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ESCOLA DE GESTÃO PÚBLICA MUNICIPAL Programa de Capacitação de Servidores Públicos Municipais Curso sobre Licitação e Treinamento para Pregoeiro Prof. Dr. Joel de Menezes Niebuhr Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SC. Mestre em Direito pela UFSC/SC. Professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Autor dos livros "Princípio da Isonomia na Licitação Pública" (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000), "O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2002), "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública" (São Paulo: Dialética, 2003) e "Pregão Presencial e Eletrônico" (Curitiba: Zênite, 2004). Promoção e realização: Chapecó, maio de 2005. www.fecam.org.br Apresentação Assumindo o caráter inovador e o carro chefe da ação da FECAM determinada pelo Planejamento Estratégico, a entidade apresenta a Escola de Gestão Pública Municipal. O Programa de Capacitação de Agentes Políticos e Servidores Públicos Municipais tem sido enfatizado como uma das principais ações das entidades municipalistas, sendo referência para as administrações municipais. Os trabalhos envolvem parceiros como a Confederação Nacional de Municípios, as Associações de Municípios, o Governo do Estado, Governo Federal, Universidades, Tribunal de Contas, Conselho Regional de Contabilidade, dentre outras entidades. O resultado dos treinamentos e seminários já realizados reflete na evolução da organização administrativa dos municípios catarinenses, exemplos nacionais de eficiência em gestão pública. A fim de potencializar a repercussão e os resultados dos eventos promovidos pelas entidades municipalistas catarinenses, a Escola de Gestão Pública Municipal surge como mecanismo eficiente e inovador em relação à organização de curso e seminários ofertados aos agentes políticos e servidores públicos municipais. Reflexo direto das atividades previstas conforme o calendário de eventos da Escola de Gestão Pública Municipal, as entidades promovem o Curso de Licitação Pública e Pregão, cujo objetivo é passar conhecimentos básicos sobre o tema aos iniciantes e possibilitar aos servidores com mais experiência o conhecimento de novos assuntos, inclusive com treinamento para a formação de pregoeiro. O material a seguir é de uso exclusivo no curso, sendo vedada sua utilização parcial ou integral sem autorização de seu autor, Dr. Joel de Menezes Niebuhr. Gratos pela atenção e um ótimo curso a todos. Neodi Saretta Prefeito de Concórdia Presidente da FECAM 3 Sumário Parte I Licitação Pública.................................................................................................4 1. CONCEITO ...................................................................................................................................................4 2. INCISO XXI DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..................................................................................4 3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO........................................................................................................................4 4. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO .....................................................................................................................7 5. HABILITAÇÃO.............................................................................................................................................11 6. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS ....................................................................................................................16 7. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO .................................................................................................................17 8. RECURSO...................................................................................................................................................18 Parte II Pregão Presencial ...........................................................................................19 1. O QUE É O PREGÃO? ...................................................................................................................................19 2. BREVE RESENHA HISTÓRICA DO PREGÃO......................................................................................................19 3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO ............................................................................................................20 4. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS INFORMADORES DO PREGÃO................................................................................20 5. INCIDÊNCIA DO PREGÃO .............................................................................................................................20 6. AGENTES ADMINISTRATIVOS ENVOLVIDOS NO PREGÃO .................................................................................23 7. FASE INTERNA DO PREGÃO..........................................................................................................................23 8. PUBLICIDADE DO EDITAL ............................................................................................................................26 9. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL.............................................................................................................................27 10. ATOS PREPARATÓRIOS AO JULGAMENTO.....................................................................................................28 12. ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS .............................................................................................................30 13. HABILITAÇÃO ...........................................................................................................................................31 14. RECURSOS ADMINISTRATIVOS...................................................................................................................32 15. FASE INTEGRATIVA DO PREGÃO .................................................................................................................33 16. CONVOCAÇÃO PARA ASSINAR O CONTRATO ................................................................................................34 18. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS .....................................................................................................................35 19. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS NO PREGÃO ...........................................................................36 20. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO NO PREGÃO ................................................................................................36 21. PREGÃO COMO MODALIDADE PARA PROMOVER REGISTRO DE PREÇOS...........................................................37 Parte III PREGÃO ELETRÔNICO....................................................................................39 O que é o pregão eletrônico?............................................................................................................................39 As vantagens do pregão eletrônico em relação ao pregão presencial .....................................................................39 Desvantagem do pregão eletrônico em relação ao presencial ...............................................................................39 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO ELETRÔNICO.............................................................................................39 SISTEMA DE INFORMÁTICA..............................................................................................................................40 CREDENCIAMENTO .........................................................................................................................................40FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO ..........................................................................................................42 PROCEDIMENTOS PRELIMINARES AO JULGAMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO .......................................................42 FASE DE JULGAMENTO ....................................................................................................................................42 ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS QUANTO AO PREÇO ......................................................................................43 HABILITAÇÃO.................................................................................................................................................44 RECURSO ......................................................................................................................................................46 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO .....................................................................................................................46 DISPOSIÇÕES FINAIS .....................................................................................................................................46 BOLSA DE MERCADORIA..................................................................................................................................47 Legislação ....................................................................................................................48 LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 ...........................................................................................................48 LEI No 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. .........................................................................................................83 DECRETO Nº 3.555, DE 8 DE AGOSTO DE 2000..................................................................................................87 DECRETO Nº 3.697 DE 21 DE DEZEMBRO DE 2000.............................................................................................95 4 Parte I Licitação Pública 1. CONCEITO É o procedimento condicional à celebração de um contrato administrativo, mediante o qual a Administração expõe a sua intenção de firmá-lo, definindo todas as suas condições, esperando que terceiros ofereçam a ela propostas, a fim de escolher a mais vantajosa para o interesse público. 2. INCISO XXI DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO Concorrência Acima de 1.500.000,00 Acima de 650.000,00 Æ Compras e alienações de bens imóveis Æ Concessão de serviço público Æ Concessão de direito real de uso Æ Licitações internacionais Æ registro de preços Tomada de Preços Acima de 150.000,00 Acima de 80.000,00 Æ Licitações internacionais, se o promotor possuir cadastro internacional de fornecedores (art. 23, § 3º) Convite Acima de 15.000,00 Acima de 8.000,00 Æ Licitação internacional, quando não houver fornecedor no país. Pregão Æ Bem e serviço comum Concurso Æ Escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração Leilão Æ Bens móveis inservíveis Æ produtos legalmente aprendidos ou penhorados Æ móveis até 650.000,00 Æ imóveis recebidos em dação em pagamento ou decorrentes de procedimento judicial 3.1. Concorrência Artigo 22, § 1o - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 5 3.2. Tomada de Preços Artigo 22, § 2o - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 3.3. Convite Artigo 22, § 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Não se deve adjudicar licitação na modalidade convite com menos de três propostas válidas por item licitado, para não ferir o disposto no art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666, de 1993. (TCU, Decisão 472/1999. Plenário). É admissível a adjudicação do objeto licitado ao único interessado entre os convidados na modalidade de licitação Convite, desde que, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º do artigo 22 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo que essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite, nos termos do § 7º do artigo 22 da Lei Federal nº 8.666/93. (TCE-SC, Prejulgado nº 332) 3.4. Parcelamento da Licitação § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. 6 3.5. Parcelamento indevido da licitação § 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. A definição da modalidade licitatória, utilizando-se do critério econômico da contratação, deve considerar o valor total a ser despendido pela Administração Pública com o bem ou a utilidade (serviço), ainda que sua execução ultrapasse o exercício financeiro. Nos contratosde prestação de serviços de natureza continuada ou aluguéis, em que se aplica o art. 57, II e IV, da Lei Federal nº 8.666/93, a escolha da modalidade deve levar em consideração o total da contratação, incluídas as possíveis prorrogações previstas no edital e na minuta do contrato. Na aquisição de bens, materiais (expediente, higiene, limpeza, etc.), equipamentos e serviços de uso freqüente pelo órgão ou entidade licitante, a modalidade de licitação deve levar em conta a previsão de gastos para o exercício, sob pena de caracterização de fracionamento de compras. Quando for verificada a aquisição de bens e serviços comuns, independente do valor da contratação, a Administração Pública poderá valer-se da modalidade licitatória denominada Pregão, prevista na Lei Federal nº 10.520/02. (TCE-SC, Prejulgado nº 1354) A contratação de emissora de rádio comunitária, mediante licitação ou dispensa, a qual tem como presidente servidor do órgão licitante, somente poderá ser efetivada se a rádio for a única emissora captada pelos munícipes. A dispensa de licitação (art. 24, II, da Lei Federal nº 8.666/93) somente será possível se o órgão licitante despender no exercício valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) em publicidade (escrita, falada, televisiva, internet). Caso o órgão licitante venha a despender no exercício valor superior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) em publicidade (escrita, falada, televisiva, internet), deve ser realizada licitação, dada a vedação de inexigibilidade, imposta pelo art. 25, II, in fine, da Lei Federal nº 8.666/93. Na hipótese da rádio comunitária não ser a única emissora captada pelos munícipes, a contratação é admissível mediante realização de sistema de credenciamento de todos os interessados. (TCE-SC, Prejulgado nº 1399) Ressalvados os casos especificados na legislação, a aquisição de peças e a contratação de serviços de manutenção em veículos e equipamentos rodoviários deve ser precedida de licitação, operacionalizadas conforme as características e peculiaridades de cada órgão/entidade, 7 observando-se a legislação. A contratação dos serviços de manutenção em veículos e equipamentos rodoviários pode se dar da seguinte forma: 1. através de diversas licitações, uma para cada necessidade (observando-se a modalidade adequada para o conjunto das licitações), incluindo-se ou não o fornecimento de peças; 2. através de licitação cujo contrato contemple o regime da empreitada por preço unitário, incluindo-se todos os serviços necessários, e utilizando-se da relação do preço homem/hora para a remuneração, com fornecimento de peças pelo órgão/entidade contratante; 3. através de licitação, conforme item anterior, com o fornecimento de peças pelo contratado, sem exclusividade, com prévia aprovação do órgão/entidade contratante do orçamento das peças a serem substituídas. A aquisição de peças pode ser operacionalizada: 1) juntamente com a contratação dos serviços, na forma do item anterior; 2) através de processo licitatório específico; 3) mediante a utilização do Sistema de Registro de Preços; 4) excepcionalmente, por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, alterado pela Lei Federal nº 9.648/98. (TCE-SC, Prejulgado nº 803) 4. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO 4.1. Conceito: Instrumento convocatório é o documento através do qual a Administração torna pública a realização de uma licitação, definindo o objeto licitado, os documentos a serem apresentados pelos interessados, quais os critérios para determinar o vencedor da disputa e todas as demais regras que lhe forem pertinentes. 4.2. Espécies Para a modalidade convite o instrumento convocatório é denominado "carta-convite"; para as demais modalidades é chamado "edital". 4.3. Conteúdo Todas as regras a respeito da licitação, destacando-se: 1. objeto 2. condições de habilitação 3. critérios de aceitabilidade das propostas 4. critérios de julgamento 5. Anexos: 9 projeto básico 9 projeto executivo 9 orçamento estimado em planilhas 8 9 minuta do contrato 4.3.1. Objeto Características essenciais Æ OK Características periféricas ou secundárias Æ justificativa em interesse público 4.3.1.1 Marcas Nos processos licitatórios, é vedado adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas da Administração, conforme disposto nos arts. 7º, § 5º e 15, § 7º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 19993. (TCU, Decisão 664/2001). Nos procedimentos licitatórios para aquisição de toner para impressoras ou outros produtos análogos, deve ser evitado – em homenagem aos princípios que regem as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições Resolução nº 05, de 05.01.1998 - a indicação de preferência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justificada no processo (TCU, Decisão1476/2002. Plenário). Ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei nº 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e obrigatória a licitação (TCU, Decisão 686/1997. Plenário). 9 4.4. Veículos de Divulgação do Edital ENTE FEDERATIVO VEÍCULOS DE DIVULGAÇÃO UNIÃO Diário Oficial da União, jornal de circulação estadual e, se houver, municipal ou regional. ESTADOS E DF Diário Oficial do Estado, jornal de circulação estadual e, se houver, municipal ou regional. MUNICÍPIOS Diário Oficial do Estado, jornal de circulação estadual e, se houver, municipal ou regional. 4.5. Prazo de Publicidade do edital PRAZO MODALIDADE 45 Dias - concurso - concorrência (empreitada integra ou julgada por fator técnico) 30 Dias - concorrência - tomada de preços (julgada por fator técnico) 15 Dias - tomada de preços - leilão 05 Dias Úteis - convite 4.6. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocotório RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. - O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 354977/SC. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Data: 18.11.2003) 4.7. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório e excesso de formalismo A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em universo mais amplo. O ordenamento jurídico regular da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, qualificação técnica, da capacidade econômica financeira e da regularidade fiscal (STJ, MS nº 5597) Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhesformais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter substancial (STJ, MS nº 5.361-DF) 10 4.8. Alteração no edital § 4º do artigo 21 da Lei nº 8.666/93: Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Deve ser promovida a reabertura dos prazos inicialmente previstos, nos casos de alterações no edital, conforme disposto no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93, com expressa justificativa quando o caso assim não requerer. (TCU, Decisão 444/2001. Plenário) 4.8.1 Impugnação ao edital PRAZO EFEITO Não Licitante Até 5 dias úteis antes da abertura A Administração deve responder em até 3 dias úteis Licitante Até o 2º dia útil antes da abertura Não há prazo para a resposta da Administração. O licitante não pode ser inabilitado ou desclassificado antes da resposta. Perguntas: 1) Quem é licitante e quem não é licitante? 2) Quem deve responder a impugnação? Inciso XVI do artigo 6º da Lei nº 8.666/93 - Comissão -comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. 3) A falta de impugnação opera decadência do direito de contestar o edital perante o Judiciário? Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário Inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito § 2º do artigo 41 da Lei nº 8.666/93 Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ROMS – Licitação – Princípio da vinculação ao instrumento convocatório – Desclassificação – Não observância do disposto no edital pela empresa recorrente – Decisão administrativa proferida sob o crivo da legalidade. 11 I - O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. II - Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu. III - Recurso desprovido". (ROMS 10.847/MA, rel. Min. Laurita Vaz, 2ª Turma, unânime, DJ 18.02.2002) A caducidade do direito à impugnação (ou pedido de esclarecimentos) de qualquer norma do Edital opera, apenas, perante a Administração, eis que o sistema de jurisdição única consignado na Constituição da República impede que se subtraia da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor medidas judiciais adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração. (STJ. MS no 5.755/DF. Rel. Min. Demócrito Reinaldo.) 5. HABILITAÇÃO 5.1. Conceito: É a fase da licitação pública em que a Administração verifica a aptidão dos licitantes para cumprirem o contrato. Na habilitação analisa-se a pessoa, o proponente, não a proposta. Demais disso, não há licitantes mais ou menos aptos. Ou o são, ou não o são 5.2.Princípios: Indisponibilidade do Interesse Público X Competitividade 5.3. Pode-se deixar de exigir um dos documentos previstos nos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93? § 1º do artigo 32 da Lei nº 8.666/93 A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. 5.4. Pode-se exigir no edital mais documentos do que os previstos nos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93? “(...) a Administração Pública, para fins de habilitação, deve se ater ao rol dos documentos constantes dos artigos 28 e 31, não sendo lícito exigir outro documento ali não elencado” (TCU, Decisão nº 523/97). 5.5. Habilitação Jurídica 9 Cédula de Identidade 9 Registro comercial, no caso de empresa individual; 12 9 Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; 9 Inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; 9 Decreto de autorização, quando se tratar de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando atividade assim exigir. 5.6. Regularidade Fiscal A Lei refere-se à regularidade e não-quitação. Quer dizer que créditos, cujas exigibilidades estejam suspensas, não são o bastante para comprometer a habilitação de licitantes. 5.6.1. Exigências legais: a) CPF ou CNPJ b) Inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal relativo à sede ou domicílio do licitante. c) Prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou da sede do licitante. d) Prova de regularidade do INSS e FGTS. 5.7. Qualificação Técnica 5.7.1. Exigências-Legais a) Registro ou inscrição na entidade profissional competente. Somente nos casos em que a execução do objeto contratado requerer profissional especialmente habilitado, cujo exercício dependa de referido registro ou inscrição (inciso I do artigo 30). Qualificação técnica. Entidade profissional competente. Visto de registro profissional por Conselho de outro Estado. Exigência aplicável somente ao vencedor da licitação (TCU, TC 011.423/96-0) b) Comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Trata-se do popular “atestado de vistoria”. (inciso III do artigo 30). d) Indicação das instalações e do aparelhamento para a execução do contrato (inciso II do artigo 30). Essas exigências devem ser atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada exigências de propriedade e de localização prévia (§ 6º do artigo 30). e) Em casos de licitação de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir metodologia de execução (§ 8º do artigo 30). Essa exigência é facultativa. 13 f) CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL, isto é, indicação do pessoal técnico adequado e disponível para a realização do objeto da licitação, bem como a qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos (inciso II do artigo 30). Para obras e serviços de engenharia, a capacitação técnico profissional consiste: “comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidadecompetente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos” (inciso I do § 1º do artigo 30) Perguntas: O profissional indicado deve fazer parte do quadro permanente da empresa ou basta que seja terceiro contratado por tempo determinado ou para atividade específica? O profissional indicado deve participar da execução do contrato? E, se ele sair da empresa, qual a conseqüência? g) CAPACITAÇÃO TÉCNICO OPERACIONAL - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (inciso II do artigo 30). Trata-se da capacitação da empresa, não dos profissionais que dela fazem parte. Há corrente que sustenta a ilicitude dessa exigência, especialmente em razão do veto ao inciso II do § 1º do artigo 30 e de restrições à competitividade Representação contra licitações realizadas pela INFRAERO – Qualificação técnica – Exigência de atestados vinculados à execução de obras anteriores – Diligência – Legalidade da exigência de comprovação de capacitação técnico-operacional que evidencie a aptidão indicada no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 – Jurisprudência do Tribunal – Impossibilidade da emissão de atestados, certidões ou declarações que não se refiram a experiências anteriores – Legalidade do procedimento – Conhecimento – Improcedência – Ciência ao interessado e ao presidente da INFRAERO – Arquivamento. (TCU, Decisão nº 285/2000, Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi). Não comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classes ‘l’ e ‘c’ em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente. O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’ revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe (Adilson Dallari). Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus (STJ, Resp. nº 172.232, Rel. Min. José Delgado) 14 “O art. 30 da Lei 8.666 de 1993, e seu inciso II dizem, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo aí evidente o abuso.” (TCU. Decisão 1288/2002. Plenário) “Não se deve exigir nas licitações número mínimo de atestados para comprovar aptidão técnica, exceto quando o estabelecimento de um número definido for justificado e expressamente considerado necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.” (Grifo acrescido. TCU, Decisão nº 444/2001. Plenário) Representação de equipe de auditoria. Obras da “Via Expressa Sul/SC”. Edital de licitação restritivo. Exigência de comprovação de habilitação técnica relativa à execução de serviços de pequena representatividade no conjunto do empreendimento. Justificativas incapazes de descaracterizar a ilegalidade do procedimento adotado. Procedência da representação. Determinação para que os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal não repassem recursos para o referido empreendimento (TCU, TC 004.912/2002-5). 5.8. Capacitação econômico-financeira 5.8.1. Exigências Legais: a) Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentadas na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 meses da data de apresentação da proposta (inciso I do artigo 31). Perguntas: A empresa que não completou um exercício financeiro como irá apresentar balanço do último exercício? O que acontece com ela? As empresas que optaram pelo SIMPLES não precisam apresentar balanço para efeito de licitação? Índices Contábeis Em razão do balanço, a Administração condiciona a habilitação do licitante à satisfação de certos índices contábeis fixados por ela no edital. De acordo com o § 1º do artigo 31, “as exigências de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade”. 15 O § 5º do artigo 31 prescreve: “A comprovação de boa situação da empresa será feita de forma objetiva, através de cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação”. O ponto fulcral de discussão nos autos recai sobre a infringência do artigo 31, §5º da Lei 8666/93, uma vez que o edital exigiu índices para comprovação da qualificação econômico- financeira da empresa – de liquidez igual ou superior a 2,50 e de endividamento superior a 0,75%, configurando-se abusivos e coibidores da livre participação no pleito. (...) A jurisprudência desta Corte sobre o tema é pacífica e condena quocientes de 1,5 para cima, a exemplo do decidido nos autos dos TCs 514/003/96, 517/003/96, 37211/026/96, 13571/026/98, 21649/026/98, 13677/026/98, dentre outros” (Acórdão TC 031546/026/99, 1ª Câmara, rel. Cons. EDGARD CAMARGO RODRIGUES, julg. 13.8.2002, publ. DOE 27.8.2002). b) Certidão negativa de falência (inciso II do artigo 31). Recorrendo à interpretação conforme a Constituição, advirta-se que a certidão é de falência decretada, não apenas de pedido de falência. c) Certidão negativa de concordata (inciso II do artigo 31), conquanto haja polêmica na doutrina. Veja-se, a propósito, que o § 2º do artigo 80 da mesma Lei nº 8.666/93 autoriza a manutenção de contrato com empresa concordatária. LICITAÇÃO. Empresa concordatária. Em princípio, as empresas sob regime de concordata preventiva não estão alijadas das competições licitatórias realizadas pelo Poder Público. Cada caso deve ser examinado, atendidas suas peculiaridades, inclusive das concordatárias licitantes, cabendo à administração pública decidir dentro de sua justa e prudente discrição, buscando sempre cercar-se das garantias que cad situação exija, para tanto, fazendo incluir nos editais e contratos resultantes cláusulas específicasasseguradoras e garantidoras da execução do objeto licitado (TCU. TC-015.759/85-7. Rel. Min. Luciano Brandão, 31.7.86. DOU 27.8.86, p. 12.858). d) Certidão negativa de execução patrimonial contra pessoa física (inciso II do artigo 31). Recorrendo à interpretação conforme a Constituição, a execução patrimonial certificada precisa revelar estado de insolvência civil ou incapacidade para assumir os ônus financeiros do contrato. Em tempo, o inciso IX do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 prescreve a rescisão de contrato celebrado com pessoa física em insolvência civil. e) Garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput do § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação (inciso III do artigo 31). Espécie de capacitação objetiva. Ou seja, quem não tem condições de oferecer garantia limitada a 1% do valor estimado do contrato, não tem condições financeiras de arcar com os ônus dele decorrentes. Trata-se de exigência facultativa, conforme o § 2º do artigo 31. f) Capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, nas compras para a entrega futura ou nas execuções de obras e serviços (§ 2º do artigo 31), que não poderá exceder a 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º do artigo 31). Trata-se de exigência facultativa. Deve-se atentar para as disposições contidas no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666, de 1993, com alterações, de forma a não exigir simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, 16 requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômica- financeira dos licitantes (TCU, Decisão nº 1521/2002. Plenário). g) Relação de compromissos assumidos pelo licitante que importe diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira (§ 4º do artigo 30). 5.9. Cumprimento do Inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal 9 Inciso XXXIII do artigo 7º da CF: Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. 9 Exigência introduzida pela Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999. 9 Decreto Federal nº 4.358/02 dispõe que os licitantes devem apenas declarar o cumprimento do inciso XXXIII do artigo 7º da CF. 5.11. Diligências § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93: “É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer da fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.” 5.12. Inabilitação de todos os licitantes § 3º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.” 6. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS 6.1. Conceito É a fase da licitação em que a Administração avalia as propostas apresentadas pelos licitantes, a fim de escolher a mais vantajosa ao interesse público, conforme os critérios objetivos estabelecidos no edital. 6.2. Condições de Aceitabilidade das Propostas Três aspectos: Æ Se as propostas atendem as especificações do edital com relação ao seu objeto (amostras) Æ Se as propostas atendem as demais formalidades previstas no edital (p. ex. prazo de validade) Æ Se as propostas apresentam preços compatíveis com o mercado. Quanto ao terceiro aspecto, devem ser desclassificadas: 17 Æ as propostas cujos preços forem excessivos, superiores ao praticado no mercado. Æ as propostas inexeqüíveis, cujos preços forem menores ou iguais ao custo de produção do bem a que se referem. PROPOSTA VALOR A 830.000,00 B 640.000,00 C 570.000,00 D 480.000,00 E 475.000,00 Valor Orçado = R$ 1.000.000,00 1º Passo ⇒ média aritmética das propostas acima de 50% do valor orçado ⇒ R$ 680.000,00 (se o valor orçado fosse menor que essa média = valor orçado) 2º Passo ⇒ inexeqüível proposta inferior a 70% desse valor = R$ 476.000,00 ⇒ E = inexeqüível ⇒ D = melhor proposta 6.3. Tipos de Licitação Æ Menor Preço Æ Maior lance ou oferta Æ Melhor Técnica Æ Técnica e Preço 6.4. Critério de desempate § 2º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 – sorteio em ato público. § 2º do artigo 3º prevê preferências, em caso de empate, a bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, produzidos no País, produzidos ou prestados por empresas brasileiras Æ EC nº 6/98. 7. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; 18 Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 8. RECURSO Cabe recurso hierárquico contra os seguintes atos: a) habilitação; b) julgamento; c) anulação ou revogação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato determinada pela Administração. Prazo: 5 dias úteis. Convite: 2 dias úteis. Art. 109, § 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. O recurso tem efeito suspensivo. Os demais licitantes devem ser comunicados sobre o recurso, podendo impugná-lo. Outros recursos: Art. 109, II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; Art. 109, III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. 19 Parte II Pregão Presencial 1. O QUE É O PREGÃO? 1.1. Uso comum da palavra pregão A palavra pregão provém do latim praiconium, do verbo praeconari, que significa apregoar, proclamar notícias. Segundo DE PLÁCIDO E SILVA, “designa as palavras ditas em alta voz, para que se anuncie ou se proclame alguma notícia ou se faça algum aviso”. Refere à proclamação de lances em alta voz nas hastas públicas. O vocábulo também é utilizado para designar o ato do oficial de justiça de anunciar a realização de audiência ou chamar partes e testemunhas em alta voz. Ainda é utilizado para designar as sessões das bolsas de valores, em que são negociadas ações abertamente, em público. 1.2. Conceito operacional de “pregão” Já em sentido técnico, utilizado neste estudo, pregão significa modalidade de licitação pública destinada a contratos de aquisição de bens ou de prestação de serviços, ambos considerados comuns, cujo julgamento das propostas antecedea fase de habilitação, admitindo que os licitantes de melhor classificação renovem as suas propostas oralmente. 9 modalidade de licitação pública 9 contratação de bens e serviços comuns 9 julgamento antecede a habilitação 9 propostas podem ser renovadas PREGÃO PRESENCIAL X PREGÃO ELETRÔNICO 2. BREVE RESENHA HISTÓRICA DO PREGÃO 9 anteprojeto para nova lei que disciplinasse a licitação pública e o contrato administrativo 9 § 5º do artigo 42 da Lei nº 8.666/93/ procedimentos para concurso público 9 Lei nº 9.472, de 16 de junho de 1997, aplicado exclusivamente no âmbito da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações). 20 9 Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000 Æ 2.182. 9 Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, alterado pelos Decretos nº 3.693, de 20 de dezembro de 2000, e nº 3.784, de 06 de abril de 2001. 9 Decreto nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000 (pregão eletrônico). 9 Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. 3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO 9 Relação entre a Lei nº 10.520/02 e a Lei nº 8.666/93 9 Relação entre as leis e os decretos 9 Da abrangência restrita do Decreto Federal nº 3.555/00 9 Da desnecessidade de decreto para que Estados, Distrito Federal e Municípios adotem o pregão presencial. 9 Da recepção dos decretos federais de nºs 3.555/00 e 3.697/00 pela Lei nº 10.520/02. 4. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS INFORMADORES DO PREGÃO 9 Princípio da isonomia 9 Princípio da eficiência e os sub-princípios da celeridade, finalidade, justo preço e seletividade 9 Princípio da legalidade 9 Princípio da vinculação ao edital 9 Princípio da moralidade 9 Princípio da publicidade 9 Princípio da competitividade 9 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 9 Princípio do Julgamento Objetivo 5. INCIDÊNCIA DO PREGÃO 5.1. A discricionariedade para a adoção do pregão Artigo 1º da Lei nº 10.520/02 Æ “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei”. ‘Caput’ do artigo 3º do Decreto Federal nº 3.555/00 prescreve Æ “Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de 21 licitação pública na modalidade pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente.” 5.2. Bem e serviço comum conceito indeterminado Æ § 1º do seu artigo 1º: “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. 5.3. A lista de bens e serviços comuns do Decreto Federal nº 3.555/00 TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA? 5.4. A incompatibilidade do pregão com licitações julgadas por critérios que envolvam fator técnico ‘Caput’ do artigo 46 da Lei nº 8.666/93 Æ “os critérios de julgamento de melhor técnica ou de técnica e preço devem ser utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.” Inciso X do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ “para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital”. 5.5. Pregão para obras e serviços de engenharia Artigo 5º do Decreto Federal nº 3.555/00 veda a utilização de pregão para obras e serviços de engenharia. O item 20 do Anexo II do mesmo Decreto Federal autoriza a utilização do pregão para a contratação de serviços de manutenção de bens imóveis. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO “Temos, então, numa mesma norma jurídica, o Decreto nº 3.555/00, dois dispositivos conflitantes, o Anexo I, art. 5º, que impede o uso do pregão para a aquisição de obras e serviços de engenharia, e o Anexo II, que autoriza serem licitados na modalidade pregão os serviços de manutenção de bens móveis e imóveis. Ensina a boa técnica de interpretação que, em normas do mesmo valor hierárquico, o específico deve prevalecer sobre o geral. Conseqüentemente, a proibição contida no art. 5º sucumbe diante da clara manifestação do Anexo II. Isto é, os serviços de manutenção de imóveis, mesmo sendo serviços de engenharia, podem ser licitados na modalidade pregão.” Decisão nº 674/2002. Plenário. Processo nº TC-015.199/2001-3. Representação. Relator: Ministro Iram Saraiva. Brasília, DF, 19 de junho de 2002. Diário Oficial da União de 08.07.02. 22 5.6. A incompatibilidade do pregão com locações imobiliárias e alienações Artigo 5º do Decreto Federal nº 3.555/00 Æ “A licitação na modalidade pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração”. 5.7. Da possibilidade de utilização do pregão para a aquisição de bens comuns com a entrega de bens usados como parte do pagamento TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - Representação. Processo nº 005.086/2002-4. Acórdão nº 277/2003. Relator: Ministro Adylson Mota. Brasília, 26.03.03. Diário Oficial da União de 07.04.03. 5.8. O pregão como solução para os problemas provocados pelo parcelamento indevido do contrato Exemplo / Sistemática Tradicional: Compra de Medicamentos – convite – Limite R$80.000,00 / exercício orçamentário Convite – gasta R$ 70.000,00 Em setembro – acaba o medicamento – precisa comprar mais R$ 30.000,00 Total do exercício - R$ 100.000,00 – ultrapassa o valor da modalidade – acusação de fracionamento indevido da licitação 5.9. Pregão para a licitação de bens e serviços de informática § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 Æ “Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação ‘técnica e preço’, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.” Item 2.5. do anexo II do Decreto Federal nº 3.555/00 arrola, entre os bens e serviços comuns que podem ser licitados por meio da modalidade pregão, microcomputador de mesa ou portátil (‘notebook’), monitor de vídeo e impressora. A propósito, é possível que haja outros bens e serviços de informática de natureza comum, não previstos no anexo II do Decreto Federal nº 3.555/00. Tais bens e serviços de informática, em princípio, a teor do § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, não devriam ser licitados através de pregão, salvo se houver decreto que o autorize. Decisão TCU “A alegação de que as compras de equipamentos de informática, por exigência do Decreto nº 1070/1994, devem ser obrigatoriamente precedidas de licitação do tipo ‘técnica e preço’ também não merece prosperar. Afinal, a Lei nº 10.520/2002, diploma mais recente e hierarquicamente superior àquele Decreto, revogou as disposições a ela contrárias nele contidas. Assim, foi revogado o artigo desse Decreto que exigia o tipo ‘técnica e preço’ para toda e qualquer licitação 23 para contratação de ‘bens e serviços de informática’. Ressalte-se que, até o advento da Lei nº 10.520/2002, a aquisição de equipamentos de informática, ressalvadas as exceções, devia ser precedida de licitação do tipo ‘técnica e preço’, em razão do art. 45,§ 4º, da própria Lei nº 8.666/93, in verbis Considerando que a Lei nº 10.520/2002 possibilitou a aquisição de equipamentos de informática precedida de licitação na modalidade pregão, surge outra questão: o uso do pregão, nos casos em que ele seja admissível, é facultativo ou obrigatório? Entendo que, nessa hipótese, a decisão pelo emprego ou não do pregão, em substituição a alguma modalidade prevista na Lei nº 8.666/1993, está inserida no âmbito da competência discricionária do administrador, devendo, sempre, ser devidamente motivada. Por outro lado, com fulcro no art. 45, § 4º, da Lei de Licitações, considero que, caso o administrador opte por uma das modalidades ‘clássicas’ definidas nessa Lei para a compra de bens de informática, deverá ser observado o tipo ‘técnica e preço’. “Concluindo, saliento que, ao perquirir se um determinado bem pode ser adquirido por intermédio de um pregão, o agente público deve avaliar se os padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos no edital e se as especificações estabelecidas são usuais no mercado. Aduzo que o objeto da licitação deve se prestar a uma competição unicamente baseada nos preços propostos pelos concorrentes, pois não haverá apreciação de propostas técnicas. Caso essas condições sejam atendidas, o pregão poderá ser utilizado. No presente caso, por entender que esses requisitos foram contemplados, considero adequada a utilização do pregão para a aquisição dos bens de que ora se cuida.” (TCU, Acórdão 313, Plenário. Rel. Benjamin Zymler) 6. AGENTES ADMINISTRATIVOS ENVOLVIDOS NO PREGÃO Lei nº 8.666/93 Pregão Autoridade competente Autoridade competente Comissão de Licitação Pregoeiro _________________ Equipe de apoio 7. FASE INTERNA DO PREGÃO 1º PASSO Æ Requisição e termo de referência Inciso II do artigo 8º do Decreto Federal Æ “o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimentos e o prazo de execução.” 24 2º PASSO Æ Abertura do processo de licitação e justificativa da autoridade competente sobre a necessidade da contratação Artigo 8º da Lei nº 10.520/02 Æ“os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do regulamento previsto no art 2º.” Inciso I do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 Æ a autoridade competente justifique a necessidade da contratação 3º PASSO Æ Descrição do objeto Inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 Æ “a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.” 4º PASSO Æ Definição dos requisitos de habilitação Parte final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal Æ “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Inciso I do § 1º da Lei nº 8.666/93 Æ “É vedado aos agentes públicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Art. 27 / § 1º do art. 32, ambos da Lei nº 8.666/93 Inciso XIII do artigo 4º da Lei nº 10.520 Habilitação jurídica – art. 28 Habilitação jurídica – conforme o edital Regularidade fiscal – art. 29 Regularidade Fiscal – regularidade Fazenda Nacional, Seguridade Social, FGTS, Fazendas Estaduais e Municipais Capacitação técnica – art. 30 Capacitação técnica – conforme o edital Qualificação econômico- financeira – art. 31 Qualificação econômico-financeira – conforme o edital Cumprimento do inciso XXXI do artigo 7º da CF ________________________ 9 Inconstitucionalidades do inciso V do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/00 / inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal 9 Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/00 / SICAF 25 5º PASSO - Definição dos critérios de aceitabilidade das propostas a) conformidade da proposta com o objeto definido no edital e com as formalidades nele previstas; b) aceitabilidade do preço quanto ao valor máximo; e c) aceitabilidade do preço quanto ao valor mínimo. 6º PASSO - Definição das sanções por inadimplemento Artigo 7º Æ “Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.” 7º PASSO Æ Minuta do futuro contrato Inciso I do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 impõe à autoridade competente, já na fase interna da licitação, junto com a elaboração do edital, definir as cláusulas do futuro contrato, com disposição expressa a respeito dos prazos para o fornecimento de bens ou para a prestação de serviços, o que, aliás, é cláusula contratual obrigatória (inciso IV do artigo 55 da Lei nº 8.666/93). 8º PASSO Æ Justificativa das definições constantes do edital Inciso III do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 Æ “dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados (...)” As definições referidas no inciso I do mesmo artigo envolvem definição do objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do futuro contrato. 9º PASSO Æ Definição do prazo de validade das propostas Artigo 6º da Lei nº 10.520/02 Æ “o prazo de validade das propostas no pregão deve ser de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.” 10º PASSO Æ Orçamento e previsão dos recursos orçamentários Inciso III do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 prescreve que dos autos do procedimento relativo à fase preparatória do pregão deve constar orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens e serviços a serem licitados Alínea “a” do inciso III do artigo 8º do Decreto Federal nº 3.555/00 determina à autoridade competente a definição do “objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma 26 clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado.” 11º PASSO Æ Cumprimento dos incisos I e II do caput do artigo 16 da Lei Complementar nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal Incisos I e II do caput do artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal Æ “a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II – declaraçãodo ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias”. Inciso I do § 4º do mesmo artigo 16 prescreve que “as normas do caput constituem condição prévia para: I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras”. 12º PASSO Æ Designação do pregoeiro e da equipe de apoio O inciso IV do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 atribui à autoridade competente a função de designar, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio. A equipe de apoio, segundo o § 1º do mesmo artigo 3º, deve ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. 13º PASSO Æ Parecer da Assessoria Jurídica O parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, cuja aplicação é subsidiária, assinala que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.” 14º PASSO Æ Assinatura do Edital 8. PUBLICIDADE DO EDITAL 8.1. Veículos de Divulgação ARTIGO 21 DA LEI Nº 8.666/93 Æ I) no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II) no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; 27 III) em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.” INCISO I DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 10.520/02 Æ “a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso no diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º” INCISO I DO ARTIGO 11 DO DECRETO FEDERAL nº 3.555/00 Æ a) até R$ 160.000,00, a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União e internet; b) acima de R$ 160.000,00 e até R$650.000,00, a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, Internet e jornal de grande circulação local; c) e, acima de R$ 650.000,00, a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, internet e jornal de grande circulação regional ou nacional. Além disso, o Decreto Federal dispõe que, em se tratando de órgão ou integrante do Sistema de Serviços Gerais – SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível no ‘site’ www.comprasnet.gov.br, independente do valor estimado. 8.2. Prazo de publicidade dos avisos de editais O prazo entre a publicidade do edital e a data da apresentação das propostas é de, no mínimo, 8 (oito) dias úteis (inciso V do artigo 4º da Lei nº 10.520 e inciso III do artigo 11 do Decreto Federal nº 3.555/00). 8.3. Alterações no edital A Lei nº 10.520/02 não prevê qualquer dispositivo acerca de regras sobre alterações no edital. § 4º do seu artigo 21 da Lei nº 8.666/93 Æ “Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” 9. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL 9.1. Aplicação subsidiária da sistemática de impugnação ao edital da Lei nº 8.666/93 A Lei nº 10.520/02 não trata, em nenhum dispositivo, da impugnação ao edital. Sem embargo, não é por isso que seja lícito afirmar não ser permitido impugnar o edital de licitação sob a modalidade pregão. Nesses casos, em que a Lei nº 10.520/02 é omissa, deve-se aplicar subsidiariamente a Lei nº 8.666/93. 28 O § 1º do artigo 41 da Lei nº 8.666/93 dispõe que os não licitantes podem impugnar o edital em até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes, devendo a Administração manifestar-se em até 3 (três) dias úteis. Já os licitantes, desta vez com arrimo no § 2º do mesmo artigo, devem impugnar o edital até o segundo dia útil que anteceder a abertura das propostas, sem que a Administração tenha prazo para se manifestar. 9.2. A sistemática de impugnação ao edital disposta no Decreto Federal nº 3.555/00 O artigo 12 do Decreto Federal nº 3.555/00 preceitua que qualquer pessoa pode solicitar esclarecimentos, providências e impugnar o edital do pregão, desde que isso se faça em até dois dias úteis da data fixada para o recebimento das propostas. Veja-se o seguinte exemplo: se a sessão está marcada para quarta-feira, às 10:00 horas, é possível ofertar a impugnação até o último minuto do expediente da segunda-feira. Cabe ressaltar, também, que, para a sistemática do Decreto Federal nº 3.555/00, não há distinção entre licitante e não licitante, pois ambos devem realizar suas impugnações no mesmo prazo. Além disso, o § 1º do artigo 12 do Decreto assinala que cabe ao pregoeiro decidir sobre a impugnação no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. O § 2º do artigo 12 do Decreto Federal nº 3.555/00 propugna que, acolhida petição contra o ato convocatório, seja designada nova data para a realização do certame. 10. ATOS PREPARATÓRIOS AO JULGAMENTO 10.1. Credenciamento dos licitantes Na data e no horário marcado, os participantes devem identificar-se, e os seus representantes comprovar a existência de poderes para a formulação das propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame (inciso VI do artigo 4º da Lei nº 10.520 e inciso IV do artigo 11 do Decreto nº 3.555/00). Essa comprovação é denominada de credenciamento e deve ser levada a cabo com a apresentação do contrato social ou documento constitutivo do licitante, acompanhado de procuração ou carta de preposição e documento de identificação do representante (original ou fotocópia autenticada). 10.2. Declaração dos licitantes de cumprirem plenamente os requisitos de habilitação Inciso VII do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ “aberta a sessão, os interessados ou os seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação(...)”. 10.3. Análise preliminar da aceitabilidade das propostas Antes de proceder ao julgamento das propostas, o pregoeiro deve avaliar se elas são aceitáveis, de acordo com os critérios enfeixados no edital. Nesse talante, o pregoeiro deve avaliar três aspectos: 29 a) se o objeto ofertado é compatível com o objeto descrito no edital e com as formalidades dele; b) se o preço vai acima do valor de mercado, isto é, se é excessivo; c) se o preço vai abaixo do valor de mercado, isto é, se é inexeqüível. 10.4. Amostras dos produtos dos licitantes Em princípio, a exigência de amostras é incompatível com a modalidade pregão, que deve ser célere, ultimada numa única sessão, sem interrupções. Ademais, a modalidade é destinada à contratação de bens e serviços comuns, que, supõe-se, não demandam análise tão detalhada, a ponto de exigir amostras. 10.5. Diligências Valioso sublinhar que, por força do §3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93, aplicado ao pregão de maneira subsidiária, a autoridade competente ou o pregoeiro, em qualquer momento da licitação, pode promover diligência, destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. 11. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS Inciso VIII do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ “no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.” Licitante Preço Licitante “A” R$ 100.000,00 Licitante “B” R$ 105.000,00 Licitante “C” R$ 108.000,00 Licitante “D” R$ 112.000,00 Licitante “E” R$ 115.000,00 Inciso IX do artigo 4º da Lei nº 10.520 Æ “não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.” Licitante Preço Licitante “A” R$ 100.000,00 Licitante “B” R$ 115.000,00 Licitante “C” R$ 118.000,00 30 Licitante “D” R$ 122.000,00 Licitante “E” R$ 125.000,00 Inciso XI do artigo 12 do Decreto Federal nº 3.555/00 prescreve o seguinte: “caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação.” 11.7. Lances orais A Lei nº 10.520/02 prescreve apenas, nos incisos VIII e IX do artigo 4º, que os lances verbais devem ser sucessivos. Isso significa que os lances devem ser feitos de modo contínuo, um depois do outro. Inciso VIII do artigo 11 do Decreto Federal nº 3.555/00 Æ os lances verbais devem ser apresentados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes. Inciso IX do artigo 11 do Decreto Federal nº 3.555/00 Æ “o pregoeiro convidará individualmente os licitantes classificados, de forma seqüencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor.” Poderes do pregoeiro: 9 definir parâmetros ou percentagens sobre os quais os lances verbais devem ser reduzidos 9 estabelecer o tempo para o oferecimento dos lances verbais 9 permitir a comunicação dos representantes dos licitantes com terceiros não presentes à sessão através de aparelhos de telefone celular e outros. DETERMINAÇÃO DO VENCEDOR Inciso X do artigo 11 do Decreto Federal nº 3.555/00, “a desistência em apresentar lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará a exclusão do licitante da etapa de lances verbais e na manutenção do último preço apresentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas.” 12. ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS Inciso XI do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; Inciso XVI do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ “Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.” 31 13. HABILITAÇÃO A inversão das fases da licitação Destarte, na modalidade pregão, após o julgamento das propostas e a análise da aceitabilidade delas, passa-se à fase de habilitação. Nela, num primeiro momento, o pregoeiro abre apenas o envelope do autor da melhor proposta, desde que tenha sido reputada aceitável (inciso XII do artigo 4º da Lei nº 10.520 e inciso XIII do artigo 11 do Decreto nº 3.555/00). Se o licitante desatende as condições da habilitação, o pregoeiro deve abrir o envelope do autor da proposta subseqüente, na ordem de classificação, e, assim, sucessivamente, até que apure alguém que as atenda, isto é, que esteja devidamente habilitado (inciso XVI do artigo 4º da Lei nº 10.520 e inciso XV do artigo 11 do Decreto nº 3.555/00). XII do artigo 4º da Lei nº 10.520/02, “encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital.” Inciso XV do artigo 4º da Lei nº 10.520/02, “verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.” Conseqüências da Inabilitação Inciso XVI do mesmo artigo 4º, “se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.” Inciso XVII do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 Æ “o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor.” Conseqüências da inabilitação de todos os licitantes participantes dos lances verbais A primeira suposta alternativa é verificar as condições de habilitação dos demais licitantes – que não ofereceram lances verbais - e de aceitabilidade de suas propostas, em ordem sucessiva, conforme o preço ofertado, determinando-se o vencedor. Nestes termos, nem sequer se confere ao vencedor da licitação oportunidade de oferecer lances verbais, desnaturando os propósitos do procedimento erigido na modalidade pregão. A segunda suposta alternativa consiste em considerar a proposta apresentada com o menor preço, entre aquelas oferecidas pelos licitantes não convocados a oferecerem lances verbais, e, a partir dela, se verificar quais as demais propostas não ultrapassam 10% (dez por cento) de seu valor ou as três melhores propostas, sucessivamente, e convocar todos estes proponentes a fazerem lances verbais, repetindo-se para eles, a partir daí, todo o procedimento. A terceira suposta opção envolve a aplicação do § 3º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93 aos licitantes inabilitados ou aos que tiveram suas propostas desclassificadas, conferindo a eles o prazo de 8 (oito) dias úteis para escoimarem os vícios apresentados. Caso não o façam, só restaria realizar novo certame. 32 14. RECURSOS ADMINISTRATIVOS LEI nº 8.666/93 Inciso I do artigo 109 da Lei nº 8.666/93 autoriza a interposição de recursos, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas. Nas licitações regidas pela modalidade convite, o prazo para a interposição dos respectivos recursos é de 2 (dois) dias úteis (§ 6º do mesmo artigo 109). Ademais, consoante o § 1º do artigo 109 da Lei nº 8.666/93, a intimação das decisões sobre habilitação e julgamento, a partir das quais se contam os prazos de 5 (cinco) dias úteis, dá-se através de publicação na imprensa oficial, salvo se os prepostos de todos os participantes da licitação estiverem presentes na sessão em que for tomada a decisão, quando poderão ser comunicados diretamente. Os recursos interpostos têm efeito suspensivo, isto é, obstam que seja dada continuidade à licitação até que sejam decididos (§ 2º do mesmo artigo 109). Interpostos, os recursos devem ser comunicados aos demais licitantes, que podem impugná-los também no prazo de 5 (cinco) dias úteis (§ 3º do mesmo artigo 109). No caso de licitação regida pela
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