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CLÁUSULA-PERFIL NO SEGURO DE AUTOMÓVEL: ABUSIVA OU LIMITATIVA DE DIREITOS Profile-clause in auto insurance: abusive or limitative of rights Revista de Direito Privado | vol. 91/2018 | p. 41 - 75 | Jul / 2018 DTR\2018\17806 Rodolfo José Sanchez Serine Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu. Advogado. serineadvocacia@gmail.com Área do Direito: Consumidor Resumo: A cláusula-perfil está inserida no contrato de seguro, cujo conteúdo é instrumentalizado pelo questionário de avaliação de risco, e faz parte integrante e inseparável da apólice de seguro de automóvel. Este estudo se propõe a analisar a cláusula-perfil determinando em quais situações se caracteriza como cláusula abusiva, e como cláusula limitativa de direitos, em face do grande número de ações levadas ao Judiciário, em que se demanda sobre a legalidade ou abusividade das negativas de indenizações das seguradoras, lastreadas em divergências nas informações prestadas pelo segurado quando do preenchimento do questionário de avaliação de risco. Por meio de estudo aprofundado da doutrina civilista, consumerista e securitária, como também da pertinente jurisprudência, foi possível apresentar de forma objetiva os principais conceitos envolvidos, os princípios basilares que norteiam os direitos em discussão, como também analisar a formação do contrato de seguro e sua dinâmica negocial, adentrando seus elementos formadores e a metodologia envolvida no processo de precificação e análise de riscos por meio da cláusula-perfil. Conclui-se, com o trabalho, que o sentido da cláusula-perfil deve ser relativizado, observando-se as peculiaridades fáticas e o conteúdo declaratório da cláusula-perfil, tomando a esta como elemento auxiliar e de efeito relativo na aferição da obrigação do segurador em indenizar, retirando-se o absolutismo pretendido pelas seguradoras que, abusivamente, nela se fundam para descumprir a sua obrigação contratual. Procurou-se elucidar questões controvertidas, descortinando a verdadeira face da cláusula-perfil, com a esperança de que a superveniência de normas reguladoras mais amplas e minuciosas melhor disciplinem o questionário destinado a colher o conteúdo declaratório que lhe dá formação, com o que certamente restarão aprimorados os recursos tendentes à obtenção de melhor mutualidade nos contratos de seguro de veículos, e também reduzidos os litígios tão evitáveis quanto indesejados. Palavras-chave: Cláusula perfil – Questionário de risco – Seguro de automóvel – Negativa de indenização – Cláusula abusiva – Cláusula limitativa Abstract: The profile-clause is inserted in the insurance contract, whose content is instrumentalized by the risk assessment questionnaire, and is an integral and inseparable part of the auto insurance policy. The present study aims to analyze the profile-clause determining in which situations it is characterized as an abusive clause, and as a limited clause of rights, in face of the great number of actions taken to the judiciary, where it is demanded about the legality or abusiveness of the indemnity denials of the insurers, backed by divergences in the information provided by the insured when completing the risk assessment questionnaire. Through an in-depth study of the civil, consumer and security doctrine, as well as pertinent jurisprudence, it was possible to objectively present the main concepts involved, the basic principles guiding the rights under discussion, as well as to analyze the formation of the insurance contract and its business dynamics, entering its forming elements and the methodology pricing and risk analysis through the profile-clause. It is concluded with the work, that the sense of the profile-clause should be relativized, observing the factual peculiarities and the declaratory content of the profile-clause, taking it as an auxiliary element and of relative effect in the assessment of the obligation of the insurer to indemnify, removing the absolutism intended by insurance companies that, abusively, rely on it to breach their Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 1 contractual obligation. It was tried to elucidate controversial issues, revealing the true face of the profile-clause, with the hope that the supervenience of broader and more detailed regulatory norms would better discipline the questionnaire aimed at collecting the declaratory content that gives it formation, which will undoubtedly remain resources to obtain best mutuality in vehicle insurance contracts, and also reduced litigation that is as preventable as unwanted. Keywords: Profile Clause – Risk Questionnaire – Car Insurance – Negative indemnity – Abusive clause – Limited clause Sumário: 1 Introdução - 2 Contrato de seguro - 3 Risco - 4 Cláusulas abusivas - 5 Cláusulas limitativas de direito - 6 Questionário de avaliação de risco – Cláusula “Perfil” - 7 Conclusão - 8 Referências bibliográficas 1 Introdução A arrecadação do mercado de seguros no Brasil tem aumentado expressivamente nos últimos anos. Somente no ramo dos seguros de automóveis (integrante dos chamados “Ramos Elementares”), a arrecadação no ano de 2017 alcançou a cifra de R$ 33,87 bilhões. A projeção de arrecadação para 2018 segundo a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNseg) é de R$ 36,47 bilhões,1 representando um aumento projetado anual de 7,7% (média entre o índice pessimista – 7,1% e o índice otimista – 8,3%). Esses números refletem a capacidade de crescimento do setor, e a importância do mercado de seguros de automóveis na economia brasileira. Tal crescimento pode ser justificado por inúmeras razões, entre estas o crescimento da indústria nacional automobilística, o aumento no poder aquisitivo da população, a estabilidade da moeda (inflação sob controle), a redução dos juros, facilidade na aquisição de crédito para compra de veículos, e facilidade na aquisição das apólices de seguros, entre outros. Apesar da grande facilidade que o consumidor encontra para efetivar a contratação de seguro para seu automóvel, também é comum ver-se esse mesmo consumidor diante de recusa de pagamento pela seguradora, quando da ocorrência de um sinistro. As seguradoras, fundadas em alegações baseadas no chamado “agravamento do risco” e na “omissão de boa-fé do segurado”, negam de forma sistemática provimento aos pedidos de indenização formulados pelos segurados, aos quais não resta alternativa senão a de procurar em Juízo a satisfação do seu direito lesado. Com o advento do chamado “questionário de avaliação de risco” ou simplesmente do “perfil do segurado”, e sua a inclusão nas apólices de seguro de automóvel, essas recusas passaram a contar com um amparo legal antes inexistente. Assim, o formato anterior do seguro de automóvel, conhecido como de “cobertura ampla” ou “all-risks” cedeu lugar a uma nova modalidade de seguro, personalíssimo e baseado nas respostas inseridas pelo segurado neste questionário (perfil), o qual passou a fazer parte integrante e inseparável da apólice de seguro. A inclusão e a admissão dessa cláusula no contrato de seguro, pela importância de seus reflexos na gênese obrigacional e no cumprimento das obrigações dele emergentes, fazem sem dúvida a matéria merecedora de um estudo jurídico mais detido, não somente pelo seu eventual aproveitamento como instrumento auxiliar ao entendimento e interpretação do nosso contexto normativo, mas também pelo alcance social do qual a matéria também se reveste. Entender e analisar esta cláusula contratual (perfil) é trabalho necessário e urgente para identificarmos quando cabe sua interpretação como cláusula abusiva (ilegal e nula) e quando cabe sua interpretação como cláusula limitativa (restritiva) de direitos (legal Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 2 conforme legislaçãopátria), estabelecendo assim uma correta correlação dela com o agravamento de risco e omissão de boa-fé, identificando de forma mais objetiva quando é justa (ou injusta) a negativa de indenizar da seguradora. Pretende-se, com este estudo, estimular a reflexão sobre o tema, trazendo à pauta entendimentos proferidos pelos órgãos julgadores (TJ e STJ), analisando a jurisprudência, e incorporando a estes o entendimento doutrinário, buscando contribuir para o aprimoramento do estudo das normas securitárias e para com a coletividade, que busca nos seguros de automóvel a segurança almejada para seu patrimônio. 2 Contrato de seguro 2.1 Conceito No Código Civil (LGL\2002\400) pátrio encontramos no art. 757 o conceito de contrato de seguro: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”. De acordo com Fabio Konder Comparato: Toda operação de seguro representa, em última análise, a garantia de um interesse contra a realização de um risco, mediante o pagamento antecipado de um prêmio. Os essentialia negotti são, portanto, quatro: o interesse, o risco, a garantia e o prêmio.2 As seguradoras (sociedades anônimas devidamente autorizadas a operar no mercado de seguros) emitem a “apólice de seguro”, documento que instrumentaliza o contrato de seguro e por meio do qual são estipuladas as partes, os objetos, as cláusulas e as condições contratuais, estabelecendo os direitos e obrigações dos contratantes, e nomeando as condições gerais, particulares e especiais existentes na negociação. Segundo o Prof. Orlando Gomes: o contrato de seguro pode ser assim conceituado, ‘Contrato pertencente ao campo do Direito Comercial, pois somente empresas organizadas sob a forma de sociedade anônima podem celebrá-lo na qualidade de segurador. Essa imposição legal decorre da própria função econômico – social do contrato. Para cobrir os inúmeros riscos que podem ser objeto de seguro, mister se faz uma organização econômica que, utilizando técnica especial, possa atender ao pagamento das indenizações prováveis com o produto da arrecadação das contribuições pagas por grande número de seguradores. A natural exigência de que o segurador seja uma sociedade por ações desloca o contrato do Direito Civil para o Direito Comercial, tornando-o um contrato mercantil’.3 A análise do conceito de seguro nos remete obrigatoriamente à existência de duas funções essenciais: a função econômica e a função social. A primeira (econômica) está diretamente ligada ao fato da busca pela segurança patrimonial, inerente a todos os contratos de seguro, pois baseada no pagamento de um prêmio pelo segurado, em troca de uma indenização futura quando da ocorrência de um sinistro. O ser humano ao contratar uma apólice de seguro busca proteger seu patrimônio contra os riscos aos quais a própria existência humana está submetida, conferindo a segurança e a tranquilidade necessárias para que o homem possa continuar desenvolvendo suas atividades (laborais e sociais). A segunda (social) vem positivada no Código Civil (LGL\2002\400) em seu artigo 421, “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Nosso Código adotou a cláusula geral de função social do contrato como limitadora da liberdade de contratar, decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa (CF (LGL\1988\3) 3º I). O contrato de seguro deverá buscar realizar não apenas as pretensões individuais dos contratantes, mas deverá funcionar como instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade. Além de útil, o contrato tem de ser também Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 3 justo.4 Complementando esse entendimento, Ernesto Tzirulnik nos esclarece: O segurador é o administrador de um fundo coletivo, formado pela pluralidade de segurados expostos a riscos homogêneos, visando a garantir cada uma das unidades. A prestação devida pelo segurador desde cada vinculação é a garantia de que, realizando o risco previsto, haverá um aporte capaz de indenizar o dano daí decorrente, obviamente na medida dos limites de garantia desejados quando da adesão individual ao vínculo geral securitário.5 2.2 Natureza jurídica De acordo com Maria Helena Diniz, o contrato de seguro apresenta os seguintes caracteres jurídicos: 1º É um contrato de natureza bilateral, por gerar obrigações para o segurado e para o segurador, já que o segurador deverá pagar a indenização, se ocorrer o sinistro, e o segurado deverá continuar a pagar o prêmio, sob pena de o seguro caducar. 2º É um contrato oneroso, pois traz prestações e contraprestações, uma vez que cada um dos contraentes visa obter vantagem patrimonial. 3º É um contrato aleatório, por não haver equivalência entre as prestações; o segurado não poderá antever, de imediato, o que receberá em troca de sua prestação, pois o segurador assume um risco, elemento essencial desse contrato, devendo ressarcir o dano sofrido pelo segurado, se o evento incerto e previsto no contrato ocorrer. 4º É um contrato formal, visto ser obrigatória a forma escrita, já que não obriga antes de reduzido a escrito, considerando-se perfeito o contrato desde o momento em que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação (CC (LGL\2002\400), arts. 758 e 759). 5º É um contrato de execução sucessiva ou continuada, destinando-se a subsistir durante um período de tempo, por menor que seja, pois visa proteger o bem ou a pessoa. 6º É um contrato por adesão, formando-se com a aceitação pelo segurado, sem qualquer discussão, das cláusulas impostas ou previamente estabelecidas pelo segurador na apólice impressa, e as modificações especiais que se lhe introduzirem são ressalvas que o segurador insere por carimbo ou justaposição. 7º É um contrato de boa-fé (CC (LGL\2002\400), arts. 765, 766 e parágrafo único), pois o contrato de seguro, por exigir uma conclusão rápida, requer que o segurado tenha uma conduta sincera e leal em suas declarações a respeito do seu conteúdo, do objeto e dos riscos, sob pena de receber sanções se proceder com má-fé, em circunstâncias em que o segurador não pode fazer as diligências recomendáveis à sua aferição, como vistorias, inspeções ou exames médicos, fiando-se apenas nas afirmações do segurado, que por isso deverão ser verdadeiras e completas, não omitindo fatos que possam influir na aceitação do seguro. [...]. Todavia, a má-fé de ambos deverá ser comprovada.6 No mesmo sentido socorre-nos a doutrina do ilustre Prof. Flavio Tartuce: Quanto à sua natureza jurídica, o contrato de seguro é um contrato bilateral, pois apresenta direitos e deveres proporcionais, de modo a estar presente o sinalagma. Constitui um contrato oneroso pela presença de remuneração, denominada prêmio, a ser pago pelo segurado ao segurador. O contrato é consensual, pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes. Constitui um típico contrato aleatório, pois o risco é fator determinante do negócio em decorrência da possibilidade de ocorrência do sinistro, evento futuro e incerto, com o qual o contrato mantém relação.7 Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 4 Dentro dessas características, importante é ressaltar-se uma, qual seja, a de que o contrato de seguro é precipuamente um contrato lastreado na boa-fé. A boa-fé que é exigida tanto ao segurado, quanto ao segurador, prevendo a lei sanções para quem contratar de má-fé, conforme se verifica nos artigos 765, 766,768 e 769 do Código Civil (LGL\2002\400). A boa-fé é a alma do contrato de seguro, e obriga o segurado que ao contratar, faça declarações verdadeiras, a fim de que a espécie de segurocontratado, e os riscos cobertos possam ser devidamente honrados pelo segurador, pois, dependendo do risco sob análise, essas declarações constituir-se-ão no nexo causal que conduzirá à definição do prêmio (do preço do seguro) a ser pago pelos segurados. Como se sabe, é mediante o recebimento desses prêmios dos segurados que o segurador forma o fundo financeiro que propicia e garante o pagamento das indenizações. E é de lógica elementar que também ao segurador exige-se a mesma boa-fé: conhecedor dos riscos para os quais está oferecendo segurança patrimonial, impõe-se-lhe corretamente consigná-los na respectiva apólice, correção essa para cujo atendimento exige-se desde a clareza declaratória até a ausência de disposições dúbias ou sofismáticas. Compete, pois, ao segurador o dever jurídico de emitir a apólice não somente em conformidade com a lei e o contrato, mas também dela fazendo ausentes declarações e/ou disposições dúbias que lhe permitirão, diante de um futuro e eventual sinistro, subsumir-se ao pagamento da respectiva indenização, sob pena de configurar-se má-fé do segurador. Nessa ordem de ideias, torna-se compulsório que ao segurado seja oferecido amplo conhecimento de todas as condições do seguro, especialmente daquelas decorrentes das cláusulas limitativas. Assim, não somente impõe-se clareza dispositiva às cláusulas limitativas, as quais não devem ser obscuras, ambíguas ou de difícil interpretação, mas também recomenda o princípio da boa-fé que os segurados devam ser segura e adequadamente tornados conhecedores de todos os termos dessas cláusulas limitativas, sob pena, repita-se, de o segurador não estar contratando de boa-fé. 2.3 Relação de consumo Na contratação do seguro, o consumidor (segurado) simplesmente adere a todas as cláusulas já estabelecidas previamente pelo fornecedor (segurador), eis que não lhe é oferecida oportunidade ou faculdade de analisar ou discutir nenhuma delas. Assim – e conforme já foi visto anteriormente – os contratos de seguro assumem a natureza jurídica de contratos de adesão, uma das consequências imediatas e inerentes à forma pela qual o segurador desenvolve a sua atividade econômica, comercializando em massa os seus serviços e ampliando ilimitadamente as suas possibilidades de acesso ao grande público. Por isso mesmo todo o relacionamento segurador/segurado opera-se e regula-se pelas chamadas cláusulas gerais previamente feitas constar pelo segurador dos respectivos contratos. A observação dessas características e condições – a natureza da atividade econômica desenvolvida pelo segurador, o produto por ele comercializado e a forma da respectiva negociação e a população (a grande massa) tomadora dos seus serviços, fatores que por si só exigem a presença de um contrato de adesão para a disciplina do relacionamento segurador/segurado – torna-se importante quando se trata de conhecer-se outro aspecto da natureza jurídico-econômica desse relacionamento, ou seja, da sua configuração como relação de consumo. A necessidade de o segurador equacionar e padronizar as cláusulas do contrato de seguro disponibilizado ao mercado decorre dos próprios elementos que compõem o respectivo negócio, tais como como a mutualidade, o cálculo das probabilidades, a homogeneidade e outros. Nesse contrato padrão o segurador busca encontrar as Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 5 condições necessárias para equacionar os riscos, definir o prêmio (preço do seguro) e delimitar as coberturas que serão garantidas pela apólice, o que lhe possibilitará no curso do contrato indenizar o segurado e repor-lhe as perdas patrimoniais que sofreu em virtude da ocorrência dos sinistros cobertos pela respectiva apólice. Assim, seja para adequadamente classificar-se o contrato de seguro (como adesivo, p.ex.), seja para conhecer-se a dinâmica da gênese obrigacional que dele decorre, seja ainda para cotejar-se essas obrigações e a respectiva gênese com as diversas teorias de risco (integral, parcial, p.ex.), a análise e a ponderação de todos esses elementos fazem-se também importantes. Conforme Nelson Nery Junior: A respeito da configuração do contrato de seguro como sendo relação de consumo, sujeito ao regime jurídico do CDC (LGL\1990\40), a doutrina é firme. Sendo contrato de consumo, o seguro tem sua regulação precipuamente no CDC (LGL\1990\40). Obviamente, tanto as regras específicas do CC (LGL\2002\400) sobre o tema (v.g., CC (LGL\2002\400) 757 a 802), como também as da SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), se aplicam ao contrato de seguro. Temos um tríplice regulamento para o seguro: CDC (LGL\1990\40), CC (LGL\2002\400) e regras da SUSEP. Todas essas normas devem ser harmonizadas, de sorte a tornar legal e operativo o contrato de seguro. Não é ocioso dizer que estamos falando de regras infraconstitucionais, porquanto a norma maior da CF (LGL\1988\3) incide sobre o contrato de seguro e prevalece sobre as previstas em lei ordinária (CDC (LGL\1990\40) e CC (LGL\2002\400)) ou na normatização infralegal (SUSEP).8 Atentando-se ao disposto no caput dos arts. 2º e 3º, § 2º, do CDC (LGL\1990\40): Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (...) Art. 3º (...). § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Tem-se como válida e irrefutável a interpretação do contrato de seguro como contrato de consumo, normatizado pelo CDC (LGL\1990\40), pois inclui a atividade securitária como sujeita ao regimento das relações de consumo. O contrato de seguro é confeccionado pela seguradora (fornecedor) o qual unilateralmente estabelece seus termos sem a participação do segurado (consumidor), sem levar em conta diferenciações específicas e individuais de cada contratante, e este, por sua vez, mesmo que discorde de alguma de suas cláusulas ou termos, não tem poder para retirá-la e/ou modificá-la, caracterizando-se assim em verdadeiro contrato de adesão, no qual o segurado deve vincular-se obrigatoriamente aos termos ajustados e estipulados pela seguradora. Esse mesmo entendimento é reforçado pela Prof. Claudia Lima Marques: Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º do CDC (LGL\1990\40), e o consumidor. Note-se que o destinatário do prêmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participará como beneficiária do seguro. Nos dois casos, há um destinatário final do serviço prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no caso do seguro-saúde, em que o serviço é prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execução do serviço ou preposto), há a presença do “consumidor” ou alguém a ele equiparado, como dispõe o art. 2º e seu parágrafo único.9 Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 6 Temos assim comprovado ser firme e sereno o entendimento doutrinário quanto a esta questão: a relação econômico-jurídica que se estabelece entre o segurador e o segurado são tipicamente relações de consumo, em decorrência do que os contratos de seguro submetem-se necessariamente ao Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas guardarem subordinação e conformidade com esse diploma legal, cujas formas de interpretação e elaboração contratuais devem ser respeitadas, inclusive e especialmente as que dizem respeito ao conhecimento do consumidor quanto ao conteúdo do contrato, imprescindível à contenção dos abusos e dos desequilíbrios nas relações contratuais. 3 Risco 3.1 Conceito Com relação ao risco, o CC (LGL\2002\400) no art.757 dispõe que pelo contrato de seguro pode-se “garantir interesse legítimo do segurado,relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”. Fica claro que o objeto do contrato – a garantia de interesse legítimo – é aquele que está descrito na apólice do seguro, devendo ser lícito e possível. Na mesma linha de raciocínio, complementamos o entendimento com o disposto no art. 759 do mesmo diploma legal, “A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco”. De acordo com Venosa, o risco pode ser definido “no acontecimento futuro e incerto previsto no contrato, suscetível de causar dano. Quando este evento ocorre, a técnica securitária o denomina sinistro”.10 Podemos citar os ensinamentos de Cavalieri quanto ao risco: Três são os elementos essenciais do seguro – o risco, a mutualidade e a boa-fé –, elementos, estes, que formam o tripé do seguro, uma verdadeira, “trilogia”, uma espécie de santíssima trindade. [...] Risco é perigo, é possibilidade de dano decorrente de acontecimento futuro e possível, mas que não depende da vontade das partes. Por ser o elemento material do seguro, a sua base fática, é possível afirmar que onde não houver risco não haverá seguro. As pessoas fazem seguro, em qualquer das suas modalidades – seguro de vida, seguro de saúde, seguro de automóveis etc. –, porque estão expostas a risco. [...] Em apertada síntese, seguro é contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o segurado a obrigação de pagar-lhe uma determina indenização, prevista no contrato, caso o risco a que está sujeito se materialize em um sinistro. Segurador e segurado negociam as consequências econômicas do risco, mediante a obrigação do segurador de repará-las.11 Para Carlos Roberto Gonçalves, o risco é, “[...] o acontecimento possível, futuro e incerto, ou de data incerta, que não depende da vontade das partes”.12 O risco nada mais é que o acontecimento futuro e incerto, portanto aleatório quanto a sua ocorrência, ou quanto a sua realização, previsto no contrato de seguro, e capaz de resultar dano, seja ao patrimônio ou à pessoa do segurado, como também a terceiros; danos esses que deverão ser reparados sob amparo do contrato de seguro por meio das indenizações e conforme as garantias preestabelecidas na apólice. Tecnicamente, quando o risco ocorre, ou seja, quando o fato futuro e incerto surge faticamente durante a vigência da apólice, este recebe a denominação de sinistro. Dessa forma, deve-se entender sinistro como todo evento coberto e devidamente amparado pelas garantias contratadas na apólice de seguro. 3.2 Agravamento do risco Tendo por base os conceitos tratados no item anterior, ao contratar uma apólice de seguro, procura o segurado transferir para a seguradora o “risco”, o qual, se não Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 7 existisse, não haveria necessidade de custear uma apólice para garanti-lo. Nesse sentido, podemos ressaltar que os riscos assumidos pela seguradora refletirão o prêmio cobrado, já que quanto maior o risco, maior o prêmio, ou seja, a contribuição do segurado, pois este é o reflexo daquele.13 Por tratar-se de contrato de execução sucessiva (conforme item 2.2), durante o prazo de vigência da apólice podem ocorrer mudanças e/ou situações que acabem gerando o agravamento do risco. Essas situações devem ser muito bem analisadas, pois dependendo de sua interpretação podem ensejar a exoneração de pagamento da seguradora, conforme previsto no Código Civil (LGL\2002\400) art. 768: “O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”. Neste momento cabe o seguinte questionamento: qual a definição legal de agravação intencional do risco? Nossa legislação é silente quanto a este conceito legal, cabendo ao juiz nessas circunstâncias agir conforme o Enunciado 374 da IV Jornada de Direito Civil do STJ: “No contrato de seguro, o juiz deve proceder com equidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos”. 14 Na doutrina encontramos que o “agravamento” deve possuir uma relevância capaz de romper o equilíbrio contratual, ou seja, a proporção entre o risco assumido e o prêmio pago, equação esta que apenas pode ser resolvida com a análise do caso concreto. O renomado jurista Pontes de Miranda assim interpreta: “Para que haja a pena é preciso que a mudança haja sido tal que o segurador, se ao tempo da aceitação existisse o risco agravado, não teria aceito a oferta ou teria exigido prêmio maior”.15 A negativa da indenização securitária quando fundamentada no agravamento do risco será aceita, quando e somente o segurado intencionalmente agravar o risco, seja pela omissão dolosa de informações prévias que consequentemente agravariam o risco de imediato perante a análise da seguradora, influenciando na aceitação e precificação do contrato, seja também por omissão dolosa de fatos inerentes à ocorrência do sinistro que tenham influência direta em seu agravamento, ou ensejem situações de perda da garantia contratada. Nesse sentido, Carlos Gonçalves nos ensina: O segurado deve abster-se de tudo quanto possa aumentar os riscos, porque se é ele próprio que o agrava, por sua conta, inscrevendo o veículo segurado em perigosa prova de velocidade, por exemplo, perde o direito ao seguro (CC (LGL\2002\400), art. 768). A perda só ocorrerá, no entanto, se o segurado “agravar intencionalmente”, dolosamente, o risco objeto do contrato. A vedação decorre da sua obrigação de agir com boa-fé a partir das declarações lançadas na proposta e durante o curso do contrato.16 O novel Código Civil (LGL\2002\400) prevê que, para a configuração do agravamento do risco, é imprescindível que o segurado tenha agido intencionalmente de modo a agravar o risco, ou seja, voluntariamente tenha se arriscado no evento danoso. Por exemplo, para fins de exclusão do dever indenizatório, no caso da embriaguez, a seguradora deverá demonstrar o nexo causal entre o evento ocorrido e a embriaguez (causa). Além disso, deverá comprovar também, que este agravamento foi voluntário e consciente. Não se pode em hipótese nenhuma presumir a culpa do segurado para configurar agravamento do risco, mesmo que exista expressa previsão contratual que a causa (no exemplo citado, a embriaguez) exclua a cobertura securitária. A maioria dos casos de negativa de indenização lastreada em suposto agravamento do risco não é resolvida no âmbito administrativo, sendo necessária a provocação do Judiciário para reverter a decisão e obrigar o segurador a promover a indenização devida. Adiante, no tópico de jurisprudências, restará demonstrado que, em sua grande maioria, Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 8 os julgados estão debruçados em processos nos quais as seguradoras alegam o agravamento do risco pactuado, para se eximirem do dever de indenizar. O segurador busca, por todos os meios permitidos, configurar a hipótese de exclusão de cobertura prevista no art. 768 do Código Civil (LGL\2002\400), alegando (por exemplo) que o segurado estava embriagado, ou que estava na mão contrária de direção, ou que omitiu intencionalmente informação constante da “cláusula de perfil”, entre outras tantas alegações. A análise desses aspectos legais e doutrinários do fator “risco e seu agravamento” recomenda, portanto, que as situações aptas a conduzir ao agravamento do risco sejam analisadas de forma objetiva, conforme o caso concreto, especialmente quando se leva em conta a natureza de imprevisibilidade e de extraordinariedade dessas situações. Caso não fossem imprevisíveis e extraordinárias essas situações, comportariam elas previsão no respectivo contrato, o qual deveria consigná-las no momento da sua realização. Assim, após a referida análise, caberá ao Juiz reconhecer o agravamento ou nãodo risco, como também se este derivou de ação intencional do segurado (conforme previsto no citado art. 768), e consequentemente decidir pela exoneração ou não da seguradora em pagar a indenização pleiteada pelo segurado. 3.3 Regulação do sinistro O estudo e análise do risco são indispensáveis para que o segurador possa realizar a chamada “regulação do sinistro”. Conforme nos ensina Ernesto Tzirulnik: […] a atividade de regulação de sinistro compreende, antes de mais nada, no cotejo do fato ou evento noticiado com o risco assegurado, e demais estipulações contratuais. Se o resultado da operação for positivo, isto é, se houver identidade, ainda que parcial, entre o fato e o risco garantido pelo segurador, então haverá sinistro.17 A regulação de sinistro como procedimento especializado, é realizada de forma direta por empregado do segurador ou empresa terceirizada por ele contratada, profissional este com conhecimento técnico específico sobre o ramo de seguro envolvido, o qual, verificando a correspondência entre a cobertura e o risco realizado, apura os prejuízos sofridos pelo segurado, resultando num relatório que contém o julgamento a respeito da liberação ou não da prestação indenizatória. Alexandre Del Fiori assim completa: Regulação de sinistro: Termo utilizado para definir a primeira fase de um sinistro, que consiste de um relatório com a apuração dos prejuízos realmente sofridos pelo Segurado, se o evento estiver previsto e coberto no contrato, caso existam franquias ou participação a serem deduzidas, cosseguro ou resseguro a recuperar. Regulador de sinistro: Termo utilizado pelo Segurador para definir pessoa especializada em determinado(s) ramo(s) de seguro, pertencente ou não ao seu quadro funcional, que realiza ou efetua apuração dos prejuízos realmente sofridos pelo Segurado, demonstrados mediante Relatório de Regulação, num determinado sinistro, para fins de regulação, ou não, de pagamento de indenização.18 Dessa análise acerca da regulação de sinistro, deduz-se que qualquer impedimento à realização da indenização por parte do segurador diante de pedido expresso do segurado quando da ocorrência do risco, considerar-se-á materializado após a regulação do sinistro, pois essa é a fase do procedimento regulatório na qual o regulador realiza correspondência entre o fato ocorrido com as garantias contratadas a fim de verificar se existe a cobertura para o evento reclamado, como também a veracidade das informações prestadas pelo segurado, e quaisquer outros pontos controvertidos que possam caracterizar um eventual agravamento do risco. Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 9 Nota-se claramente a importância dessa atividade dentro da consecução dos objetivos contratuais do seguro, pois do seu resultado depende a efetivação positiva ou negativa do pagamento indenizatório esperado e pretendido pelo segurado. Quanto ao procedimento regulatório, afirma Carlos Barbosa Bessa: Regulação de sinistro, a que se dá também, comumente, o nome de liquidação, aplicável ao conjunto, é o processo de apuração dos prejuízos sofridos pelo segurado e de todos os demais elementos que influem no cálculo da indenização e no direito do segurado a essa mesma indenização. Da regulação e, portanto, de sua perfeição e do cuidado com que esteja sendo processada, depende a boa ou a má liquidação do sinistro. É de todo interesse, pois, tanto para os seguradores como para os segurados, que a esta fase básica da liquidação de sinistros seja dispensada a maior atenção e que ela se processe rigorosamente de acordo com os princípios legais e os dispositivos do contrato de seguro.19 Encerrada a regulação do sinistro, o segurado será formalmente informado quanto à decisão do segurador, identificando a liberação e aprovação da indenização autorizada e respectivos valores e método de apuração; ou identificando a negativa de pagamento, devidamente fundamentada conforme as condições e cláusulas da apólice, juntamente com os esclarecimentos quanto aos fatos apurados durante a liquidação, os quais deram amparo à recusa da indenização pleiteada. Daí a importância de conceituarmos e identificarmos com clareza e objetividade, quando essas recusas podem ser legalmente embasadas em cláusulas limitativas, e quando elas ocorrem ilegalmente, pois as cláusulas que lhe alicerçam na verdade são abusivas, e, portanto, devem ser consideradas nulas de pleno direito. 4 Cláusulas abusivas 4.1 Conceito Embora o novo Código Civil (LGL\2002\400) não preveja de forma expressa a aplicação da equidade na solução de conflitos originados na análise do artigo 768, é possível concluir que sobre esta norma recaem as regras do art. 51 do CDC (LGL\1990\40), constantes da Seção II deste diploma legal intitulado “Das cláusulas abusivas”, o qual traz em seu § 1º: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. De acordo com Nelson Nery Junior: […] o instituto das cláusulas abusivas não se confunde com o do abuso de direito do art. 187 do Código Civil (LGL\2002\400). Podemos tomar a expressão “cláusulas abusivas” como sinônima de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, de cláusulas excessivas. Nesse sentido, cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.20 Essas hipóteses constantes no § 1º do art. 51 são exemplificativas. Em continuidade ao Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 10 pensamento do autor: Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição das partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor. 21 4.2 Cláusulas abusivasx abuso de direito Com base nos conceitos elencados, podem-se caracterizar as cláusulas abusivas por meio da vantagem indiscriminada de um sobre o outro, ou seja, pela existência de onerosidade excessiva, desequilibrando as relações negociais. Nestas tem-se a quebra da boa-fé e da equidade. A cláusula abusiva, por seu turno, se declarada de ofício pelo juiz, enseja nulidade de pleno direito, vez que ofende a ordem pública de proteção ao consumidor, e sendo matéria de ordem pública não está sujeita à preclusão, podendo ser alegada pela parte a qualquer momento durante o processo, e em qualquer grau de jurisdição. Importante neste momento diferenciá-la do abuso de direito, o qual pode ser caracterizado pelo exercício de um direito subjetivo em desconformidade com os princípios axiológicos que delimitam esse direito; ou seja, contradizendo o valor que ele busca tutelar. O Código Civil (LGL\2002\400) trata a matéria em seu art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O exercício abusivo de um direito pode ter como consequência o dever de indenizar e reparar o correspondente dano, e portanto, implica em verdadeira responsabilidade civil. De acordo com o Prof. Washington de Barros Monteiro, o abuso de direito poderia ser assim caracterizado: para uns,seu elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito. Para outros, o critério identificador reside na ausência de interesse legítimo. Se o titular exerce o direito de modo contrário ao seu destino, sem impulso de um motivo justificável, verificar-se-á o abuso dele.22 Para ilustrar o entendimento, vejamos acordão proferido pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, em REsp 124.527/SP (1997/0019630-5): I – A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veículo, causando danos, responde civilmente pela sua reparação, ainda que não se configure, na espécie, a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade.23 Complementando a ilustração, agora traduzindo verdadeiro abuso de direito, vejamos o Enunciado 543 aprovado na VI Jornada de Direito Civil: “Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato”.24 5 Cláusulas limitativas de direito 5.1 Conceito O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 54, § 4º, assim determina: “As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”. Da análise da norma extrai-se de forma inequívoca que, qualquer previsão que resulte Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 11 em limitação de direito ao consumidor, deverá estar fisicamente destacada de forma a permitir ao aderente sua imediata identificação, vez que representa verdadeira desvantagem, verdadeira privação de direitos, a qual deve ser redigida de forma clara e inteligível ao homem médio, de cuja leitura o consumidor possa extrair facilmente os limites aos quais está aderindo. As cláusulas limitativas não serão declaradas nulas desde que respeitem os preceitos legais do CDC (LGL\1990\40), e obedeçam aos citados requisitos de convalidação. Fica evidente que o Código de Proteção do Consumidor não proibiu a inserção de cláusulas limitativas nos contratos, mas regulamentou a sua inserção dentro do contexto contratual. Nesse sentido e conforme a norma consumerista, a cláusula limitativa não será declarada nula quando estiver inserida no contrato, traduzindo toda situação ou estipulação que implicar ou cercear qualquer limitação de direito do consumidor, como também indicando as desvantagens do aderente, devendo estar obrigatoriamente exposta, de forma clara e inequívoca. Complementando o entendimento, devem-se interpretar as cláusulas limitativas em acordo com o art. 47 do CDC (LGL\1990\40) que assim determina: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”; ou seja, havendo dúvidas quanto à hermenêutica, dar-se-á o sentido “contra stipulatorem” (em favor do aderente). Conforme entendimento de José Aguiar Dias: Sem embargo de sua utilidade, pois estimula os negócios, mediante o afastamento da incerteza sobre o quantum da reparação, a cláusula limitativa muitas vezes resulta em burla para o credor. Dificilmente se dá o caso de ser o dano real equivalente à reparação prefixada: o mais frequente é representar um simulacro de perda e danos.25 5.2 Cláusula limitativa no contrato de seguro Em virtude de sua natureza jurídica, o contrato de seguro é permeado por diversas cláusulas limitativas, as quais buscam identificar os riscos cobertos pela apólice, delimitando sua abrangência e incidência, de forma a respeitar seus fundamentos básicos: mutualidade, cálculo das probabilidades e homogeneidade, possibilitando ao segurador definir o valor do prêmio (preço do seguro) e da indenização futura, a qual estará diretamente ligada à delimitação dos riscos desenhada por meio dessas mesmas cláusulas limitativas. O contrato de seguro possui em sua gênese a obrigação de transferir o risco do segurado para o segurador, a fim de que este assuma os riscos previstos no contrato. Para tanto, deverá estar sempre presente a mutualidade, ou seja, a base econômica sob a qual se assenta o negócio jurídico securitário provê da existência de um fundo comum, no qual são reunidos os prêmios pagos por todos os segurados, e que fará perante as indenizações que ocorrerem dentro deste mesmo grupo segurado. Por outro lado, o segurador deve pelo cálculo das probabilidades, fixar o valor desse prêmio (preço) que deverá ser cobrado do segurado a fim de suportar a parte que lhe cabe na divisão (mutualidade) do risco. Esses cálculos são elaborados por meio de análise e estudos atuariais e estatísticos, acerca da ocorrência de sinistros sobre determinado risco, e tem por objetivo fixar as taxas e valores que serão cobrados dos segurados, de forma a encontrar um equilíbrio entre os prêmios cobrados, os futuros sinistros (indenizações), e ainda a margem de lucro necessária para a realização dos fins econômicos e sociais da empresa seguradora. O cálculo das probabilidades está diretamente ligado à homogeneidade dos riscos, pois cada segurado deve pagar a cota de prêmio necessária à proporção de risco que ele agrega ao grupo segurado. E essa operação somente é possível realizar-se dentro de Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 12 grupos homogêneos de risco. Por esse motivo existem diversos ramos e modalidades de garantias e coberturas à disposição do mercado. Por exemplo, no seguro de automóvel é possível contratar cobertura de furto e roubo para equipamentos de som e imagem, devendo o segurado arcar com o percentual sobre o valor segurado desses equipamentos. Os demais segurados, que não desejem tal cobertura, não participarão deste acréscimo na contribuição do prêmio, pois evidentemente que não causarão ao grupo nenhum sinistro dessa ordem, pois não possuem contratada em suas apólices a respectiva garantia. De acordo com Huber e Dettmer: A própria natureza do contrato de seguro impõe a existência de cláusulas limitativas, pois ele se fundamenta na mutualidade e cálculo das probabilidades de delimitação dos riscos que serão cobertos para definir o valor de seu preço (prêmio) e da futura indenização. Desta forma, o contrato de seguro contém cláusulas que são limitativas dos riscos para viabilizar suas contratações e indenizações. Ainda, ratificam eles, o que já foi até então constatado, de que o CDC (LGL\1990\40) permite a inclusão de cláusulas limitativas de direito, desde de que tais cláusulas estejam necessariamente inseridas no contexto contratual na forma prevista no CDC (LGL\1990\40).26 Nas palavras da Dra. Beatriz Castilho Daniel: Em se tratando de seguro, tal cláusula deve estar assentada não somente na proposta de adesão ao seguro, bem como na apólice ou qualquer outro documento legalmente aceito analogamente a tal (CC (LGL\2002\400), art. 758), como citamos no caso do questionário da avaliação dos riscos. [...] é próprio do contrato de seguro a imposição de cláusulas limitativas, com vistas a limitar a responsabilidade sobre os riscos assumidos, corroborando com o princípio milenar de que ninguém está obrigado a assumir obrigação maior do que deseja.27 O Ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho nos distingue a cláusula limitativa do risco da cláusula abusiva nos contratos de seguro, nos seguintes termos: Tenho sustentado que a principal diferença entre a cláusula limitativa do risco, da qual acabamos de falar, e a cláusula abusiva está em que a primeira tem por finalidade restringir a obrigação assumida pelo segurador, enquanto a segunda objetiva restringir ou excluir a responsabilidade decorrente do descumprimento de uma obrigação regularmente assumida pelo segurador, ou ainda a que visa a obter proveito sem causa. E, como todos sabemos, obrigação e responsabilidadesão coisas distintas, que não podem ser confundidas. Portanto, a princípio, as cláusulas limitativas nos contratos de seguro não são vedadas, não sendo consideradas abusivas, devendo estar inseridas no contexto contratual de acordo com o determinado no Código de Proteção do Consumidor. Ocorre que, nos casos concretos, a forma como está inserida uma cláusula limitativa, seu conteúdo em relação ao objeto do contrato, ou até a apresentação de uma proposta simplificada na contratação, com a posterior entrega ao segurado do contrato, e muitas vezes, sem até tal entrega, causando um total desconhecimento das cláusulas, especialmente as limitativas ocasionam um profundo desequilíbrio entre as partes, gerando o conflito de interesses, entre o segurado que almeja a proteção pessoal ou patrimonial, e o segurador, que necessita limitar os riscos para viabilização das indenizações. Desse modo, no conflito de interesses entre segurado e segurador, o contrato deve ser interpretado segundo o artigo 47 do Código de Proteção ao Consumidor, favorável ao consumidor, ou seja, ao segurado. O referido Código, na esfera contratual, visa coibir desequilíbrios entre as partes, disciplinando como devem ser as relações jurídicas contratuais, devendo o fornecedor dar conhecimento prévio ao consumidor sobre o conteúdo do contrato, além de utilizar redação clara, e destacando as que importem em limitação ao direito do consumidor, como se verifica nos artigos 46 e 54, §§ 3º e 4º. Em não se observando tais preceitos exigidos pelo ordenamento jurídico, acarretará uma profunda desigualdade entre as partes contratantes, na qual o segurado terá pago o prêmio, sem conhecimento das cláusulas que limitam seu direito Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 13 de indenização na hipótese de risco. Cabe analisar a extensão do disposto pelo Código de Proteção do Consumidor no tocante à interpretação das cláusulas limitativas, a fim de que tais cláusulas não caracterizem como abusivas.28 É de analisar, portanto, que sobre as cláusulas limitativas, o Código Civil (LGL\2002\400) e o Código de Proteção do Consumidor estão em sintonia. Ocorre que, as cláusulas limitativas merecem maior atenção em relação à abusividade, ou seja, se em algum momento as cláusulas limitativas se caracterizam como abusivas, serão nulas de pleno direito, conforme dispõe o artigo 51 do Código de Proteção do Consumidor. No tocante às cláusulas limitativas, indispensáveis para contratação de seguros conforme já analisado, estas devem estar inseridas no corpo contratual nos moldes do § 4º do artigo 54 do Código de Proteção do Consumidor, ou seja, devidamente incluídas na apólice, redigidas com destaque, e de fácil compreensão, além de que devem ser entregues ao segurado, para que este tenha pleno conhecimento das limitações ao seu direito. 6 Questionário de avaliação de risco – Cláusula “Perfil” 6.1 Conceito O questionário de avaliação de risco, anexo do contrato de seguro de automóvel, nada mais é que parte integrante e inseparável da apólice de seguro, e nele encontram-se reproduzidas todas as questões apresentadas pelo segurador no momento de confecção da proposta de seguro, e as respectivas respostas oferecidas pelo segurado. Presta-se para finalizar o cumprimento das exigências do segurador para a identificação dos riscos e cálculo do prêmio do seguro (preço). Atualmente o preenchimento desse questionário é praticamente obrigatório para a contratação do seguro de automóvel, visto que as seguradoras não mais apresentam propostas sem a cláusula “perfil”, modalidade que anteriormente era conhecida como seguro com “motorista livre” ou simplesmente “sem perfil”. Para fins de ilustração inicial, cabe analisar o conceito de cláusula perfil elaborado pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon): O contrato de seguro firmado com base em cláusula de “perfil” visa a dar cobertura de um determinado bem em relação a determinada(s) pessoa(s). O valor do prêmio é fixado, não só em relação ao bem segurado, mas levando-se em conta o risco que determinada(s) pessoa(s) oferece(m) para a seguradora, tendo como base o questionário respondido, levando-se em conta os seguintes itens: Idade do(s) condutor(es) do veículo; tempo de habilitação do(s) condutor(es); sexo do(s) condutor(es); estado civil; filhos e idade desses; cidade onde o carro circula normalmente; se o veículo fica em garagem, estacionamento ou via pública. A cláusula de perfil dará um desconto para o segurado na hora de pagar o valor do prêmio. No entanto, pode gerar problemas quando houver eventual pagamento da indenização, motivo pelo qual, deve o consumidor responder todas as questões com a maior clareza ressaltando inclusive, na proposta, se o veículo é dirigido por outras pessoas ou se circula em outras cidades com frequência.29 No questionário de avaliação de risco (perfil) encontramos questões relativas ao principal condutor, como nome completo, relação com o segurado, CPF, data de nascimento, sexo, estado civil, profissão, se residem com o condutor pessoas na faixa etária entre 18 a 24 anos, tipo de residência, distância da residência até o local de trabalho, CEP do local onde o veículo pernoita, se possui garagem ou estacionamento fechado e exclusivo para o veículo segurado na residência, no trabalho, no colégio/faculdade/pós-graduação, se utiliza o veículo dois ou mais dias da semana para prestação de serviços e/ou visitar clientes e/ou fornecedores, se possui dispositivo antifurto/antirroubo instalado no veículo, entre outras, sendo que cada segurador estipula a cláusula-perfil conforme melhor lhe convém. Conforme entendimento de Ricardo Bechara Santos: Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 14 Trata-se, portanto, de importante ferramenta de justiça tarifária, permitida e utilizada nas legislações das nações mais avançadas, e jamais vedada pelo direito pátrio, posto que mecanismo racional para uma justa política de precificação da garantia do risco, perfeitamente harmonizada com a natureza própria do seguro, este que, consoante o artigo 757 do Código Civil (LGL\2002\400), tem por apanágio a delimitação objetiva e subjetiva do risco em toda sua extensão no contrato, base na qual pode o segurador, como gestor da mutualidade da qual faz parte cada segurado, dimensionar sua responsabilidade e taxar adequadamente o prêmio, este que se constitui na função do risco.30 Saliente-se inicialmente que as normas reguladoras da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP (Circular SUSEP 256/2004 – Seção XVII – Das Informações para Avaliação de Risco) autorizam a utilização de critérios baseados em questionário de avaliação de risco para o cálculo do prêmio: Art. 41. As sociedades seguradoras que utilizarem critérios baseados em questionário de avaliação de risco no cálculo dos prêmios deverão fornecer todos os esclarecimentos necessários para o correto preenchimento do questionário, bem como especificar todas as implicações, no caso de informações inverídicas devidamente comprovadas. Parágrafo único. Fica vedada a negativa do pagamento da indenização ou qualquer tipo de penalidade, ao segurado, quando relacionada a perguntas que utilizem critério subjetivo para a resposta ou que possuam múltipla interpretação.31 Vê-se, assim, que as normas da SUSEP possibilitam aos seguradores a comercialização de seguros lastreados no questionário de avaliação de risco (perfil), do qual resultará a manifestação do interesse segurável desde que atendidos determinados requisitos: fornecimento pelo segurado de todos os esclarecimentos necessários ao correto preenchimento do questionário; a explicitação das consequências na hipótese em que resulte comprovado serem inverídicas as informações prestadas; a utilização de critérios objetivos que não comportem múltipla interpretação e que não propiciem a geraçãode dúvidas. O questionário de avaliação de risco deve ser redigido em linguagem de fácil e imediata compreensão e todas as implicações decorrentes de eventuais declarações inverídicas devem estar transcritas com destaque. 6.2 Fundamentos A prévia análise dos riscos a serem assumidos pela entidade seguradora é imprescindível para a manutenção do equilíbrio do fundo constituído pelo grupo segurado e, consequentemente, a concretização das indenizações dos sinistros que eventualmente devam ser suportados pela seguradora. Tem-se, por esse aspecto, a cláusula-perfil como uma condição restritiva de direito, e, portanto, verdadeira cláusula limitativa, que em nada desnatura a finalidade do contrato de seguro e não interfere no equilíbrio da relação contratual. Desta análise conclui-se que as cláusulas limitativas (entre elas a cláusula-perfil) são necessárias para proporcionar segurança à atividade das seguradoras, bem como para proteger a mutualidade de segurados, tendo em vista as indenizações individuais a serem arcadas pela própria coletividade de consumidores. Nesse sentido, o “perfil” visa limitar os riscos que serão indenizáveis e assim possibilitar o cálculo do prêmio (preço) através de estatísticas e probabilidades, e sendo lícito e indispensável à atividade do segurador, não se confunde com a cláusula abusiva que visa a exoneração de uma obrigação regularmente assumida pelo fornecedor. Novamente citando Ricardo Bechara Santos: O tão incompreendido “Perfil”, que em verdade se cristaliza no chamado “Questionário de Avaliação de Risco”, representa o bônus para os segurados que se expõem, e expõem Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 15 terceiros, a um menor grau de risco, seja em frequência, seja em severidade, enquanto representa o malus para os segurados de maior grau de risco, dando assim, uma ideia de corpo do risco a ser examinado, assumido, taxado, ou recusado.32 O questionário de avaliação de risco é, nesse sentido, um instrumento que objetiva uma repartição justa e proporcional dos custos, partindo do princípio de que aquele que detém maior parcela do risco não merece beneficiar-se com a mesma parcela dos custos daquele que se expõe a menores riscos. Nessa ordem, conclui-se ser o “perfil” uma ferramenta útil e necessária ao exercício da justiça tarifária, na medida em que proporciona ao segurador a possibilidade de promover uma justa política de precificação do risco, em perfeita consonância com a própria natureza do seguro e em conformidade com o quanto dispõe o artigo 757 do Código Civil (LGL\2002\400). Aliás, possibilita ele a delimitação objetiva e subjetiva do risco objeto do contrato, base na qual o segurador pode, como gestor da mutualidade e do fundo garantidor do grupo segurado, identificar e dimensionar a extensão de sua responsabilidade, possibilitando assim efetuar a correta taxação do prêmio em vista dos riscos assumidos. Oportuno neste momento citar decisão do Supremo Tribunal Federal: “as seguradoras se obrigam a se fiar nas informações do segurado, com base nas quais dimensiona a sua responsabilidade e taxa o prêmio devido, por isso que a lei as protege das declarações inexatas”.33 Pedro Alvim assim leciona: há uma tendência natural para transferência ao segurador dos maus riscos ou dos riscos agravados. [...] é por isso que a proposta de seguro é acompanhada do questionário sobre a natureza do risco a ser coberto. Através dele se faz a seleção dos riscos, recusando-se a cobertura dos anormais ou os aceitando, mediante condições especiais. Às vezes, a seguradora chega a limitar até o desenvolvimento da carteira, como ocorre com a de automóveis.34 Com a evolução da capacidade de processar eletronicamente as informações, e interpretar de forma sistematicamente otimizada os dados coletados, o segurador passa a aceitar riscos e precificá-los em função da exposição individual de cada segurado aos respectivos riscos, alcançando assim a desejável proporcionalidade entre o interesse segurável, o exercício desse interesse, e o prêmio fixado. Nessa ordem de ideias, quando aplicada ao ramo “veículos”, a cláusula “perfil” deve ser tida como parte de uma técnica aprimorada para identificação de riscos relativos ao uso do veículo, possibilitando assim maior precisão na mensuração dos riscos, e, consequentemente, o oferecimento para o mercado consumidor de preços corretos, coerentes com os riscos mensurados. 6.3 Cláusula Perfil – limitativa ou abusiva Segurado e segurador vivenciam a mesma realidade negocial e se devem – mutuamente – igual lealdade. O segurador deve cuidar para que o segurado tome conhecimento do conteúdo do contrato de seguro, sem o que não poderá fazer valer a norma anteriormente comentada. As cláusulas limitativas (entre as quais já oportunamente enquadramos a cláusula-perfil), devem ser ressaltadas na apólice, como também serem redigidas de forma a que o segurado possa entender seu alcance e incidência. A apólice deve restringir de modo explícito a sua responsabilidade, sob pena de a restrição não valer para o segurado.35 O art. 759 do Código Civil (LGL\2002\400) assim estabelece: “A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco”.36 Conforme já visto, cabe ao segurado o dever de lealdade e boa-fé no fornecimento das informações que lhe forem solicitadas quando da confecção da proposta de seguro, Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 16 significando isso dizer que, no caso específico sob análise (seguro de automóvel), o questionário de avaliação de risco deve ser preenchido com declarações verdadeiras e conduta sincera, leal. O Questionário de Avaliação do Risco integra a proposta de seguro e traz informações importantes a fim de que a seguradora possa avaliar os riscos e estabelecer adequadamente o prêmio. No entanto, conforme alerta Flávio Tartuce: [...] essa determinação dos riscos deve ser analisada à luz da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e da proteção da dignidade humana, não podendo colocar o segurado aderente em situação de extrema desvantagem ou de onerosidade excessiva.37 O Código Civil (LGL\2002\400) assim prevê em seu art. 766: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único: Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.38 Da análise da norma infere-se que, se a inexatidão ou omissão encontradas pelo segurador nas declarações do segurado não resultar de má-fé deste, o segurador terá direito de resolver o contrato, caso o risco ainda não tenha se verificado, ou de cobrar, mesmo após a ocorrência do sinistro, a diferença do prêmio. Complementando o raciocínio, o art. 768 do Código Civil (LGL\2002\400) prevê outra hipótese legal de exclusão da cobertura securitária: “O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.39 Washington de Barros Monteiro considera que: O legislador só comina a pena para o segurado, porque este é que tem maior possibilidade de burlar o dever de veracidade e boa-fé, inerentes ao contrato. Se a dobrez e a má-fé promanam do segurador, poderá o segurado pleitear a anulação do seguro; se do segurado, como é mais frequente, a consequência é também a nulidade, respondendo pelo prêmio vencido.40 A cláusula-perfil será caracterizada como limitativa, quando obedecidos os princípios de lealdade e da boa-fé, cumprido o dever de informação, e tiver sido a cláusula redigida de forma a permitirsua imediata e fácil compreensão, com destaque para a limitação por ela estatuída, ou seja, de modo a não restar dúvidas ao segurado no tocante à limitação imposta contratualmente (ver item 5.1). Se na elaboração do contrato de seguro não forem observados esses requisitos, a cláusula-perfil tornar-se-á cláusula abusiva, posto que não foram obedecidos os ditames do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil (LGL\2002\400). E o manifesto descumprimento da norma legal não só vem colocar o segurado em desvantagem excessiva, como também, ferindo o princípio basilar da boa-fé e da lealdade, torna-se abusiva e, portanto, portadora do vício de nulidade ou de anulabilidade. Com relação ao questionário de avaliação de risco, muitas questões podem ser levantadas. Um primeiro questionamento surge da interpretação do principal condutor. Algumas seguradoras definem como principal condutor aquele que utiliza o veículo 75% do tempo. A qual tempo o segurador se refere? Tempo total de utilização do veículo durante o dia, durante a noite, em dias úteis, aos finais de semana, durante a semana, durante o mês? Na hipótese de nenhum condutor enquadrar-se nessa hipótese, quem será considerado o Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 17 principal condutor? A residência possui garagem fechada para o veículo? O portão é automático ou manual? Respondido que o portão é automático, caso ele pare de funcionar e tenha que ser acionado manualmente, e ocorra um sinistro de roubo nesse contexto, qual será o entendimento do segurador? Outra questão no mesmo sentido: possuindo uma garagem em sua casa para guarda adequada do seu veículo, o segurado, entretanto, estaciona-o em frente à sua residência para apanhar alguns documentos e, ao sair, descobre que o veículo foi furtado. Haverá para o segurado a obrigatoriedade de manter sempre o veículo estacionado na sua garagem quando adentrar à sua residência? E se a garagem estiver sendo momentaneamente utilizada para outra finalidade emergencial, ou mesmo para sofrer manutenção? Essas dúvidas – e outras tantas – não se encontram esclarecidas no contrato de seguro, mas são objeto de incontáveis processos judiciais, nos quais se discute incansavelmente a omissão ou inexatidão das informações prestadas pelo segurado no questionário-perfil, como também se debatem os litigantes na pesquisa da existência ou não de má-fé por parte do segurado. E a omissão contratual desses esclarecimentos remete-nos compulsoriamente à pesquisa de formas diversas para conhecimento dos direitos e dos deveres das partes contratantes. Nessa pesquisa, o que de primeiro nos cabe dizer é que, ocorrendo o sinistro e finalizado o processo de regulação, a eventual identificação de divergências entre as informações lançadas pelo segurado no questionário-perfil, e a verdade fática do evento danoso, somente justificarão a negativa de indenizar se o segurador provar a má-fé do segurado, não bastando para a negativa de indenização apenas identificar a omissão ou inexatidão das informações. Deverá cumulativamente restar provada a má-fé do segurado e a sua correlação com o nexo causal do evento danoso. Nesse sentido, valiosas as considerações tecidas por Arnoldo Wald: Para desconstituir o direito do beneficiário do seguro, incumbe à seguradora demonstrar, cabal e inequivocamente, que o proponente agiu com má-fé, alterando, intencionalmente, a verdade, com o propósito de influir na aceitação. Na interpretação do contrato de seguro, deve-se adotar a mesma regra dos de adesão; na dúvida, a favor do aderente, bastando a simples ignorância para a prova da boa-fé.41 6.4 Jurisprudência A jurisprudência é ampla e o estudo dos principais julgados possibilita identificar o entendimento majoritário no sentido de caber à seguradora comprovar a ocorrência de dolo ou má-fé no agir do segurado com relação às informações do perfil, bem como que este tenha prestado informações falsas, a fim de reduzir o valor do prêmio a ser pago. Assim consolidado o entendimento do STJ: As declarações inexatas ou omissões no questionário de risco em contrato de seguro de veículo automotor não autorizam, automaticamente, a perda da indenização securitária. É preciso que tais inexatidões ou omissões tenham acarretado concretamente o agravamento do risco contratado e decorram de ato intencional do segurado. Interpretação sistemática dos arts. 766, 768 e 769 do CC/02 (LGL\2002\400).42 No contrato de seguro, o juiz deve proceder com equilíbrio, atentando às circunstâncias Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 18 reais, e não a probabilidades infundadas quanto à agravação dos riscos.43 De acordo com a decisão supracitada do Superior Tribunal de Justiça, declarações inexatas ou omissões no questionário de avaliação de risco devem decorrer de ato intencional do segurado e devem agravar o risco substancialmente. O Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu: O risco segurado é em relação ao bem e não quanto ao proprietário do veículo. O pacto securitário não serve para restringir o uso do vem segurado. Ao contrário, paga-se seguro pela tranquilidade, a fim de garantir incerteza futura quanto ao bem e, assim, possibilitar ao segurado uma maior fruição deste, ante a certeza de que na eventual ocorrência do sinistro contratado terá a cobertura pactuada.44 Nesse entendimento pode-se concluir que o contrato de seguro não pode restringir o uso do veículo por terceiros, vez que o risco segurado existe em relação ao bem, e não ao proprietário ou condutor do veículo. A configuração de alteração do condutor principal ou a alteração de local de circulação do veículo não são argumentos para sustentar e justificar o não pagamento da indenização. No mesmo sentido, o fato de o veículo segurado ser utilizado, de maneira esporádica, para destinação distinta daquela informada na cláusula perfil, não exime a seguradora da obrigação de indenizar em virtude do evento danoso, pois a presença da eventualidade de tal situação não representa verdadeiro agravamento do risco. Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul orienta: a exigência de que o veículo segurado estivesse em garagem é nula por abusiva, na medida em que exclui a indenização, consoante arts. 25 e 51, incisos I, IV, do CDC (LGL\1990\40) (…). A cláusula de perfil somente demandaria consequências restritivas do direito do segurado caso comprovada a má-fé deste. As cláusulas restritivas não se podem prestar a limitar a liberdade do segurado de permitir que o veículo seja conduzido por seus familiares.45 Sendo assim, quando o assunto é a má-fé na contratação do seguro, esta deve ser cabalmente comprovada a fim de excluir a cobertura securitária. No mesmo sentido, decide o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: Não restando comprovado nos autos que no contrato de seguro firmado entre a segurada/denunciante e a seguradora/denunciada, existe cláusula expressa de exclusão de cobertura em razão da condução do veículo por menor de 25 anos, manifesto é o dever de cobertura securitária, haja vista que a seguradora denunciada não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da denunciante à cobertura pleiteada.46 Complementando no mesmo sentido: Seguro. Modalidade perfil do segurado. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada, porquanto ausente o prejuízo. Não é dado à seguradora recusar o pagamento da indenização, fundada na falsidade da declaração prestada, quando a pergunta constante do questionário é dúbia, induzindo o contratante em erro. Além do que, não ocorreu furto do veículo, mas envolvimento em acidente de trânsito, quando se deslocava. Apelo desprovido.47 O segurado não será prejudicado quando, por não entender as perguntas formuladas no respectivo questionário, não conseguirinterpretar o seu alcance, seja pela dubiedade das perguntas, seja pela sua opacidade, e de boa-fé assinalar, ou deixar assinalar (por confiar em quem o faz) o que achar mais próximo ao seu perfil de utilização do bem. Não cabe nesta hipótese, ao segurado, ver impugnada sua pretensão de indenização Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 19 com base em perguntas mal formuladas ou respondidas por profissionais irresponsáveis, com esteio em possíveis respostas inverídicas. Além disso, conforme ensinamento de Antonio Carlos Otoni Soares: Após analisado o risco e expedida a apólice, não poderá o segurador, de ofício, com base em sindicância própria, negar a indenização por entender irregularidade no perfil. É evidente que ao segurador fica reservado o direito de uma investigação sumária ou mais ampla, para testar as declarações do segurado. Porém, há um prazo, além do qual não é lícito ao segurador desfazer-se do negócio, alegando conduta irregular do segurado, inidoneidade financeira, etc. Todas as providências que o segurador pretenda tomar para se acautelar no sentido da realização ou não de um bom negócio, deverão se concretizar até a expedição da apólice, porque, expedida a apólice, o contrato está devidamente formalizado e sua eventual nulidade só poderá ser decretada pela Justiça.48 O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro firmou entendimento jurisprudencial da Corte, por meio do Enunciado 103, aprovado na forma do Aviso TJ 29, de 07.04.2011: “Não exclui a indenização securitária a informação errônea prestada pelo segurado que não importe em agravamento do risco”.49 Temos então, em suma, ser tranquilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da relatividade do conteúdo declaratório da cláusula-perfil como elemento apto a conduzir à nulidade ou anulabilidade do contrato de seguro na qual ela se insere, para desobrigar o segurador do dever jurídico de indenizar, ou mesmo para permitir a resolução contratual unilateral pelo segurador. 7 Conclusão O fato de o mercado de seguros no Brasil prever, para este ano de 2018, uma movimentação de cerca de R$ 36,47 bilhões somente para o ramo de veículos, justifica que se confira importância ao estudo dos respectivos contratos, especialmente no que diz respeito a uma de suas cláusulas, qual seja, a do “perfil”. Até porque, diante da lacuna de disposições legais regulamentares quanto à formação do conteúdo dessa cláusula, tem ela ensejado, pela sua natureza jurídica limitativa de direito, não somente interpretações e práticas notoriamente abusivas, mas também e principalmente a inauguração de um número elevado de demandas entre segurados e seguradores, as quais interferem negativamente no meio econômico/social e prestam um auxílio significativo para o abarrotamento do nosso Judiciário. Não remanescem dúvidas quanto a ser válida, oportuna e adequada a inserção dessa cláusula (autorizada e disciplinada pela SUSEP) nos respectivos contratos, especialmente quando se pondera o fato de que ela se presta a colaborar no sentido de que se obtenha a equivalência entre os riscos assumidos pelo segurador e o preço – o prêmio – pago pelo segurado para ver-se ressarcido na hipótese de ocorrência de sinistro. É uma cláusula que interessa ao mercado securitário como um todo, ao segurador a quem permite maior conhecimento do risco assumido, e ao segurado a quem essa cláusula permite pagar um preço justo pela cobertura do risco. Preço esse que guarda conformidade com o perfil pessoal do segurado e com a dinâmica no âmbito da qual se dá a execução do respectivo contrato. É de se ponderar, entretanto, que se por um lado exige-se para o contrato de seguro dose maior de boa-fé – é ele formado mediante declarações unilaterais do segurado, nas quais o segurador deve confiar –, por outro lado não se pode atribuir a essa cláusula efeito absoluto para invalidar o contrato no qual se insere, ou para autorizar ao segurador a sua resolução unilateral, ou para fundamentar a negativa de indenizar o dano sofrido pelo segurado. Ainda porque não somente o segurador pode formular o questionário destinado à obtenção do “perfil” nele inserindo indagações obscuras, dúbias ou de difícil Cláusula-perfil no seguro de automóvel: abusiva ou limitativa de direitos Página 20 interpretação, e, portanto, conducentes a erro, mas também o segurado pode de boa-fé errar quando do oferecimento das respectivas respostas. E, como se sabe, pelo contrato de seguro de veículo, o risco assumido pelo segurador tem por objeto precípuo o bem patrimonial (o veículo), e não a pessoa do segurado, a qual somente se faz presente na relação jurídico-contratual como interveniente na dinâmica do processo de execução do contrato. Daí por que ser tanto sereno como torrencial o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da relatividade da cláusula-perfil na aferição da obrigação de indenizar, à qual não se confere o absolutismo pretendido por alguns seguradores que, abusivamente, nela se funda para descumprir a sua obrigação contratual. Sem dúvida é tênue a linha que identifica a cláusula-perfil como restritiva de direito, mas lícita e desejável porquanto propícia à obtenção do melhor equilíbrio entre a prestação e a contraprestação contratuais, daquela que a qualifica como abusiva de direito e favorecedora de seguradores inadimplentes contumazes que nela se apoiam para subsumirem-se ao seu dever de indenizar o segurado quando ocorrido o sinistro. Por isso, impõe-se que, estabelecido o litígio entre o segurador e o segurado, decida-o o Magistrado com a cautela de observar, caso a caso, as peculiaridades fáticas e o conteúdo declaratório da cláusula-perfil, tomando a esta como elemento auxiliar e de efeito relativo na aferição da obrigação do segurador em indenizar. Essa é a conclusão, manifestada juntamente com a esperança de que a superveniência de normas reguladoras mais amplas e minuciosas melhor disciplinem o questionário destinado a colher o conteúdo declaratório que dá formação à cláusula-perfil, com o que certamente restarão aprimorados os recursos tendentes à obtenção de melhor mutualidade nos contratos de seguro de veículos, e também reduzidos litígios tão evitáveis quanto indesejados. 8 Referências bibliográficas AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. RT 775/20. In: NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008. ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. 2. ed. 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