Grelha Escolas_Filosofia do direito

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Filosofia do Direito – Grelha de Escolas
	Positivismo Exegético (legalista)
	· Início do século XIX, Código de Napoleão em 1804;
· Direito = lei = Code Civil; lei é a única fonte de Direito fruto da vontade geral que legitima o poder legislativo, logo a lei é justa, porque ninguém é injusto consigo mesmo;
· Na interpretação deve ter-se em conta a vontade do legislador que prevalece sobre o sentido literal dos vocábulos;
· Poder judicial: juiz = mero técnico = boca da lei; aplicação faz-se mediante um trabalho mecânico assente num SILOGISMO JUDICIÁRIO (Premissa maior: lei; premissa menor: caso a decidir; conclusão: sentença judicial);
· Não há lacunas: o sistema é fechado e perfeito. Admite porém recurso a analogia. Se esta não for possível, então o problema não é jurídico.
	Escola Histórica do Direito
	· Surge na Alemanha no século XIX, com Savigny em ambiente marcado por romantismo;
· Direito = expressão da cultura de um povo, que o seu espírito vai criando paulatinamente; costume é assim fonte primordial de Direito;
· Cabe à ciência do Direito determinar o Direito a partir do costume, tendo duas tarefas: MOMENTO HISTÓRICO – interpretar os costumes com vista a determinar os sentidos normativos que irão reger a vida (1) e, verter os dados recolhidos em conceitos científicos – MOMENTO CIENTÍFICO (2).
· A lei neste panorama surge apenas como forma de fixar os costumes, tendo papel secundário.
	Jurisprudência dos Conceitos
	· Surge na Alemanha no século XIX e o seu principal autor é Windsheid;
· O Direito assenta num sistema de conceitos organizado num esquema de pirâmide em cuja base se encontram os conceitos mais restritos e no seu vértice o conceito supremo mais geral; os conceitos menos gerais subsumem-se nos conceitos mais gerais numa perfeita harmonia lógica;
· O sistema é visto como uma unidade totalitária e fechada pelo que não admite verdadeiramente lacunas;
· Aplica-se MÉTODO DA INVERSÃO: verte-se a realidade em conceitos jurídicos (1); sobe-se ao sistema procurando na pirâmide a solução para o problema em causa (2); e aplica-se a solução que o sistema oferece ao caso em apreço (3). 
	Positivismo Normativista
	· Final do século XIX na Alemanha com Hans Kelsen;
· Procurava-se dar maior rigor ao Direito, pois o positivismo havia sido posto em causa pelo pensamento irracionalista de Nietzsche;
· Depura todos os elementos que pertencem a outras ordens do conhecimento que não a ciência jurídica;
· Não recusa a ideia que atrás da norma jurídica há um conjunto de valores que a ordem jurídica aceita e juridifica mas entende que a ideia de valor esconde interesses políticos e sociais, pelo que o Direito não passa de uma técnica de controlo social, essencialmente coactiva;
· A validade de uma norma é conferida por uma norma hierarquicamente superior que determina o seu modo de produção e órgão competente;
· Há assim uma cadeia de validades de normas hierarquizadas em pirâmide, cujo vértice culmina na Constituição Política, cuja validade é dada por uma norma fundamental, que lhe manda obedecer.
	Positivismo Sociológico
	· Século XX, com a Escola de Upsala e a Escola do Realismo norte-americano;
· Surge por oposição às correntes normativistas;
· Orientação estritamente sociológica que reduz o Direito a um facto social;
· Procura substituir a jurisprudência por uma ciência empírico – sociológica, sem carácter normativo.
· O Direito só se impõe nas decisões judiciais;
· Subjaz, todavia um certo nihilismo jurídico, i.e., o lançar o Direito por uma via morta. Não conhece normatividade ao Direito e elimina a sua especificidade.
	Escola do Direito Livre
	· Surge na Alemanha no século XX e vem opor-se ao pensamento positivista, por considerar fontes extralegais de Direito e por considerar que qualquer situação concreta implica uma valoração prática;
· A realização da justiça apenas é alcançável através de uma sentença judicial essencialmente criadora por parte do juiz;
· A sentença judicial é o momento fundamental de criação do Direito, relevando a personalidade do juiz, que deve ser ajudado pela ciência jurídica a decidir pelo «sentimento de Direito», pela intuição axiológica emocional.
· A lei funciona posteriormente como elemento de justificação a posteriori da decisão judicial, oferecendo objectividade à mesma.
· Porém, a decisão pode ser contra legem quando a lei a aplicar fira o sentimento de Direito ou a lei não preveja uma solução indubitável.
	Jurisprudência dos interesses
	· Surge no século XX e perdura até à IIWW com Ihering como figura proeminente;
· Juiz deve obediência à lei que é a expressão do legislador, um legítimo representante da comunidade jurídica.
· Juiz deve, na interpretação da lei, procurar a vontade do legislador, investigando todos os interesses que a determinam;
· Todavia tal obediência é uma OBEDIÊNCIA INTELIGENTE na medida em que pode fazer interpretações correctivas, extensões e reduções teleológicas, podendo a decisão judicial afastar-se por vezes da solução legal;
· A aplicação da lei resulta da comparação de duas situações: os conflitos de interesses previstos e regulados na lei e o conflito de interesses que reclama solução jurídica.
· Se não houver norma prevista e o caso for lacunoso, pode o juiz recorrer a analogia (legis ou iuris). Se ainda assim subsistir o problema o juiz decidirá de acordo com os juízos de valor dominantes na comunidade jurídica e, na falta destes, dos seus juízos pessoais.
	Baptista Machado
	· O que temos é Direito Positivo não se podendo confundir este com o Direito, apesar de existir uma ideia de Direito no primeiro;
· Há um polo positivo (Direito Positivo) e um polo transpositivo (o Direito), devendo haver concretização do Direito no Direito Positivo;
· O legislador é fonte de Direito e não nascente de Direito, pois este reproduz os valores da comunidade jurídica em que está inserido, sendo esta última a nascente do Direito.
· Não se descura, no entanto a existência de divergências entre o Direito Positivo e o Direito, nos casos em que o legislador não é “porta-voz” da comunidade jurídica (quando não é fonte).
· O juiz, como não é um mandatário do legislador mas um mandatário do Direito, pode afastar o Direito Positivo nos casos em que este não seja fonte, nos termos acima referidos.
	Castanheira Neves
	· No nosso tempo o elemento essencial do Direito é a sua dimensão axiológica, i.e., a conformidade do Direito Positivo com o fundo ético da nossa comunidade jurídica (com a “consciência jurídica geral”).
· Para o Direito Positivo ter tal dimensão axiológica, C.N. apresenta-nos três patamares de intencionalidade: (1) princípios jurídicos do Direito Positivo, (2) princípios fundamentais de juridicidade (2) e um certo entendimento de dignidade da pessoa humana (3) patamar sem o qual não há qualquer diálogo possível;
· Direito Justo = direito fundado na dignidade da pessoa humana;
· Como se realiza o Direito? (qual a metodologia jurídica?) => parte-se do caso concreto e deve comparar-se a justiça por este reclamada e a justiça fornecida pela norma jurídica, podendo atingir-se três resultados:
· Há assimilação;
· Há assimilação após recurso a analogia;
· Não há assimilação – neste último caso, o juiz pode proceder a interpretações correctivas e a extensões ou reduções teleológicas para encontrar a solução mais justa. Todavia, esta busca tem limites, desde logo, a separação de poderes e o princípio do Estado de Direito.