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1 O USO DAS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 SOUZA, João Vitor Rodrigues de1 Discente do Centro Universitário FIPMoc Resumo O uso de células-tronco embrionárias é questão que envolve grande debate por parte dos doutrinadores, haja vista que explicita o conflito entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), a saber, direito à vida, direito à saúde, liberdade científica, sob perspectiva da dignidade da pessoa humana,. A utilização de células-tronco embrionárias, após a promulgação da Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105, tem acarretado questionamentos acerca da violação ou não da vida, a partir de ideias que declararam que a permissibilidade ferirá a dignidade da pessoa humana e o direito à vida do embrião. O presente artigo teve como objetivo analisar a ponderação de direitos e garantias fundamentais previstos na CRFB/88 a partir do emprego das células-tronco embrionárias em pesquisas e tratamentos. Foi realizada pesquisa bibliográfica e documental, empregando-se abordagem exploratória, cujo método para a explanação do tema foi o dedutivo. Constatou-se que não há de se pronunciar nenhuma garantia, ou direito fundamental, se não houver como base a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e entendida como um direito natural, haja vista que é inerente a todo ser humano. Verificou-se que os direitos fundamentais tratam daqueles direitos reconhecidos e positivados constitucionalmente em um Estado. Constatou-se que os direitos e garantias fundamentais, previstos pela CRFB/88, têm por base princípios e direitos igualmente elencados na norma máxima do ordenamento jurídico brasileiro, dentre estes, o mais importante é o direito à vida, sendo primordial no sentido de que outros direitos e princípios derivam dele. Observou-se que o uso de células-troncos embrionárias possivelmente servirá para gerar uma melhor qualidade de vida da pessoa humana, visto que a sua utilização se baseia em pesquisas e terapias que visam à regeneração de tecidos e órgãos, que se utilizam dos embriões inviáveis para a concepção das células-tronco embrionárias. Apurou-se que a CRFB/88 se manteve omissa quanto à determinação do início da vida, e assim, no caso do estudo de células-tronco, usou-se como base a Lei de Transplantes para definir o surgimento da vida humana, que se dá através da iniciação do sistema nervoso central. Conclui-se que há ponderação de princípios expressos e implícitos na CRFB/88 em prol da utilização das células-troncos embrionárias, desde que a sua utilização siga os trâmites da Lei de Biossegurança, como a utilização de embriões inviáveis ou excedentes há mais de 3 anos, assim, não ferirá os direitos e garantias fundamentais, previstos no texto constitucional. 1 Artigo apresentado à Banca Examinadora do curso de graduação em Direito do Centro Universitário FIPMoc, como requisito parcial para obtenção de título de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof.ª Silvia Batista Rocha Machado. 2 Palavras-chave: Células-Tronco Embrionárias. Dignidade da Pessoa Humana. Direito à Vida. Introdução As células-tronco embrionárias vieram a partir da extração de embriões derivados da fertilização in vitro. Em decorrência dessa extração, correntes doutrinárias, religiosas, filosóficas, entendem ser violado o direito inerente à pessoa humana, a vida, do mesmo modo, violando também o fundamento da CRFB/88, a dignidade da pessoa humana. A razão teórica que justifica a presente pesquisa encontra-se no aparente conflito entre os princípios constitucionais, assim como direitos e garantias fundamentais. O objetivo geral deste artigo é analisar o uso das células-tronco embrionárias diante os princípios expressos e implícitos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 1988, tema amplamente debatido, seja no âmbito social, filosófico ou jurídico; e verificar a possibilidade de relativização de princípios, sem que se comprometa as finalidades de outros princípios. Para tanto, é necessário, em primeiro lugar, abordar sobre os Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seus princípios e direitos, no intuito de vislumbrar a ponderação de princípios. Em segundo lugar, analisar a reprodução assistida e as células-tronco embrionárias. Por fim, tratar acerca do uso das células-tronco embrionárias sob a perspectiva dos princípios da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os direitos e garantias fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Antes de adentramos nos direitos e garantias fundamentais previstos na CRFB/88, se faz mister definir um dos fundamentos da república, a dignidade da pessoa humana, pois não há de se pronunciar nenhuma garantia, ou direito fundamental, se não houver como base a dignidade da pessoa humana. O termo dignidade vem do latim dignitas, que define tudo aquilo que merece respeito, consideração, estima. Entende-se, desse modo, que toda pessoa tem o dever de receber respeito, dignidade, importância e atenção (AGRA, 2018). A dignidade da pessoa humana funda-se na autonomia do homem, ao extrair suas leis internas, dando capacidade ao homem de, a partir de sua própria moralidade, agir de acordo 3 com sua vontade, de forma que não atinja o próximo, e pedindo ao Judiciário a tutela de seus valores violados (KANT, 1980). A previsão normativa da dignidade humana é tão vital para uma Constituição, que sempre deverá ser prevista no seu texto, conforme explicita a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16, que diz que não há Constituição do Estado se não houver assegurado esse bem fundamental ao homem (MENDES; BRANCO, 2017). A dignidade da pessoa humana pode ser entendida como um direito natural, haja vista que é inerente a todo ser humano, o que incumbe aos seus semelhantes e ao Estado a obrigação de respeitarem-na e garantirem-na, tanto horizontal, quanto verticalmente (SARLET, 2006). Além disso, a dignidade da pessoa humana é intrínseca à personalidade humana como valor espiritual e moral, o que a torna unificadora dos direitos e garantias fundamentais, elidindo a prevalência do Estado sobre a liberdade individual. Dessa forma, apenas excepcionalmente limitar-se-á o exercício de direitos fundamentais, sem, contudo, minimizar a busca individual em direção ao direito à felicidade (MORAES, 2018). Tendo como base a dignidade da pessoa humana em um Estado, prevalece a ideia da centralização das ações em prol do ser humano, ou seja, o ser humano é o centro e o fim do direito. (AWAD, 2006) O fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana é, portanto, um complexo de direitos inerentes ao homem, que abarca lazer, saúde, educação, trabalho e outros, a serem assegurados pelos Estados. Esses direitos fortalecem o ser humano e o coloca no centro da ordem jurídica nacional (AGRA, 2018). Esse fundamento, como alicerce da república brasileira, encarrega o Estado de proteger e promover uma vida digna aos seus nacionais, de modo que a sociedade seja justa, inexistam marginalizações e desigualdades sociais e regionais e promova o bem de todos sem distinção (BRASIL, 1988). Nessa toada, ao ser tido como fundamento da CRFB/1988, a dignidade da pessoa humana demonstra que o povo é a base do Estado, de modo que este melhora a si mesmo, ainda que indiretamente, por meio da promoção do bem-estar daquele (BAHIA, 2017). Em outras palavras, [...] no momento em que a dignidade é guindada à condição de princípio estruturante e fundamento do Estado Democrático de Direito, é o Estado que passa a servir como instrumentopara a garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 286). 4 Sarlet, Marinoni e Mititiero (2017), por sua vez, tratam a dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional, tendo em vista que, nessa condição abstrata, indeterminada, concede ao ser humano uma infinidade de valores intrínsecos que podem ser interpretados de maneira ampla. Não se conseguirá, desse modo, apreciar outros direitos inerentes ao homem, expressos na CRFB/1988, se não se observar referido fundamento (ou princípio), a exemplo dos direitos à saúde, à integridade física e moral, à educação e à intimidade (MORAES, 2018). Entretanto, prevalece na CRFB/1988 a adoção da dignidade da pessoa humana como fundamento, utilizando-a tanto como alicerce quanto como finalidade da sociedade brasileira (TAVARES, 2017). Isso demonstra que, baseando-se nos seus valores internos, o ser humano pode recorrer ao Estado com o objetivo de vê-los garantidos, numa clara ponderação entre interesses sociais versus interesses pessoais (FRIAS; LOPES, 2015). Tendo previsão, como fundamento do Estado brasileiro, não há de se falar em nenhum direito ou garantia fundamental, se não o interpretar a partir da dignidade da pessoa humana, como também não há de se reconhecer um Estado se não se assegurar aos cidadãos uma vida digna. Portanto, o presente fundamento expresso na CRFB/88 é o alicerce de outros direitos e garantias fundamentais, sendo analisado primeiramente se o direito ou garantia fundamental está sendo originado a partir da interpretação da dignidade da pessoa humana. Indo a favor da dignidade da pessoa humana, o direito/garantia fundamental será concretizado na lei constitucional. Cumpre ressaltar que, após o estudo sobre a dignidade da pessoa humana, em seus aspectos conceituais, em prosseguimento, tratar-se-á acerca dos direitos e garantias fundamentais. As expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” são diferentes no que diz respeito à sua finalidade. Se, por um lado, os direitos humanos referem-se aos direitos expressos em tratados internacionais, objetivando sua defesa universal; por outro, os direitos fundamentais tratam daqueles reconhecidos e positivados constitucionalmente num Estado (LOVATO; DUTRA, 2015). No Brasil, os direitos e garantias fundamentais são previstos no Título II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), divididos em capítulos relativos à cada matéria. Além disso, há outros mencionados no decorrer do diploma constitucional, implícita ou explicitamente, a saber: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; 5 direitos de nacionalidade; direitos políticos; direitos dos partidos políticos. Ademais, é possível que outros direitos fundamentais sejam previstos através de emendas constitucionais, sendo, no entanto, vedada a sua limitação (LENZA, 2017). Insta mencionar, ainda, a diferença entre direitos e garantias. Os primeiros visam à tutela de bens jurídicos no texto constitucional. As últimas, por outro ângulo, asseguram a defesa dos primeiros, as lesões a estes e sua aplicação imediata (MORAES, 2018). Nesse sentido, os direitos fundamentais caracterizam-se pela universalidade, uma vez que são inerentes a todas as pessoas, sem distinção, não sendo possível sua restrição por direitos hierarquicamente inferiores (PAULO; ALEXANDRINO, 2017). Há de se falar na possibilidade de direitos fundamentais específicos, que só serão contemplados por um grupo de pessoas em particular, como, por exemplo, os direitos fundamentais dos trabalhadores, cujos direitos e garantias recaem somente para tal classe. (MENDES; BRANCO, 2017) Outra característica dos direitos fundamentais, é a historicidade que se refere ao contexto social de uma época, que subtraiu a compreensão do que se deve ser tutelado pelo ordenamento máximo do Estado. (MENDES, 2017) Uma terceira particularidade dos direitos fundamentais é a aplicabilidade imediata, que busca garantir a sua efetividade, devendo o Estado colocá-los em prática instantaneamente, para que não ocorram violações (PAULO; ALEXANDRINO, 2017). Os direitos e garantias fundamentais, previstos pela CRFB/88, têm por base princípios e direitos igualmente elencados na norma máxima do ordenamento jurídico brasileiro. Dentre estes, o mais importante é o direito à vida, sendo primordial no sentido de que outros direitos e princípios derivam dele. Desse modo, trata-se do direito mais importante para o ser humano, que será analisado profundamente. O conceito de vida, à luz da biologia, é a capacidade de um organismo vivo manter suas funções básicas de modo contínuo, tais como o metabolismo, a reprodução, a respiração, entre outros fatores básicos (FERNANDES, 2017). É nítida a importância desse bem jurídico, já que, sem a contemplação da vida, não se conseguirá proclamar nenhum outro direito, sendo, por isso, pré-requisito (e pilar) da existência dos outros direitos fundamentais inerentes ao homem (TAVARES, 2017). A despeito dessa peculiaridade: “De grande importância salientar que, como direito fundamental, o direito à vida não é absoluto, pois, caso assim o fosse, seria impossível a legítima defesa” (VASCONSELOS, 2017, p. 170). 6 Sua defesa em outras esferas, a exemplo de pactos internacionais que o Brasil faz parte, como o Pacto San José Da Costa Rica e outros com a Organização das Nações Unidas (ONU), obriga o Estado pactuante a garantir sua proteção e sua defesa, sem distinção quanto à pessoa, à cultura, à origem e à raça (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017). Assim, esclarece a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 4º, 1, que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” (COSTA RICA, 1969). No entanto, não há que se falar somente na tutela física da vida, mas na abrangência de tudo o que delimita uma vida, até mesmo a moral do indivíduo. Nesse diapasão, analisa-se a vida pelo ponto de vista do direito de estar vivo e do modo de levar uma vida digna e contínua (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017). O Estado deve, nesse sentido, assegurar a continuidade da vida por meio de uma alimentação adequada, da garantia de direitos como moradia, vestuário, educação, cultura e o lazer (TAVARES, 2017). Lenza (2017, p. 1250) esclarece, a esse respeito, que “O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, de não ser privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”. Além disso, referido direito inclui a inviolabilidade da vida humana naquilo que traz dor e sofrimento, devendo-se conceder proteção ao indivíduo que se encontre nesse estado (FERNANDES, 2017). Noutro turno, uma parte da doutrina brasileira considera a eutanásia um retrocesso ao direito à vida, devendo o Estado protegê-lo de todo modo. Outra parte, por sua vez, elucida que se trata de ampliação da vida digna, concedendo-se ao indivíduo uma morte digna, ao contrário de uma vida de grande sofrimento e dor (TAVARES, 2017). No Brasil, a eutanásia, ainda que realizada por sentimentos de piedade ou compaixão, é inadmissível, sendo penalizada pelo CPB/40 em seu artigo 121, §1º, que trata do crime de homicídio simples com causa de diminuição de pena (BRASIL, 1940). Todavia, é importante [...] destacar que somente configura a eutanásia o ato de abreviar a vida de alguém que tenha condições de continuar a viver, ainda que sofrivelmente, conforme podemos perceber com a possível nova redação do dispositivo em estudo. Assim, não configuraria eutanásia o desligamento de aparelhos da 7 pessoa que não mais possuavida autônoma, sobrevivendo unicamente por meios artificiais (VASCONSELOS, 2017, p. 173). Outra possibilidade de restrição do direito à vida é a inimputabilidade no caso de homicídio em guerra declarada, consoante descreve o artigo 5º, XLVII, da CRFB/1988, nos termos do artigo 84, XIX do mesmo diploma legal (BRASIL, 1988). É permitido, ainda, que um homem proteja a si mesmo ou outro indivíduo, em situação de legítima defesa, afastando-se a aplicação da norma penal relativa ao crime (VASCONCELOS, 2017). Os conflitos entre o direito à vida e outros direitos fundamentais, a exemplo da liberdade religiosa no caso de testemunhas de Jeová, devem ser ponderados à luz do princípio da harmonia, analisando-se o caso concreto em busca de uma solução que não suprima totalmente nenhum dos direitos (LENZA, 2017). Isso é corroborado pelo princípio da unidade constitucional, que diz que a norma suprema do Estado deve ser interpretada de modo que se evitem contradições internas, vedando-se ao interpretante examinar a Constituição como um conjunto de regras isoladas, mas como um sistema de princípios e regras unitário e harmônico (DUTRA, 2017). Assim, “A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas” (LENZA, 2017, p. 188). Nesse sentido, nota-se que o direito à vida não é absoluto, podendo ser restringido quando em conflito com outros direitos fundamentais, no entanto, sem ser completamente suprimido. Por essa razão, a reprodução assistida, que se trata da geração de descendentes por meio artificial, em laboratório, pode entrar em desarmonia com citado princípio, o que leva ao estudo daquele tipo de reprodução, com fins de atingir o objetivo da presente pesquisa: analisar o uso de células-tronco embrionárias sob a perspectiva dos princípios constitucionais. Reprodução assistida e as células-tronco embrionárias A concepção de que um filho se gerava somente através da relação sexual, era idealizada, primordialmente. Atualmente, com o desenvolver da medicina, com técnicas que auxiliam casais com problemas relacionados com a geração de um filho, como a reprodução assistida, trouxe esperança para casais que por diversas vezes tentaram e não conseguiram gerar filhos por métodos tradicionais. (PAIANO, ESPOLADOR, 2017) 8 A reprodução assistida se trata de um conjunto de técnicas, que serão utilizadas com o intuito de viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades para ter um filho. (PEREITA, 2008) Sendo reconhecida como medicina do futuro, a reprodução assistida concedeu a vários casais a possibilidade de ter um filho. Assim, com base em diversos julgados, que se fundaram na liberdade constitucional do planejamento familiar, foi concedida a técnica de reprodução assistida a vários casais. (PAIANO, ESPOLADOR, 2017) Uma das técnicas de reprodução assistida é a fertilização in vitro, que se trata de uma técnica que fecundará os espermatozoides nos óvulos em laboratório, que futuramente serão implantados no útero, depois que houver a união dos gametas masculinos e femininos. (PEREIRA, 2018) A fertilização in vitro é um método de reprodução assistida, destinado em geral a superar a infertilidade conjugal, utilizado com sucesso desde 1978. Ela permite que os espermatozoides fecundem os óvulos em laboratório, fora do corpo da mulher, quando este processo não possa ser realizado no seu lugar natural, que é a trompa de falópio. A prática médica consolidada é a de se retirarem diversos óvulos para serem fecundados simultaneamente, evitandose a necessidade de submeter a mulher a sucessivos procedimentos de estimulação da ovulação e aspiração folicular a cada tentativa de fecundação e desenvolvimento do embrião. (BARROSO, 2008) Outra técnica é a inseminação artificial, que se dá na seleção dos espermatozoides mais férteis e aptos para fertilização no óvulo, que serão utilizados após a coleta dos espermatozoides, utiliza-se essa técnica em homens com baixo número de espermograma. (PAIANO, ESPOLADOR, 2017) Como salientado, a reprodução assistida se originou como resposta a casais inférteis que apresentavam problemas para a concepção de um filho, por isso o termo “assistida”, que tem como significado assistência ao casal. (PEREIRA, 2018) Também na união homoafetiva feminina se tornou possível a utilização das técnicas de reprodução assistida, uma vez que serão disponibilizados os óvulos de ambas para serem inseminadas com a escolha de uma delas para gerar o filho. (PAIANO, ESPOLADOR, 2017) Esses direitos se baseiam no reconhecido direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de seus filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais alto padrão de saúde sexual e de reprodução. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de 9 discriminação, coerção ou violência, conforme expresso em documentos sobre direitos humanos. No exercício desse direito, devem levar em consideração as necessidades de seus filhos atuais e futuros e suas responsabilidades para com a comunidade. A promoção do exercício responsável desses direitos por todo indivíduo deve ser a base fundamental de políticas e programas de governos e da comunidade na área da saúde reprodutiva, inclusive o planejamento familiar [...]. (MENDES; BRANCO 2017) Nesse sentido, a CRFB/88 dispõe, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.’’ (BRASIL, 1988) A Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, Lei de Biossegurança, decreta que somente será permitida a utilização de células-tronco embrionárias derivadas de embriões humanos produzidos através da fertilização in vitro inviáveis ou embriões congelados há 03 anos ou mais, vedada a utilização da técnica de reprodução assistida exclusivamente para obter os embriões humanos para pesquisas ou tratamentos, ou seja, só poderá ser empregado embriões “excedentes” que foram derivados da técnica de fertilização in vitro, pois a lei proíbe o emprego dos embriões exclusivamente para conseguir as células-tronco embrionárias. (BRASIL, 2005) As células-tronco embrionárias tratam-se da extração de embriões na fase de blastócito, que ulteriormente se poderá manipular, para que, posteriormente, se utilize para tratamentos e pesquisas em prol da coletividade. (PEREIRA, 2017) O uso de células-troncos embrionárias possivelmente servirá para gerar uma melhor qualidade de vida da pessoa humana, visto que a sua utilização se baseia em pesquisas e terapias que visam à regeneração de tecidos e órgãos, que se utilizam dos embriões inviáveis para a concepção das células-tronco embrionárias; mas, em contrapartida, o seu uso vem sendo criticado à luz do direito à vida, que trata-se de uma garantia constitucional fundamental, natural e inviolável. (DELCI GOMES, 2007) Devido à sua pluripotência, que é uma característica diferenciadora das células-troncos adultas, dado a sua capacidade originária (embrião), haja vista que pode desenvolver-se em qualquer célula adulta do corpo humano. A problemática se dá quando se injetam as célulastroncos embrionárias em animais imunodeficientes, pois poderá se formar em um lugar específico dentro do organismo, de forma desorganizada, que levará à formação de teratomas, isto é, tumores que ocorrem em diversos tipos de tecidos. Outro problema se constitui da não compatibilidade das células-tronco embrionárias com o corpo do paciente, visto que o corpo poderá recusar este tecido ou célula; também há de se falar do problema ético, caso use-se da 10 clonagem terapêutica para que haja compatibilidadecom o paciente, algumas religiões combatem o uso da “vida” embrionária. (PEREIRA, 2008) Para o uso das células troncos embrionárias, faz-se mister a sua derivação durante a fase de blastocisto, pois depois da fecundação, que dura cerca de 4 a 5 dias, não poderá extrair as células-tronco embrionárias, devido às células já especializarem e, portanto, não podem mais ser extraídas. (PEREIRA, 2008) A medicina atual detém grande poder regenerativo, sendo possíveis a partir de célulastronco embrionárias transformarem estas células em qualquer célula adulta do corpo humano, como a medula óssea, os neurônios, dentre outros, como usar essas células-tronco embrionárias para pesquisas com medicamentos. (PEREIRA, 2008) Portanto, a reprodução assistida e as células-tronco embrionárias objetivam, através pesquisas e tratamentos, assegurar a saúde, o planejamento familiar, uma vida digna à toda coletividade. O uso de células-tronco embrionárias sob a perspectiva dos direitos e garantias constitucionais A grande problemática deste estudo recai sobre a ponderação de direitos e garantias fundamentais à luz do uso de células-tronco embrionárias. Os direitos e garantias fundamentais submetem o Estado ao ônus de assegurar a todos os indivíduos direitos naturais e inerentes à sua convivência social, é o que dispõe o próprio texto constitucional e tratados internacionais dos quais o Estado faz parte. Dessa maneira, os direitos e garantias são assegurados a todos os indivíduos sem qualquer exceção, distinção de gênero, raça, etnia ou nacionalidade. O uso de células-tronco embrionárias foi previsto na Lei 11.105/05, que trata sobre a Biossegurança, consagrando o seu uso com decisão majoritária na Câmara de Deputados, e aprovada com fulcro na vontade da democracia indireta. (BERNASIUK, 2014) Nesse sentido, o Ministério Público Federal (MPF) ingressou com ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (STF), fundando-se no direito inviolável protegido na CRFB/88, a vida, assim como balizou-se no fundamento da CRFB/88, a saber, a dignidade da pessoa humana, em prol da não utilização de embriões derivados de técnicas de reprodução assistida. No julgamento da ação de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 3150 (ADI 3150), balisou-se o termo inicial da vida humana, pois, até então, a CRFB/88 se mantinha omissa, pelo que se baseava em leis de caráter 11 infraconstitucional, como o CC/02, e a Lei de Transplantes, para caracterizar o início da vida. (BARROSO, 2007) A respeito do início da proteção à vida, há diversas teorias doutrinárias, sendo, todavia, a teoria da implementação do sistema nervoso é a que prevalece. Mencionada teoria afirma que, para ser considerado um ser com vida, este deve ter seu sistema nervoso central inteiramente formado, entendendo-se que, a partir desse momento, não se pode cessar a vida daquele ser (TAVARES, 2017). No julgamento da ADI 3.510, em que se analisava a ponderação de direitos em face da Lei de Biossegurança (Lei nº. 11.105/2005), o Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, divergiu quanto ao conceito de vida, de modo que parte dos ministros entendia que a vida humana se inicia com a fecundação, e a outra parte esclarece que a vida se inicia com o nascimento (LENZA, 2017). Predominou, no STF, a tese de que a vida se inicia no momento extrauterino, uma vez que o embrião não possui encéfalo, mantendo-se, contudo, a proteção da vida intrauterina, excluindo-se os embriões derivados de fertilizações artificiais (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017). O Ministro Relator, Min. Carlos Britto, em seu voto declarou que as células-tronco embrionárias são de mais valia para a sociedade, por serem totipotentes; como também afirmou que o bem jurídico, a vida, tutelado no texto da CRFB/88, refere-se à pessoa nascida com vida. Desse modo, não se poderá obrigar aos casais a darem os embriões excedentes, com vistas à dignidade da pessoa humana e à paternidade familiar. Ao finalizar, discorreu sobre o direito à livre expressão da atividade científica e à saúde, uma vez que a vida começa com o início da atividade cerebral, de maneira que não há de se falar em potencialidade de vida humana do embrião in vitro, pois ainda não houve atividade cerebral. (BERNASIUK, 2014) A sustentação teórica da corrente que se mostra a favor do uso dos embriões para a formação/regeneração de tecidos e órgãos, tem como pilar o uso dos embriões excedentes e descartáveis nas clínicas e depósitos de fertilização, pois como não estão sendo usados e serão descartados, servirão para a sociedade com o uso em prol do interesse público, como pesquisas e tratamentos para os enfermos. (GOMES, 2007) CDH – Centro de Direitos Humanos manifestaram-se conjuntamente na condição de amicus curiae. Em sua manifestação, alegaram que a importância das células-tronco embrionárias está no fato de que são capazes de renovar e constituir células de diferentes tecidos, permitindo, assim, a possibilidade de novos tratamentos para diversas doenças. (BERNASIUK, 2014, p. 519) 12 Por outro ângulo, para a corrente que entende ser contra o uso de células-troncos embrionárias, o fato das células-tronco embrionárias se originarem a partir de blastocistos humanos excedentes, gerados pela fertilização in vitro, ao passo que a rejeição tem como base a destruição dos embriões, desencadeando um sentimento de menosprezo ao manipular a vida humana. (GOMES, 2017) A CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, que foi admitida como amicus curiae nos autos da ADI 3510, postulou também pela inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, ao argumento de que a vida humana se inicia com a fecundação, daí porque não se poderia transformar seres humanos concebidos em cobaias. Alega que esse será o primeiro passo para outras ações comprometedoras da dignidade humana. (BERNASIUK, 2014, p. 517) No campo doutrinário, há teorias que declaram em qual momento é considerado o início da vida. Primeiramente, entende ser no momento da fecundação; por outro lado, entende ser no momento da nidação; e por fim, o início da vida se dá quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a mãe, isto é, quando da formação do sistema nervoso central. (BARROSO, 2007) Insta mencionar que, no caso específico, quando houve a aprovação da Lei de Biossegurança, constatou-se expressiva votação na Câmara de Deputados (85% dos parlamentares presentes votaram favoravelmente) e no Senado Federal (50 votos contra 2). Desse modo, a referida lei foi aprovada, expressando a vontade política majoritária da sociedade, observando o pluralismo político. (BERNASIUK, 2014) Todavia, de acordo com a vertente que discorda do uso de células-tronco embrionárias, que declararam o surgimento da vida baseando-se na teoria da concepção, que afirmam se dar o surgimento da vida não a partir do nascimento, não será possível usar as células-tronco embrionárias, uma vez que é existente uma vida latente. Como também declaram que, caso seja permitida a utilização de células-tronco embrionárias para pesquisas e tratamentos, há de se ferir uma possível vida latente, haja vista que o CC/02 declara o aparecimento dos direitos da pessoa humana, a partir do surgimento, no seu artigo 2°. Desse modo, funda-se a petição da ADI 3510, com base no surgimento da vida humana a partir da fecundação, ferindo o fundamento da república brasileira, a dignidade da pessoa humana, como também o direito inviolável à vida. (BARROSO, 2007) 13 Nesse seguimento, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADI 3510, publicado em 29/08/2008, cujo relator era o Ministro Celso de Mello, entendeu: II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-troncoembrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional {ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com célulastronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade. Por sua vez, a vertente que afirma a constitucionalidade da Lei de Biossegurança, entende que o uso das células-tronco embrionárias descartáveis e inviáveis para pesquisas ou tratamentos, que de qualquer maneira não seriam usadas, torna-as de mais aplicabilidade em pesquisas e tratamentos. A partir de pesquisas que estão possibilitando a manipulação das células-tronco embrionárias, nota-se a diferença entre o uso de um embrião e uma célula-tronco adulta, se diferenciam, principalmente, pela potencialidade de manipulação e sua limitação. (BERNASIUK, 2014) A lei é clara na permissibilidade da realização de pesquisas com células extraídas de embriões, pois exige que somente se poderá usar os embriões quando: 1) foram obtidos através do tratamento de fertilização in vitro (art, 5º, caput); 2) os embriões sejam inviáveis ou que não tenham sido implantados no respectivo procedimento de fertilização, estando congelados há 14 mais de três anos; 3) que a pesquisa seja aprovada pelo comitê de ética da instituição. (BARROSO, 2007) No entendimento do STF, o artigo 3º da Lei de Transplantes, estabeleceu-se uma possibilidade da retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados à transplante ou tratamento depois da morte, desde que se constate a morte encefálica. Nesse diapasão, ao correlacionar o conceito de vida com o referido julgado, liga-se a origem da vida ao surgimento do cérebro. (LENZA, 2017) A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento depois da morte desde que se constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida dar-se-ia com a morte cerebral, e, novamente, sem cérebro, não haveria vida. Portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado ao surgimento do cérebro (MENDES; BRANCO, 2017) De acordo com Barroso (2007), o embrião gerado a partir da fertilização in vitro, não poderá ser considerado uma pessoa, haja vista não ter nascido ainda; como também não ter sido transferido para um útero materno, ou seja, não será considerado nem uma pessoa, nem um nascituro. Nessa perspectiva, a ponderação de princípios constitucionalmente expressos ou implícitos, acarretará uma relativização da dignidade da pessoa humana, que prevalecerá o uso dos embriões descartáveis ou inviáveis, haja vista que, atualmente em nossa sociedade, muitas pessoas se encontram com invariáveis doenças incuráveis que, possivelmente, serão tratadas com pesquisas e tratamentos originários de células-tronco embrionárias. (BERNASIUK, 2014) Ainda na decisão da ADI 3510, o STF entendeu: VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à "SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas 15 pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. O STF, no julgamento da ADI 3150 decidiu dois temas vultosos para o ordenamento jurídico brasileiro, primeiramente quando se considera iniciada a vida humana e, segundamente, se a utilização das células-tronco embrionárias fere a dignidade da pessoa humana e o direito à vida. Foi encaminhado ao STF se os embriões descartáveis ou inviáveis são ou não considerados vida humana, ferindo ou não, consequentemente, direitos inerentes à pessoa humana, sendo decidido, de forma prevalecente, que o uso de embriões descartáveis não ferirá o direito à vida, pois de qualquer modo seriam descartáveis, e não há de se falar em gravidez extrauterina, de forma que não será possível se formar um vida fora de um útero materno, a não ser com o implantes de embriões em úteros artificiais. Incumbiu ao presente órgão que fiscaliza as pesquisas e tratamentos, assegurar que deverão ser utilizados somente os embriões excedentários da técnica de fertilização in vitro. De forma majoritária as opiniões doutrinárias sobre o uso de células-tronco embrionárias, foram de forma prevalecente para a sua utilização, pois não entenderam que essa presente vida latente, poderá se desenvolver fora do útero materno; como também utilizou-se de princípios constitucionais e o fundamento da dignidade da pessoa humana, bem como a interpretação do texto da Lei de Transplantes para o emprego destes embriões excedentários, pois de qualquer modo os embriões descartáveis ou inviáveis não seriam usados, sendo de mais valia o interesse público, as pesquisas e tratamentos em prol dos enfermos. (BERNASIUK, 2014) Deste modo, conclui-se que há grande importância do uso de células-tronco embrionárias em prol da comunidade, pois possivelmente irá assegurar a todos direitos constitucionalmente previstos e implícitos, de forma que consiga atuar com efetividade. Entretanto, a utilização, de acordo com a posição, comprometerá direitos e garantias fundamentais. Mas, buscando-se o interesse coletivo e o bem-estar social, tende-se para a permissão do emprego de células-tronco embrionárias em prol da saúde e dignidade. Entende-se que, embora não seja considerada uma vida, constitucionalmente falando, haja vista que não está inserido dentro de um útero materno, não terá proteção de forma humana, e sim de uma possível vida latente, incumbindo proteçõesno campo genético. Conclusão 16 O uso de células-tronco embrionárias ainda é um assunto controverso entre os doutrinadores, representantes do Poder Executivo, Judiciário, Legislativo, Filosóficos e Religiosos. Para se analisar este tema, foi necessário discorrer primeiramente sobre os Direitos e Garantias Fundamentais expressos na Constituição da CRFB/88, que são requisitos para a sua utilização. Assim, averiguou-se que observando os princípios e o fundamento da CRFB/88, implicaria uma relativização para que se estabelecesse a ponderação de interesses sociais, para garantir uma maior efetividade do texto constitucional. Neste seguimento, emerge a ponderação de princípios, uma vez que não poderá se escusar de nenhuma garantia e direito fundamental expresso na CRFB/88. Ao longo do estudo, verificou-se que existem várias leis infraconstitucionais a respeito da origem da vida humana, como a Lei de Transplantes que declarou que a vida se encerra com a morte do Sistema Nervoso Central, logo, seguindo essa linha de raciocínio, a vida se iniciará com o surgimento do sistema nervoso central. Nessa toada, a CRFB/88 assegura a liberdade intelectual, artística, científica e de comunicação, do mesmo modo assegura a inviolabilidade da vida, a dignidade da pessoa humana e da saúde. Sabe-se que o embrião é uma vida em formação, caso não esteja inserido no útero materno, não há de ser considerado uma vida, e sim uma vida latente. Os doutrinadores divergem quanto à perspectiva da utilização das células-tronco embrionárias, visto que resguarda direitos inerentes à pessoa humana, à vida, não permitindo a sua utilização baseada, na teoria da concepção, à luz do CC/02. Em específico, o uso visa delimitar direitos e garantias fundamentais da CRFB/88. Em contrapartida, há uma corrente doutrinária favorável ao emprego das células-tronco embrionárias, visto que os embriões utilizados são excedentes e inviáveis, e tal emprego, consequentemente, trará maior bem-estar social a coletividade, tendo em vista o uso em prol de pesquisas e tratamentos para moléstias. Conclui-se que há perspectiva de ponderação de princípios constitucionais na utilização das células-tronco, vez que pode acarretar para a sociedade um benefício maior do que a sua não utilização, destinando-se às pesquisas e tratamentos que utilizarão células-tronco embrionárias. 17 Referências AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. AWAH, Fahd. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Just. do Direito, Passo Fundo, v. 20, n. 1, p. 111-120, 2006. Disponível em: <http://seer.upf.br/index.php/rjd/article/viewFile/2182/1413>. Acesso em: 04 nov. 2018. BAHIA, Flávia. Descomplicando Direito Constitucional. 3. ed. Recife: Armador, 2017. BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na constituição. R. Dir. Adro., Rio de Janeiro, n. 241, p. 93-120, jul./set. 2005. 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Agradecimentos Agradeço ao Senhor Jesus Cristo pela força e coragem para continuar na estrada em busca de meus sonhos. Aos meus pais pelo apoio e amor incondicional, sempre me aconselhando e admoestando no que é correto. À Profª. Orientadora Silvia Rocha Machado, pelo apoio, compreensão e pelos ensinamentos que foram primordiais para este momento. Aos meus amigos e colegas que me incentivaram e me ajudaram nesta pesquisa. Aos meus familiares pelo carinho e atenção.
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