarial; este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade. Por fim, também é equivocado o uso da expressão como sinônimo de sociedade. Não se diz “separam-se os bens da empresa e os dos sócios em patrimônios distintos”, mas “separam-se os bens sociais e os dos sócios”; não se deve dizer “fulano e beltrano abriram uma empresa”, mas “eles constituíram uma sociedade”. Somente se emprega de modo técnico o conceito de empresa quando for sinônimo de empreendimento. Se alguém reputa “muito arriscada a empresa”, está certa a forma de se expressar: o empreendimento em questão enfrenta consideráveis riscos de insucesso, na avaliação desta pessoa. Como ela se está referindo à atividade, é adequado falar em empresa. Obs.: A atividade empresária não pode ser um ato. É um conjunto de atos voltados para um objetivo maior. Importante! É qualquer atividade que é considerada empresa? NÃO! Vejamos o parágrafo único do artigo 966 do CC: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A atividade empresarial não é qualquer atividade, tendo em vista que a atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, por exemplo, é excluída do conceito de atividade empresária, a princípio. Mais à frente, aprofundaremos mais a respeito das atividades de natureza intelectual. ECONÔMICA: Para que a atividade seja caracterizada como empresária, tem que estar economicamente enviesada, direcionada para o mercado e com finalidade lucrativa. A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Religiosos podem prestar serviços educacionais (numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. É evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica (é o que acontece também nas associações civis). ORGANIZADA: A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. A organização também diz respeito ao fato de que a atividade tem que usufruir de uma junção de bens aleatórios para formação de um conjunto útil ao seu objetivo. Essa organização consiste, dentre outros fatores, no estabelecimento comercial e nos bens que o compõe. PRODUÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS: Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias (é aquilo que o antigo regulamento 737 de 1950 chamava de mercancia). É o ato que gera a riqueza. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. São exemplos de produtores de bens: montadoras de veículos, fábricas de eletrodomésticos, confecções de roupas; e de produtores de serviços: bancos, seguradoras, hospitais, escolas, estacionamentos, provedores de acesso à internet. Circulação de bens ou serviços. A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestaçãooriginária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo. Os de supermercados, concessionárias de automóveis e lojas de roupas são empresários. Circular serviços é intermediar a prestação de serviços. A agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia. BENS OU SERVIÇOS: Até a difusão do comércio eletrônico via internet, no fim dos anos 1990, a distinção entre bens ou serviços não comportava, na maioria das vezes, maiores dificuldades. Bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm materialidade. A prestação de serviços consistia sempre numa obrigação de fazer. Contudo, com a intensificação do uso da internet para a realização de negócios e atos de consumo, certas atividades resistem à classificação nesses moldes. A assinatura de jornal-virtual, com exatamente o mesmo conteúdo do jornal-papel, é um bem ou serviço? Os chamados bens virtuais, como programas de computador ou arquivo de música baixada pela internet, em que categoria devem ser incluídos? Mesmo sem resolver essas questões, não há dúvidas, na caracterização de empresário, de que o comércio eletrônico, em todas as suas várias manifestações, é atividade empresarial. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL A principiologia do Direito Empresarial, apesar de as normas deste ramo estarem materialmente unificadas no Código Civil, é lastreada de diferenças quando em comparação com o Direito Civil. Vejamos alguns dos princípios do Direito Empresarial: Princípio da liberdade de iniciativa: Primeiramente, temos que o princípio em questão não se confunde com a liberdade de associação. Liberdade de iniciativa é ter o livre direito de iniciar, por si mesmo, ou com outras pessoas, uma atividade empresária. Tal princípio está positivado como norma fundamental da Constituição Federal de 1988 (arts. 5º e 170). Esse princípio tem duas perspectivas: a perspectiva pública e a privada. Perspectiva pública: significa que o estado não pode proibir a participação do indivíduo no mercado, cabendo a ele apenas regular e organizar as práticas comerciais. Perspectiva privada: significa que outras pessoas não podem praticar contra o indivíduo que está inserido no mercado infrações econômicas, a exemplo do cartel, oligopólio, etc. Princípio da função social da empresa: Embora sem previsão expressa, a doutrina entende ter sido a função social da empresa acolhida pelo Código Civil de 2002, seja em razão do expresso reconhecimento da função social de outros dois institutos vinculados ao exercício da empresa, o contrato (art. 422, CC) e a propriedade (art. 1228, §1º, CC), de cujo cumprimento não pode o empresário se escusar, em virtude dos critérios dirigentes da interpretação do diploma civil de 2002, que são a eticidade, a socialidade e a operabilidade. Aplicada à empresa, a função social somente passou a ser expressamente prevista com a edição de Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), em seus artigos 116, parágrafo único, e 154, caput. Vejamos: Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Como se percebe, a função social da empresa trata-se de princípio de difícil definição, cujo conteúdo não pode ser depreendido a partir dos dispositivos a ela aplicáveis. Conceitos bastante difundidos são aqueles trazidos pelas duas principais teorias que se debruçam sobre o tema. Uma teoria, chamada de Teoria da Firma (ou Teoria dos Shareholders), diz que a empresa só cumpre sua função social quando gera empregos e quando paga os tributos, pois assim colabora para o desenvolvimento econômico e participa indiretamente da distribuição de renda (maximização do lucro). A outra teoria, a Teoria dos Stakeholders, afirma que o administrador da empresa não precisa se preocupar somente com a maximização do lucro, promovendo o bem-estar dos acionistas, mas sim, deve-se preocupar também com os empregados, com os consumidores e com a coletividade, prezando pelo meio ambiente e pelos interesses dos operários e dos demais interessados. Por essa teoria, a empresa deve agir em prol de todos que por ela são afetados de alguma forma. Não existe, no entanto, uma tendência doutrinária acerca dessas teorias. Existem aqueles mais liberais que aplicam a primeira teoria, assim como também são muitos os que entendem pela adoção, do ordenamento, da segunda teoria, já que a Lei de S/A, ao tratar da função social da empresa, positiva as ideias da Teoria dos Stakeholders (artigos 116, parágrafo único, e 154, caput, acima transcritos). Princípio da livre concorrência: É um princípio que também está expresso na CF (art. 170). Os atores da atividade econômica possuem a garantia de concorrer livremente entre si, sem intervenção estatal desnecessária. O Estado não pode proibir ou discriminar injustamente uma atividade econômica por si só, sem fundamentos justos. Ao contrário, o Estado deve promover incentivos (sobretudo fiscais) aos atores financeiros que estejam cumprindo requisitos legais, atuando em áreas de manutenção da sobrevivência humana e encorajando outros atores financeiros à atuação pelos ditames legais. Pelo referido princípio também entende-se que não se pode exercer a concorrência desleal. Princípio da preservação da empresa: É um princípio relativamente novo. Isso porque está especialmente trabalhado na Lei 11.101/2005 (Nova Lei de Falências). A Lei prevê a possibilidade de recuperação da empresa com o fito de preservá-la e, de certa forma, de protegê-la dos efeitos nefastos de uma crise econômica. A preservação da empresa, então, está diretamente ligada à função social que ela exerce. Obs.: Uma corrente extremamente minoritária defende o princípio da dignidade da pessoa jurídica. No entanto, esse princípio não é muito aceito, principalmente pelo professor. PESSOAS QUE ESTÃO EXCLUÍDAS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL Como já dito alhures, aqueles que exercem atividade intelectual estão excluídos da atividade empresarial e, por conseguinte, das normas do sistema empresarial. O empresário rural, por sua vez, tem a prerrogativa de escolher qual o sistema que irá se submeter, se o sistema civil ou empresarial. Mas atenção! Elemento de Empresa: Aqui vale uma observação. Embora tais pessoas estejam excluídas da atividade empresarial por exercerem atividade intelectual, a lei estabelece que se o indivíduo exerce “elemento de empresa”, estará ele exercendo atividade de natureza iminentemente empresarial, e, portanto, estará submetido às normas do Direito Empresarial (exs.: clínicas estéticas direcionadas para o lucro de médicos que se organizam para exercer suas atividades profissionais). Nesse conceito, a atividade intelectual perde sua essência e vira elemento da empresa. Vejamos o dispositivo que traduz essa exceção (parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil): Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissãointelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE A principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade empresária é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito. Com efeito, a sociedade empresária, desde que esteja constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A sociedade, assim, é empresária, jamais empresa. É a sociedade, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva. Outra distinção fácil é a de que empresa pode ser o exercício da atividade individual, de pessoa natural. É a empresa individual, contrapondo-se à empresa coletiva, que é a exercida pela sociedade empresária. A empresa não pressupõe, como se vê, necessariamente, uma sociedade empresária. Além disso, pode haver sociedade empresária sem empresa. Duas pessoas, por exemplo, juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na Junta Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E SOCIEDADE EMPRESÁRIA Aquele que exerce pessoalmente e por ele mesmo a atividade empresarial é chamado de empresário individual. Mas quando a atividade empresarial é exercida por mais de uma pessoa, o empresário é a sociedade, usualmente denominada sociedade empresária. Obs1: O empresário individual, apesar de não consistir em uma pessoa jurídica, recebe um registro no CNPJ, para fins de diferenciação da pessoa física, especialmente com o fito de tributação. Obs2: Existe a figura do Micro e Pequeno Empreendedor, passível de proteção prevista na CF. O Micro Empreendedor é aquele que não possui renda anual bruta superior a R$ 360.000,00. Já o Empresário de Pequeno Porte é aquele que fatura renda anual bruta entre R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00. É importante frisar que esses valores estão sujeitos a alterações constantes, tendo em vista a valorização da moeda e os índices de reajuste. Obs3: ME e EPP são apenas qualificações que podem ser aplicadas tanto à sociedade empresária, quanto ao empresário individual. Cada uma dessas qualificações possui seus benefícios e está vinculada a requisitos específicos. Obs4: Existe também a qualificação do Micro Empreendedor Individual (MEI), que consiste em uma categoria especial de empresário individual. Significa que sociedade empresária não pode se qualificar como MEI. O MEI pode ter renda anual bruta de até R$ 60.000,00 e ter apenas um empregado. Obs5: Essas qualificações (ME, EPP e MEI) não são obrigatórias, mas se os requisitos são preenchidos, é bom que o empresário individual ou a sociedade empresária pleiteie a respectiva qualificação, tendo em vista os benefícios que essas categorias proporcionam. Abaixo, um quadro exemplificativo que auxilia no entendimento da distinção entre empresário individual e sociedade empresária, bem como no enquadramento como ME, EPP e MEI: OBRIGAÇÕES DOS EMPRESÁRIOS A maioria das obrigações do empresário diz respeito à contabilidade da atividade empresarial. Tais obrigações repercutem, inclusive, nas associações e fundações, com as adequações pertinentes à suas naturezas. 1) Inscrição no Registro Mercantil (arts. 967 – 971, CC): Uma das obrigações do empresário, isto é, do exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços é a de inscrever-se no Registro das Empresas, antes de dar início à exploração de seu negócio. Vejamos: Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Obs.: O registro não constitui em ato constitutivo, ao contrário do que acontece com associações e fundações. 2) Escrituração uniforme dos Livros (art. 1179, CC) e adoção dos Livros Obrigatórios (arts. 1180 – 1185, CC): De acordo com o artigo 1.179 do Código Civil, a empresa poderá usar um sistema de escrituração de livros, manual, mecanizado ou eletrônico. Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. As escriturações devem ficar a cargo de um profissional contabilista, legalmente habilitado para exercer tal feito, a não ser que na localidade da empresa não exista nenhum. Nesse caso, o empresário deverá contratar profissional que entenda competentemente para o desenvolvimento de tal tarefa. Além, de contar com o contabilista altamente habilitado para tal, ou, profissional que seja competente no assunto, o empresário contará com livros obrigatórios, que são de suma importância, subdivididos em comuns e especiais. Os livros especiais são específicos para cada atividade, a título de exemplo, Livro de Registro de Duplicatas, Livro de Ações Nominativas das Sociedades Anônimas, Livros de Atas de Assembléias Gerais. Já os livros comuns independem da atividade exercida ou do tipo societário, haverá apenas um único exemplar, a exemplo do Livro Diário. Destarte, poderá o empresário contar, a seu critério, com livros facultativos que servem apenas para aprimorar o sistema de controle da atividade empresarial. Os livros obrigatórios são imprescindíveis para que se prove a regularidade do exercício da atividade empresarial e a inobservância a essa obrigação pode gerar consequências jurídicas. 3) Levantamento anual do Balanço Patrimonial e Resultado Econômico (art. 1179, CC): A obrigação de levantar, anualmente, dois balanços – o balanço patrimonial, demonstrando o ativo e passivo, compreendendo todos os bens, créditos e débitos, e o balanço de resultado econômico, demonstrando a conta dos lucros e perdas – é imposta a todos os empresários, pessoas físicas ou jurídicas (CC, art. 1.179). A esta obrigação não pode furtar-se nenhum empresário, exceto o microempresário e o de pequeno porte. Há empresários obrigados a levantar balanço e outros demonstrativos em período mais breve que o anual (como as instituições financeiras que, em virtude do contido no art. 31 da Lei 4.595/64, Lei de Reforma Bancária, devem fazê-lo semestralmente). A Lei de Falências, no art. 178, define como crime falimentar a inexistência dos documentos de escrituração contábil obrigatórios, entre os quais se incluem os balanços patrimoniais e de resultado econômico. Assim, incorrem em conduta criminosa o empresário e os representantes legais da sociedade empresária caso venha a ser decretada a sua falência se os balanços anuais não tinham sido levantados, escriturados e autenticados pelo Registro do Comércio. A obrigação de levantamento anual de balanço, dessa forma, traz ao empresário que a descumpre e vem a falir, requer a recuperação judicial ou homologação da recuperação extrajudicial, a sanção penal do art. 178 da LF. Além de afastar a conduta criminosa, o cumprimento dessa obrigação traz benefícios ou evita prejuízos para o empresário. Por exemplo: a) as sociedades anônimas estão sujeitas a regime próprio sobre demonstrações financeiras, que incluem o balanço patrimonial (LSA, arts. 178 a 184) e o demonstrativo de resultados do exercício (art. 187), e a ausência de seu levantamento acarreta responsabilidade dos administradores; b) a legislação tributária sobre impostode renda sujeita determinadas categorias de empresários contribuintes ao dever de elaboração de balanços periódicos; c) o acesso ao crédito bancário tem sido condicionado à apresentação dos balanços regularmente elaborados, de modo a restar fechado o acesso ao crédito bancário aos empresários que não os possuam; d) a participação em licitações públicas depende de comprovação da regularidade econômico-financeira, feita inclusive por meio da apresentação de balanços (Lei 8.666/93, art. 31, I). Em resumo, balanço patrimonial é listar os ativos e passivos de uma atividade empresária. Já o resultado econômico é o resultado do último ano fiscal, consubstanciado na apreensão, positiva ou não, do ano de trabalho/exercício. Obs.: A data pode ser colocada conforme a escolha do empresário, mas recomenda-se fortemente que o ano fiscal da empresa corresponda ao calendário civil. 4) Guarda da Escrituração e demais papeis relacionados à atividade (art. 1194 e Lei 11.638/07): Nada mais é do que custodiar os documentos relacionados ao exercício da atividade. É primordial para fins de comprovação do lucro obtido. A transparência da contabilidade é fundamental, também, para que as SA‟s se integrem e/ou avancem nos níveis de corporação regulados por agências específicas (nível 1, 2, 3, novo mercado...). A inobservância de cada uma dessas obrigações não exclui o empresário do regime jurídico-comercial, mas importa consequências diversas, que visam mais a estimular o cumprimento dessas obrigações que, propriamente, punir o empresário pelo descumprimento. Isso não significa que tais consequências sejam desprovidas de caráter sancionador. Pelo contrário, elas importam, até, em alguns casos, prática de crime. EXIBIÇÃO JUDICIAL E EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS LIVROS Os livros comerciais, em tese, gozam da proteção do princípio do sigilo, cujo perfil legal encontra-se no art. 1.190 do CC. A exibição de livros empresariais em juízo, por esta razão, não pode ser feita por simples vontade das partes ou por decisão do juiz, senão em determinadas hipóteses da lei. Em primeiro lugar, deve-se distinguir a exibição parcial da exibição total. Aquela se destina a garantir o princípio do sigilo, resguardando da curiosidade alheia as partes da Atenção! Essas obrigações não se aplicam ao Micro Empresário Individual (MEI). escrituração mercantil que não interessam a uma certa demanda judicial, além de, é claro, não dificultar a sua elaboração e utilização. Assim, a exibição parcial se faz por extração da suma que interessa ao juízo e restituição imediata do livro ao empresário. Já a exibição total dos livros pode importar sua retenção em cartório durante todo o andamento da ação, não se assegurando o sigilo de seus dados e dificultando a sua utilização e escrituração pelo empresário. Por estas razões é que a exibição total dos livros comerciais só pode ser determinada pelo juiz, a requerimento da parte, em apenas algumas ações (por exemplo: questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem ou falência), ao passo que a exibição parcial pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer ação judicial, sempre que útil à solução da demanda. Somente na falência pode o juiz determinar de ofício a exibição total dos livros. A Súmula 260 do STF, pela qual “o exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”, não exclui a exibição total da escrita dos empresários, quando autorizada em lei. Exibido total ou parcialmente, ou tendo sido objeto de perícia judicial contábil, o livro empresarial terá a força probante (ou eficácia probatória) que a lei processual estabelece. Ou seja, o livro empresarial prova contra o seu titular, sendo-lhe permitido, contudo, demonstrar, por outros meios probatórios, a eventual inveracidade dos dados contábeis que lhe são desfavoráveis; e prova a favor de seu titular, em demanda entre empresários, desde que atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos já assinalados. Conclui‑se, pois, que, de um lado, para que tenha eficácia probatória contra o seu titular, o livro empresarial não precisa, necessariamente, atender aos requisitos legais de escrituração, os quais a lei só exige para fins de eficácia probatória em favor do empresário que os escriturou. A tutela do sigilo dos livros empresariais não tem o alcance de eximir o empresário da sua exibição para determinadas autoridades administrativas (CC, art. 1.193). Ao contrário, em duas hipóteses o legislador expressamente garante a certos funcionários públicos irrestrito acesso à escrituração mercantil: o art. 195 do CTN prevê a inaplicabilidade de qualquer exclusão do direito de exame da escrituração do empresário pela autoridade fiscal e o art. 33, § 1º, da Lei n. 8.212/91 reconhece à fiscalização da Seguridade Social idêntica prerrogativa. Evidentemente, quanto às demais autoridades administrativas, prevalece ainda o princípio do sigilo consagrado pela legislação cível. O funcionário da Prefeitura do setor de fiscalização da segurança de uso dos imóveis, por exemplo, não pode ter acesso à escrituração do empresário, porque não existe expressa disposição na legislação federal que afaste a incidência do art. 1.190 do CC na espécie, abaixo transcrito: Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. INSCRIÇÃO A inscrição da atividade empresária é feita na junta comercial da sede da empresa e consiste em ato público. O Registro das Empresas está estruturado de acordo com a Lei nº 8.934, de 1994 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis – LRE), que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins. Trata-se de um sistema integrado por órgãos de dois níveis diferentes de governo: no âmbito federal, o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC); e no âmbito estadual, a Junta Comercial. Essa peculiaridade do sistema repercute no tocante à vinculação hierárquica de seus órgãos, que varia em função da matéria. O Departamento Nacional do Registro do Comércio integra o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e é o órgão máximo do sistema. Entre as suas atribuições, destacam-se as seguintes: Supervisionar e coordenar a execução do registro de empresa, expedindo, para esse fim, as normas e instruções necessárias, dirigidas às Juntas Comerciais de todo o País; Orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela regularidade na execução do registro de empresa. Caso suas instruções não sejam satisfatoriamente atendidas, caberá, na forma da lei, promover a representação às autoridades administrativas competentes, como os Secretários de Estado a que esteja vinculada a Junta ou, até mesmo, ao próprio Governador; Promover ou providenciar medidas correicionais do Registro de Empresa. Dessa competência não deriva o poder para intervir unilateralmente nos serviços da Junta Comercial, quando necessário à correção de falhas ou deficiências. Como a competência do DNRC tem natureza exclusivamente supletiva, conforme esclarece a própria lei, em obediência ao princípio constitucional federativo, só poderá ocorrer a intervenção se resultar frutífera a representação endereçada à autoridade estadual hierarquicamente superior à Junta e essa autoridade, então, concordar que a correção se faça pelo órgão federal; Organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional dasEmpresas Mercantis. Esse cadastro não tem efeitos registrários, ou seja, a inscrição do empresário nele efetuada não supre o registro na Junta Comercial, para fins de regularidade do exercício do comércio; cuida-se, isto sim, de um simples banco de dados de natureza essencialmente estatística, que serve de subsídio à política econômica federal. Por esse rol das principais atribuições do DNRC, pode-se ter uma ideia do perfil que o legislador lhe conferiu. Trata-se de órgão do sistema de registro de empresas sem função executiva, isto é, ele não realiza qualquer ato de registro de empresa. Compete-lhe, todavia, fixar as diretrizes gerais para a prática dos atos registrários, pelas Juntas Comerciais, acompanhando a sua aplicação e corrigindo distorções. Já às Juntas Comerciais, órgãos da administração estadual, cabe a execução do registro de empresa, além de outras atribuições legalmente estabelecidas. Destacam-se as seguintes competências: Assentamento dos usos e práticas mercantis. O comércio rege-se também por normas consuetudinárias, cuja compilação é da incumbência da Junta Comercial. Na forma de seu regimento interno, o assentamento deve ser precedido de ampla discussão no meio empresarial e análise de sua adequação à ordem jurídica vigente, pela Procuradoria. Uma vez deliberado o assentamento, a Junta pode expedir aos interessados as correspondentes certidões, que servem em juízo como início de prova; Habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes comerciais. A Junta funciona, nesse caso, como órgão profissional dessas categorias paracomerciais, cabendo-lhe exercer o poder disciplinar, bem como estabelecer o código de ética da atividade e controlar o exercício da profissão; Expedição da carteira de exercício profissional de empresário e demais pessoas legalmente inscritas no registro de empresa. A subordinação hierárquica da Junta Comercial é híbrida. Deve esse órgão, de acordo com a matéria em pauta, reportar‑se ou ao DNRC ou ao governo estadual a que pertença, segundo se trate, respectivamente, de matéria técnica de registro de empresa ou de matéria administrativa. Assim, não pode o governador do Estado expedir decreto referente a registro de sociedade empresária, assim como o DNRC não pode interferir com as questões específicas do funcionalismo ou da dotação orçamentária do órgão estadual. Em se tratando, portanto, de questões de direito comercial, a subordinação hierárquica da Junta diz respeito ao DNRC; já em termos de direito administrativo e financeiro, diz respeito ao Poder Executivo estadual de que faça parte. A Junta Comercial, no exercício de suas funções registrárias, está adstrita aos aspectos exclusivamente formais dos documentos que lhe são dirigidos. Não lhe compete negar a prática do ato registral senão com fundamento em vício de forma, sempre sanável. E, mesmo nesta seara, a sua atuação deve orientar-se pelas prescrições legais, sendo-lhe defeso exigir o atendimento de requisito formal não estabelecido no ordenamento jurídico em vigor. O prejudicado por ilegalidade da Junta poderá, evidentemente, socorrer-se do Poder Judiciário. A propósito, a Justiça competente para conhecer a validade dos atos da Junta Comercial é a Estadual, a menos que se trate de mandado de segurança contra ato pertinente ao registro das empresas, hipótese em que o órgão estadual age por orientação do DNRC e, por essa razão, é da Justiça Federal a competência (CF, art. 109, VIII). O Registro do Comércio é público e qualquer pessoa tem o direito de consultar os seus assentamentos, sem necessidade de alegar ou provar interesse, na forma que for determinada pelo regimento interno da junta Comercial. As certidões do registro serão fornecidas sem embaraços, mediante o pagamento das respectivas taxas, denominadas emolumentos. Aplicam-se, dessa forma, ao Registro do Comércio as disposições legais referentes à publicidade de que se reveste o Registro Civil. É preciso acentuar que o registro dos atos de comércio não é constitutivo de direitos. Assim, por exemplo, a inscrição de firma individual, ou do contrato social, não assegura a qualidade de comerciante, pelo só efeito do registro. Essa qualidade constante do registro pode ser elidida por qualquer prova em contrário. A falta de registro mercantil tem como consequência o afastamento da aplicação das normas de Direito Comercial, ou seja, a tutela passa a ser das normas do Direito Civil (lógica do art. 4º do antigo Código Comercial e art. 48 da Lei de Falência). Da mesma forma, temos que o registro no órgão próprio não é da essência do conceito de empresário. Será empresário o exercente profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, esteja ou não inscrito no registro das empresas. Entretanto, o empresário não registrado não pode usufruir dos benefícios que o direito comercial libera em seu favor, de sorte que a eles se aplicam as seguintes restrições, quando se tratar de exercente individual da empresa: O empresário irregular não tem legitimidade ativa para o pedido de falência de seu devedor, consoante prescreve o art. 97, § 1º, da LF. Por este dispositivo, somente o empresário inscrito na Junta Comercial e que exiba o comprovante desta inscrição está em condições de postular a falência de outro empresário. O irregular, embora não possa requerer a falência de outro exercente de empresa, pode ter a sua própria falência requerida e decretada e pode requerer a própria falência (autofalência); O empresário irregular não tem legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial, na medida em que a lei elege a inscrição no Registro de Empresa como condição para ter acesso ao favor legal (LF, art. 51, V); O empresário irregular não pode ter os seus livros autenticados no Registro de Empresa, em virtude da falta de inscrição (CC, art. 1.181). Desta maneira, não poderá se valer da eficácia probatória que a legislação processual atribui a esses instrumentos; outrossim, se for decretada a sua falência, esta será, necessariamente, fraudulenta, incorrendo o empresário no crime falimentar previsto no art. 178 da LF. Essas são as consequências que advêm do exercício de atividade empresarial por pessoa física sem regular inscrição no Registro de Empresa. Quando se tratar de sociedade empresária, além dessas consequências, deve-se acrescentar mais a do art. 990 do CC (“sociedade em comum”), vale dizer, a responsabilidade pelas obrigações sociais solidária e ilimitada dos sócios, respondendo diretamente aquele que, dentre estes, administrou a sociedade. Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. Assim, além das consequências acima referidas, há verdadeiras sanções reservadas pelo direito comercial aos empresários irregulares, podendo ser elencados os seguintes efeitos secundários do exercício da empresa sem o necessário registro na Junta Comercial: Impossibilidade de participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preço (Lei n. 8.666/93, art. 28, II e III); Impossibilidade de inscrição em Cadastros Fiscais (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM, e outros), com as decorrentes sanções pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória; Ausência de matrícula junto ao INSS, que, em relação aos empresários, é processada simultaneamente à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, o que o sujeita à pena de multa (Lei n. 8.212/91,art. 49, I) e, na hipótese de sociedade empresária, também a proibição de contratar com o Poder Público (CF, art. 195, § 3º). Em resumo, para as pessoas jurídicas de atividade empresária, especificamente, caso ausente o registro na junta comercial, os atos praticados são considerados válidos como sedo praticados apenas por uma sociedade contratual (sociedade de fato, “em comum”), e não por uma pessoa jurídica de atividade empresária devidamente registrada. Tal diferenciação gera efeitos quando envolvem direitos de terceiros, por exemplo, que terão tutela jurídica inclusive por meio de execução que pode atingir o patrimônio daqueles sócios contratuais (sócios de fato), tudo isso porque a sociedade não foi devidamente registrada e, portanto, está sujeita às regras gerais do direito civil. Daí, conclui-se que o registro na junta comercial não é obrigatório, mas quando inexistente esse registro, está-se a assumir um risco, uma vez que na sociedade de fato (ou em comum), impera a responsabilidade solidária e ilimitada. ATOS DO REGISTRO MERCANTIL A Lei nº 8.934, de 1994 (LRE) prevê três atos do registro de empresa: a matrícula, o arquivamento e a autenticação. A matrícula é o nome do ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais. Trata-se de profissionais que desenvolvem atividades paracomerciais (de auxílio ou que estão sujeitas ao controle das Juntas Comerciais). O arquivamento é pertinente à inscrição do empresário individual, isto é, do empresário que exerce sua atividade econômica como pessoa física, bem como à constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades empresárias. Dessa forma, por exemplo, os atos constitutivos de uma sociedade empresária são arquivados. São igualmente arquivados os atos relacionados aos consórcios de empresas e aos grupos de sociedades, assim como os concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. Arquivam- se, finalmente, as declarações de microempresa e, analogicamente, também as de empresa de pequeno porte, além de quaisquer outros documentos ou atos de interesse de empresários. O Código Civil determina que os atos modificativos da inscrição do empresário sejam averbados à margem desta (art. 968, § 1º). A averbação é uma espécie de arquivamento. Já a autenticação está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros comerciais e as fichas escriturais. Nesse caso, a autenticação é condição de regularidade do documento, já que configura requisito extrínseco de validade da escrituração mercantil. Ela pode revestir-se, contudo, também de outra natureza, isto é, a de mero ato confirmatório da correspondência material entre cópia e original do mesmo documento, desde que esteja registrado na Junta (LRE, art. 39, II). ADENDO Assentamento: A Lei determina que incumbe às juntas Comerciais o assentamento dos usos e práticas mercantis, ou seja, alguns costumes regionais podem ser levados a assentamento nas Juntas Comerciais para que passem a ser exigidos em determinados atos correspondentes. Por estarem fadados ao desuso, os usos e costumes comerciais assentados têm que ser revisados a cada cinco anos. PROCESSO DECISÓRIO DO REGISTRO DE EMPRESA Prevê a lei dois regimes de execução do registro de empresa: o da decisão colegiada e o singular (LRE, arts. 41 e 42). Art. 41. Estão sujeitos ao regime de decisão colegiada pelas juntas comerciais, na forma desta lei: I - o arquivamento: a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de assembleias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis; c) dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II - o julgamento do recurso previsto nesta lei. Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis. Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo presidente da junta comercial. Processa-se pelo regime de decisão colegiada o arquivamento de atos relacionados com a sociedade anônima, tais como os estatutos, as atas de assembleias gerais, do conselho de administração etc. Nesse mesmo regime se enquadra o arquivamento da transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedade empresária de qualquer tipo, além dos relacionados a consórcio de empresas ou grupo de sociedade. As Juntas Comerciais possuem dois órgãos colegiados: o Plenário e as Turmas. No primeiro, têm assento os vogais (no mínimo 11 e no máximo 23), que, excluídos o Presidente e o Vice‑Presidente, serão distribuídos, na sessão inaugural do órgão, em Turmas de 3 membros cada. As decisões colegiadas competem às Turmas (LRE, art. 21), que deliberam por maioria. O prazo para a decisão colegiada é de 5 dias, findos os quais poderão os interessados requerer o arquivamento independentemente de deliberação. Já o regime de decisão singular compreende a matrícula, a autenticação e todos os demais arquivamentos. Assim, o contrato social de uma sociedade limitada, sua alteração contratual e a inscrição do empresário individual são, por exemplo, arquivados por decisão singular. Quem determina a prática do ato registral sujeito ao regime de decisão singular é o Presidente da Junta ou o vogal por ele designado. Possibilita a lei também que a designação recaia sobre funcionário público do órgão, que possua conhecimentos comprovados de direito comercial e de registro de empresa. O prazo para a decisão singular é de 2 dias. O julgamento de recurso dos atos praticados pela Junta sempre se faz pelo regime de decisão colegiada, ainda que o ato recorrido tenha sido praticado em outro regime. A instância competente para julgar o recurso é o Plenário (LRE, art. 19). PROCEDIMENTO DE REGISTRO Nos procedimento de registro, os atos de registro vão ser chamados de arquivamento, no qual é realizado por meio de um processo parecido com administrativo, com direito a recurso. Prazo geral: para levar os atos a registro o prazo geral é de 30 dias corridos, contados a partir da data que consta no documento. Ex.: se um documento é datado e assinado no dia 25/10, ter-se-á, a partir daquela data, 30 dias para leva-lo a registro na unta Comercial, ou seja, até 25/11. Após o deferimento de arquivamento, e desde que o requerimento seja feito dentro do prazo legal, os efeitos retroagem à data do ato, logo, no exemplo supracitado, o vai gerar efeitos desde o momento em que fora praticado (25/10). Obs.: A regra dos prazos comporta uma exceção, prevista no artigo 1.075, §2, do Código Civil, que impõe o prazo de 20 dias corridos para o registro da ata de assembleia geral das sociedades limitadas (LTDA). Vejamos: Art. 1.075. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. (...) § 2 o Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. Da análise formal do requerimento, se estiver tudo certo, a Junta defere e arquiva o ato correspondente.Do deferimento do registro, como dito alhures, seu efeitos retroagem à data em que o ato fora praticado. Envio fora do prazo: se o requerimento para registro do ato demorar mais de 30 dias (ou 20, se for o caso) o ato só passa a produzir efeitos a partir no deferimento do registro e consequente arquivamento, ou seja, não retroage de forma alguma; o ato só produz seus efeitos na data do efetivo arquivamento, conforme preceitua o artigo 1.151, §§ 1º e 2º. Ex.: se um documento é datado e assinado no dia 25/10, mas só é levado a registro dia 05/12 (fora do prazo legal), a Junta levará cerca de 5 dias úteis para analisar e deferir o registro e, com isso, só no dia 10/12 é que o ato passará a existir no plano jurídico, surtindo efeitos a partir desta data. Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. § 1 o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2 o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão. Dos vícios insanáveis: A não observância aos requisitos formais pode gerar vícios insanáveis e sanáveis. O vício insanável compromete o requisito de validade do ato e neste caso o requerimento será indeferido. Ex.: vender lote na lua. Dos vícios sanáveis: Diante da ocorrência de um vício sanável, aquele que apenas compromete a eficácia ou registrabilidade do ato (exs.: grafia incorreta e que prejudica a fiel interpretação do documento, a falta cláusula obrigatória, entre outros), o requerimento será convertido em ocorrências formuladas pela Junta Comercial, a serem cumpridas pelo interessado, em até 30 dias, contados da data da ciência dessas exigências ou da publicação do despacho. Diz-se que a Junta coloca o processo em exigência. Obs1: Se persistir o erro, repete-se o prazo de 30 dias para correção. Obs2: Qual a sanção para quem descumpre o prazo de 30 dias para cumprimento da exigência? Ao devolver o processo, o analista não o recebe, e aquilo é considerado como desistência. Assim, o interessado vai ter que requerer o registro do ato novamente e se sujeitar a novas taxas. Obs3: Se o ato se refere à constituição de sociedade empresária, enquanto não é efetivamente arquivado a sociedade é regida pelas normas atribuídas à sociedade comum, com efeitos inter partes e se sujeita à responsabilidade ilimitada, como já visto anteriormente. Aprovação por decurso do prazo: A aprovação por decurso de prazo está prevista no artigo 43 da Lei de Registros Públicos Empresarias (Lei 8.934/94). Dessa forma, se os atos estiverem previstos no rol do artigo 41 da mesma Lei, a Junta terá um prazo de 2 dias úteis para analisa-los. Caso a previsão for do artigo 42, o prazo será de 5 dias úteis. Se a Junta Comercial não analisar o requerimento de registro dentro dos prazos legais supracitados, abre- se a oportunidade para que seja requerida a aprovação por decurso de prazo. Essa aprovação não é de ofício, ou seja, sempre vai depender da provocação do interessado. Abaixo, a transcrição dos dispositivos mencionados: Art. 41. Estão sujeitos ao regime de decisão colegiada pelas juntas comerciais, na forma desta lei: I - o arquivamento: a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de assembleias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis; c) dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II - o julgamento do recurso previsto nesta lei. Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis. Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo presidente da junta comercial. Art. 43. Os pedidos de arquivamento constantes do art. 41 desta Lei serão decididos no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do seu recebimento; e os pedidos constantes do art. 42 desta Lei serão decididos no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis, sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria. Obs.: Em que pese a ser a Junta Comercial obrigada a registrar o ato por decurso de prazo, se tiver um erro muito grave e o mesmo for verificado, é facultado ao órgão comunicar a situação ao Ministério Público Federal para que ele adote as providências necessárias. Por isso, muitas das vezes não é interessante ter o ato arquivado por decurso do prazo. INATIVIDADE DA EMPRESA O empresário individual e a sociedade empresária que não procederem a qualquer arquivamento no período de dez anos devem comunicar à Junta que ainda se encontram em atividade, nos termos do art. 60 da LRE. Se não o fizerem, serão considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza a Junta a proceder ao cancelamento do registro, com a consequente perda da proteção do nome empresarial pelo titular inativo. Exige a lei que a Junta comunique, previamente, o empresário acerca da possibilidade do cancelamento, podendo fazê-lo por edital. Se atendida a comunicação, desfaz-se a inatividade; no caso de não atendimento, efetua-se o cancelamento do registro, informando-se o fisco. Se, no futuro, o empresário pretender reativar o registro, deverá obedecer aos mesmos procedimentos relacionados com a constituição de uma nova empresa, não tendo o direito de reivindicar o mesmo nome empresarial anteriormente adotado, caso este tenha sido registrado por outro empresário. Do cancelamento do registro por inatividade não decorre a dissolução da sociedade, mas apenas a sua irregularidade na hipótese de continuar funcionando. Quer dizer, a sociedade com arquivamento cancelado não deve necessariamente entrar em liquidação; mas sobrevêm as consequências do exercício irregular da atividade empresarial, caso os sócios não a encerrem. Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. § 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO É preciso ter a plena capacidade civil do art. 3º do CC/02, pois é preciso praticar atos. Ocorre que existe a previsão do art. 5º, V, CC/02, segundo o qual a menoridade cessa pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
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