A_CADEIA_DE_CUSTODIA_PROBATORIA_AS_GARAN

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A CADEIA DE CUSTÓDIA PROBATÓRIA, AS GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS E AS PROIBIÇOES DE PROVA[footnoteRef:1] [1: Texto originalmente publicado na obra “Ciências Criminais: Estudos em homenagem ao professor Guilherme José Ferreira da Silva”, Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2015, p. 29-36.] 
Bruno César Gonçalves da Silva[footnoteRef:2] [2: Mestre em Direito Processual Penal; Presidente do Conselho Penitenciário de Minas Gerais (2015-2017); Advogado Criminalista.] 
I.1 – Da Conceituação e Finalidade da Cadeia de Custódia Probatória
A designação Cadeia de Custódia Probatória, que é de imprescindível observância em sede de Prova Pericial, conceitua-se “como sendo a sequencia de proteção e guarda dos elementos materiais encontrados durante uma investigação e que devem manter resguardadas as suas características originais e informações, sem qualquer dúvida sobre a sua origem e manuseios. (...) Portanto, a cadeia de custódia é a garantia de total proteção aos elementos encontrados e que terão um caminho a percorrer, passando por manuseio de pessoas, análise, estudos, experimentações e demonstração – apresentação, até o ato final do processo criminal transitado em julgado.”[footnoteRef:3] [3: ESPINDULA, Alberi. Perícia Criminal e Cível – uma visão geral para peritos e usuários da perícia. 4ª ed. Campinas: Millennium, 2013, p. 185.] 
Ou seja, através a adoção de procedimentos de registro formal/documental da localização, identificação, descrição, individualização, lacração, numeração, deslacração, acondicionamento, inviolabilidade, etc., permite-se o rastreamento cronológico de toda a movimentação do material probatório, configurando, pois, esse conjunto de atos, a denominada Cadeia de Custódia Probatória, que tem por finalidade:
“assegurar a idoneidade dos objetos e bens escolhidos pela perícia ou apreendidos pela autoridade policial, a fim de evitar qualquer tipo de dúvida quanto às suas origens e caminhos percorridos durante a investigação criminal e o respectivo processo judicial, pois este é eminentemente formal com todos os seus atos devidamente registrados em documentos e, portanto, sendo a perícia elemento que vai compor esse conjunto do processo, a ele deve se adequar e conter formalização rigorosa de todas as suas etapas.
Importante esclarecer que a cadeia de custódia não está restrita só ao âmbito da perícia criminal, mas envolve desde a delegacia policial, quando apreende algum objeto e já deve observar com rigor tais procedimentos de cadeia de custódia. Podemos voltar mais ainda: qualquer policial, seja ele civil ou militar (ou outro agente do Estado), que for receptor de algum objeto material que possa estar relacionado a alguma ocorrência, deve também – já no seu recebimento ou achado – proceder com os cuidados da aplicação da cadeia de custódia. E essas preocupações vão além da polícia e da perícia, estendendo-se aos momentos de trâmites desses objetos na fase do processo criminal, tanto no ministério público quanto na própria justiça. Os procedimentos da cadeia de custódia devem continuar até o processo ter transitado em julgado.
Muitas situações já são conhecidas sobre fatos dessa natureza, onde é levantada a suspeição sobre as condições de determinado objeto, ou sobre a própria certeza de ser aquele o material que de fato fora apreendido ou periciado. Assim, o valor probatório de uma evidência ou documento será válido se não tiver sua origem e tramitação questionada. Isso acarretará prejuízo para todo o processo como um todo”[footnoteRef:4] [4: Idem, ibidem, p. 187/188.] 
A análise crítica do acervo documental encartado aos autos de um procedimento deve permitir a identificação do percurso do material probatório e sua rastreabilidade, para através de um exame retrospectivo se regressar, sem rupturas, quebras, interrupções, falhas e obscuridades à origem do material periciado.
I.2 – Da Quebra da Cadeia de Custódia Probatória – Violação às Garantias da Paridade de Armas, Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal 
	A preservação da Cadeia de Custódia assegura às partes, notadamente ao acusado a efetivação não só da Ampla Defesa, mas principalmente da Paridade de armas, oportunizando-se à Defesa o acesso, contato e manejo das mesmas Fontes e Elementos de Prova que anteriormente são disponibilizados aos órgãos da persecução para, a partir do exame deste material, efetivamente se contrapor à acusação. Para tanto, obviamente, o Estado tem o dever de preservar e conservar o material probatório, pois uma eventual ruptura da Cadeia de Custódia caracterizada pelo sumiço, corrupção ou deterioração do material probatório, bloquearia o acesso às Fontes e Elementos de Prova, acarretando substancial desvantagem para a Defesa, vis-à-vis de seu oponente, a Acusação.
Com efeito, o Processo Penal tem desdobramentos e consequências sérias demais para ser conduzido e manipulado da forma negligente. A atividade probatória, em Juízo ou fora dele, não pode jamais se desenrolar às margens dos parâmetros legais e constitucionais do Devido Processo Legal, sendo necessário ao Estado, especialmente em “face a uma situação tão carregada de conflitualidade como é o processo penal, se proteger contra a censura de que os seus agentes não terão actuado em termos conformes ao direito”.[footnoteRef:5] [5: MANUEL, da Costa Andrade. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, 1ª ed., reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 72.] 
Conforme consagrado no paradigmático Acórdão da AP. 684/DF, do Superior Tribunal de Justiça “a regra básica da perícia criminal é a de que o objeto seja preservado”. A imposição ao Estado do dever de preservar e conservar as Fontes e Elementos de Provas se dá não só com o fim de asseguramento da idoneidade da prova, mas também para o fim de assegurar a efetivação da própria Paridade de Armas, pois as Fontes e os Elementos de Prova [cujo conhecimento não é dado à Defesa na fase investigativa], não podem servir apenas aos interesses do Órgão Acusador e depois serem descartadas. Havendo Quebra na Cadeia de Custódia, acaba que a Defesa nunca terá realmente acesso às Fontes e Elementos de Prova, tal como os Órgãos incumbidos da persecução, o que por si só já se configura inegável violação à Paridade de Armas. 
O estabelecimento e manutenção da Cadeia de Custódia é imprescindível à efetivação da Simétrica Paridade e da Ampla Defesa, na medida em que ao se assegurar a idoneidade do material probatório, se assegura à Defesa o conhecimento das mesmas Fontes e Elementos de Prova tal como conhecidos pela Acusação, permitindo-se à Defesa “beber das mesmas fontes” para obter novas provas ou contraprovas. A ausência da Cadeia de Custódia desequilibra, por completo, a situação jurídica das Partes dentro da estrutura processual. 
Via de consequência, Fontes e Elementos de Prova jamais podem ser eliminados/destruídos antes do término do Processo ao arrepio de ciência e anuência da Defesa, sobpena de caracterizar-se insanável Cerceamento de Defesa.
I.3 – Do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria firmado no HC 160.662-RJ e AP 684-DF – Exclusão da Prova: 
A matéria discutida neste artigo foi pioneiramente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça na já citada AP 684/DF e, principalmente, no Julgamento do HC 160.662/RJ, em Sessão realizada no dia 18/02/2014, cujo Acórdão foi publicado em 17/03/2014. Recentíssima, portanto, a discussão. 
No HC 160.662/RJ, julgado pela Corte Superior, identificou-se a Quebra da Cadeia de Custódia decorrente da não preservação da integridade e originalidade das Fontes e Elementos de Provas obtidas através de Quebras de Sigilo Telefônico e Telemático, reconheceu-se a violação à Paridade de Armas, Ampla Defesa, Contraditório, Devido Processo Legal, Unidade da Prova e Aquisição/Comunhão da Prova, e ao final determinou-se a Exclusão dos autos de todas as Provas decorrentes/relacionadas àquelas Fontes e Elementos em relação aos quais se quebrou a Cadeia de Custódia. Quanto à Exclusão da Prova, a Ministra Relatora entendeu quese tratava de “Prova Ilícita”, ao passo que o Ministro 1º Vogal entendeu tratar-se de “Prova Ilegítima”, mas todos convergiram quanto à Exclusão das mesmas. Veja-se a transcrição das partes da Ementa que se referem a esta temática: 
“(...) AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (...)
X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.
XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.
XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas. (...)”
	
O referido HC 160.662/RJ, de relatoria da Ministra Asusete Magalhães, foi concedido à unanimidade. Do inteiro teor do Voto da Ministra Relatora se extrai uma precisa análise da matéria, valendo a transcrição nestas partes:
“Assim, mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integridade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes.
Ainda sobre a garantia da paridade de armas das partes, leciona Luigi Ferrajoli:
‘A garantia da defesa consiste precisamente na institucionalização do poder de refutação da acusação por parte do acusado. De conformidade com ele, para que uma hipótese acusatória seja aceita como verdadeira, não basta que seja compatível com vários dados probatórios, mas que também é necessário que não seja contraditada por nenhum dos dados virtualmente disponíveis. A tal fim, todas as implicações da hipótese devem ser examinadas e ensaiadas, de modo que sejam possíveis não apenas as provas, senão também as contraprovas. A busca destas deve ser tutelada e favorecida não menos do que a busca daquelas’ (Direito e razão. Teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 144)
Assim, “para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo Estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e acareações””. (FERRAJOLI, op cit., p. 565)
Após tecer as considerações referentes ao caso concreto, a ministra Relatora concluiu que “diante das razões expostas, deve a prova obtida através da interceptação telemática ser considerada ilícita em razão da perda de sua unidade, ou, nas palavras do parecerista Geraldo Prado, a “perda da cadeia de custódia da prova”, caracterizando cerceamento de defesa”. No mesmo sentido, mais à frente reforçou sua conclusão de que “diante desses elementos, verifico a ocorrência de constrangimento ilegal, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, ante a nulidade das provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, em decorrência da ausência de preservação de parte do material probatório colhido, caracterizando cerceamento de defesa”. 
	O Ministro Rogerio Schietti Cruz, 1º Vogal, também proferiu um substancioso Voto no julgamento do HC 160.662/RJ, valendo a transcrição de alguns trechos:
“O problema aqui reside na conservação da prova. E um dos pareceres que instruem a impetração, da lavra do ilustre Prof. Juarez Tavares, fez remissão a um julgado deste Corte, da relatoria do Ministro Ari Pargendler, na Ação Penal n. 684/DF, publicado em 9 de abril de 2013, em que se teve a oportunidade de anular uma prova pericial exatamente por violação ao dever básico de qualquer perícia criminal, qual seja, o de conservar o objeto da prova. Isso porque, em se tratando, sobretudo, de prova de natureza cautelar, urgente, e que, portanto, é autorizada a produzir-se sem o prévio contraditório das partes, em um procedimento que é objeto de controle judicial à distância, porque a prova não é produzida na presença do juiz, sobreleva de importância a possibilidade de que, no momento oportuno, no curso do processo e, especialmente, durante a fase postulatória final, tenham as partes, mormente aquela a quem diz respeito a prova produzida, a possibilidade de opor-se a essa prova, de apresentar, inclusive, uma contraprova, ou argumentos a ela contrários. O próprio acusado tem o direito de se autodefender no seu interrogatório, a partir do conhecimento da acusação e das provas que lhe foram desfavoravelmente produzidas. (...)
O fato, Sr. Presidente e demais Colegas, é que houve, na expressão cunhada pelo Prof. Geraldo Prado, uma quebra na cadeia de guarda dessa prova. O Estado tinha o dever de conservar à inteireza a prova essencial, pelo que parece, para a descoberta dos fatos.”
Ao final de seu Voto, o Ministro Rogerio Schietti Cruz fez uma análise da disciplina doutrinária acerca das Proibições de Prova para distinguir Provas Ilícitas de Provas Ilegítimas, concluindo que a Quebra da Cadeia de Custódia caracterizaria esta última, por ser resultante da violação a Normas de Direito Processual, tanto regras procedimentais, quanto Garantias Constitucionais e, a despeito desta ressalva, acompanhou a Ministra Relatora para determinar a exclusão dos autos da prova que perdeu a sua unidade pela quebra da Cadeia de Custódia.
Com efeito, Cadeia de Custódia “nada mais é que um dispositivo dirigido a assegurar a fiabilidade do elemento probatório, ao colocá-lo sob proteção de interferências capazes de falsificar o resultado da atividade probatória”.[footnoteRef:6] Assim, havendo Quebra da Cadeia de Custódia obsta-se a constatação da idoneidade, credibilidade e fiabilidade da Prova decorrente do material em relação ao qual se rompeu a rastreabilidade. [6: PRADO, Geraldo. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos – a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 87.] 
Nas palavras de Geraldo Prado “a constatação da quebra da cadeia de custódia das provas impõe a exclusão destas evidências dos procedimentos penais”,[footnoteRef:7] pois, além de romper-se o mecanismo de asseguramento da fiabilidade das Fontes e Elementos de Prova inicialmente obtidos na investigação e que lastrearam os exames realizados, tal quebra exige que se leve a sério a possibilidade de ocorrência de indevida manipulação deste material. [7: Idem, ibidem.] 
A Quebra na Cadeia de Custódia “além de escavar lacunas nos elementos probatórios e torná-los porosos e carentes de dados capazes de orientar em outra direção a conclusão judicial acerca dos fatos penalmente relevantes, a quebra da cadeia de custódia indica a perversão dos fins da cautelar: no lugar da «aquisição» e «preservação» de elementos informativos, a medida tende a instrumentalizar ações abusivas de supressão de alguns destes elementos, esgrimindo os remanescentes com apoio no efeito alucinatório das evidências”.[footnoteRef:8] [8: Idem ibidem, p. 88.] 
Ora, a impossibilidade de rastrear a idoneidade das Fontes e Elementos de Prova “opera um efeito impeditivo do emprego das informações remanescentes, que carecem de suficiência probatória”[footnoteRef:9],isto porque “o material probatório remanescente está afetado pela referida quebra e configura prova ilícita, pois não há como sujeitá-lo adequadamente, aos procedimentos de comprovação e refutação”[footnoteRef:10]. [9: Idem idibem, p. 87.] [10: Idem ibidem, p. 87.] 
Ademais, fulminada a Cadeia de Custódia, não pode o Estado pretender afastar a exclusão destas provas, pois o Direito à contraprova resta evidentemente sonegado da Defesa. Acaso se seguir esta opção, cair-se-á em verdadeira contradição normativa, pois se o Estado “em ordem à realização da ideia de direito, tira vantagens da sua violação, perde a credibilidade e sacrifica, por via disso, a eficácia na sua tentativa de emprestar vida e força real à ideia de direito”.[footnoteRef:11] [11: MANUEL, op. Cit., p. 74.] 
Noutro giro, é importante distinguir a Quebra da Cadeia de Custódia da situação em que determinada Fonte e/ou Elemento de Prova sequer é descoberta e levado aos autos. Quando na Persecução Penal não se localiza ou se apreende um projétil ou uma arma, ainda que estes instrumentos sejam de existência inegável, não ocorrerá a introdução dos mesmos na realidade processual e, por óbvio, não haverá o dever Estatal de estabelecer Cadeia de Custódia. Neste caso, como não há a introdução deste material na realidade processual, o mesmo jamais subsidiará as pretensões de quaisquer das Partes, não afetando, portanto, o restante do conjunto probatório com o qual não estabelecerá vinculação. 
Agora, outra coisa é a Quebra da Cadeia de Custódia em relação a materiais probatórios sob custódia do Estado. Quanto a estes materiais há inegável obrigação do Estado de preservá-los e conservá-los para oportunizar a realização da contraprova e para preservar a Unidade da Prova.
Aplicar as Regras de Exclusão Probatória quando se verifica a Quebra da Cadeia de Custódia é a única forma de se prevenir que o julgamento de possíveis inocentes decorra da valoração de dados carentes de fiabilidade.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em processo Penal, 1ª ed., reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2013.
ESPINDULA, Alberi. Perícia Criminal e Cível – uma visão geral para peritos e usuários da perícia. 4ª ed. Campinas: Millennium, 2013.
PRADO, Geraldo Prado. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos – a quebra da cadeia de custódia da provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.