Influência das escolas criminológicas no Código 1940

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CURSO DE DIREITO
 
Uma História Dos Códigos Penais Brasileiros – Influência das Escolas Criminológicas no Código Penal De 1940 e Suas Atualizações.
SÃO PAULO
2019
SUMÁRIO
1 Introdução	1
2 Conceito e Início da Criminologia	1
3 Escola Clássica 	2
4 Escola Positiva.	3
5 Código Penal de 1830	4
6 Código Penal de 1890	5
7 Código Penal de 1940	6
8 Influência das Escolas Criminológicas no Código Penal Brasileiro 1940 e Suas Reformas	7
9 Conclusão 	9
10 Bibliografia	10
	
INTRODUÇÃO
Antes de adentrar diretamente a influência de alguma das escolas criminológicas no código penal de 1940, é importante tecer um panorama geral sobre a criminologia, seu conceito, método utilizado, finalidade e as respectivas escolas criminológicas, bem como uma breve síntese sobre da história dos códigos penais brasileiros com ênfase ao código de 1940. 
CONCEITO E INÍCIO DA CRIMINOLOGIA
A origem da palavra Criminologia, hibridismo do latim crimino (crime) e do grego logos (tratado ou estudo), portando, “estudo do crime”.
 A criminologia é uma ciência social, filiada a Sociologia, e não uma ciência social isolada e desorientada, desta maneira, é uma ciência empírica e interdisciplinar, envolvendo diversas disciplinas, que tem como objetivo o estudo do crime, do criminoso, da vítima e do controle social.
Diversos doutrinadores não têm o mesmo entendimento com relação ao início da criminologia, nas palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho:[footnoteRef:1] [1: FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual Esquemático de Criminologia. São Paulo: Saraiva, 2017, pág. 28.
] 
“Não existe uniformidade na doutrina quanto ao surgimento da criminologia segundo padrões científicos, porque há diversos critérios e informes diferentes que procuram situá-la no tempo e no espaço. No plano contemporâneo, a criminologia decorreu de longa evolução, marcada, muitas vezes, por atritos teóricos irreconciliáveis, conhecidos por “disputas de escolas”. O próprio Cesare Lombroso não se dizia criminólogo e sustentava ser adepto da escola antropológica italiana”.
A criminologia é dividida em duas fases, pré-científica e científica, a primeira abrange desde a antiguidade onde encontramos alguns textos esparsos de alguns autores que já demonstravam preocupação com o crime, terminando com o surgimento do trabalho de Marquês de Beccaria e Cesare Lombroso, já a segunda inicia-se com a Escola positiva, o qual inaugurou o período científico da criminologia, com início entre os séculos XIX e XX até os dias de hoje.
Eduardo Viana exemplifica esses períodos da seguinte maneira:[footnoteRef:2] [2: VIANA. Eduardo. Criminologia. São Paulo: Juspodivm, 2018, pág. 79.
] 
“Fases Pré-científica Grupo de teorias que explicam o crime e o criminoso por meio de pseudociência. Fase científica possui um método científico claro e as teorias desenvolvidas são consideradas como a gênese da moderna Criminologia. Marco científico da Criminologia se dá com a publicação do livro “O homem Delinquente”, de Lombroso, em 1876.” 
Importante esclarecer algumas teorias da fase pré-científica, pois observa-se diversas teorias da época, se fosse aplicar nos dias atuais, é nitidamente teorias absurdas, muitas das vezes baseadas em crenças e convicções populares, assim, mostra-se o motivo dessa fase nem sequer ter a possibilidade de influenciar no código penal de 1940:
Teoria da Demonologia – Conhecida por tentar explicar o crime por meio de estudo dos demônios, atribuindo a cada criminoso um tipo de diabo.
Teoria da Fisionomia – Caracterizada pela feição do indivíduo, sua feiura era diretamente ligada de maneira proporcional a maldade, ou seja, quanto mais feio, mais maldoso seria.
Teoria da Frenologia - Busca em criminosos deformidades ou malformação na angulação do crânio. Segundo Gall, o sujeito que apresentasse “defeitos” físicos no cérebro, apresentaria também, mais cedo ou mais tarde propensão ao crime, já que esse fato acarretaria em problemas na mente.
ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS 
ESCOLA CLÁSSICA
Pautada pelo livre arbítrio, o qual o ser humano é livre e racional, assim, tem capacidade própria para agir por conta própria e tomar decisões, essa linha pensamento decorre do utilitarismo que mostra a ideia de que o ser humano busca o prazer e foge da dor.
A Escola Clássica teve influência das ideias iluministas demonstrado no livro de Cesare Beccaria, dos delitos e das penas do ano de 1764, que acabou por criticar os sistema penal da época denunciando torturas e julgamentos secretos, um tratado sobre crimes e punições.
Beccaria seguia as ideias de Rousseau, defendia que o indivíduo que acaba por cometer crime rompe com pacto social, bem como defendia os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos individuais, direito não fazer do Estado), advogava sobre a ideia da teoria do contrato social.
Desta maneira, o crime não era um fato do homem em sua realidade natural, mas como um ser moral e a pena seria uma retribuição pelo mal praticado pois o homem, dotado do livre arbítrio, deveria sofrer as consequências de suas escolhas erradas.
Segundo Nestor Sampaio os princípios fundamentais da Escola Clássica são:[footnoteRef:3] [3: FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual Esquemático de Criminologia. São Paulo: Saraiva, 2017, pág. 32.
] 
1. O crime é um ente jurídico; não é uma ação, mas sim uma infração (Carrara);
2. A punibilidade deve ser asseada no livre-arbítrio;
3. A pena deve ter nítido caráter de retribuição pela culpa moral do delinquente (maldade), de modo a prevenir o delito com certeza, rapidez e severidade e a restaurar a ordem externa social;
4. Método e raciocínio lógico-dedutivo.
ESCOLA POSITIVA
A escola positiva inicia-se entre os séculos XIX e XX, sendo consolidado como uma disciplina cientifica, sendo usados métodos empíricos em contrapartida dos clássicos que utilizam-se de métodos dedutivos. 
A escola positiva teve três grandes autores:
Cesare Lombroso (1835-1909) fase antropológica – Considerado por muitos autores como pai da antropologia criminal, publicou o livro “O homem delinquente” em 1876, realizava maioria de suas pesquisas em manicômios e prisões, concluindo que o ser humano que regride ao primitismo, que o homem é um delinquente nato e as característica destes são: crânio assimétrico, cara larga e chata, grandes maças no rosto, lábios finos, barba rala, olhar errante e duro, conforme abaixo:
 Enrico Ferri (1856-1929) fase sociológica – Negava a o livre-arbítrio da escola clássica e sua teoria era de que a criminalidade derivava de fenômenos antropológicos, físicos e culturais;
Rafael Garófalo (1851-1934) fase jurídica – Autor acreditava que o crime estava no criminoso e se revelava com degeneração, fixou a necessidade da medida de segurança e também classificou os criminosos como natos (instintivos), fortuitos (ocasional) e defeito moral especial (assassinos e homens muitos violentos).
Segundo Nestor Sampaio os princípios fundamentais da Escola Positiva são:[footnoteRef:4] [4: FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual Esquemático de Criminologia. São Paulo: Saraiva, 2017, pág. 37.
] 
1. O direito penal é obra humana
2. A responsabilidade social decorre do determinismo social;
3. O delito é um fenômeno natural e social (fatores biológicos, físicos e sociais);
4. A pena é um instrumento de defesa social (prevenção social);
5. Método indutivo-experimental;
6. Os objetos de estudo da ciência penal são o crime, o criminoso, a pena e o processo.
BREVE SÍNTESE DOS CÓDIGOS PENAIS BRASILEIROS
CÓDIGO PENAL DE 1830
Este código trouxe pontos importantes que remontam sua estrutura, conforme descritos:
Crimes políticos – O código de 30 traz penas muito baixas de conspirações contra parlamento, códigos de outros países tratava os mesmos crimes com pena de morte. Foi criado uma situação de rebelião de homens livres contra o império, praticamente uma não pena e a exceção era envolver os escravos, única maneira de agravar e as pessoas terem pena de morte por insurreição.
Responsabilidade dos empregados públicos –Tinha-se o intuito de que os reis são responsáveis, os ministros são responsáveis e qualquer ato do Rei sem assinatura de um ministro é inválido. Na pratica os Ministros eram condenados, criando a necessidade de se fazer leis que regulamentasse a responsabilidade dos ministros.
Em suma foi um código liberal e de ponta, realizado contra o imperador, porém partiu-se da ideia de todos contra os escravos, ou seja, código voltado para os homens livres.
CÓDIGO PENAL DE 1890
Com a proclamação da República, o trabalho desenvolvido por Batista Pereira foi interrompido, contudo, o Ministro da Justiça do governo provisório, Campos Sales, ficou incumbido de fazer o novo Código Penal, o projeto foi realizado em pouco tempo apreciado por uma comissão de juristas, o qual o próprio Campos Sales a presidiu.
Em 11 de outubro do ano de 1890, foi o Código transformado no “Código Penal Brasileiro”, e por decreto datado em 6 de dezembro do mesmo ano, foi marcado o prazo de seis meses para a sua execução em todo o território nacional.
O Código realizado foi feito no século marcado como século do Constitucionalismo e Revolução Industrial e o Cientificismo.
Para os evolucionistas todos os homens são iguais do ponto de vista do corpo biologicamente, porém, no meio do caminho alguns ramos da humanidade ficaram para trás, alguns povos que ficaram para trás. Ocorreu algumas diferenças entre os evolucionistas, mas concordam que o corpo é o mesmo, uns dizem que algumas culturas param, em contrapartida outros desenvolvem devagar ou retroagiram, caso no Brasil são os índios que nesse ponto de vista degeneraram, retroagiram.
Importante destacar o pensamento de Voltaire que influenciou nessa época, ele defendia que os homens não são as “mesmas máquinas”, os africanos é uma máquina diferente de outras raças ou regiões, não só Voltaire tinha esse pensamento. Segundo David Hume, conforme citado por Ricardo Matheus Benedicto:[footnoteRef:5] [5: Ensaios Morais Políticos e Literários, HUME, 2004. Pág. 344. Conforme citado por Ricardo Matheus Benedicto – Afrocentricidade, Educação e Poder, pág. 61.] 
“Inclino-me a suspeitar que os negros, e em geral todas as outras espécies de homens (deve haver quatro ou cinco delas), são naturalmente inferiores aos brancos. Nunca houve uma nação civilizada cuja tez não fosse branca, como tampouco houve qualquer indivíduo que se destacasse em ação ou especulação3. Entre eles, não existem manufaturadores engenhosos, nem arte, nem ciência... Uma diferença tão uniforme e constante não poderia acontecer em tantos países e épocas se a natureza não houvesse estabelecido uma distinção original entre essas raças de homens. Para não mencionar nossas colônias, há escravos negros em toda a Europa, e ninguém conseguiu descobrir neles qualquer sintoma de gênio, embora entre nós haja pessoas de baixa condição e sem cultura que chegam a se destacar em todas as profissões. De fato, na Jamaica fala-se de um negro que possui talento e cultura; mas é possível que essa admiração se refira a uma habilidade sem importância, como a de um papagaio que é capaz de dizer com clareza umas poucas palavras”
A Escravidão no Brasil foi definida devido a inferioridade cultural do negro e não racial. O racismo cientifico ataca a ideia do livre arbítrio, pois os inferiores não conseguem ter sua decisão, seu livre arbítrio.
 Apesar do código ter sido criado no meio do cientificismo, porém, não atingiu o código essa força do cientificismo. 
 Por fim, ocorreu o no código o fim da prisão perpétua, limitando como tempo máximo de prisão 30 anos, estabeleceu prescrição de pena, liberdade condicional, prisão celular, bem como uma série de mecanismos garantistas que não estava no código de 1830.
 CÓDIGO PENAL DE 1940
Criado pelo decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 em um período de instabilidade política, bem como a economia não caminhava tão bem. Alguns setores da sociedade questionavam a legitimidade do cargo de Presidente da República Getúlio Vargas durante o período do Estado Novo.
Após instaurado o novo regime no Brasil, o então Ministro Francisco Campos incumbiu o Professor Alcântara Machado de elaborar um anteprojeto do Código Penal, assim o fez, contudo foi encaminhado o projeto para ser revisado por uma comissão de renomados juristas (Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva), Costa e Silva diz ter contribuído somente por cartas, deu algumas opiniões devido estar distante cuidando de sua saúde.
Alcântara Machado criticou muito a comissão, dizendo que ela cometia crimes, afirmando que tiravam o que não estava no texto dele e incluía o que ele já havia incluído.
Importante salientar que este é o código vigente no Brasil, porém, ao contrário de que muitas pessoas que não são operadores do direito dizem, o código não é atrasado, houve aproximadamente 56 reformas, permanecendo sua estrutura.
Do código de 1890 até o atual houve diversos movimentos, já em 1891, isso mesmo, somente um ano após a vigência do código já havia comissão para sua reforma. 
Os trabalhos da Comissão revisora resultaram neste projeto, embora da revisão houvessem advindo modificações à estrutura e ao plano sistemático, não há dúvida que o projeto Alcântara Machado representou, em relação aos anteriores, um grande passo no sentido da reforma da nossa legislação penal.
Atualmente penalistas referem se ao código como sendo de Hungria e não de Alcântara Machado. O código é técnico e não de bom senso, segue a lei, ele é um código aliado ao tecnicismo jurídico.
INFLUÊNCIA DAS ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 1940 E SUAS REFORMAS.
Como já mencionado acima o código foi elaborado por uma comissão de seis membros, dos quais Roberto Lyra era o único positivista, todavia, trata de código eclético, onde se conciliam o positivismo de Lyra e o classicismo politicamente autoritário de Hungria.
Critério diretivo estabelecido pelo artigo 59 do atual código penal (após reforma de 1984), decorreu das ideias trazidas código original de 40 no tocante a consideração da personalidade do criminoso, assim, a referida legislação adotou, de forma explícita, o exame da personalidade do criminoso para que seja reconhecida sua periculosidade.
As medidas de segurança, presente no artigo 81 do código de 1940 (estrutura original) decorreu do pensamento de Enrico Ferri (Escola Positiva), bem como nos artigos 96 a 99 do novo código, após a reforma de 1984, não foram introduzidas diretamente pela escola positiva, porém, é consequência de seu desenvolvimento, que tem por objetivo proteger a sociedade contra a periculosidade do agente (teoria da escola positiva).
A Influência da personalidade do criminoso e de sua periculosidade como fator determinante para quantificar a pena, ou na individualização da pena em si, levando em conta seus antecedentes criminais, como indicativos da periculosidade do agente, decorre do pensamento positivista, o qual foi acolhido pelo código de 1940 (estrutura original), conforme dispõe o artigo 42 do código: 
Fixação da pena 
     Art. 42 . Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime: 
     I - determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente; 
     II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.
Tivemos como contribuição da Escola Clássica com o advento da legalidade, o qual Beccaria desenvolveu em sua tese com base nas ideias de Rousseau, construindo um sistema baseado na legalidade, do qual o criminoso seria punido, contudo, não com a arbitrariedade do Estado, desta maneira, o Estado deveria punir nos limites da lei.
Nesse sentido, a Escola Clássica admite graus de responsabilidade, que varia de acordo com a proporcionalidade do livre arbítrio, assim, quanto mais pleno for o livre arbítrio, mais completa é a responsabilidade do agente. Na Escola Clássica que surgiu a noção de proporcionalidade,  o qual é usualmente utilizado pelo ordenamentojurídico atual.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli, (2002, p.222). Conforme citado por Emanuelli Dal Col Stinghel. O Código de 1940 caracteriza-se por ser um:[footnoteRef:6] [6: https://jus.com.br/artigos/33845/evolucao-historica-da-medida-de-seguranca-a-luz-das-legislacoes-penais-brasileiras] 
"Código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de “medidas de segurança” pós-delitiosas, que operavam através do sistema do “duplo binário” ou da “dupla via”. Através desse sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um “tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do Código de Rocco), desemboca numa clara deteriorização da segurança jurídica e converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela simples deteriorização provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada."
CONCLUSÃO
O Código Penal de 1940 buscou combinar elementos das duas Escolas, aparenta ter um regramento jurídico eclético, há influência da Escola Positiva, demonstrado em seus artigos os vários Institutos que surgiram a partir das teses de Lombroso, Garofalo e Ferri, mas também é visível as contribuições da Escola Clássica no que diz respeito ao princípio da legalidade com as ideias de Beccaria como já explanado. 
A Escola Clássica visava proteger o homem da arbitrariedade e da crueldade do Estado, enquanto a Escola Positiva visava à proteção da sociedade.
Podemos perceber que as Escolas Penais Clássica e Positiva tiveram grande influência no direito brasileiro, tendo a Escola positiva influenciado consideravelmente o código de 1940.
Com a reforma de 1984, além de mantida parte da estrutura original com pensamento das Escolas Clássicas e Positivistas também veio com base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os direitos humanos, portando, tendo influência dos Direitos Humanos vindo a questionar sobre a lei de crimes hediondos, o qual mostra-se as devidas atualizações no campo da Criminologia acompanhando o Direito Penal.
BibliogrAfia 
BENEDICTO, Ricardo Matheus – Tese de Doutorado - Afrocentricidade, Educação e Poder, pág. 61. Disponível em: <file:///C:/Users/Usuario/Downloads/RICARDO_MATHEUS_BENEDICTO_rev%20(1).pdf>. Acesso em 06 de julho de 2019.
Decreto Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Publicação Original do Código Penal. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 09 de julho de 2019.
Decreto Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 09 de julho de 2019.
FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual Esquemático de Criminologia. São Paulo: Saraiva, 2017, págs. 28 e 32.
VIANA. Eduardo. Criminologia. São Paulo: Juspodivm, 2018, pág. 79.
RIBEIRO, Marcelo dos Santos. Criminologia, um breve histórico das escolas: clássica, positiva, crítica, moderna alemã e a influência da escola positiva no código penal de 1940. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59164/criminologia/2>. Acesso em 07 de julho de 2019.
STINGHEL, Emanuelli Dalli Col. Evolução Histórica da Medida de Segurança a Luz Das Legislações Penais Brasileiras. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/33845/evolucao-historica-da-medida-de-seguranca-a-luz-das-legislacoes-penais-brasileiras>. Acesso em 06 de julho de 2019.