Prévia do material em texto
INTRODUÇÃO A Lei nº 8.666/1993 prevê que o valor pactuado inicialmente entre as partes pode sofrer três espécies de alterações: - atualização financeira em decorrência de atraso no pagamento, em consonância com o disposto no art. 40, XIV, “c”; - reajuste, que está previsto nos arts. 40, XI, e 55, III; - reequilíbrio econômico-financeiro, consoante dispõe o art. 65, II, “d”. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro Atualização financeira A atualização financeira tem por objetivo repor a perda de poder aquisitivo que a moeda sofre com o passar do tempo. Trata-se de medida de justiça ao evitar que o contratante sofra prejuízos em decorrência da mora da Administração. Decorre do disposto nos arts. 40, inciso XIV, “c”, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93. Atualização financeira Art. 40. O edital conterá [...] e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XIV - condições de pagamento, prevendo: [...] c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Reajuste de preços Reajuste de preços - decorre da álea ordinária e está vinculado a um índice previamente definido no contrato. Tem como ideia central a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Tem fundamento no art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993: Art. 40. O edital conterá [...] e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; Reajuste de preços A Lei nº 10.192, de 14/2/2001, admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Para sua aplicação, exige-se o interregno mínimo de um ano, a contar da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Reajuste de preços A ausência de previsão contratual da possibilidade de reajuste dos valores contratados afasta a sua concessão? O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem raiz constitucional (art. 37, XXI), não deriva de cláusula contratual ou de disposição editalícia. Assim, a ausência de previsão contratual não afasta a possibilidade de concessão do reajuste, caso devido, na forma prevista na legislação pertinente. Reequilíbrio econômico-financeiro Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato - decorrente de álea extraordinária e extracontratual - trata do reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, desde que a alteração tenha sido provocada por álea extraordinária superveniente ao originalmente contratado. Instituto previsto no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, é concedido ao contratado pela Administração, desde que se verifique a ocorrência das hipóteses específicas de sua admissibilidade apontadas pela lei. Reequilíbrio econômico-financeiro O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato tem por fundamento a Teoria da Imprevisão. Deve ser aplicado: a) quando ocorrerem fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, que retardem ou impeçam a execução do ajuste; b) em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe; c) quando esses fatos provocarem impactos significativos na equação econômico-financeira do contrato. REAJUSTES CONTRATUAIS Reajuste – Edital de Licitação ▪ Art. 40 da Lei de Licitações: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; ▪ Não confundir Reajuste com Revisão. São dois institutos jurídicos distintos. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Cláusulas do Contrato - Lei 8.666/93 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data- base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Cláusulas do Contrato - Lei 8.666/93 Reajuste - Apostilamento ▪ Art. 65 da Lei de Licitações: § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Reajuste ▪Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001 - Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providencias: Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. (...) Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm Cálculo do Reajuste com Índice Unitário Os preços permanecerão válidos pelo período de um ano. Após este prazo, os preços serão reajustados, aplicando-se a seguinte fórmula: R = V.[(Ii-Io)/Io] onde: R = o valor do reajustamento procurado; V = o valor contratual a ser reajustado; Ii = o índice correspondente ao mês do reajuste; Io = o índice inicial correspondente ao mês de apresentação da proposta. Cálculo do Reajuste com Índice Unitário Exemplo: ▪ Preço global da obra: R$ 8.000.000,00 ▪ Prazo contratual: 28 meses ▪ Data do orçamento: setembro de 2005 ▪ Soma dos pagamentos realizados nos primeiros doze meses contados a partir da data do orçamento: R$ 5.000.000,00 ▪ Parcelas a pagar, após 12 meses contados a partir da data do orçamento: ▪ R$ 1.000.000,00 em novembro de 2006; ▪ R$ 800.000,00 em fevereiro de 2007; ▪ R$ 1.200.000,00 em janeiro de 2008. Cálculo do Reajuste com Índice Unitário Vamos calcular os reajustes da obra: 1) Datas-marco e valores de indicadores econômicos a adotar no cálculo: Io = INCC – setembro/2005: 324,164 I1 = INCC – setembro/2006: 340,670 I2 = INCC – setembro/2007: 359,276 2) Cálculo do Reajuste (R1) da parcela deR$ 1.000.000,00, a ser paga em novembro de 2006: IR1 = (INCCset-2006 – INCCset-2005)/INCCset-2005 IR1 = ( 340,670 – 324,164)/324,164 = 0,050 R1 = V x IR R1 = 1.000.000 x 0,050 = R$ 50.000,00 Parcela reajustada: 1.000.000 + 50.000 = R$ 1.050.000,00 Cálculo do Reajuste com Índice Unitário 3) Cálculo do reajuste (R2) da parcela de R$ 800.000,00, a ser paga em fevereiro de 2007: A data do pagamento desta parcela não ocorre depois de doze meses a partir da data do primeiro reajuste, portanto, o seu IR será o mesmo R1. IR1 = 0,050 R2 = V x IR1 R2 = 800.000 x 0,050 = R$ 40.000,00 Parcela reajustada: 800.000 + 40.000 = R$ 840.000,00 Cálculo do Reajuste com Índice Unitário 4) Cálculo do reajuste (R3) da parcela de R$ 1.200.000,00, a ser paga em janeiro de 2008: A data do pagamento desta parcela ocorre depois de doze meses a partir da data do primeiro reajuste, portanto, o seu IR será: IR2 = (INCCset-2007 – INCCset-2005)/INCCset-2005 IR2 = ( 359,276 – 324,164)/324,164 = 0,108 E o seu R será: R3 = V x IR2 R3 = 1.200.000 x 0,108 = R$ 129.600,00 Parcela reajustada: 1.200.000,00 + 129.600 = R$ 1.329.600,00. Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices ▪ As obras públicas variam bastante quanto à natureza dos serviços contratados. Por exemplo, uma construção de rodovia de pavimento flexível possui preponderância de serviços de terraplenagem e de materiais betuminosos. Já a construção de uma adutora pode ser intensiva em material de ferro fundido. ▪ Portanto, apesar do fato de que em alguns casos, citando exemplo de obras de edificações, a utilização de um índice geral de variação de preços ser adequada, a utilização generalizada desse mesmo índice para todos os tipos de obras raramente resultará em uma aproximação razoável da variação real, tendo em vista que os insumos não possuem variação de preços linear. Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices ▪ Para ilustrar a distorção decorrente utilização de índice geral de variação de preços, considere a situação hipotética de uma obra para construção de uma adutora cujos serviços a serem executados possuem os seguintes percentuais de participação no preço global: Índices Setoriais da Fundação Getúlio Vargas - FGV % de participação no preço global Mai/2008 a Mai/2009 Valores Índice de Custo de Edificações - Total - Média Geral 1,8% 8,9757% 687.772,29 Índice de Obras Hidrelétricas - Equipamentos Nacionais 18,7% 5,1239% 7.306.182,22 Índice de Obras Hidrelétricas - Produtos de Ferro Fundido 65,1% 7,6685% 25.417.831,38 Índice de Obras Hidrelétricas - Escavação em Rocha a Céu Aberto 4,8% 6,5016% 1.861.956,42 Índice de Obras Hidrelétricas - Concreto Armado 4,6% 10,6838% 1.799.988,13 Índice de Obras Hidrelétricas - Escavação Comum 4,1% 3,9807% 1.616.614,98 Índice de Obras Rodoviárias - Pavimentação 0,9% 7,6818% 345.319,46 Valor original do contrato (Preço Global) 39.035.664,88 Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices ▪ Dos valores apresentados calcula-se uma média ponderada de 7,15% de variação entre maio/2008 e maio/2009. Utilizando- se o INCC-M resultaria numa variação de 8,98%. Ou seja, 1,83% maior. Nesse caso, a diferença representa R$ 714.352,67. Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices Exemplo: O presente contrato tem por objeto a execução das obras e serviços relativos aos sistemas de esgotamento sanitário, nos Municípios de Botuporã, Paramirim; e Rio do Pires, do Estado de Bahia, situados na Bacia do Rio São Francisco, distribuídos em 03 (três) lotes, a saber: ▪Lote 01 – Município de Botuporã; ▪Lote 02 – Município de Paramirim; e ▪Lote 03 – Município de Rio do Pires Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices Os preços permanecerão válidos por um período de um ano. Após este prazo serão reajustados, por responsabilidade da CODEVASF, aplicando-se a seguinte fórmula (desde que todos os índices tenham a mesma data base): R = V.[N1.(Ti–To)/To+N2.(Ei-Eo)/Eo+N3.(CAi-CAo)/CAo+N4.(MPi-MPo)/Mpo+N5.(Fi-Fo)/Fo+N6.(MOi- MOo)/MÔO+N7.(MEi-Meo)/Meo] Onde : R - valor do reajustamento V - valor a ser reajustado N1 - percentual de ponderação de serviços de Terraplenagem frente à totalidade dos serviços a executar. N2 - percentual de ponderação de serviços de Edificações frente a totalidade dos serviços a executar. N3 - percentual de ponderação de serviços de Concreto Armado frente à totalidade dos serviços a executar. N4 - percentual de ponderação de serviços de Materiais Plásticos frente à totalidade dos serviços a executar. N5 - percentual de ponderação de serviços de Ferro, aço e derivados frente à totalidade dos serviços a executar. N6 – percentual de ponderação de serviços de Mão de obra especializada frente à totalidade dos serviços a executar. N7 – percentual de ponderação de serviços de Máquinas e equipamentos industriais frente à totalidade dos serviços a executar. Ti – Refere-se à coluna 38 da FGV – Terraplenagem, cód. AO157956, correspondente ao mês de aniversário da proposta. To – Refere-se à coluna 38 da FGV – Terraplenagem, cód. AO157956, correspondente ao mês de apresentação da proposta. Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices Ei – Refere-se à coluna 35 da FGV – Edificações Total, cód.AO159428, correspondente ao mês de aniversário da proposta. Eo – Refere-se à coluna 35 da FGV – Edificações Total, cód. AO 15948, correspondente ao mês de apresentação da proposta. CAi – Refere-se à coluna 5 da FGV – Obras Hidroelétricas – Concreto Armado, cód. AO160116, correspondente ao mês de aniversário da proposta. CAo – Refere-se à coluna 5 da FGV – Obras Hidroelétricas – Concreto Armado, cód. AO160116, correspondente ao mês de apresentação da proposta. MPi – Refere-se à coluna 56 da FGV – Química materiais Plásticos, cód.AO160752, correspondente ao mês de aniversário da proposta. MPo – Refere-se à coluna 56 da FGV – Química materiais Plásticos, cód. AO160752, correspondente ao mês de apresentação da proposta. Fi – Refere-se a coluna 32 da FGV – Ferro, aço e derivados, cód. AO160515, correspondente ao mês de aniversário da proposta. Fo – Refere-se a coluna 32 da FGV – Ferro, aço e derivados, cód. AO160515, correspondente ao mês de apresentação da proposta. MOi – Refere-se a coluna 13 da FGV Mão de obra Especializada, cód. AO159886, correspondente ao mês de aniversário da proposta. MOo – Refere-se a coluna 13 da FGV Mão de obra Especializada, cód. AO149886, correspondente ao Mês de apresentação da proposta. MEi - Refere-se a coluna 36 da FGV Máquinas e equipamentos industriais, cód. AO160558, correspondente ao mês de aniversário da proposta MEo - Refere-se a coluna 36 da FGV Máquinas e equipamentos industriais, cód. AO160558, correspondente ao mês de apresentação da proposta. Cálculo do Reajuste com “cesta” de Índices Os valores considerados referente aos fatores N1, N2, N3, N4, N5, N6 e N7, serão os a seguir, apresentados: Município FATOR N1 FATOR N2 FATOR N3 FATOR N4 FATOR N5 FATOR N6 FATOR N7 Botuporã 31,2 38,8 2,21 14,5 2,6 4,9 5,8 Paramirim 21,19 34,5 14,5 14,9 3,5 4,3 7,2 Rio do Pires 30,9 35,9 2,4 16,0 3,0 4,5 7,3 Reajustes Diferenciados para Cada Preço Unitário ▪ Os métodos já ilustrados tratam da aplicação de um índice único ou de uma “cesta” de índices de forma linear sobre todos os serviços por executar. ▪ Por isso, é possível haver desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste no caso de o preço unitário de algum serviço ainda não executado deixar de acompanhar a variação do índice de reajuste. ▪ Para se obter um reajustamento que reflita o mais fielmente possível a efetiva variação de preços dos insumos dos serviços contratados, seria necessário aplicar a variação de preços cada insumo ao orçamento original. Reajustes Diferenciados para Cada Preço Unitário ▪ Os serviços seriam reajustados individualmente, aproximando o reajuste de uma revisão de preços “automática” após transcorrer o prazo anual estabelecido pela lei. ▪ Como essa abordagem implicaem grande complexidade nos cálculos, uma solução é a adoção de índices (ou “cestas” de índices) de variação de preços distintos a serem aplicados em determinados grupo de serviços. Dessa forma, há controle no incremento do nível de complexidade nos cálculos e há uma aproximação bastante razoável da efetiva variação de preços. ▪ Reajustes Diferenciados para Cada Preço Unitário ▪ Como exemplo de utilização de vários índices para reajuste de grupos de serviços, pode-se citar a Instrução de Serviço/DG/DNIT nº 02/2002, publicada pelo Dnit. ▪ Na citada norma, aplicável aos contratos e obras rodoviárias, os reajustamentos de preços deverão ser realizados utilizando nove índices de variação de preços de nove grupos de serviços, assim agrupados: ▪ terraplenagem; ▪ drenagem; ▪ sinalização; ▪ pavimentação; ▪ pavimentação de concreto de cimento portland; ▪ conservação; ▪ obras de arte especiais; ▪ consultoria; e ▪ ligantes betuminosos. Regionalização de Índices ▪ Outro ponto importante diz respeito à regionalização dos índices a serem utilizados para reajuste. ▪ A variação de preços dos insumos em cada região do país não se dá de forma linear. ▪ Há fatores que influenciam no preço que atingem diferentemente o preço dos insumos quando destinados a cada estado. Por exemplo pode-se citar o custo do frete de onde o insumo é fabricado à obra, diferenças de ICMS entre estados, convenções coletivas de trabalho com diferentes datas-bases, entre outros. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Omissão do Critério de Reajuste: Acórdão 592/2016-Plenário: 9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Fundação Oswaldo Cruz que: 9.2.1. no prazo de 15 (quinze) dias, providencie, em consonância com o que dispõem os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, a assinatura de termo aditivo ao Contrato 104/2015, [...]., fixando o índice de reajuste para a contratação e, em seguida, encaminhe cópia da documentação comprobatória a esta Corte de Contas; Voto: 36. Com relação a ausência de previsão contratual de reajuste a Fiocruz refutou tal constatação afirmando que o item 3.3 da Minuta do Contrato teria previsto o critério de reajustamento, in verbis: “3.3. O valor consignado neste Termo de Contrato é fixo e irreajustável, porém poderá ser corrigido anualmente mediante requerimento da contratada, observado o interregno mínimo de um ano, contado a partir da data limite para a apresentação da proposta, pela variação do índice [em branco] ou outro que vier a substituí-lo.” Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Omissão do Critério de Reajuste: Acórdão 592/2016-Plenário (voto): 37. Tal redação, além de ambígua, não fixa o índice ou conjunto de índices que seriam utilizados no reajustamento, tampouco estabelece equação de cálculo do reajustamento e outras informações igualmente importantes e obrigatórias, por força do Decreto 1.054/1994, que regulamenta o reajuste de preços nos contratos da Administração Pública Federal. (...) 39. A respeito da irregularidade ora em apreciação, a [empresa] alegou que seria uma falha meramente formal e que tal lacuna não exoneraria a Administração da aplicação do reajuste de preços quando forem preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 2º da Lei 10.192/2001. No entender da empresa, não existirão maiores divergências entre as partes acerca do índice a ser aplicado no futuro, o qual poderá ser extraído de publicações oficiais que tenham por objeto a variação do custo de aquisição dos equipamentos e insumos aplicados na execução do referido serviço. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Omissão do Critério de Reajuste: Acórdão 592/2016-Plenário (voto): 40. (...) não se pode olvidar que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem raiz constitucional (art. 37, XXI), não derivando de cláusula contratual ou de disposição editalícia. Assim, a ausência de previsão contratual não afasta a possibilidade de concessão do reajuste, caso devido, na forma prevista na legislação pertinente. 41. (...) vejo que podem surgir diversos embates entre o contratante e o contratado sobre o índice de reajuste a ser aplicado. Tal constatação se coaduna com o fato de existirem dezenas de índices gerais ou setoriais que poderiam ser cogitados, os quais muito provavelmente apresentarão variações distintas após o interregno de um ano a contar da data-base de reajustamento, o que poderia trazer repercussões financeiras muito relevantes em um contrato de elevado vulto como o que ora se examina. Tal fato poderá inclusive a gerar a judicialização de eventuais pleitos da contratada. 42. Assim, afigura-se que a única forma equânime para as partes seja dispor sobre o assunto previamente, mediante a celebração de termo de aditamento contratual ao Contrato 104/2015, como forma de efetivar o cumprimento do disposto no art. 40, inciso XI, e o art. 55, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Data-base do reajuste: ▪ Acórdão 1.707/2003-Plenário: ▪ “9.2.1 estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se o seguinte: ▪ 9.2.1.1 se for adotada a data-limite para apresentação da proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte; ▪ 9.2.1.2 se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento se referir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte caso o orçamento se refira a determinado mês; ▪ 9.2.2 para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem do período de um ano para a aplicação do reajustamento deve ser feita a partir da data base completa, na forma descrita no item 9.1.1, de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei nº 10.192/2001, em seus arts. 2º e 3º, e na Lei nº 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI;” Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Contrato celebrado após mais de um ano da data -base: ▪ Acórdão 474/2005 – Plenário: ▪ “9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93); Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Medição de Serviços no Mês de Reajuste ▪ Por ocasião do reajuste anual não se pode admitir a existência serviços executados, porém, não medidos. Nesse caso, a emissão de boletim de medição ocorreria posteriormente à data do reajuste. Consequentemente, haveria uma parcela dos serviços medidos, executados na vigência dos preços originais, recebendo indevidamentea incidência de reajuste ▪ Para evitar o surgimento desse problema, tendo em vista que desde o início do contrato se sabe o data em que o mesmo poderá ser reajustado, o Roteiro de Auditoria de Obras do TCU prescreve que a execução de medição a ser realizada na data do reajuste, a fim de identificar todos os serviços executados sob a vigência dos preços originais (ou anteriores, caso não se trate do primeiro reajuste). Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Reajuste de serviço novo ▪ Durante a execução do contrato, pode haver inclusão de novos serviços mediante aditivos contratuais, os quais terão custos com data base distinta daquela do contrato. Portanto, a aplicação de reajuste a esses serviços utilizando a data base do contrato acarretaria distorções desfavoráveis à administração, uma vez que o reajustamento necessariamente ocorreria em período inferior a um ano. ▪ Uma alternativa prioritária para solução do problema seria a opção por buscar o preço dos serviços novos nos sistemas de referência de custos (Sicro, Sinapi etc.) na mesma data-base do contrato. É o que estabelece o Decreto 7983/2013. ▪ Entretanto, essa alternativa as vezes é inviável, pois o novo serviço pode não estar contemplado pelos sistemas referenciais de custos, exigindo que os preços dos novos serviços sejam obtidos diretamente por meio de pesquisa de mercado, realizada em data diferente da data-base do reajuste. Nesses casos, recomenda-se deflacionar o preço do novo serviço para a data base do contrato pelo mesmo índice de reajuste contratual. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Reajuste de serviço executado com atraso ▪ Muitas vezes se observa que o contratado atrasa intencionalmente a execução de alguns serviços com o intuito de executá-los um ou dois meses depois recebendo os preços reajustados pela aplicação dos índices cabíveis. ▪ Para evitar tal prática, o Decreto 1.054/1.994 dispõe que, ocorrendo atraso atribuível ao contratado na execução das obras ou serviços, o reajuste obedecerá as seguintes condições: ▪ se os índices aumentarem, prevalecerão aqueles vigentes nas datas previstas para a realização do fornecimento ou execução da obra ou serviço; ▪ se os índices diminuírem, prevalecerão aqueles vigentes nas datas em que o fornecimento, obra ou serviço for realizado ou executado. ▪ Obviamente, se houve uma prorrogação regular do contrato, oriunda de fator alheio à vontade do contratado, exigindo a reformulação do cronograma físico- financeiro da obra, prevalecerão os índices vigentes nas novas datas previstas para a realização do fornecimento ou para a execução da obra ou serviço. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Indisponibilidade do Índice de Reajuste ▪ Durante a execução do contrato pode ocorrer situação em que o índice adotado no edital tenha sua publicação descontinuada. Dessa forma o parâmetro originalmente estabelecido para reajuste se torna inaplicável. ▪ Nesses casos, entende-se que a solução é a formalização de termo aditivo selecionando novo índice ou reformulando a composição da cesta de índices, conforme o caso. O índice que substituirá aquele cuja publicação foi descontinuada deverá ser selecionado com cautela, refletindo da melhor maneira possível a variação de preços dos serviços cujos preços irá reajustar, assim como deveria ser o índice original. ▪ Todavia, costumam surgir litígios entre as partes por conta da escolha do novo índice. Para evitar tais problemas, os contratos costumam desde logo indicar índices alternativos a serem utilizados no caso da descontinuidade da divulgação do índice de reajuste contratual. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Reajuste em Contratos de Duração Continuada ▪ Deve-se adotar a sistemática de repactuação em contratos de duração continuada com cessão de mão de obra (terceirização), tomando como base a variação de custos efetivos de mão de obra, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preço para reajustamento periódico. ▪ Por outro lado, a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 54/2012, 2.760/2012 e 3.388/2012, todos do Plenário, também tem admitido o uso do instituto do reajuste em contratos de duração continuada em que não exista cessão de mão de obra ou prevalência de custos associados ao pagamento de pessoal, como no caso de serviços de telefonia, energia elétrica ou transporte. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Reajustes Subsequentes ▪ A Lei nº 10.192/2001 dispõe em seu art. 2º, § 2º, que, em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.” ▪ Ou seja, definida a data do primeiro reajustamento de preços, os demais reajustes deverão ser realizados anualmente, na mesma data-base. ▪ Entretanto, pode acontecer de ocorrer alteração do valor dos serviços em data anterior à data-base do reajuste. Nesse caso, entende-se que com a formalização do reequilíbrio econômico- financeiro, há deslocamento da data base para os próximos reajustes de preço. A nova data base passa a ser a data da recomposição, com reajustes anuais a partir de então. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Possível existência de preclusão lógica. ▪ Há uma importante diferenciação a ser feita entre os contratos de escopo e os contratos de duração continuada. ▪ Nos termos do raciocínio desenvolvido no Acórdão 1828/2008-Plenário, cada prorrogação contratual de ajuste continuado caracteriza uma nova contratação, de forma que uma vez assinado o termo aditivo, não é possível mais ocorrer a repactuação. ▪ Nesse momento, caberia a contratada suscitar o seu direito a repactuação. Ao assinar o aditivo de prorrogação, houve ratificação de todas as demais cláusulas da avença originária, inclusive dos preços, comprometendo-se a executar o objeto por mais 12 meses sem reajuste. ▪ Houve preclusão lógica quanto ao direito do reajuste. ▪ O mesmo não pode ser dito nos contratos por escopo, reajustado pela aplicação automática de índices, que difere o tratamento a ser conferido em relação ao instituto da repactuação. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Possível existência de preclusão lógica. ▪ O requerimento do reajuste por índice pelo contratado não é uma condição para a fruição do direito e não pode ser equiparado à aceitação dos preços contratados ou à renúncia tácita ao direito de reajuste, não se configurando a preclusão lógica neste caso. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Necessidade de o reajuste ser solicitado pelo contratado ▪ O reajuste consiste na aplicação automática de índices gerais, específicos ou setoriais que reflitam as elevações inflacionárias ou as reduções deflacionárias. ▪ Sua concessão não demanda a prévia comprovação. pelo contratado da alteração de cada um dos custos envolvidos na execução do contrato; ao revés a ocorrência da variação de custos é presumida. ▪ O TCU, inclusive, já admitiu o caráter automático do reajuste em sentido estrito, aduzindo que "A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente. mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve. dentro do possível. refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo. pois é necessária a demonstração da variação dos custos do serviço" (Acórdão 1374/2006-Plenário). Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Necessidade de o reajuste ser solicitado pelo contratado ▪ É o mais pura aplicação do princípio do pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre as partes), que também se aplica ao contrato administrativo, com base no arts. 54 e 66 da Lei 8.666/1993: Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta lei, respondendo cada uma das partes pelas consequências de suas inexecução total ou parcial. ▪ Observando que a previsão de reajuste também é cláusula obrigatória do edital, compre apresentar o art. 41 da Lei8.666/1993: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. ▪ Assim, o reajuste por índices exige sua aplicação de ofício pela Administração, uma vez atingida a data-base, independentemente de qualquer solicitação da contratada. Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Necessidade de o reajuste ser solicitado pelo contratado ▪ Assim, o Parecer nº 2/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU conclui: a) o reajuste em sentido estrito dos preços contratados, previsto em edital e contrato, deve ser automática e periodicamente realizado, de ofício, pela Administração contratante; b) não se fixou em lei, tampouco na regulamentação infra legal do instituto, a exigência de prévia solicitação formal como condição para a concessão do reajuste, muito menos se estabeleceu um prazo específico para que o contratado exercesse esse seu direito, ao contrário do que se passa quanto à repactuação de preços; c) se o requerimento do reajuste por índice pelo contratado não é uma condição para a fruição do direito, o fato de o particular não solicitar o reajuste previamente à renovação do contrato ou ao seu encerramento não pode ser equiparado à aceitação dos preços contratados ou à renúncia tácita ao direito de reajuste, não se configurando a preclusão lógica neste caso; Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Necessidade de o reajuste ser solicitado pelo contratado d) o direito ao reajuste de preços é de natureza patrimonial e disponível, admitindo a renúncia pelo contratado, desde que realizada de forma expressa e inequívoca, preferencialmente por meio de disposição específica no termo aditivo de prorrogação contratual a ser firmado entre as partes; e) a Administração deve evitar a previsao, nos editais e contratos, de disposições que atribuam ao contratado o ônus de pleitear, num determinado prazo, o reajuste por índices dos preços contratados, já que esse tipo de exigência não se coaduna com a natureza deste instituto; f) caso o contrato administrativo contenha cláusula que condicione a concessão do reajuste ao pedido expresso do contratado, fixando-lhe prazo para tanto, deve ser assegurada, excepcionalmente, a observância dessa regra contratual, sendo possível, nesse caso, postular a ocorrência da preclusão lógica do direito ao reajuste; Questões Controversas sobre os Reajustes ▪ Necessidade de o reajuste ser solicitado pelo contratado g) admite-se a possibilidade de os contratantes convencionarem, por meio de termo aditivo, com efeitos ex nunc, a alteração de disposições contratuais que atribuam ao contratado a iniciativa para o reajuste; h) o contratado dispõe do prazo prescricional geral de 05 (cinco) anos, contados desde o momento em que se completam os doze meses a partir da data limite para a apresentação da proposta na licitação (ou do último reajuste), para postular o direito de reajuste perante a Administração, salvo no caso de excepcional previsão de prazos para o exercício desse direito no instrumento contratual. Alteração do Índice de Reajustamento Contratual ▪ Não se trata de uma hipótese de aditamento contratual expressamente prevista em lei, mas considera-se possível a alteração do índice de reajuste previsto no contrato, em duas hipóteses: ▪ 1) quando o índice de reajuste contratual tiver sua divulgação descontinuada; ▪ 2) quando este se demonstrar inadequado para manter o equilíbrio da equação econômico-financeira pactuada face às variações econômicas reais. ▪ Nesse segundo caso, a alteração contratual deve se revestir de extrema cautela, verificando se estão presentes todos os requisitos da Teoria da Imprevisão. Deve- se demonstrar, então, que a cláusula de reajuste não mantém o equilíbrio da equação econômico-financeira originalmente estatuída. Alteração do Índice de Reajustamento Contratual ▪ É o que se depreende da exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Exatamente pelas razões aduzidas, se e quando os índices oficiais a que se reporta o contrato deixam de retratar a realidade buscada pelas partes quando fizeram remissão a eles, deve-se procurar o que foi efetivamente pretendido, e não simplesmente o meio que deveria levar – e não levou – ao almejado pelos contraentes. Não padece dúvida de que os índices são um meio e não um fim. A eleição de meio revelado inexato não pode ser causa elisiva do fim, mas apenas de superação do meio inadequado. Para que as partes cumpram devidamente o ajuste em toda sua lisura, boa-fé e lealdade, como de direito, cumpre que atendam ao efetivamente pretendido, respeitando a real intenção das vontades que se compuseram.” Exemplo de Termos de Apostilamento Exemplo de Termos de Apostilamento