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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Ricardo Alexandre Direito Tributário Aula 01 ROTEIRO DE AULA 1. Atividade financeira do Estado I - O art. 3º da Constituição Federal lista os objetivos da República Federativa do Brasil que poderiam ser sintetizados como a busca do “bem comum”. No entanto, a concepção de “bem comum” varia no tempo e no espaço e está intimamente ligada à ideologia adotada. A Assembleia Nacional Constituinte brasileira adotou o sistema capitalista, com temperamentos, ao adotar, por exemplo, a livre iniciativa e a garantia dos valores sociais do trabalho. Dentro desse contexto, a Constituição brasileira listou objetivos e diversas outras regras de direitos sociais, os quais devem ser garantidos pelo Estado. E todos esses direitos acabam tendo algum custo para o Estado, mesmo que pensássemos somente sob o ponto de vista liberal. Portanto, é imprescindível que o Estado arrecade recursos para gastá-los posteriormente. Em suma, a atividade financeira do Estado é uma atividade-meio para que se chegue à consecução dos fins estatais. Dentro desse cotexto, há a notória necessidade de arrecadação (receitas). II - O Direito Financeiro classifica as receitas públicas em: 2 www.g7juridico.com.br • Originárias: originam-se do próprio patrimônio estatal (regime de Direito Privado). Exemplos: locação de um imóvel para um particular ou o Estado como empresário (venda de minérios, por exemplo). • Derivadas: receitas obtidas pelo Estado mediante o uso do Direito Público. Exemplos: receita tributária e multas. Atualmente, as receitas derivadas consubstanciam a maior receita estatal na grande maioria dos Países. Ademais, há pouquíssimos Países que não cobram tributos em razão da maior relevância das receitas originárias. Observação n. 1: as multas não possuem grande relevância no orçamento quando comparadas à receita tributária, relevando ainda mais o papel da receita tributária. 2. Finalidades dos tributos I – Os tributos não funcionam exclusivamente como fonte de receita. Em outras palavras, eles não são neutros, pois, ao serem instituídos, modifica-se algo na econômica. Exemplo: imposto de importação empregado como instrumento de intervenção no domínio econômico – a arrecadação é mero efeito colateral. II – A finalidade mais conhecida de um tributo é a fiscal objetivando carrear recursos para os cofres públicos. III - A finalidade extrafiscal tem o propósito de intervir em situações sociais e econômicas. Exemplos: • De acordo com a Constituição Federal, o ITR será progressivo e terá suas alíquotas (percentual de cobrança) fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas - a lei dispõe que quanto maior a área do imóvel e menor o grau de sua utilização (GU) maiores serão as alíquotas. Portanto, o critério para a fixação das alíquotas não é a otimização da arrecadação. • O aumento do IOF (imposto sobre operações financeiras) teve como finalidade resolver problemas na balança de pagamento buscando-se diminuir o número de operações. http://www.iceni.com/infix.htm 3 www.g7juridico.com.br IV - Apesar do efeito principal ser o de intervir e a arrecadação ser colateral, o imposto também tem algo de fiscalidade dentro de si. Em outras palavras, não existe nenhum tributo que possua somente finalidade extrafiscal porque todos arrecadam algo. O contrário também é verdadeiro. Não há nenhum tributo que seja somente fiscal, pois, por mais que o tributo seja formatado para arrecadar, ele tem uma repercussão sob o funcionamento da economia. Exemplo: o imposto de renda tem finalidade essencialmente arrecadatória, mas suas alíquotas são progressivas para garantir o princípio da isonomia (capacidade contributiva). Observação n. 1 (exemplo): o SUS é utilizado por pessoas não contribuintes do IR ou que contribuem com alíquotas baixas. Portanto, aqueles que mais contribuem para o funcionamento do SUS (alíquota elevada do IR) são os que menos utilizam o serviço e vice-versa. Assim, o IR faz com que o SUS seja financiado, principalmente, por quem não o utiliza com frequência. Conclusão: o IR tem efeito de distribuição de renda (efeito extrafiscal). IV – A finalidade parafiscal também é arrecadatória, mas cria-se uma diferença no tocante ao destino e à utilização da arrecadação. Existe uma concepção clássica sobre parafiscalidade que tem mudado ao longo do tempo. Segundo a visão clássica, a parafiscalidade existiria quando o Estado instituísse o tributo e delegasse a outra pessoa de direito público sua respectiva arrecadação e fiscalização, ficando consigo a disponibilidade dos recursos para utilizar em suas atividades. Em outras palavras, a ideia era a de que outra pessoa jurídica, não pertencente à Administração direita, fizesse a cobrança. O maior exemplo, citado pela doutrina, era o INSS. Observação n. 1 (em relação ao INSS): o art. 195 da Constituição Federal descreve as bases econômicas de incidência das contribuições para a seguridade social – exemplos: contribuição do empregador sobre faturamento-receita e contribuição do empregado sobre valor recebido, as quais eram cobradas pelo INSS e destinavam-se exclusivamente ao pagamento dos benefícios da Previdência. No entanto, posteriormente, criou-se a super-receita, sob a responsabilidade da Receita Federal, deixando o INSS somente com a função de administrar benefícios. A Receita Federal não é um ente da Administração indireta (autarquia), mas um órgão do Ministério da Fazenda (União). No entanto, apesar da cobrança ter sido transferida para a União, a finalidade do imposto continuou a mesma. http://www.iceni.com/infix.htm 4 www.g7juridico.com.br A partir das explicações acima, atualmente, defende-se que a ideia de parafiscalidade não é ligada diretamente a quem está cobrando, mas ao destino da arrecadação. Em outras palavras, ao criar-se um tributo que possua a finalidade de financiar certa atividade, já haveria parafiscalidade. Observação n. 2 (em relação aos concursos públicos): o entendimento acima não é unânime na doutrina. Nos concursos públicos, para evitar conflitos, as bancas, ao falarem de parafiscalidade, narram uma situação que consista em parafiscalidade indiscutível, independentemente da adoção de um conceito clássico ou o novo posicionamento. V – A classificação das finalidades não é apenas por motivos didáticos. Ela tem repercussão prática na Constituição Federal que livra alguns tributos marcantemente extrafiscais de algumas amarras (limitações constitucionais ao poder de tributar). 3. Conceito de tributo CTN, art. 3º: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”. Considerações: I – “Prestação pecuniária” significa “aquela em moeda”. Portanto, haveria uma redundância por parte da Lei. II – “Ou cujo valor nela se possa exprimir”. Atualmente, praticamente tudo pode ter seu valor expresso em moeda. Portanto, caso interpretada literalmente, a expressão seria no sentido de que o tributo poderia ser quitado de qualquer forma – exemplos: em trabalho ou em natura – o que não é autorizado pela Lei. Segundo a doutrina, a razão da expressão foi justamente para possibilitar a cobrança do tributo fixada em indexadores (índices) – no Brasil já existiram tributos fixados em UFIR (unidade fiscal de referência), BTN (bônus do Tesouro Nacional) e BTNF (bônus do Tesouro Nacional fiscal). Apesar dos indexadores poderem ser http://www.iceni.com/infix.htm 5 www.g7juridico.com.br expressos em moeda, por meio de um mero cálculo aritimético, o tributo não deixava de ser uma prestação pecuniária. A partir de uma interpretação evolutiva,a doutrina passou a dar outra utilidade à expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir” usando a ideia de que um bem, sendo expresso em reais, poderia ser usado para quitar tributos. Importante: as hipóteses de extinção do crédito devem estar no próprio CTN, conforme ele próprio dispõe. Portanto, será possível que o tributo seja quitado com a entrega ao Poder Público de algo diferente de dinheiro, desde que esta entrega esteja prevista expressamente. Questão sobre o assunto: (FAFIPA/Procurador/PGM-Cambará/PR/2016): É lícito entender que o Código Tributário Nacional permite a quitação de créditos tributários mediante a entrega de outras utilidades que possam ser expressas em moedas, desde que tais hipóteses estejam previstas no próprio texto do Código, posto que em seu artigo 141, o Código Tributário Nacional, afirma que o crédito tributário somente se extingue nas hipóteses nele previstas. Item verdadeiro. III – “Compulsória”: a prestação pecuniária é compulsória justamente por estar instituída em lei. A obrigação típica de direito privado (origem contratual) nasce com a manifestação de vontade. Portanto, não há compulsoriedade em relação ao nascimento da prestação. Já no Direito Tributário, a lei impõe a prestação - não há manifestação de vontade. Tal característica do tributo está umbilicalmente ligada à outra características, qual seja, “instituída em lei”. Em outras palavras, a obrigação tributária é “ex lege”, pois decorre diretamente da lei (sem manifestação). Observação n. 1: a contribuição sindical deixou de ser um tributo quando da Reforma Trabalhista. Ela tornou- se uma contribuição opcional. Assim, se há possibilidade de manifestação do devedor no sentido de pagar ou não, a contribuição sindical não se caracteriza como uma obrigação de natureza tributária. IV – “Que não constitua sanção de ato ilícito”. ➢ Tal expressão nos traz a grande diferença entre tributos e multas. Como visto acima, tributos e multas são receitas derivadas, pois decorrem do poder de império do Estado. A multa encaixa-se em quase toda definição de tributo. No entanto, ela é por definição o que o tributo, também por definição, está proibido de ser: a multa é sanção por ato ilícito. O tributo não pode ter caráter punitivo. http://www.iceni.com/infix.htm 6 www.g7juridico.com.br Observação n. 1 (princípio do não confisco e definição de tributo): é possível o confisco no Direito brasileiro? Sim, em casos excepcionais (propriedade utilizada para o plantio ilegal de plantas psicotrópicas, por exemplo). Assim, se confisco é punição e o tributo não pode ser sanção por ato ilícito, o tributo não pode ter efeito confiscatório. Em suma, da definição de tributo é possível extrair o princípio do não confisco. ➢ Dizer que o tributo não pode ser sanção por ato ilícito significa, essencialmente, que o fato gerador do tributo previsto no tipo tributário não pode consistir em fato ilícito. Por exemplo: não seria possível criar um imposto sobre o tráfico ilícito de entorpecentes. ➢ Não constituir sanção de ato ilícito não impede que ocorra um ato ilícito e como uma das consequências aconteça o fato gerador do tributo. Exemplo: imposto de renda sobre rendimentos originados de atividade ilícita. Observação n. 1: “pecunia non olet”: o Direito Tributário, em determinadas oportunidades, destaca-se de outras regras do Direito. Em outras palavras, a atividade ilícita sofrerá as consequências do ramo do Direito, o qual a tipifica como ilícita; mas, se essa atividade fez com que fosse criado um fato gerador, tal será submetido às regras do Direito Tributário. ➢ Questão sobre o tema: (ESAF/Analista de Comércio Exterior/2012) Ainda no caso de furto de sinal por “clonagem", o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – é devido sobre o serviço de telefonia móvel onerosamente contratado de operadora por usuário. Caso do furto de sinal de celular: o indivíduo, ao receber sua conta de telefone, percebe determinadas ligações, as quais não foram realizadas pelo usuário. Tal fato pode decorrer de furto de sinal (clonagem). Apesar de ter havido um ato ilícito, ocorre o fato gerador do ICMS (prestação onerosa de serviço de telecomunicação). V – “Instituída em lei”. Em regra, a lei é ordinária. Exceções (lei complementar): • Empréstimos compulsórios (CF, art. 148). • Impostos residuais (CF, art. 154, I). • Contribuição sociais residuais (CF, art. 195, § 4º). http://www.iceni.com/infix.htm 7 www.g7juridico.com.br • IGF (CF, art. 153, VII). Observação n. 1: tanto para criar como para extinguir tributos é necessário lei (não há exceções); igualmente para aumentar e reduzir (há exceções). VI – “Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. ➢ Trata-se do outro lado da relação de obrigatoriedade: o Poder Público é obrigado a cobrar o tributo e o sujeito passivo é obrigado a pagá-lo, independentemente de sua vontade (compulsoriedade). ➢ A expressão “vinculada” possui três contextos no Direito Tributário. No presente caso ela está no sentido do Direito Administrativo (atos vinculados ou atos discricionários: classificação quanto ao regramento). Dito de outra forma, ela leva em consideração a ausência ou a presença de liberdade para que o administrador público pratique o ato. A cobrança de tributo é ato absolutamente vinculado (não há margem administrativa para o lançamento do tributo). Portanto, caso a autoridade tributária verifique a ocorrência do fato gerador do tributo, e ela possui competência para lançá-lo, estará obrigada à cobrança, não podendo verificar se é conveniente ou oportuno. ➢ Observação n. 1: existem tributos que são classificados, quanto ao seu fato gerador, como vinculados e não vinculados. Nesse contexto, a expressão “vinculado” não possui o mesmo significado do conceito de tributo – não existe tributo discricionário. A vinculação está relacionada a alguma atividade estatal: alguns tributos só podem ser cobrados quando o Estado realiza algo relativo ao contribuinte. VII – Tributo na Lei n. 4.320/64 e FGTS. Lei n. 4.320/64, art. 9º: “Tributo é a receita derivada instituída pelas entidades de direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades”. http://www.iceni.com/infix.htm 8 www.g7juridico.com.br Observação n. 1 (decisão do STJ e STF): tema: contribuições para o FGTS (é ou não é tributo). As contribuições para o FGTS são contribuições pecuniárias, compulsórias, instituídas em lei e com cobrança vinculada. Portanto, preenche os requisitos definidos no CTN para tributo. Entretanto, a matéria foi submetida ao STJ (discussão sobre o prazo prescricional. O STJ foi provocado a decidir se tal contribuição era tributo ou não, pois havia legislação que previa ser o prazo de prescrição de 30 anos para o FTGS. Se entendermos que se trata de um tributo deve-se aplicar o CTN. Problema: se o STJ dissesse ser tributo, a consequência natural seria dizer que o prazo prescricional seria de 5 anos - situação negativa para o trabalhador (trabalhadores que trabalhavam a vida toda em uma empresa poderiam cobrar as contribuição apenas nos últimos 5 anos). O STJ acabou analisando se a contribuição era tributo ou não, por meio de outro conceito de tributo, qual seja, o da Lei n. 4.320/64. Nesta definição, encontra-se a expressão: “destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades”. Quais entidades? As entidades públicas que criam tributos. Assim, para que algo seja tributo, a arrecadação deve-se destinar aos entes federados. E, apesar de as contribuições para o FGTS obedecerem aos requisitos do 3º CTN,o dinheiro arrecadado não é destinado a nenhum desses entes. O dinheiro é destinado ao trabalhador (conta vinculada ao trabalhador). Assim, por não obedecer a esse último requisito da definição de tributo, decidiu o STJ que o FGTS não é tributo. Inclusive, editou a Súmula 353: “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”. No entanto, posteriormente, o STF, ao enfrentar a matéria, decidiu que a Constituição Federal expressa que a ação, com relação aos créditos resultantes da relação do trabalho, possui prazo prescricional de cinco anos. O crédito relativo ao FGTS é um crédito resultante da relação de emprego? Sim, portanto o prazo prescricional é de cinco anos, independentemente de ser tributo ou não. Portanto, o STF não “derrubou” a decisão do STJ. Manteve-se o entendimento de que não é tributo. O que foi decidido é: independentemente da natureza jurídica das contribuições, o prazo prescricional é de cinco anos em razão da CF. 4. Natureza jurídica http://www.iceni.com/infix.htm 9 www.g7juridico.com.br CTN, art. 4º: “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação”. I - O estudo da natureza jurídica do tributo permite identificar as regras a ele aplicáveis. II – O legislador poderia ter finalizado o artigo dizendo “fato gerador da respectiva obrigação”, mas citou três itens que são irrelevantes para qualificá-lo. Exemplo: o Governador do Estado do Rio de Janeiro desejando arrecadar mais verifica que na Capital do Estado existem imóveis valiosos. O Governador dirige-se à PGE e solicita um projeto de lei para que seja criada uma taxa referente ao turismo. No projeto de lei consta que o fato gerador da taxa é a propriedade de imóvel urbano no Município do Rio de Janeiro. É taxa? Não, pois se trata de um IPTU “disfarçado”. III – Adotando a tripartição, conforme o CTN, art. 5º, os tributos seriam impostos, taxas e contribuições de melhoria. Observando-se o fato gerador, é possível, sem nenhuma margem de erro, definir qual é a natureza jurídica de um tributo. A lógica do dispositivo é verificar se o tributo é vinculado ou não vinculado: verificar se o fato gerador do tributo depende ou não de atuação estatal específica relativa ao contribuinte. • Tributos vinculados: taxas e contribuições de melhoria: quem faz algo é o Estado. • Tributos não vinculados: impostos: o fato gerador é um fato do contribuinte (não depende de atuação estatal). Observação n. 1: a taxa refere-se ao exercício do poder de polícia ou à prestação de um serviço público; já a contribuição de melhoria refere-se à valorização imobiliária decorrente de obra pública. IV – Depois de 1988 o Supremo Tribunal Federal passou a entender que os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais são espécies tributárias autônomas - o CTN foi criado dentro da teoria da tripartição, entendendo-se que os empréstimos compulsórios seriam uma subespécie daqueles três. http://www.iceni.com/infix.htm 10 www.g7juridico.com.br Observação n. 1: a contribuição social sobre o lucro líquido e o Imposto de Renda das pessoas jurídicas possuem o mesmo fato gerador: manifestação de riqueza; igualmente, o empréstimo compulsório sobre energia elétrica e o ICMS sobre energia elétrica possuem o mesmo fato gerador. Como diferenciá-los? Analisando-se somente o fato gerador não seria possível diferenciá-los. As únicas diferenças estão relacionadas à denominação e ao destino da arrecadação1, as quais não podem ser levadas em consideração. Portanto, não há como diferenciá-los. Para solucionar, entende-se que o CTN, art. 4º, II não é aplicável às contribuições especiais e aos empréstimos compulsórios - segundo o STF, após 1988 há tributos que se peculiarizam justamente pelo destino da arrecadação. 1 Ao contrário do empréstimo compulsório, o dinheiro arrecadado com o ICMS sobre energia elétrica pode ser usado com qualquer atividade estatal (CF, art. 167, IV), o mesmo ocorre com o IR das pessoas jurídicas e a contribuição social sobre o lucro líquido. http://www.iceni.com/infix.htm
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