1 - Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade

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TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INSTAGRAM.COM/DIREITOCOMISABELLA - ISABELLA FLORENZANO 
 
A supremacia da Constituição impõe a 
compatibilidade vertical das normas do 
ordenamento jurídico, fiscalizada por órgãos 
encarregados de impedir a criação ou manutenção 
de atos normativos em desacordo como seu 
fundamento de validade. 
A locução “controle de constitucionalidade” deve 
ser entendida como uma verificação de 
compatibilidade, de adequação entre normas: as 
leis (e os demais atos normativos) e a Constituição. 
 
Natureza da norma 
inconstitucional 
Há três posicionamentos sobre o tema. 
 Atos inexistentes: Parte do 
pressuposto de que uma norma só existe, em 
termos jurídicos, quando pertence a um 
ordenamento jurídico vigente, ou seja, quando é 
reconhecida pelos órgãos primários ou quando a 
sua edição está autorizada por outra norma 
pertencente ao sistema. As normas 
inconstitucionais, por não reunirem tais condições, 
devem ser consideradas assim. 
 Ato anulável: Considera o ato válido e 
eficaz enquanto não houver a decretação de 
inconstitucionalidade pelo tribunal constitucional. A 
decisão judicial tem natureza constitutiva por 
anular a norma, não apenas de declarar a nulidade 
preexistente. 
“No fim das contas, é sempre uma autoridade pública que 
deve declarar de forma autentica se as condições 
mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um 
poderia se dispensar de obedecer as leis, alegando 
simplesmente que não são leis.” Hans Kelsen (2007) 
 Ato nulo: A inconstitucionalidade é vício 
insanável capaz de fulminar a norma desde a sua 
origem, tendo a decisão judicial natureza 
declaratória. A teoria da nulidade é acolhida pelo 
STF. 
Tipologia da 
Inconstitucionalidade 
Caso haja antagonismo e contrariedade do ato 
normativo inferior e a Constituição, incidirá a 
inconstitucionalidade, que pode ser classificada 
como: 
Quanto a norma 
constitucional violada 
 Formal: também intitulada como 
nomodinâmica. Ocorre quando o vício que afeta o 
ato inconstitucional decorre da inobservância de 
algum rito do processo legislativo 
constitucionalmente fixado ou da incompetência do 
órgão que o editou. Subdivide-se em: 
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 Formal propriamente dita: procede da 
violação de norma constitucional referente ao 
processo legislativo. Pode ser subjetiva, no caso 
de leis e atos emanados de autoridades 
incompetentes; ou, objetiva, quando leis ou atos 
normativos são elaborados em desacordo com as 
regras procedimentais. 
 Formal orgânica: resulta da violação de 
norma constitucional definidora do órgão 
competente para tratar da matéria. 
 Formal por violação a pressupostos 
objetivos: decorre da inobservância de 
requisitos constitucionalmente previstos para 
elaboração de determinados atos normativos 
como, por exemplo, a relevância e urgência 
exigidas para edição de medidas provisórias. 
 Material: também intitulada como 
nomoestática. Ocorre quando o conteúdo de leis 
ou atos normativos contraria normas 
constitucionais de fundo, como as definidoras de 
direitos ou deveres. Tal incompatibilidade afronta 
o principio da unidade do ordenamento jurídico. 
 
Quanto a extensao 
 Total: atinge a lei, o ato normativo ou o 
dispositivo em sua integralidade, não restando 
partes válidas a serem aplicadas. 
 Parcial: ocorre quando os poderes 
públicos deixam de adotar medidas 
suficientemente adequadas para tornar efetiva 
as normas constitucionais (omissão parcial) ou 
quando apenas parte da lei ou do dispositivo legal 
afronta a constituição. 
 
Quanto ao momento 
 Originária: quando o surgimento da 
norma inconstitucional é posterior à Constituição. 
Nessa hipótese, a norma infraconstitucional 
possui um vicio de origem, independente do 
momento a partir do qual a declaração de 
inconstitucionalidade começa a produzir efeitos. 
Imaginemos que o parâmetro seja uma norma 
constitucional originária, promulgada e publicada no 
dia 05/10/1988. Se compararmos à Constituição 
uma lei editada em 2007, por exemplo, e 
detectarmos a sua incompatibilidade, é possível 
concluir pela sua inconstitucionalidade originária. 
“A teoria da inconstitucionalidade supõe, sempre e 
necessariamente, que a legislação sobre cuja 
constitucionalidade se questiona, seja posterior à 
Constituição. Porque tudo estará em saber se o 
legislador ordinário agiu dentro de sua esfera de 
competência ou fora dela, se era competente ou 
incompetente para editar a lei que tenha editado.” 
ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossad, DJ de 21/11/1997. 
 Superveniente: a existência da norma-
objeto é anterior à norma de referencia e, 
embora originariamente constitucional, torna-se 
incompatível com o novo parâmetro. 
No Brasil não se reconhece. Essa hipótese é 
tratada como um problema de direito 
intertemporal, concluindo que a incompatibilidade 
superveniente não gera inconstitucionalidade, mas 
sim a ocorrência de não recepção (ou revogação). 
Uma lei não se torna inconstitucional, nasce assim. 
“O vicio de inconstitucionalidade é congênito à lei e 
há de ser apurado em face da Constituição vigente 
ao tempo de sua elaboração. Lei anterior ão pode 
ser inconstitucional em relação à Constituição 
superveniente, nem o legislador poderia infringir a 
Constituição futura. A Constituição sobrevinda não 
torna inconstitucional leis anteriores com ela 
conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, 
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a Constituição não deixa de produzir efeitos 
revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por 
ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, 
leis ordinárias. A Lei Maior valeria menos que a 
ordinária.” ADI 521-DF Min. Paulo Brossard. 
 
Quanto ao tipo de conduta 
ofensiva 
 Por Ação: Pressupõe, por parte do 
Estado, de uma conduta positiva que não se 
compatibiliza com os preceitos constitucionais. 
Assim, os Poderes Públicos agem ou editam 
normas em descompasso com o texto 
constitucional, o que fulmina o comportamento ou 
as normas editadas com o vício da 
inconstitucionalidade. 
 Por omissão: quando o comportamento 
inconstitucional deriva do silêncio, da inércia. 
Ocorre quando a letargia dos Poderes Públicos 
impede a efetivação de uma norma constitucional 
que, para produzir efeitos com plenitude, depende 
de uma atuação estatal. 
Sendo assim, se não são adotadas, ou são 
adotadas de modo insuficiente, medidas legislativas 
ou executivas imprescindíveis à regulamentação 
da Lei Maior, estaremos diante do 
descumprimento da obrigação constitucional de 
agir. 
A omissão se subdivide em: 
 total: ou absoluta. Quando não há 
nenhum resquício de regulamentação. A inercia é 
integral. 
 Parcial: Quando há atuação estatal, mas 
essa é insuficiente. 
 
Quanto ao prisma de 
apuracao 
 direta: imediata ou antecedente. Resulta 
da violação frontal à Constituição, ante a 
inexistência de ato normativo situado entre a 
norma-objeto e o parâmetro ofendido. 
 Indireta: ou mediata. Ocorre quando da 
presença da norma interposta entre o objeto e o 
dispositivo constitucional. Se divide em duas 
subespécies: 
 consequente: quando o vício de uma 
norma atinge outra dependente dela, como no 
caso de regulamentadores de leis inconstitucionais. 
 Reflexa: ou por via oblíqua. Quando resulta 
da violação a normas infraconstitucionais 
interpostas, como no caso de decretos ilegais. 
Dessa espécie os decretos violadores de leis 
regulamentadas, os quais devem ser considerados 
ilegais e, apenas indiretamente, inconstitucionais. 
Formas de controle de 
constitucionalidade 
O controlede constitucionalidade das leis e atos 
normativos se realiza de variadas formas, por 
órgãos diversos e em momentos distintos. As 
classificações visam facilitar a compreensão de 
quando, como, por que e por quem o controle pode 
ser exercido. 
Quanto ao momento 
O marco distintivo entre as duas modalidades deve 
ser a data da publicação da lei ou ato normativo, 
quando o processo legislativo é definitivamente 
concluído. 
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 Controle preventivo: tem como 
objeto leis ou atos normativos em formação. É 
sempre anterior à promulgação da norma, visando 
impedir que ela ingresse no ordenamento jurídico 
e, com isso, passe a fruir da presunção (relativa) 
de ser constitucional. 
No âmbito do Poder Legislativo, é exercido, em 
regra, pelas comissões de constituição e justiça, 
sem prejuízo de seu exercício pelo plenário das 
respectivas casas. 
No âmbito parlamentar também ocorre no 
caso de delegação atípica, quando o Congresso 
Nacional pode apreciar o projeto de lei delegada 
elaborada pelo Presidente da República. 
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas 
pelo Presidente da República, que deverá 
solicitar a delegação ao Congresso Nacional. (...) 
§3º Se a resolução determinar a apreciação 
do projeto pelo Congresso Nacional, este a 
fará em votação única, vedada qualquer 
emenda. 
O Chefe do Poder Executivo pode exercer o 
controle, de forma preventiva, opondo o veto 
jurídico a projeto de lei considerado 
inconstitucional. 
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a 
votação enviará o projeto de lei ao Presidente 
da República, que, aquiescendo, o sancionará. 
§1º Se o Presidente da República considerar o 
projeto, no todo ou em parte, inconstitucional 
ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á 
total ou parcialmente, no prazo de quinze dias 
úteis, contados da data do recebimento, e 
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, 
ao Presidente do Senado Federal os motivos do 
veto. 
O exercício pelo Poder Judiciário ocorre apenas 
excepcionalmente, nos casos de impetração de 
mandado de segurança por parlamentar quando 
violadas as regras do processo legislativo. 
Somente são admitidas como parâmetro 
normas referentes ao processo legislativo 
previsto na Constituição, não podendo ser 
invocadas para tal fim as constantes apenas de 
regimentos internos. O controle preventivo não 
inviabiliza posterior controle repressivo. 
 Controle repressivo: ou típico. Tem 
por objeto leis e atos normativos já promulgados, 
editados e publicados. 
Pode ser exercido pelo Poder Legislativo em 
diversas situações, como: 
I. O Congresso Nacional pode sustar atos do 
Presidente da República que exorbitem os limites 
da delegação legislativa ou do poder regulamentar. 
Art. 49. É da competência exclusiva do 
Congresso Nacional: (...) 
V - sustar os atos normativos do Poder 
Executivo que exorbitem do poder 
regulamentar ou dos limites de delegação 
legislativa; 
II. Pode rejeitar medidas provisórias por ausência 
dos requisitos objetivos de relevância e urgência, 
por terem conteúdo incompatível com a 
Constituição ou por ela vedado, ou, ainda, por 
terem sido reeditadas na mesma sessão legislativa 
em que foram rejeitadas ou que tenham perdido 
sua eficácia por decurso de prazo. 
III. O Tribunal de Contas pode apreciar a 
constitucionalidade de leis e atos do Poder Público 
no exercício de suas atribuições. (Súmula 
347/STF) 
O Chefe do Executivo pode negar cumprimento 
a leis e atos normativos considerados 
inconstitucionais. Para legitimar a negativa, de 
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moto a evitar eventuais responsabilizações, deve 
justifica-la por escrito e dar publicidade ao ato. 
Deve também ajuizar ação cabível a fim de 
impugnar o ato combatido. 
Declarada a constitucionalidade da lei, a 
negativa de cumprimento não pode persistir, sob 
pena de caracterizar hipótese de intervenção. 
O protagonista no controle repressivo é o 
Poder Judiciário. A competência para exercer o 
controle concentrado é reservada, quando o 
parâmetro violado for a CF, ao STF e, quando for 
norma de constituição estadual, aos tribunais de 
justiça. O controle difuso pode ser exercido por 
qualquer juiz ou tribunal, inclusive de oficio, dentro 
de suas respectivas competências. 
 
 Quanto a natureza do orgao 
 Controle político: é realizado por 
órgãos sem poder jurisdicional, como o Poder 
Legislativo, Executivo ou mesmo um órgão especial 
constitutivo para esse fim e que não faz parte da 
estrutura de nenhum dos três poderes. 
 Controle jurisdicional: é exercido 
por órgãos do Poder Judiciário e a primazia para 
exercer o controle é conferida a juízes e tribunais. 
É o adotado no Brasil! 
 Controle misto: os dois sistemas são 
adotados, a depender do tipo de lei ou ato 
normativo. No caso da Suíça, as leis locais são 
submetidas ao controle jurisdicional e as leis 
nacionais ao controle politico realizado pela 
Assembleia Nacional. 
Realizados pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário e 
possuidores de poderes jurisdicionais: 
 Controle judicial-preventivo: 
excepcional e somente autorizado para tutelar os 
direitos dos parlamentares ao devido processo 
legislativo. 
 Controle judicial-repressivo: 
verificação pelo Judiciário das leis com tramitação 
procedimental devidamente concluída. 
Realizado por órgãos não integrantes do Poder Judiciário 
e desprovidos de poderes jurisdicionais: 
 Controle Político Repressivo: 
 Poder executivo: prorrogativa de 
descumprir uma lei, no âmbito da sua 
administração, ao argumento de que ela é 
inconstitucional. 
 Poder legislativo: possibilidade de o 
Congresso Nacional sustar os atos 
normativos do Poder Executivo quando 
este extrapolar os limites da delegação 
legislativa. 
Rejeição da MP ao argumento de que ela é 
inconstitucional. 
Súmula 347, STF. Autoriza o Tribunal de 
Contas a apreciar a constitucionalidade das 
leis e dos atos do Poder Público. 
 Controle Político Preventivo: 
 Poder executivo: veto jurídico. 
 Poder legislativo: atuação das 
comissões de Constituição e Justiça. 
 
 
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Quanto a finalidade 
 Controle concreto: quando a 
constitucionalidade da norma é arguida de modo 
incidental, no curso de uma demanda que possui 
como intuito principal solucionar uma controvérsia 
envolvendo direitos subjetivos. O objetivo central 
do processo é a defesa do direito ou interesse 
subjetivo da parte. Todavia, essa tutela só se 
efetiva após que a questão de constitucionalidade 
é decidida. 
A discussão envolvendo a constitucionalidade da 
norma não é a questão principal da ação, mas uma 
questão prejudicial. A verificação da 
constitucionalidade é um antecedente lógico, 
temporal e incidental para a formação do juízo de 
convicção acerca da controvérsia. 
 
Exemplo um indivíduo ingressa com ação requerendo o 
não cumprimento da obrigação X, estipulada pela lei A e, 
como fundamento para pedido, sustente ser a lei A 
inconstitucional. 
Antes mesmo do magistrado decidir o cumprimento da 
obrigação, deve avaliar a constitucionalidade da lei, afinal, 
se ela for inconstitucional, o individuo estará desobrigado 
de cumpri-la. No entanto, se for constitucional, o individuo 
se sujeita à obrigação por ela firmada. 
 Controle Abstrato: quando o 
controle é instaurado com a finalidade de 
promover a defesa objetiva da Constituição, 
verificando-se a constitucionalidade do ato em 
tese, desvinculada de qualquer ocorrência fática. 
Mesmo nestaespécie de controle o que se 
aprecia não é a simples compatibilidade entre 
dispositivos da lei com a Constituição, pois mesmo 
quando a inconstitucionalidade é apreciada em 
tese, a analise envolve três elementos (lei, 
problema e Constituição) e não apenas a lei e a 
Constituição. 
 
Quanto a competencia 
O controle de acordo com o órgão jurisdicional 
competente pode ser difuso ou concentrado. No 
Brasil se adota o controle jurisdicional misto ou 
combinado, passível de ser exercido em ambas as 
vias. 
 Controle difuso: originado nos 
Estados Unidos, no leading case Marbury v. 
Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803, é 
realizado por qualquer juiz, ainda que não vitalício, 
ou Tribunal. No Brasil, vem sendo consagrado 
desde a primeira Constituição Republicana (1891). 
 Controle concentrado: ou 
reservado. É atribuído exclusivamente a 
determinado tribunal. Foi idealizado por Hans 
Kelsen e consagrado pela Constituição da Áustria 
(1920). 
No Brasil, o primeiro instrumento de controle 
concentrado foi a representação interventiva, na 
Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei 
12.562/11, referida ação de controle 
concentrado-concreto é uma exceção na 
sistemática brasileira que, em regra, consagra 
mecanismos de controle concentrado-abstrato ou 
de controle difuso-concreto. 
O controle concentrado-abstrato surgiu com a 
EC 16/65, responsável por introduzir a 
representação de inconstitucionalidade no sistema 
jurídico pátrio. 
O controle concentrado no Brasil realiza-se, na 
quase totalidade dos casos, de modo abstrato, 
enquanto o controle difuso é sempre realizado de 
forma incidental, e normalmente a partir de um 
caso concreto. 
Doutrinas utilizadas: Manual de Direito Constitucional – Nathalia 
Masson e Curso de Direito Constitucional – Marcelo Novelino.