FILOSOFIA DO DIREITO

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FILOSOFIA DO DIREITO 
AS CORRENTES DO PENSAMENTO FILOSÓFICO JURÍDICO 
 Aula3 
Escolas Jurídicas: 
Por escola jurídica entende-se um grupo de autores que compartem determinada visão sobre a 
função do direito, sobre os critérios de validade e as regras de interpretação das normas jurídicas 
e, finalmente, sobre os conteúdos que o direito deveria ter (SABADELL, 2002). 
O Jusnaturalismo 
 O jusnaturalismo é uma palavra que decorre da união dos termos jus e naturalismo e representa 
uma doutrina que valoriza o direito natural, o ius naturale, como um sistema de normas aplicáveis 
à conduta em sociedade. É neste sentido que encontramos a tese de que os direitos naturais 
decorrem da razão (método dedutivo). 
Segundo Guido Fassò (1997, p. 655) no verbete Jusnaturalismo da obra Dicionário de Política de 
Norberto Bobbio, 
O jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural 
(ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema 
constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). 
Em razão desta concepção afirmamos que o Jusnaturalismo representa uma escola de 
pensamento que defende tese da existência de um direito natural superior ao direito positivo e 
que lhe confere validade. 
Os pensadores jusnaturalistas também foram designados por jusracionalistas, no período 
moderno, porque conceberam a ideia de uma racionalidade universal. 
O Positivismo Jurídico 
O positivismo jurídico é uma corrente de pensamento que defende a ideia segundo a qual só 
existe um direito – o direito positivo. O modelo de Hans Kelsen (1881-1973) ainda é predominante 
no estudo do Direito quando se observa o positivismo jurídico. 
Este modelo concebe a ciência jurídica como uma ciência dogmática, pois delimita como objeto 
do Direito apenas a norma jurídica, ou seja, o direito posto pelo Estado. 
Ciência dogmática: doutrina que se apresenta como verdade indiscutível e, portanto, deve ser 
aceita sem contestação. 
Na obra Teoria Pura do Direito Kelsen defendeu a autonomia do Direito como ciência conferindo-
lhe um objeto próprio, a norma jurídica, e um método específico, o princípio metodológico 
fundamental, também designado de princípio da pureza, que opera um corte epistemológico 
(separação em relação às demais ciências) e um corte axiológico (ruptura com a esfera dos 
valores). 
O cientista do direito, segundo Kelsen, deve abster-se de valores estranhos ao objeto da ciência 
jurídica, porque nesse caso o conhecimento para ser científico deve ser neutro em relação aos 
valores. Não é da competência da ciência jurídica discutir os fins políticos desta ou daquela 
norma jurídica, se é justa ou não, mas ressaltar uma preocupação eminentemente jurídico-
científica. 
Kelsen construiu a noção de norma hipotética fundamental como a primeira norma 
transcendental, uma norma suposta, como uma exigência lógica, uma ficção que sustenta o 
fundamento de validade da ordem jurídica. 
O positivismo jurídico, portanto, foi importante corrente de pensamento jurídico que predominou 
no séc. XIX e primeira metade do Séc. XX e pode ser visto como a concepção que reduziu o 
direito à lei, “o direito era visto como sinônimo de lei”, uma teoria que estuda o direito a partir das 
normas (OLIVEIRA, 2012, p. 38). 
O filósofo do direito, Ronald Dworkin, na obra levando os direitos a sério (2002, p. 27) nos 
oportuniza sintetizar as ideias centrais do positivismo quando assevera que o direito é o conjunto 
de regras identificáveis; regras jurídicas e direito são sinônimos e que se há uma obrigação 
jurídica possível significa que a situação fática se enquadra em uma regra jurídica válida. 
A discordância que há entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo situa-se exatamente na suposta 
existência de um direito natural e na sua posição em relação ao direito positivo. 
Os positivistas consideram apenas o direito positivo, direito é sinônimo de lei. Para os 
jusnaturalistas direito é sinônimo de justiça (OLIVEIRA, 2012). 
 
 Direito e Moral 
Aula 4 
O Direito é um vocábulo plurívoco ou polissêmico. Sob o ponto de vista filosófico estamos diante 
de um conceito “semanticamente vazio” que dependerá do contexto. O que isto significa? 
Significa dizer que não existe um conceito estabelecido como certo. Existem muitos autores que 
abraçaram a tarefa de conceituação do termo Direito e trazem diferentes contribuições. 
Pode-se afirmar que até o séc. XIX o termo Direito estava vinculado a uma “arte empírica”; um 
“conjunto de aspirações subjetivas de justiça”; “formas de comportamento causal” e “normas 
positivas de conduta” (Nalini, 2008). 
Podemos conceber o direito no sentido grego clássico como nomos e ligado à verdade; podemos 
repensar o sentido do direito natural desenvolvido pelos estoicos com reflexos no cristianismo 
medieval e, nesse contexto, compreender a dicotomia direito natural e direito positivo. 
 Segundo Nalini (2008) as duas formas se complementam. O direito positivo é uma ordenação 
criada pelo Estado. 
Immanuel Kant (1724-1804), na obra Metafísica dos Costumes, por exemplo, apresenta uma 
definição filosófica importante para o Direito como o “conjunto das condições, por meio das quais 
o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal da 
liberdade”. 
Princípio universal do direito: 
“age exteriormente de maneira que o uso livre do teu arbítrio possa estar de acordo com a 
liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal”. 
 
Do que estamos falando quando se trata de moral? 
A ética e moral são conceitos diferentes, mas confundidos com frequência pelo senso comum. O 
que é ética? O que é moral? 
Ética: 
Sob o ponto de vista etimológico, ética é um termo que deriva da palavra grega ethos que já 
observamos que designa costume, hábitos e práticas de uma cultura e liga-se ao sentido de 
caráter (ARANHA; MARTINS, 2014). 
Moral: 
A palavra moral decorre do latim mos, mores que também significa maneira de se comportar 
regulada pelo uso, ou seja, costumes (ARANHA; MARTINS, 2014). A moral é histórica e vincula-
se a determinada cultura com seus padrões. "O que é moralidade num dado tempo e lugar?" 
(DUPRÉ, 2015). Aquilo que determinado grupo social reconheceu como bom, útil e desejável e 
atribuiu um valor moral. 
A ética estuda os fatos morais que ocorrem quando agentes morais agem no mundo, fazem 
escolhas que impactam na vida de outras pessoas e isso poderá ocorrer de maneira positiva ou 
negativa. 
“são fatos sociais que dizem respeito ao bem e ao mal, juízos sobre as condutas dos agentes, 
convenções históricas sobre o que é certo ou errado, justo ou injusto, legítimo ou ilegítimo” 
(SROUR, 2008, p. 7). 
Os fatos morais podem assumir três dimensões diferentes: os fatos podem ser morais, imorais 
ou amorais (neutros). 
Um fato social será amoral ou neutro, por exemplo, quando estamos diante de situações sociais 
corriqueiras ou triviais, tais como: ir ao cinema, visitar amigos, viajar, ler um romance, ir ao futebol 
etc. – não implicam efeitos morais sobre outras pessoas. Um fato social moral será aquele em 
que há uma conduta conforme as regras morais dominantes (SROUR, 2008). 
Se fizerem um uso abusivo considerado como consumo irresponsável, estaremos diante de um 
fato imoral, uma conduta imoral (SROUR, 2008). 
A polêmica relação do Direito com a Moral 
Para o juspositivismo, de um modo geral, o Direito está separado da esfera da moral. Basta 
lembrarmos da ideia kelseniana do corte axiológico que já estudamos. Para as doutrinas não 
positivistas elementos morais devem estar presentes na esfera do Direito, porque Direito e Moral 
estariam conectados (OLIVEIRA, 2012).Atualmente o senso comum acredita que Direito é apenas a lei. Para os antigos a lei era a 
materialização de um hábito, uma prática social, envolvia hábitos, costumes, crenças religiosas e 
também o édito dos governantes. Nas sociedades pré-capitalistas moral e direito estavam 
misturados de maneira que uma regra moral era punida com a pena capital. 
Foi no século XIX que vivenciamos com o positivismo jurídico a separação entre direito e moral, 
sendo o direito o conjunto de normas criado pelo Estado – o direito positivo – sem se misturar 
com valores morais (OLIVEIRA, 2012). Ideia que foi construída na ideologia do Estado Moderno. 
 
 
 A JUSTIÇA 
Aula 5 
O que é justiça? Como a identificamos? Qual o papel da racionalidade e da razoabilidade na 
compreensão desse valor? Será que a justiça não estaria muito mais ligada ao modo como 
agimos do que às instituições que nos circundam? 
Sob o ponto de vista filosófico, podemos observar duas percepções principais para o termo 
Justiça. 
 
1. ideia de conformidade da conduta a uma determinada norma (Aristóteles. Ética a 
Nicômaco, Livro V/ Ulpiano. Digesto, Livro I). 
2. 2. A segunda acepção que a Filosofia oferece ao termo justiça refere-se à norma em si e 
não mais à pessoa e seu comportamento. Segundo Abbagnano (1962, p. 566), liga-se ao 
sentido de eficiência da norma para viabilizar as relações humanas. A justiça será um 
instrumento e poderá estar ligada a fins como a felicidade, a utilidade, a liberdade, 
igualdade e a paz (ABBAGNANO, 1962). 
Aristóteles, no Livro V da Ética a Nicômaco, nos oportunizou uma interessante classificação da 
justiça em:em: justo universal e particular. No sentido particular dividida em: justiça distributiva e 
justiça corretiva. 
 
1. Justiça universal ou total: justiça no sentido amplo, conformidade ao nomos. 
2. Justiça particular: hábito de realizar a igualdade. Divide-se em justo particular distributivo e 
corretivo. 
2.1. Justiça particular distributiva: desvela a igualdade na devida proporção. São as ações da 
sociedade política com seus membros. Igualdade proporcional. 
2.2. Justiça particular corretiva: regula as relações entre cidadãos e usa o critério do justo meio 
ou igualdade matemática. Subdivide-se em: comutativa ou judicial. Igualdade matemática. 
No mundo antigo os sofistas defenderam a ligação entre justiça e utilidade, tese que ressurge 
no período moderno, particularmente em David Hume que compreendia a justiça como útil para 
salvaguardar a felicidade e a segurança, preservando a ordem na sociedade (apud 
ABBAGNANO, 1962, p. 566). 
A relação entre justiça e liberdade aparece no pensamento kantiano quando surge o sentido de 
justiça como a existência de liberdades compatibilizadas entre si, numa dada sociedade. 
Quanto à paz, muitos pensadores compreendem que a justiça seria um critério importante para 
salvaguardar a paz. Interessante que esta ideia pode ser vista em Thomas Hobbes quando, na 
obra De Cive (I, § 15), sustenta a tese do fato da violência em que o homem é mal por natureza e, 
neste horizonte, somente um ordenamento justo poderia assegurar a paz sufocando qualquer 
possibilidade de guerra de todos contra todos. 
A ideia de justiça como igualdade pode ser identificada nas teorias filosóficas, a começar pelo 
pensamento de Pitágoras, que consideram a igualdade na reciprocidade, ou seja, posso esperar 
do outro aquilo que ele poderá esperar de mim. A justiça como igualdade baseou-se nessa ideia 
de expectativas recíprocas entre cidadãos de uma mesma comunidade. 
Atualmente podemos pensar em suas diversas representações: como conformidade à lei; como 
instrumento para diferentes fins humanos; como igualdade entre as partes; como função 
distributiva numa sociedade em que há uma grande demanda de bens e poucos bens 
disponíveis; como entende o senso comum que a liga às decisões judiciais ou ao proferir um juízo 
de valor diante de algum acontecimento: “a justiça foi feita”. 
Justiça é um conceito polissêmico que vai desde a virtude grega até a legalidade de nossos dias. 
No sentido antropológico liga-se a existência humana; num aspecto psicossociológico uma 
expectativa individual de reparação de um dano sofrido; social e política enquanto 
reconhecimento da necessidade de regras para existência coletiva. Talvez uma forma de 
reconhecimento do outro (FARAGO, 2004).