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Questionário de Penal 2 – Crédito 1 1) O que se compreende por exaurimento no contexto do HiperCrimes e qual a repercussão jurídica desse instituto? R: E a etapa onde ocorre o esgotamento da potencialidade lesiva ao bem jurídico como conseqüência da conduta inicial. Ex: Ocorre junto a consumação e ou depois, cita se extorsão mediante seqüestro 2) Qual a teoria que melhor explica o início da execução? R: Teoria objetivo individual ou objetivo subjetivo 3) Quando o crime é considerado consumado? R: Na consumação , nessa etapa o agente ira realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal, pois ele deve completar a ação descrita no tipo penal para haver consumação. 4) Diferencie tentativa perfeita de tentativa imperfeita, em seguida, compare explicando a tentativa abandonada. R: Na tentativa perfeita, o sujeito pratica todos os atos executórios pretendidos, entretanto o resultado deixa de ocorrer por circunstancias alheias a sua vontade, já a tentativa imperfeita, ocorre quando o sujeito inicia a execução, todavia é impedido de prosseguir os atos executórios pretendido por circunstâncias alheias a sua vontade. E na tentativa abandonada o resultado não ocorre inerente a vontade do agente, perceba que nesse caso, diferente da tentativa perfeita e tentativa imperfeita, a tentativa abandonada pode se apresentar através da desistência voluntaria do agente ou seja, o sujeito inicia a execução mas desiste de prosseguir nos atos executórios e o crime não se consuma. 5) Diferencie tentativa idônea de tentativa inidônea, demonstrando as consequências jurídicas. R: na tentativa idônea a consumação não ocorreu mas nas circunstancias do caso concreto era possível a consumação, já na tentativa inidônea, verificando-se as condições e circunstancias do caso concreto, conclui se que a consumação jamais ocorreria, quer seja pela interferência absoluta dos meios empregados na execução do crime, quer seja pela impropriedade total do objeto material do crime. De acorddo com o art 17, a tentativa inidônea não é punível, mas a idônea sim. 6) Os atos preparatórios são puníveis? São obrigatórios? R: De modo geral os atos preparatórios não são puníveis, salvo se o ato preparatório representar um delito autônomo 7) Quais os requisitos do concurso de pessoas? I Polaridade de pessoas: a pluralidade de pessoas, configurado do concurso de pessoas, deve ter suas condutas direcionadas à prática do mesmo crime. As condutas devem se direcionar ao mesmo fato criminoso. II. Pluralidade de condutas: cada indivíduo pratica certo ato a fim de alcançar o objetivo criminoso. Tem-se a divisão das tarefas necessárias à execução do crime. III. Relevância causal de conduta: as condutas devem estar ligadas, de modo a completarem-se no sentido da consumação do crime. IV. Liame subjetivo entre os agentes: deve haver a ligação entre as vontades dos agentes, as condutas, no concurso de pessoas, são previamente combinadas e não podem fugir do acordado, configurando, portanto, um desígnio comum. V. Identidade de infração penal: 8) Qual teoria o nosso ordenamento jurídico adotou para o concurso de pessoas. No Direito Penal Brasileiro, existem duas principais teorias adotadas no concurso de pessoas: a teoria monista e a pluralista. 9) O que se compreende por autoria colateral incerta? Também chamada de autoria acessória e também de crime de parelha. Ocorre quando duas ou mais pessoas dão causa a um resultado lesivo, sem haver vinculo psicológico. Ou seja, todos querem cometer o mesmo crime, mas ninguém se conhece ou estão intentando juntos o crime e então não pode configurar concurso de pessoas. Exemplo: A e B estão escondidos em arvores diferentes, um sem saber do ouro, enquanto C caminha pela rua, os dois atiram e C morre. Se ficar evidenciado que o tiro de A matou C é autoria colateral certa, A responde por homicidio consumado e B por tentado. Se não se saber que tiro matou C é autoria colateral incerta, A e B respondem por tentativa. 10) Qual teoria da autoria melhor se adequa ao direito penal moderno. 11) Explique a autoria mediata. R: Ocorre autoria mediata quando o autor domina a vontade alheia e, desse modo, se serve de outra pessoa que atua como instrumento (atribui-se esse conceito a Stübel, 1828). Exemplo: médico quer matar inimigo que está hospitalizado e se serve da enfermeira para ministrar injeção letal no paciente 12) A participação é sempre punível? 13)Qual a teoria da participação se adequa ao nosso contexto normativo? 14) O que se compreende por participação por omissão ? 15) Considerando as teorias da função da pena, discorra sobre a função da pena de acordo com o nosso sistema legal. 16)Diferencie reclusão de detenção. 17)Por que a prisão nas contravenções penais é denominada prisão simples? 18)Diferencie os regimes prisionais considerando a autorização de saída para o preso. 19) No que se refere ao trabalho do preso responda as seguintes indagações: a) O trabalho do preso é sempre obrigatório ? b) Como é a remuneração? c) Quais os benefícios e malefícios da submissão ou não ao trabalho? d) O preso tem direitos trabalhistas? https://jus.com.br/tudo/direito-penal 20)De que forma ocorre a progressão e a regressão de regime? 21) O que se compreende por detração e qual a influência deste instituto sobre a remição e sobre a progressão ? 22)Discorra explicando a limitação constitucional da pena máxima de 30 anos. 23) Quais os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito? 24) Explique a pena de prestação de serviço à comunidade. 25)Qual orientação o nosso código penal aponta para a escolha da pena restritiva de direito pelo juiz. 26)O que ocorre se houver descumprimento da pena restritiva de direito? 27)Descreva a pena de limitação de fim de semana. 28)Compare a pena de prestação pecuniária com a pena de multa considerando valores, destinatários e descumprimento. 29)O que consiste a perda de bens e valores enquanto pena? 30)Explique o sistema de dias multa considerando os critérios para a fixação da quantidade de dias multa e o valor dos dias multa. 31) Diferencie a multa substitutiva do art. 44, II da multa substitutiva do art. 60, II. 32)O que se compreende por multa vicariante? 33)O que consiste a dosimetria da pena? 34)Como o juiz deve proceder na 1ª fase da aplicação da pena ? 35)Qual a diferença das circunstâncias judiciais para as legais? 36) Compare as consequências jurídicas de uma circunstância agravante para uma circunstância marjorante bem como para uma circunstância qualificadora. 37)Havendo concurso de pessoas, o autor e o partícipe responderam pelo mesmo crime ? CONCEITO O concurso de pessoas (também chamado de concurso de agentes) pode ser definido como a concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ilícito penal. O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 29, não define especificamente o concurso de pessoas, porém, afirma que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Art. 29. Concurso de pessoas Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Na doutrina, tem-se definido o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimentode certa infração penal. Para a caracterização de um ilícito penal, é necessário, primeiramente, uma conduta humana, positiva ou negativa, cometida por uma ou várias pessoas, não sendo todo comportamento do homem um delito, em face do princípio de reserva legal somente os que estão tipificados pela lei penal podem assim ser considerados. Já os requisitos para a caracterização do concurso de pessoas serão demonstrados a seguir. TEORIAS Quando um crime é cometido por mais uma de uma pessoa, ocorre o concurso de pessoas. Nas palavras do doutrinador Fábio Miranda Mirabete, o concurso pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal, havendo uma convergência de vontades visando um fim comum, sendo dispensável um acordo prévio entre as pessoas. Seguindo essa mesma linha, Guaracy Moreira adiciona mais uma característica ao concurso de pessoas, ao salientar que nem todos praticam a mesma ação num evento criminoso. Há os que praticam o verbo previsto no tipo penal, os coautores, e há os que colaboram para o resultado, os participes. Discordando de certa parte da doutrina, o mestre Nelson Hungria, adota outra postura quando se trata da questão de haver ou não um acordo prévio entre os agentes. Em sua doutrina ensina que, deve haver um acordo de vontades que o acordo de vontades verse sobre o objetivo crime e sobre os meios de alcança-lo. Enquanto não se fundem em uma só as opiniões dos co-partícipes, ou enquanto não se estabelece entre eles a perfeita unidade de intenção (desígnios) e de planos, não é atingido o summatum opus, ou seja, não é atingida a consumação do concurso de agentes. Contudo, para que se tenha o concurso de pessoas é preciso preencher os seguintes requisitos: a. Pluralidade de condutas: é necessária a participação de duas ou mais pessoas, cada uma com a sua conduta delituosa; b. Relevância causal de cada uma: a participação deve ser relevante para a concretização do delito; c. Liame subjetivo: deve existir um vinculo entre os agentes, um liame subjetivo, ou seja, as condutas devem ser homogêneas: todos devem ter a consciência de que estão colaborando para a realização de um crime; e d. Identidade de infração para todos participantes: todos devem responder pelo mesmo crime. Quando ao requisito b. relevância causal, é pelo código penal no art. 29, §1º do Código Penal, que deve ser apurado no caso concreto, em que a pena será reduzida de um sexto a um terço. Tratando deste assunto, o mestre Marcelo Fortes Barbosa utiliza como exemplo de participação de menor importância a do motorista que se limitou a levar os latrocidas ao local do crime sem espera-los para dar-lhes fuga. Emprestar um veículo para a prática de furto se nos afigura como uma participação de menor importância. https://jus.com.br/tudo/penas No Direito Penal Brasileiro, existem duas principais teorias adotadas no concurso de pessoas: a teoria monista e a pluralista. Na teoria monista crime é único e indivisível, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice e etc.), sendo todos autores (ou coautores) do crime. A crítica para essa teoria, que se baseia no fato de que essa posição dificulta o estabelecimento da “equivalência das condições”, que torna assunto de grande discussão, pois a própria lei estabelece que seja unitário o crime, mas admite causas de agravação e atenuação da pena. Na teoria pluralista, a pluralidade de agentes corresponde a um real concurso de ações distintas, tendo como consequência uma multiplicidade de delitos, praticando cada agente um crime próprio, autônomo, independente dos demais. A crítica existente para essa teoria baseia-se na ideia de que a participação de cada agente não são autônomas, nem independentes, pois conversem para uma mesma ação de um único resultado derivado de todas as causas diversas. A lei penal vigente adota a teoria monista ou unitária. Assim, todos aqueles que concorrem para a produção do crime, devem responder por ele. A teoria comporta algumas exceções, como por exemplo, no caso de aborto consentido, a gestante responde por infração ao art. 124 (consentir que outrem lhe provoque) e quem realizou o aborto pelo crime do art. 126 (provocar aborto com consentimento da gestante), nesses casos é aplicada a teoria pluralista, que admite que cada um dos concorrentes responda pela sua própria conduta, pois cada um pratica um crime próprio, autônomo. REQUISITOS CARACTERIZADORES Para que se configure o concurso (eventual) de pessoas é indispensável a existência de requisitos de natureza objetiva e subjetiva, somados a outros que possam complementar e aperfeiçoar a prática criminosa. É possível extrair, pelo menos quatro requisitos básicos para o concurso de pessoas na prática criminosa, os quais se algum desses inexistentes, não há de se falar em concurso de pessoas. São eles: 1) Pluralidade de agentes e de condutas Concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. No concurso de pessoas nem todos os participantes, embora assim o desejem, contribuem com sua ação na infração penal. Alguns praticam o fato material típico, núcleo do tipo; outros praticam atos que, por si sós, configurariam atos atípicos. Todos os participantes de um evento criminoso não o fazem necessariamente da mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância, mesmo que contribuindo livre e espontaneamente para o seu resultado. Para Esther Ferraz, “enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, a induzir, a auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos”. Contudo, como disposto no caput do artigo 29 do Código Penal, a participação de cada um deve se conjugar, para colaboração causal de obtenção resultado criminoso, razão pela qual, todos respondem pelo mesmo crime. Todavia, é necessária a diferenciação de autor do mero partícipe, até pelo primado maior da culpabilidade, ou seja, da responsabilização das pessoas "na medida de sua culpabilidade", como dispõe o caputdo art. 29 do Código Penal. Por autor entende-se aquele que executa com suas próprias mãos todos os elementos do tipo penal, em que poderá ainda utilizar de outra pessoa como instrumento ou aquele que realiza a parte necessária de decisão criminosa para prática criminosa. Este é o principal requisito para que se caracterize o concurso de pessoas. 2) Relevância causal das condutas A conduta de típica ou atípica de cada participante deve se integrar em uma corrente causal que determina o resultado. Para configurar participação a conduta precisa ter eficácia https://jus.com.br/tudo/direito-penal causal, provocando, facilitando, estimulando a conduta principal. Portanto, conduta irrelevante para a produção do crime não possui qualquer eficácia causal. Não satisfaz a multiplicidade de agentes e condutas para que se configure o concurso de agentes, é necessário ainda que o crime se faça por meio de condutas nas quais se possa vislumbrar o nexo de causalidade entre elas e o resultado obtido. Desse modo, cada conduta deve ser relevante para a contribuição objetiva do crime, no encadeamento causal dos eventos. Caso a conduta típica ou atípica de cada participante não seja da corrente causal para determinação do resultado, será ela por si só irrelevante. Obviamente, se conclui que nem todo comportamento vai caracterizar a participação, pois é necessário que haja, no mínimo, estimulação, induzimento ou facilitação para prática criminosa. Nesse sentindo, condutas irrelevantes ou insignificantes para existência do crime serão desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa. 3) Vínculo Subjetivo Para aperfeiçoamentodo concurso de pessoas, devem existir vários agentes que contribuam para uma ação comum. Não satisfaz o agente atuar com dolo/culpa. É necessário que haja uma relação subjetiva entre os participantes do crime, pois, do contrário, várias condutas poderão ser isoladas, autônomas e até mesmo desprezíveis. Deve haver, portanto, um vínculo psicológico e normativo entre os diversos autores do crime, de forma a se analisar essas condutas como um todo, e a ser possível a aplicação do art. 29 do Código Penal. Ensina Cezar Roberto Bittencourt que, todavia, o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. “Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação.” (MIRABETE, Manual, v.1, p.226) Portanto, deve haver uma participação consciente e voluntária no fato, mas não é indispensável o acordo prévio de vontade para a existência do concurso de pessoas. A adesão tem que ser antes ou durante a execução do crime, nunca posterior. No caso de acordo posterior a execução do crime, esse caracteriza o favorecimento pessoal ou real previsto nos art. 348 e 349 do Código Penal, e não o concurso de pessoas. Nos crimes dolosos, basta apenas que o agente adira à vontade do outro, em que os participantes deverão atuar com vontade homogênea, no sentido todos visarem a realização do mesmo tipo penal. A existência de vínculo subjetivo não significa a necessidade de ajuste prévio (pactum sceleris) entre os delinquentes. Rogério Greco afirma que se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes do crime doloso, cada um responderá isoladamente por sua conduta. Já nos delitos culposos há divergência doutrinária. Antigamente, se pesava a possibilidade de concurso de agentes, porém, atualmente tem se admitido, até com certa tranquilidade que alguém possa conscientemente contribuir para a conduta culposa de terceiro. Aqui, deve-se verificar o elemento vontade na realização da conduta, mas não na produção do resultado. Diferentemente do concurso de pessoas no crime doloso, o binômio consciência e vontade não conectam para um objetivo de prática criminosa, mas sim de realizar a conduta culposa pela imprudência, negligência, ou imperícia. Sendo assim, é importantíssimo diferenciar o vínculo subjetivo que existe no concurso de pessoas (crimes dolosos) com o normativo (crimes culposos). 4) Identidade de fato O quarto e último requisito para se configurar o concurso de pessoas, as infrações praticadas pelos concorrentes sejam únicas – Unidade da Infração Penal. É imprescindível que todos atuem com esforços conjugados a fim do mesmo objetivo criminoso. Damásio de Jesus considera que se trata de identidade de infração para todos os participantes, não propriamente de um requisito, mas sim de verdadeira consequência jurídica diante das outras condições. Desse modo, não há de se falar em concurso de pessoas se a concorrência entre dois ou mais agentes não se destinar a mesma prática de certa e determinada infração penal. Deve-se existir, portanto, uma unidade da infração penal, requisito básico para concurso de pessoas e produto lógico-necessário em face do concurso de agentes. Essa infração penal deverá ser ao menos tentada, bem como dispõe o art. 31 do Código Penal, em casos de impunibilidade de ajuste, determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário. Espécies de autoria em direito penal A autoria em Direito penal pode ser: 1) individual: dá-se a autoria individual quando o agente atua isoladamente (sem a colaboração de outras pessoas). 2) coletiva: a autoria é coletiva quando há o concurso de duas ou mais pessoas para a realização do fato. Como se vê, a autoria coletiva nada mais significa que co-autoria. 3) imediata: ocorre quando o sujeito executa ele mesmo o delito, seja de forma direta (atuando pessoalmente – desferindo um tiro mortal, v.g.), seja de forma indireta (quando o agente se vale de animais, por exemplo, para o cometimento do crime). 4) mediata: ocorre autoria mediata quando o autor domina a vontade alheia e, desse modo, se serve de outra pessoa que atua como instrumento (atribui-se esse conceito a Stübel, 1828) (sobre o tema escreveremos um outro artigo). 5) colateral: ocorre autoria colateral quando várias pessoas executam o fato (contexto fático único) sem nenhum vínculo subjetivo entre elas. Exemplo: policiais de duas viaturas distintas, sem nenhum acordo ou vínculo entre eles, abusivamente, disparam contra vítima comum, que vem a falecer em razão de um dos disparos. Como fica a responsabilidade penal nesse caso? O policial autor do disparo fatal responde por homicídio doloso consumado enquanto o outro, autor do disparo não letal, responde por tentativa de homicídio doloso. Na autoria colateral, cada pessoa responde pelo seu fato. Não há uma obra comum. Há delitos vários, regidos pela teoria pluralística, ou seja, cada um responde pelo que fez. A autoria colateral pode ocorrer nos crimes dolosos bem como nos culposos. Nos culposos a autoria colateral é denominada de "concorrência de culpas", que se expressa por meio de crimes culposos paralelos ou recíprocos ou sucessivos. 6) incerta (ou autoria com resultado incerto): se dá quando, na autoria colateral, não se descobre quem produziu o resultado ofensivo ao bem jurídico. Exemplo: vários policiais disparam suas armas contra vítima comum e não se descobre quem efetivamente foi o autor do disparo letal. Como fica a responsabilidade penal nesse caso? Diante da impossibilidade de se descobrir o autor do disparo letal, todos devem responder por tentativa de homicídio (apesar da morte da vítima). Punir todos por homicídio consumado é um absurdo porque apenas um dos disparos foi letal. Deixá-los impunes tampouco é admissível. Logo, a solução nesse caso menos ruim é a consistente em punir todos por tentativa. No caso de autoria incerta no crime culposo (no exemplo das duas pessoas que autonomamente começaram a rolar pedras do alto de uma colina, culminando com a morte de um transeunte, que foi atingido por uma delas, não se descobrindo qual exatamente atingiu a vítima) a solução penal é outra: não há como punir os dois pela tentativa porque não existe tentativa em crime culposo. Também não há como puni-los (ambos) pelo crime culposo consumado. Logo, a impunidade de ambos é inevitável. 7) Autoria incerta e autoria ignorada: autoria ignorada é conceito de processo penal e ocorre quando não se descobre quem foi o autor da infração. Não se confunde com a autoria incerta (ou com resultado incerto), onde se sabe quais foram os autores do delito (e só não se sabe quem foi o autor da conduta lesiva mais relevante). A https://jus.com.br/tudo/processo dúvida existente na autoria incerta reside em saber quem foi o autor da conduta lesiva ao bem jurídico. A dúvida na autoria ignorada está em saber quem foi o autor do fato. 8) complementar ou acessória: ocorre autoria complementar (ou acessória) quando duas pessoas atuam de forma independente, mas só a soma das duas condutas é que gera o resultado. Uma complementa a outra. Isoladas não produziriam o resultado. No exemplo das duas pessoas que, de forma independente, colocam pequena porção de veneno na alimentação da vítima, falta entre elas acordo prévio (expresso ou tácito). De qualquer modo, é certo que os dois processos executivos são coincidentes e complementares. Eles juntos produzem o resultado, que não ocorreria diante de uma só conduta. Uma só conduta não mataria, mas a soma leva a esse resultado. Soluçãopenal: cada participante responde pelo que fez (tentativa de homicídio), não pelo resultado final (homicídio consumado). O risco criado pela conduta de cada uma delas era insuficiente para matar. A soma dos riscos criados colateralmente e complementarmente é que matou. Mas não houve adesão subjetiva de nenhum dos dois (para uma obra comum, para um fato comum). Muito menos acordo (expresso ou tácito). Nem o resultado derivou de uma conduta isolada (teoria da imputação objetiva). Estamos diante de uma situação de autoria colateral complementar. A responsabilidade é pessoal, cada um deve assumir o que fez (tentativa de homicídio para ambos). 9) sucessiva: ocorre autoria sucessiva quando alguém ofende o mesmo bem jurídico já afetado antes por outra pessoa. Exemplo: CP, art. 138, § 1.º: quem propala ou divulga a calúnia precedente, sabendo falsa a imputação. 1 – Conceito Segundo o autor Cleber Masson (2015, p.355), o iter criminis ou caminho do crime, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal. Neste mesmo diapasão, leciona o autor Cezar Roberto Bitencourt (2012, p.522), como em todo ato humano voluntário, no crime a ideia antecede a ação é no pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase é a ideação e a resolução criminosa. Há um caminho que o crime percorre, desde o momento que germina, como ideia, no espirito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário percorrido pelo crime, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação), ficando fora dele o exaurimento, quando se apresenta destacado da consumação. O autor Damásio de Jesus (2011, p.371) nos ilustra um exemplo em que o agente, com intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação). É na verdade o iter criminis o caminho a ser percorrido pelo crime a qual antecede o fato criminoso, ou seja, o agente antes de praticar o delito ele passa por uma series de etapas em que depois de realizadas, logo então é concretizado o delito pelo autor. 1.1 – Fase interna: Cogitação Na cogitação não existe ainda a preparação do crime, o autor apenas mentaliza, planeja em sua mente como vai ele praticar o delito, nesta etapa não existe a punição do agente, pois o fato dele pensar em fazer o crime não configura ainda um fato típico e antijurídico pela lei, sendo irrelevante para o direito penal. Enquanto encarcerada nas profundezas da mente humana, a conduta é um nada, totalmente irrelevante para o direito penal. Somente quando se rompe o claustro psíquico que a aprisiona, e materializa-se concretamente a ação, é que se pode falar em fato típico (CAPEZ, 2008, p.241). 1.2 - Fase externa: Preparação https://jus.com.br/tudo/calunia Segundo o ilustre Fernando Capez (2008, p.241), é a prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nesta fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico, o agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (núcleo do tipo), logo o crime ainda não pode ser punido. É a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externo ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à pratica da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime (BITENCOURT, 2012, p.523). O agente na preparação ele usa dos meios indispensáveis para a prática da infração penal, municiando-se dos meios necessários para se chegar a concretização do ilícito penal. É o caso por exemplo do agente comprar uma arma de fogo, para a prática futura de um crime de homicídio. Conforme esclarece Cleber Masson (2015, p.357), em casos excepcionais, é possível a punição de atos preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por incriminá-los de forma autônoma. São os chamados crimes-obstáculo. É o que se dá com os crimes de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás toxico, ou asfixiante (CP, art. 253), incitação ao crime (CP, art. 286), associação criminosa (CP, art. 288) e petrechos para a falsificação de moeda (CP, art. 291), entre outros. 1.3 – Execução Segundo o autor Cezar Roberto Bitencourt (2012, p.523), dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime, isto é, a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. Nos dizeres de Cleber Masson (2015, p.357), a fase da execução, ou dos atos executórios, é aquela em que se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo penal. O agente começa a realizar o verbo (núcleo do tipo) constante da definição legal, tornando o fato punível. Segundo o autor o ato da execução deve ser idôneo e inequívoco. O ato idôneo é o que se reveste de capacidade suficiente para lesar o bem jurídico penalmente tutelado e o ato inequívoco é o que se direciona ao ataque do bem jurídico, almejado a consumação da infração penal e fornecendo certeza acerca da vontade ilícita, tendo como exemplo um disparo de arma de fogo efetuado na direção da vítima é unívoco para a pratica de um homicídio, diferente de um disparo efetuado para o alto. É no ato executório que se inicia a ofensa ao bem jurídico penalmente protegido pelo direito penal, nesta etapa, o agente ele age com o dolo de agressão ao bem da vítima, realizando a conduta do núcleo do verbo, ou seja, praticando o fato típico e antijurídico do crime, momento este que a sua conduta passa a ser reprovado pela lei e com isto, tendo a sua punição. 1.4 – Fronteira entre o fim da preparação e o início da execução De acordo com o entendimento de Fernando Capez (2008, p.242) é muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a realização do primeiro ato executório. Torna- se, assim, bastante difícil saber quando o agente ainda está preparando ou já está executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizado não forem aptos à consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculado a ela, o crime permanece em sua fase de preparação. Desse modo, no momento em que o agente aguarda a passagem da vítima, escondido atrás de uma árvore, ainda não praticou nenhum ato idôneo para causar a morte daquela, nem se pode estabelecer induvidosa ligação entre esse fato e o homicídio a ser praticado. Por essa razão, somente há execução quando praticado o primeiro ato capaz de levar ao resultado consumativo e não houver nenhuma dúvida de que tal ato destina-se à consumação. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606319/artigo-253-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10602129/artigo-286-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10602053/artigo-288-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601609/artigo-291-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 Nos atos preparatórios o agente não pratica o ato idôneo e inequívoco para a consumação, não há ainda o fato típico realizado em sua conduta, já na execução o autor pratica o ato direcionado a realização do fato típico, do núcleodo tipo, para a realização do delito. Segundo o autor Cleber Masson (2015, p.358), inúmeras teorias apresentam propostas para a solução do impasse. Dividem-se incialmente em subjetiva e objetiva, esta última se ramifica em diversas outras. Vejamos as mais importantes. Teoria subjetiva: não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer dos atos que compõe o iter criminis, logo, tanto a fase da preparação como a fase da execução importam na punição do agente. Por essa teoria tanto a preparação como a execução traz para o autor do crime a punição, pouco importando a fase da preparação do delito, ou seja, no momento em que o autor se prepara com os elementos necessários para a infração, ele já está sujeito por uma punição da lei. Teoria objetiva: os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal, o agente não pode ser punido pelo seu mero querer interno, é imprescindível a exteriorização de atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo. Essa teoria, todavia, se divide em outras: Teoria da hostilidade ao bem jurídico: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico, mantendo inalterado o estado de paz. Teoria objetiva – formal ou lógica – formal: ato executório é aquele em que se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. Exige tenha o autor concretizado efetivamente uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Tendo como exemplo, em um homicídio, o sujeito, com golpes de punhal, inicia a conduta de matar alguém. É a preferida pela doutrina pátria. Entende-se que está teoria seja a mais coerente, pois para se realizar os atos executórios o agente infrator ele precisa realizar o verbo do tipo penal, desta forma se iniciará a agressão ao bem jurídico, tornando o fato punível. Teoria objetiva – material: atos executórios são aqueles em que se começa a pratica do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos. O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto. Nesta teoria, fica evidente que ela também, usa o núcleo do tipo para se chegar na fase da execução, porém, ela usa os atos anteriores ao início da conduta delituosa, ou seja, precisa de uma terceira pessoa para observar o fato criminoso e este dirá se através dessa conduta foi praticada o crime pelo autor. Teoria objetivo – individual: atos executórios são os relacionados ao início da conduta típica, e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. Portanto, diferencia-se da anterior por não se preocupar com o terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de analise externa. Exemplo: A, com uma faca em punho, aguarda atrás de uma moita a passagem de B, seu desafeto, para mata-lo, desejo já anunciado por diversas pessoas. Quando este se encontra a 200 metros de distância, A fica de pé, segura firme a arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o aborda. Para essa teoria, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio, o que não se dá na teoria objetivo formal. Já nesta teoria não existe a figura de uma terceira pessoa, para validar a conduta típica, é preciso d a prova no plano concreto, independente de que a observa, ou seja, a conduta criminosa e conhecida por diversas pessoas, mas se for feita uma análise pela teoria objetivo formal, não haveria se quer ainda o crime, pois estaria diante da fase da preparação. 1.5 – consumação De acordo com a manifestação do autor Guilherme de Souza Nucci (2008, p.175), a consumação é o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. A consumação se dá quando o agente pratica todas as elementares que compõe o crime. Exemplo: no crime de homicídio o crime se consuma quando a vítima morre devida a provocação de outra pessoa. Conforme esclarece Cristiano Rodrigues (2012, p.120), a consumação dá-se quando o crime se completa, quando o gente realizou e alcançou tudo que o legislador considerou proibido e para o qual se estabeleceu a sanção em abstrato, sendo que isto ocorre da seguinte formas: com a concreta produção do resultado naturalístico, previsto na lei, ou seja, quando se materializa uma lesão no mundo real (crimes materiais), com a completa realização da conduta formalmente proibida, independentemente da materialização, produção do resultado naturalístico que está previsto (crimes formais). Exemplo: CP, art. 159 (extorsão mediante sequestro). Com a completa realização da mera conduta proibida, já que não há sequer a previsão de um resultado naturalístico (resultado natural, concreto). Exemplo: CP, art. 330 (crime de desobediência). 1.6 – exaurimento Também chamado de crime exaurido ou crime esgotado, é o delito em que, posteriormente à consumação, subsistem efeitos lesivos derivados da conduta do autor. É o caso do recebimento do resgate no crime de extorsão mediante sequestro, desnecessário para fins de tipicidade, eis que se consuma com a privação da liberdade destinada a ser trocada por indevida vantagem econômica. No terreno da tipicidade, o exaurimento não compõe o iter criminis, que se encerra com a consumação. Contudo que foi exposto, conclui-se que o crime para chegar a sua consumação necessita de passar por algumas etapas para realmente fazer valer a lei penal, pois, a simples cogitação não pode buscar a punição do autor nem mesmo o ato preparatório, quando o agente se prepara, se municia, se arma, todavia, é a partir do ato de execução em que o agente agride o bem jurídico e da consumação em que se reúnem todos as elementares do crime, em que o fato se torna punível. Crime Consumado e Tentativa Crime Consumado Conceito (art.14, I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal) Quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, ou seja, quando o tipo este inteiramente realizado. * É consumado: Homicídio e infanticídio, com a morte; a lesão corporal com ofensa a integridade física ou a saúde; o furto com o apossamento da coisa alheia móvel; e o estelionato com a obtenção da vantagem alheia indevida. Exaurimento: É quando a conduta do agente continua a produzir outros resultados lesivos apos a consumação do ato. Consumação ≠ Exaurimento Consumação nos crimes: Materiais: A consumação ocorre no evento (morte, lesão, dano). http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10618841/artigo-159-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10597531/artigo-330-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://legispenal.blogspot.com/2009/09/crime-consumado-e-tentativa.html Formal: É Dispensável o resultado naturalista, e a consumação ocorre sem exigir o resultado pretensioso pelo autor (art. 316 CP -Concussão - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida). Permanentes: Aqui a consumação se prolonga com o tempo dependendo do sujeito ativo (art. 148 - Sequestro ou cárcere privado). Culposos: Só a consumação com resultado (art. 121, § 3 - Homicídio Culposo). Omissivos: Ha consumação ocorre no momento em que o agente deveria agir, mas não o fez (CP, Art. 135 - Omissão de socorro. O Agente nãofaz o que a norma manda). No impróprio só a consumação com um resultado lesivo. Intercriminis (Caminho do crime) Caminho que se passa na cabeça do agente, do momento da sua idéia de realização ate o ato de consumação. Subjetivamente = Só a cogitação * Cogitação na lei, não é punida, a não ser no crime de ameaça (art.147), incitação ao crime (art.286), de quadrilha ou bando (art.288). Objetivamente = Os Atos preparatórios, execução e a consumação a) Atos Preparatórios: São esternos ao agente, passa da cogitação a ação objetiva e também não são puníveis. Contudo alguns atos possuem tipos penais como: Petrechos para falsificação de moeda falsa (art.291 e 298); atribuir falsamente autoridade para celebrar casamento e etc. b) Execução: São dirigidos diretamente a pratica do crime. O Critério mais aceito seria a do ataque ao bem jurídico, critério material, quando se houver perigo ao bem jurídico. c) Consumação: Quando todos os elementos do tipo penal são realizados. Elementos da Tentativa A Tentativa situa-se no intercriminis a partir dos atos de execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias á vontade do agente. * A Tentativa pode ser interrompida: a) Por desejo do agente b) Por circunstâncias alheias a vontade do sujeito ativo c) Não haverá tentativa, havendo desistência voluntaria ou arrependimento eficaz. d) Há tentativa mesmo por interrupção externa. Obs: Lembrando que toda tentativa ela é dolosa. Tipos de tentativa (atos de execução acabados): Perfeita e Imperfeita; Idônea, relativamente inidônea e absolutamente inidônea; Cruenta e incruenta; Elemento subjetivo; Crime putativo; Desistência voluntaria; Arrependimento eficaz e Arrependimento posterior. Perfeita (atos de execução inacabados): Quando a consumação não ocorre, apesar do agente ter praticado os atos necessários a produção do evento. Ex: Vitima, depois dos disparos é salva por intervenção dos médicos. Imperfeita: Quando o agente não consegue praticar todos os atos necessários para consumação por uma interferência externa. Ex: O Sujeito é preso antes de subtrair coisa alheia. Idônea: É a tentativa que cria efetivamente perigo ao bem jurídico. Ex: O Sujeito efetua um disparo contra á vitima, colocando-a em risco de vida, visto que o projétil acertou lhe o peito. Inidônea: Ocorre quando o meio utilizado é ineficaz absolutamente ou quando não existe o bem jurídico. · Absolutamente inidônea: Pretende matar todos os passageiros de um avião, em pleno voo, jogando-lhe uma pedra. · Relativamente inidônea: Dispara contra um cadáver, constando que o bem jurídico não corria risco (Seja por que não havia bem jurídico para correr riscos). Cruenta: Ocorre quando a vitima é fisicamente atingida, mas mesmo assim o crime não se consuma. Incruenta: Ocorre quando a vitima fica incólume (ileso). Ex: Disparar ate a munição acabar e a vitima sai ilesa. Elemento Subjetivo: É o dolo, delito consumado e é pelo elemento subjetivo que podemos distinguir fatos típicos. Ex: Lesão corporal na tentativa de homicídio: No primeiro, o dolo, é a vontade de causar a lesão; no segundo é a de matar. Crime Putativo: É onde o agente supõe, por erro, que esta praticando uma conduta típica, quando o fato não constitui crime. Desistência Voluntaria: O Agente que, voluntariamente desiste de prosseguir a ação de execução ou desiste, impedindo que o resultado se produza, só respondendo pelos atos já praticados. Arrependimento Eficaz: Após ter esgotados os meios pelo qual acorreria a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra. Arrependimento Posterior: É um conceito para diminuição de pena nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça á pessoa, onde o agente voluntariamente repara o dano ou reconstitui a coisa até o recebimento da queixa. Ex: O Agente furta um relógio e, antes de recebida a denúncia, devolve-o ao dono. Infrações penais que não admitem tentativa a) Culposas: Uma vez que sempre depende de um resultado lesivo. b) Pretedolosos: Não é possível tentativa, já que o evento mais grave ocorre por mera culpa. c) Contravenções Penais: Contravenção é uma infração penal, designada decrime menor, punida com pena de prisão simples ou multa (Wikipédia). d) Omissivos Próprios: Também não admite resultado de tentativa, pois não exige o resultado natural da omissão. Ex: A Omissão de socorro, por exemplo, pois não necessita de um resultado para concretizar o tipo penal. e) Habituais: Não se admite, por que é uma reiteração de atos. Ex: Nestes casos, a prática de um ato apenas não seria típica: o conjunto de vários, praticados com habitualidade, é que configura o crime (ex.: curandeirismo). f) Complexo: O crime é complexo quando encerra dois ou mais tipos em uma única descrição legal. Ex: Roubo = furto + ameaça. Não admitem tentativa por que na figura típica, abrange um tipo simples acrescido de fatos ou circunstâncias que, em si, não são típicos. Crimes Unissubjetivos – são infrações penais que podem ser praticadas por uma única pessoa, são também chamados de delitos de concurso eventual; Crimes Plurissubjetivos – são infrações penais que exigem, no mínimo, duas pessoas para que possam se configurar, são também chamados delitos de concurso necessário. De acordo com o artigo 29, do CP: “ Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. A princípio, esse dispositivo só teria aplicação no que tange aos crimes unissubjetivos, já que diante da necessidade do concurso de duas ou mais pessoas nos crimes plurissubjetivos, a norma não seria necessária para alcançar os demais autores. Entretanto, a norma aplica-se a esta última categoria no que diz respeito à participação nesses crimes. Requisitos para o Concurso de Pessoas São requisitos do concurso de pessoas: - pluralidade de agentes e de condutas - para que ocorra o concurso de pessoas obviamente deverão concorrer à prática do crime duas ou mais pessoas; - relevância causal de cada conduta - se a conduta levada a efeito por algum dos agentes não tiver relevância para o cometimento da infração penal, devemos considerar que o agente não concorreu para sua prática; - liame subjetivo entre os agentes - deve haver um vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal; - identidade de infração penal - os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal. Teorias sobre o Concurso de Pessoas Surgiram três teorias com a finalidade de distinguir e apontar a infração penal cometida por cada um dos participantes (autores e partícipes): Teoria Pluralista Para essa teoria, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente de sua colaboração para com os demais agentes. Teoria Dualista Distingue o crime praticado pelos autores do crime praticado pelos partícipes. Teoria Monista Foi a teoria adotada pelo Código Penal. Para essa teoria, todos os que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. Embora o CP tenha adotado a teoria monista ou unitária em seu artigo 29, os parágrafos desse artigo, ao punirem de forma diferente a participação em determinadas situações, deixou clara a aproximação também da teoria dualista. Por isso, alguns autores dizem que o Brasil adotou a teoria monista “mitigada, temperada ou matizada”. Autoria Várias foram às teorias dispostas a trazer o conceito de autoria e participação, algumas mais ampliativas, outras mais restritivas e outras de certa formaconciliatórias. O certo é que pela grande quantidade de teorias que surgiram para explicar o assunto percebe-se que o mesmo está longe de ser pacífico. Quanto à autoria, veremos teorias restritivas, ampliativas e, em seguida, uma teoria intermediária, que nos parece mais adequada, trazida pela teoria do domínio do fato. Conceito restritivo de autor Para essa teoria, autor é somente aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos os que, de alguma forma, o auxiliassem, mas não viessem a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes. Se a realização da ação descrita no tipo se distingue da sua indução ou de seu favorecimentos, devem haver critérios objetivos de diferenciação entre autoria e participação. Acompanha esse conceito a teoria objetiva de participação, que possui uma vertente FORMAL e outro MATERIAL. Teoria Objetiva- Formal Por essa teoria, o que realmente interessa é a efetiva realização de todos ou alguns dos atos executivos previstos expressamente no tipo legal. Autor – pratica a conduta descrita no núcleo do tipo; Partícipe – todos os demais, que concorrem para a infração penal, mas que não realizam a conduta expressada pelo verbo existente no tipo. Teoria Objetiva-Material Insere um complemento à teoria anterior mediante a perspectiva da maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor ao fato em comparação com a do partícipe. Essa teoria distingue as figuras pela maior contribuição do primeiro na causação do resultado. Crítica à Teoria Restritivo-Objetiva – não conseguia explicar a punibilidade daquele que age em autoria mediata. Conceito extensivo de autor Parte da teoria da equivalência das condições. Não faz diferença entre as figuras de autor e partícipe, pois todos que, de alguma forma, colaboram para a prática do fato delitivo, são considerados autores. O conceito extensivo de autor está ligado a uma teoria subjetiva da participação. Essa teoria subjetiva analisa o problema utilizando-se de um critério anímico para a distinção entre os agentes. Autor – possui vontade de ser autor (animus auctoris). O agente quer o fato como próprio; Partícipe – possui vontade de ser partícipe (animus socii). O agente deseja o fato como alheio. Critica à Teoria Extensiva-Subjetiva – dado o enorme grau de subjetivismo, em alguns casos aquele que efetivamente pratica a conduta típica seria considerada partícipe, e não autor, pelo simples fato de querer o resultado como alheio. Ex.: matadores de aluguel. Teoria do domínio do fato Ocupa posição intermediária entre as anteriores. Surge em 1939, em lições de Hans Welzel. Para essa teoria, autor é aquele que possui o domínio final sobre o fato. O autor é o senhor do fato. É considerada uma teoria objetivo-subjetiva, pois quem realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa. Essa teoria inclui na análise um fator demasiadamente importante: a divisão de tarefas. O domínio do fato, portanto, não diz respeito apenas ao fato último, à efetiva realização da conduta criminosa, mas sim à capacidade de cumprir ou não a parcela do delito que lhe fora incumbida, parcela esta importante para o efetivo cometimento da infração penal. Autor – é quem possui o manejo dos fatos e o leva a sua realização; Partícipe – é quem simplesmente colabora, sem poderes decisórios a respeito da consumação do fato. Co-autoria Co-autoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. Co-autor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do delito. Para a caracterização da co-autoria, não é necessário que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo. Autoria direta e indireta Autor Direto ou Executor – pratica a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal; Autor Indireto ou Mediato – se vale de outra pessoa, que lhe serve, na verdade, de instrumento para a prática da infração penal. O CP prevê expressamente quatro casos de autoria mediata: a) erro determinado por terceiro – art. 20, §2o, do CP; Ex.: enfermeira aplica no paciente injeção contendo veneno letal, a pedido do médico, sem saber o que havia em seu conteúdo b) coação moral irresistível – art. 22, primeira parte, do CP; c) obediência hierárquica – art. 22, segunda parte, do CP; d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal – art. 62, III, segunda parte, do CP. Ex.: um sujeito empurra outro sobre a vítima, a fim de causar à mesma lesões corporais. Casos de hipnose, em que o hipnotizado cumpre as ordens que lhe foram determinadas, em decorrência de seu estado de inconsciência. Autoria mediata e crimes de mão própria Diferença entre crime próprio e crime de mão própria: Crime Próprio – só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas, que gozem de condição especial exigida pelo tipo penal. Ex.: funcionários públicos no peculato. Crime de Mão Própria – é necessário que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Ex.: só a testemunha pode praticar as ações do crime de falso testemunho. Em crimes próprios é perfeitamente possível a autoria mediata. Quem deve possuir as condições especiais exigidas pelo tipo penal é o Autor Mediato, e não o imediato. Nos crimes de mão própria, entretanto, não se pode falar em autoria imediata. A execução dos crimes de mão própria não pode ser transferida a ninguém. Somente o autor pode praticar a conduta prevista no núcleo do tipo. Co-autoria e crimes de mão própria Assim como ocorre com a autoria mediata, também não se admite a co-autoria em crimes de mão própria. Isto porque, por se tratar de infrações personalíssimas, é impossível a divisão de tarefas. Embora não se possa falar em co-autoria, nada impede que haja concurso de partícipes, seja induzindo, instigando ou auxiliando o autor do crime de mão própria. Entretanto, o STF já decidiu por diversas vezes que o advogado pode ser co-autor em crime de falso testemunho. Autor intelectual Na autoria intelectual, o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade. O artigo 62, I, do CP, diz que: “A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”; Autor de determinação Não se trata de autoria, direta ou indireta, ou mesmo de participação, mas decorre da leitura do artigo 29 do CP que é permitido punir o agente pelo fato de ter determinado a prática da infração penal: Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. O exemplo trazido é o da mulher que ministra sonífero à amiga e hipnotiza o amigo, ordenando-lhe que mantenha conjunção carnal com aquela amiga durante o transe. O hipnotizado não realiza conduta, a violência é presumida pela impossibilidade de oferecer resistência. O crime é de estupro, mas não há conduta e a mulher que deu causa a isso tudo não pode ser co-autora em crime de mão própria (só o homem pode estuprar) nem partícipe para os que adotam a teoria da acessoriedade limitada da participação (para que haja participação o autor deve praticar fato típico e ilícito). A mulher então ficaria impune?Não. Pela figura do autor de determinação, ela não será punida pelo crime de estupro, mas lhe será imposta a mesma pena cominada ao mesmo por haver cometido o delito de determinar para o estupro. Co-autoria sucessiva Fala-se em co-autoria sucessiva quando, fugindo da regra de que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa, após alguém ou o grupo todo já ter iniciado o percurso do iter criminis,ingressando na fase dos atos de execução, uma outra pessoa adere à conduta criminosa do grupo e, agora, unidos pelo vínculo psicológico, passam, juntos, a praticar a infração penal. Até que momento poderia haver co-autoria sucessiva, ou seja, até que momento o agente poderá se unia a outro, com a finalidade de cometer determinada infração penal? Autores sustentam que a autoria sucessiva não encontra seu limite na consumação do delito, mas sim em seu exaurimento. Ex.: o agente que adere à empresa delituosa de extorsão por ocasião da obtenção da vantagem econômica indevida seria co-autor sucessivo. Mas será ele responsável pelos atos já praticados pelos demais agentes ou somente por aqueles praticados após o seu ingresso na ação criminosa? Duas correntes Welzel, Maurach e Nilo Batista – deve responder pelo fato em sua integralidade, já que o ingresso consciente da execução já iniciada faz incorporar à sua conduta os atos executivos já conhecidos. Mezger e ZaffaroniI – só responde pelo que vier a ocorrer depois. Para o autor, só responderá pelos fatos que tiverem entrado em sua esfera de conhecimento, quando do ingresso no concurso delitivo. Ex.: se uma das vítimas do roubo em que o sujeito ingressou já tiver sido morta, ao seu desconhecimento, não poderá responder por latrocínio. Autoria Colateral – ocorre quando dois agentes, embora convergindo as suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Se não há vínculo psicológico, não há concurso de pessoas (nem co-autoria, nem participação). Se A e B, ambos querendo matar C, por mera coincidência colocam-se em emboscada e atiram no mesmo quando passa por perto, sem que soubessem da presença do outro atirador no local, haveria autoria colateral. Se a perícia descobre que a bala de A matou C e a de B acertou o braço, A responderia por homicídio consumado e B por tentativa de homicídio. Autoria Incerta – ocorre quando, embora se saiba quais os possíveis autores do delito, não se consegue identificar a conduta de quem foi responsável pelo resultado. Utilizando-se do mesmo exemplo acima, se a perícia não consegue descobrir de quem era a bala que matou C, ambos responderiam por tentativa de homicídio, senão estaríamos punindo um deles por crime mais grave do que cometeu, o que seria inadmissível. Mas se ambos agissem em co-autoria (unidos pelo liame subjetivo de matar C), não interessa de quem era a bala que matou C, e ambos responderiam por homicídio consumado. Autoria desconhecida – ocorre quando não se faz a menor idéia de quem foi o autor da conduta ilícita. Autoria de escritório Para Zaffaroni e Pierangeli, seria uma nova modalidade de autoria. Entretanto, o fato de alguém cumprir as ordens de um grupo criminoso extremamente organizado não o reduz à condição de mero instrumento, tal como se pode dizer em casos de autoria mediata. PARTICIPAÇÃO Partícipes desempenham um papel coadjuvante na infração penal. Embora não desenvolvam atividades principais, têm papéis secundários que influenciam na prática da infração penal. Partícipe, em sentido amplo, poderia designar os participantes da infração penal, todos os que de alguma forma se relacionassem com a realização do fato típico, incluindo-se aqui tanto os autores quando os partícipes em sentido estrito. Para que se possa falar em partícipe deve existir, necessariamente, um autor do fato. É uma relação entre acessório e principal. A participação pode ser moral ou material. Moral – induzimento (determinação) ou instigação; Material – participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais). Induzir é fazer brotar a idéia criminosa na cabeça do agente. Instigar é reforçar, estimular uma idéia criminosa já existente na mente do autor. Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentra na casa da vítima. Em toda a prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Teorias sobre a participação São teorias que tratam da acessoriedade da participação, estabelecendo quando uma pessoa pode ser punida a título de partícipe em um delito: Deve-se fazer a ressalva contida no artigo 31, do CP: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. A) Teoria da Acessoriedade Mínima Para que se possa falar em associação, basta que o autor tenha cometido uma conduta TÍPICA, não sendo necessárias a ilicitude e a culpabilidade para sua configuração. B) Teoria da Acessoriedade Limitada A participação só é punível quando o autor tenha praticado um fato típico e antijurídico. É a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores. C) Teoria da Acessoriedade Máxima Somente haverá punição do partícipe quando o autor praticar uma conduta típica, ilícita e culpável. É a posição adotada por Mezger ao analisar o Código Penal alemão, quando dizia que “a lei exige, na instigação e no auxílio, o total caráter delitivo do ato principal; não é suficiente que dito ato seja antijurídico, necessita também ser culpável”. D) Teoria da Hiperacessoriedade participação, para essa teoria, só poderá ser punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível. A punibilidade do autor é indispensável para a responsabilização penal do partícipe. Instigação a autores e a fatos determinados Para que se possa falar em instigação, ela deve ser direcionada a uma pessoa determinada no sentido da prática de um fato determinado. Não se estimula, genericamente, ao cometimento de fatos não determinados. Caso o agente venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas à prática de crime, não será considerado partícipe dos mesmos, mas sim autor do delito de incitação ao crime, descrito no art. 286, do CP. Participação punível – desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor De acordo com o CP, em seu artigo 15, o agente que desiste voluntariamente ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já praticados. Pela redação do artigo percebe-se claramente que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são destinados apenas ao AUTOR de uma infração. Isso porque, ao dizer “aquele que desiste de prosseguir na execução”, restringe seu âmbito de incidência àquele que pode ter iniciado os atos de execução. E partícipe não pratica tais atos. No que diz respeito ao partícipe, alguns autores, como Nilo Batista entendem que a impunibilidade do partícipe decorre da acessoriedade da participação. Portanto, se a desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluírem o tipo, o partícipe também não poderá ser punido. Em sentido contrário, Rogério Greco entende que o simples ingresso do autor na fase de execução do delito já é suficiente para a punição do partícipe. O arrependimento eficaz e a desistência voluntária só impedem a imputação de um fato ao autor por motivos de Política Criminal, que não podem ser estendidos ao partícipe. Quando o autor é beneficiado pelo artigo 15 do CP, já praticou um ato típico, ilícito e culpável. Se os institutos não se fizessem presentes, ele responderia por tentativa, daí a conclusão de que o benefício é pessoal, intransferível ao partícipe, que agiu com dolo de induzir, instigar ou auxiliar o autor à prática de um fato determinado contra uma vítima determinada. Arrependimentodo partícipe Uma pequena discussão surge em torno da possibilidade de haver desistência voluntária ou arrependimento eficaz na instigação, no induzimento ou no auxílio. Dificilmente se vislumbraria uma hipótese de desistência voluntária do induzimento ou na instigação, visto que o partícipe, ao tentar incutir ou reforçar na mente do autor o propósito criminoso, já teria esgotado os atos necessários a tanto, sendo mais provável que ocorra o arrependimento eficaz, convencendo o autor, agora, a não praticar o delito. Entretanto, no auxílio material (ou cumplicidade), se o partícipe se compromete a emprestar a arma e, depois, desiste de emprestá-la, ou se após emprestá-la, toma das mãos do autor, existiria a possibilidade de desistência voluntária ou arrependimento eficaz, respectivamente. Na verdade, o arrependimento eficaz só poderá ser tomado a efeito se o partícipe conseguir impedir que o delito seja efetivamente cometido pelo autor, caso contrário, o arrependimento não será eficaz. Tentativa de participação Pela redação do artigo 31, do CP, não se pode falar em tentativa de participação. Se o partícipe estimula alguém a cometer uma determinada infração penal, mas aquele que foi estimulado não vem a praticar qualquer ato de execução tendente a consumá-la, a conduta do partícipe é considerada um indiferente penal. Participação em cadeia (participação de participação) É perfeitamente possível que A induza B a induzir C a matar determinada pessoa. Essa é a participação sucessiva, em que pode haver punição dos partícipes mediatos e imediatos, com a ressalva de que o autor deve, necessariamente, entrar na fase executória do iter criminis, ou seja, ele deve pelo menos tentar praticar o delito. Participação sucessiva Da mesma forma que se admite a co-autoria sucessiva, também existe a possibilidade da participação sucessiva. A participação sucessiva ocorre quando o agente, não obstante já ter sido instigado por A para matar C, depois é instigado por B a praticar o mesmo delito contra C. Participação por omissão Deve-se distinguir participação moral e material: Moral – induzimento e instigação; Material – cumplicidade ou auxílio material. A participação moral é impossível de ser realizada por omissão. Não se pode imaginar o doloso processo de convencimento à prática criminosa que se não estruture numa atuação positiva; poder-se-ia até abrir mão das palavras, mas nunca de uma ação. A participação material, entretanto, pode ser feita por meio de uma inação do partícipe, que, com sua omissão, contribui para a ocorrência da infração penal. OBS.: o partícipe que auxilia materialmente por omissão não pode ser garantidor da não- ocorrência do fato, pois, havendo o dever legal de agir para impedir o resultado, será responsabilizado a título de autoria, e não de participação. Impunibilidade da participação Sendo a participação uma atividade acessória, a sua punição dependerá, obrigatoriamente, da conduta do autor. Assim, a responsabilização penal do partícipe surge no exato momento em que o autor inicia os atos de execução. Participação de menor importância De acordo com o §1o, do artigo 29, do CP:” Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”. Possui o dispositivo a natureza jurídica de causa geral de diminuição de pena. Embora o dispositivo diga que a pena pode ser diminuída, é entendimento prevalecente o de que o que realmente existe para o julgador é um dever de reduzir à pena. Conforme se pode facilmente concluir, a menor importância só tem relevância na PARTICIPAÇÃO. Não se pode aplicar a redução de pena em CO-AUTORIA de menor importância. Isto porque, em vista da adoção da teoria do domínio funcional do fato, todo aquele que possui domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo é co-autor, sendo sua conduta importante para a prática da infração penal, não se podendo falar, portanto em co-autoria de menor importância. Participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta) Diz o §2o, do artigo 29, do CP: “ Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. É um exemplo claro da quebra da teoria monista ou unitária da participação, em que a mesma infração penal é incutida a todos aqueles que concorreram para sua prática, seja como autores ou partícipes. Aqui o legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela finalidade de sua conduta. Queria-se concorrer para o cometimento de um crime qualquer, não poderá responder pelo desvio subjetivo de conduta atribuído ao autor executor. Deve-se frisar que, diferentemente do que ocorre no §1o, do mesmo artigo, também pode ser aplicado o dispositivo nos casos de co-autoria, visto que o parágrafo começa a sua redação fazendo menção a “alguns dos concorrentes”, não limitando a sua aplicação tão- somente aos partícipes. Cumplicidade e favorecimento real O crime de favorecimento real vem tipificado no artigo 349, do CP: “Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa”. O importante a fim de identificarmos se o caso é de cumplicidade na infração principal praticada pelo autor, que deseja tornar seguro o proveito do crime, ou de mero favorecimento real, é sabermos o momento em que o auxílio foi proposto. Se anterior à consumação da infração penal pretendida pelo autor, o caso será o de cumplicidade (auxílio material); se posterior à sua consumação, concluiremos pelo favorecimento real. Deve-se lembrar da regra de que só é possível haver participação enquanto o injusto não se tenha executado. Terminada a execução do delito, já não é mais possível a participação, e somente a adequação de uma conduta a tipos independentes. Punibilidade No Concurso de Pessoas De acordo com o caput do artigo 29, do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade. Culpabilidade aqui diz respeito a um juízo de censura, de reprovabilidade, que recai sobre a conduta do agente. Embora duas pessoas resolvam praticar em concurso determinada infração penal, pode-se concluir, dependendo da hipótese, que a conduta de uma delas é mais censurável do que a outra, razão pela qual deverá ser punida mais severamente. Circunstâncias Incomunicáveis De acordo com o artigo 30, do CP: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. A regra é a da incomunicabilidade das circunstâncias e das condições de caráter pessoal entre os autores do crime. A exceção é que se essas circunstâncias ou condições de caráter pessoal forem Elementares do crime, haverá comunicação. Circunstâncias – têm o efeito de aumentar ou diminuir a pena. São dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica. As circunstâncias Objetivas, que se relaciona com o fato delituoso em sua materialidade, se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes. As SUBJETIVAS, ao contrário, só se comunicam se forem elementares do crime e, ainda, ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes. CRIMES MULTITUDINÁRIOS São os crimes praticados por uma multidão criminosa. Na verdade, os agentes não atuam em concurso, pois muitas vezes não atuam querendo cooperar umas com as outras, mas somente atuam estimuladas pela atuação do grupo. A sugestão do grupo, por inibir temporariamente a capacidade do agente de refletir sobre aquilo que faz, bem como a respeito das conseqüências de seu ato, fez com que o legislador atenuasse a pena do agente quando da prática do crime em multidão. Art. 65, III, e: “ São circunstâncias que sempre atenuama pena:III - ter o agente:e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Concursos de Pessoas em Crimes Omissivos Crimes omissivos próprios e impróprios - distinção As normas existentes nos crimes comissivos são chamadas de proibitivas (o tipo proíbe o agente de praticar a conduta nele prevista) e as dos crimes omissivos são chamadas de mandamentais (o tipo visa compelir o agente a praticar determinada conduta). Omissivos Próprios (puros ou simples) – não exigem, em regra, qualquer resultado naturalístico para sua configuração. Esses crimes prevêem uma conduta negativa do agente. No tipo penal vem descrita uma inação. Omissivos Impróprios (comissivos por omissão) – exigem, em regra, a produção do resultado naturalístico para sua configuração. Ocorre quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (posição de garante). Co-autoria em crimes omissivos (próprios e impróprios) Para alguns autores, não se pode cogitar de co-autoria nos delitos omissivos, uma vez que cada agente possui o seu dever de agir de forma individualizada, indecomponível e intransferível. Se dois garantidores, a exemplo do pai e da mãe que deixam o filho morrer de inanição, negando-lhe alimentos, deixam de fazer aquilo a que estavam obrigados, a fim de tentar evitar a produção do resultado, como a teoria do domínio funcional do fato não se aplica aos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios (dada a completa incompatibilidade com a idéia de divisão de tarefas), embora tenham agido com identidade de propósito, não será o caso de co-autoria, sendo cada um, individualmente, considerado autor. Para outros autores, entretanto, seria possível falar em co-autoria nos crimes omissivos, desde que cada agente possua o dever de agir naquele determinado caso concreto. Se não houver vínculo psicológico entre os agentes, cada um responderá como autor. Em caso contrário, ou seja, havendo vínculo psicológico entre eles, poderá perfeitamente ser reconhecida a co-autoria. Participação em crimes omissivos (próprios e impróprios) Há autores que não admitem qualquer espécie de concurso de pessoas nos crimes omissivos, seja em forma de co-autoria ou mesmo de participação. Em sentido contrário, autores afirmam que na modalidade instigar pode perfeitamente ocorrer a participação nos crimes de omissão. A participação em delitos omissivos, na verdade, deve ser reconhecia como uma dissuasão, ou seja, o partícipe dirige a sua conduta no sentido de fazer com que o autor não pratique a conduta a que estava obrigado. Concurso de Pessoas em Crimes Culposos Muita discussão existe na doutrina sobre a possibilidade de concurso de agentes em delitos culposos. Devemos analisar separadamente duas situações: a) co-autoria em delitos culposos; b) participação em delitos culposos: participação dolosa; 1. participação culposa. Co-autoria em delitos culposos A tendência moderna é aceitar a possibilidade de co-autoria em delitos culposos. Duas pessoas podem, EM UM ATO CONJUNTO, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia e, com a união de suas condutas, virem a produzir um resultado lesivo. Participação em crimes culposos Ao contrário do que ocorre com a co-autoria, a participação em crimes culposos é quase unanimemente rechaçada. a) participação dolosa em crime culposo – a doutrina exige rejeita a situação uma vez que o concurso de pessoas exige, como regra geral, em face da adoção da teoria monista, a identidade de infração penal, dividida por todos aqueles que concorreram para sua prática. b) participação culposa em crime culposo – é possível no exemplo de que o sujeito, atrasado para um compromisso, induz o motorista do táxi a imprimir velocidade excessiva no veículo. Se o motorista atropelar alguém, será autor do delito culposo, enquanto o passageiro será partícipe (por ter induzido ou estimulado alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cuidado). Em resumo, admite-se a participação culposa em crime culposo e rechaça-se a participação dolosa em crime culposo.