DIREITO CONSTITUCIONAL III Controle Difuso 2019 - 2 (1)

Prévia do material em texto

DIREITO CONSTITUCIONAL III
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Mundo do “ser” e do “dever ser”
No mundo do “ser” há um antecedente que se liga, obrigatoriamente, a uma consequência. De modo que, ocorrendo o antecedente, por uma junção de fatores químicos e/ou biológicos, fatalmente, ocorrerá um consequente. São regras postadas de forma horizontal, pois todas elas se encontram na mesma categoria, pelo simples fato de não haver hierarquia entre elas. Podendo, assim, concluir que as leis do mundo do “ser” são imodificáveis, pelo fato de que giram na órbita das ciências naturais, onde a ocorrência de um fato está ligada a uma ocorrência, um determinado resultado uma consequência conforme dito anteriormente – caso não haja nenhuma interferência externa. Mais ou menos como a ideia de que para toda ação ocorrerá uma reação.
Já as ciências sociais e jurídicas fazem parte do mundo do “dever ser”, onde existem várias regras, dentre as quais se encontram incluídas as regras do Direito. Contudo, essas regras são postadas de forma vertical, pelo fato de haver hierarquia entre as mesmas. Isso, tendo em vista que, naquilo que diz respeito ao nosso estudo, é importante ressaltar a ideia de que, em nosso ordenamento jurídico, há, de acordo com o que já aprenderam até o presente momento, um documento dito magno que se sobre põe aos demais. 
Nesse diapasão, a Constituição Federal se encontra no topo dessa “pirâmide”, de forma que não deve haver, dentro do sistema jurídico brasileiro, documento legislativo que se ache em desacordo com a mesma. Pois, caso ocorra a suspeita da mencionada situação, será, o respectivo documento, passivo de controle de constitucionalidade, com a finalidade de retirá-lo do sistema jurídico pátrio no confirme-se a sua situação de antinomia com a Constituição Federal brasileira de 1988.
Sistema de normas
Para garantir a racionalidade da ordem jurídica, tem-se na Teoria pura do Direito a noção de norma hipotética fundamental, no sentido de primeira norma transcendental. É uma norma suposta, vale dizer, não é editada por um ato de autoridade, não possui um conteúdo, é uma exigência lógica, apenas uma ficção que sustenta o fundamento de validade da ordem jurídica, evitando uma regressão ao infinito ou a discussão política sobre a legitimidade do poder originário. À norma hipotética fundamental, que é suposta, segue-se a primeira norma posta, que, no caso do Brasil, corresponde ao conjunto normativo da Constituição Federal.
A primeira norma posta e as demais que lhe sucedem derivam de atos de vontade do poder soberano, e esse poder deve garantir a efetividade da ordem normativa. Vale dizer, a norma é válida se for editada pela autoridade competente e possuir um mínimo de eficácia. A validade da norma repousa na competência normativa de seu editor, que é conferida por outra norma e assim, sucessivamente, numa série finita que culmina na norma fundamental. Essa estrutura possibilita ao jurista organizar o sistema dinâmico de normas relacionando-as a partir de regras de competência, bem como de procedimentos reguladores da produção normativa. A mesma estrutura possibilita organizar o sistema estático, relacionando as normas a partir de seus conteúdos. A norma emanada de quem possui competência para editá-la deve manter conteúdo compatível com a norma que lhe é imediatamente superior. Ou seja, seu fundamento de validade.
Assim, uma norma sempre se fundamenta em outra que lhe é superior, no que diz respeito tanto à competência quanto ao conteúdo. Uma das tarefas do jurista consiste em elaborar o encadeamento hierárquico de normas, mediante proposições, tanto na perspectiva do sistema dinâmico quanto na do sistema estático. Nessa estrutura, uma norma vale não porque é justa, mas porque está em conformidade com uma norma superior na qual se fundamenta. Todo o universo normativo vale e é legítimo em função dessa hierarquia, ou seja, em função desse encadeamento lógico. Da norma fundamental não se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamental considerada injusta valida e legitima o direito que dela decorre.
Nesse sentido, o Direito é uma ordem jurídica coativa, um conjunto de normas que prescrevem sanções. A conduta contrária à norma é considerada ilícita e a conduta em conformidade com a norma é considerada um dever jurídico. O Estado se confunde com o Direito porque nessa estrutura ele nada mais é do que o conjunto das normas que estabelece competência e prescreve sanções de forma organizada. Onde, na parte mais alta, de encontra a Constituição, documento legislativo em que todas as demais normas devem obediência. 
O que é controlar a constitucionalidade?
Significa indagar, perguntar a respeito da compatibilidade ou incompatibilidade de um determinado documento legislativo com relação à Constituição Federal brasileira. Ou seja, se a norma infraconstitucional está ou não adequada à norma constitucional, se se encaixa formal e/ou materialmente na mesma sintonia da Constituição. O que ocorre com o objetivo de garantir a supremacia do Documento Magno pátrio, corolário do princípio da supremacia constitucional, pois não podem conviver documentos legislativos em desconformidade com o documento maior, pois tal fato traria prejuízos àqueles que se encontram sob a égide da lei dita inconstitucional. Uma condição derivada do período denominado como constitucionalismo, que privilegiou as Constituições escritas, ou seja, positivadas. 
Em suma, o controle de constitucionalidade consiste numa atividade de verificação da conformidade ou adequação da lei ou ato do poder público com a Constituição. De modo a denotar o princípio da supremacia da Constituição como um dos principais pressupostos, balizadores da existência desse controle. Isso, pois há, ainda, outro pressuposto que é a rigidez constitucional. Esta, que se coaduna com os conceitos de inconstitucionalidade formal e material. Visto que, é a rigidez que confere, à norma constitucional, o status de norma jurídica suprema, em razão de a Constituição brasileira de 1988 possuir um processo legislativo, para a sua alteração, muito mais dificultoso que aqueles utilizados para a modificação e criação de demais normas infraconstitucionais. 
Enfim, a rigidez e a supremacia constitucional constituem pressupostos indeclináveis do controle de constitucionalidade, de forma que inexistirá este último, caso, de mesmo modo, inexista aquele. Pois, o Controle de constitucionalidade é peculiar às Constituições rígidas como é a atual Carta Magna brasileira de 1988.
Princípio da Supremacia da constituição
•	Supremacia formal – decorre do poder constituinte originário, ilimitado juridicamente e existem outras leis que decorrem do poder constituído legislativo.
•	Supremacia material – por ser o documento mais importante que há no Estado, nela as matérias tratadas são as mais importantes.
Ferdinand Lassale (Social democrata, nascido na Alemanha): As constituições sempre estiveram presentes nos Estados e sempre estarão presentes. O constitucionalismo que surgiu em 1789 é que teve o objetivo de dar aos Estados um documento escrito (“folha de papel”). Onde os fatores reais de poder eram as questões mais importantes para a Constituição. 
Nas duas primeiras constituições escritas, a Americana de 1787 e em 1891 a Francesa, as matérias mais importantes naquele período eram os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado e a divisão orgânica de Montesquieu. Enquanto, atualmente temos a ordem econômica, os direitos sociais, os objetivos do Estado.
CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
QUANTO AO MOMENTO DE SUA ELABORAÇÃO:
1. Controle Preventivo de constitucionalidade 
Tem por objetivo o de impedir que a norma inacabada (Projeto de Lei ou Emenda Constitucional), de antemão inconstitucional, adentre ao ordenamento jurídico, por ser incompatível com a Constituição. Ou seja, é o controle de constitucionalidade realizado durante o processo legislativo, antes mesmo de o projeto vire lei, bem como antes de o ato normativo ingressar no ordenamentojurídico. Para a maioria da doutrina um ato normativo ingressa no ordenamento no momento da sanção presidencial ou, na hipótese de veto, com a sua derrubada pelo Congresso Nacional. De modo, que essa modalidade de controle pode se manifestar em 03 (três) momentos, bem como ser realizado por quaisquer dos três Poderes:
O CONTROLE PREVENTIVO PODE SER REALIZADO PELO: 
1) PODER LEGISLATIVO 
ÓRGÃOS DO PODER LEGISLATIVO QUE REALIZAM CONTROLE PREVENTIVO:
a) O Presidente da Casa Legislativa: realiza controle preventivo quando devolve uma proposição ao autor alegando que atenta contra a Constituição. Desta decisão, cabe recurso ao Plenário contra esta decisão do Presidente da Casa.
b) Comissão de Constituição e Justiça: exara parecer terminativo (põe fim ao processo legislativo) sobre a constitucionalidade ou não da proposição legislativa. Embora o parecer seja terminativo, não é absoluto, pois cabe recurso ao Plenário, manejado por um décimo dos membros da respectiva Casa Legislativa.
c) Plenário da Casa Legislativa: como instância máxima de deliberação da Casa Legislativa, o Plenário estará realizando controle preventivo de constitucionalidade ao julgar recurso contra a decisão do Presidente da Casa, mencionada no item (a), ou quando aprecia recurso contra parecer da CCJ que afirma a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada proposição (b).
Obs. O mais conhecido é o realizado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) art. 58, §2º, CF/88; 
2) PELO PODER EXECUTIVO 
Por ser, a Lei, um ato normativo complexo, ou seja, é fruto da conjugação de vontades dos Poderes Legislativo e Executivo (art. 48 da CF/88), ao se encerrar o processo legislativo no Congresso Nacional, o projeto de lei (PL) aprovado é enviado ao Presidente da República para sanção ou veto (art. 66 da CF/88). No que poderá o veto presidencial apresentar-se por duas linhas de fundamentação (art. 66, §1º, da CF/88):
a) veto político: quando o projeto é contrário ao interesse público;
b) veto jurídico: quando o projeto aprovado no Congresso atenta contra a Constituição. Isto é, quando é entendido como inconstitucional.
Superação do veto (presunção relativa) 
Contudo, é importante que se entenda que o veto presidencial, no entanto, não goza de presunção absoluta, relativo, por poder ser derrubado pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.
O veto é passível de controle judicial? 
Embora o tema seja controvertido, o STF decidiu, no julgamento da ADPF nº 1, que o veto não é passível de controle judicial. No julgamento da ADPF nº 45 o relator, Min. Celso de Melo, em decisão monocrática, chegou a aventar a possibilidade de controle judicial das razões do veto. Contudo, essa arguição não chegou a ser julgada pelo Plenário, de modo que a última decisão do STF sobre o assunto negou a possibilidade de questionamento judicial das razões do veto.
Nesse sentido, tanto o veto político jurídico quanto o veto político são atos de natureza política e, portanto, não são passíveis de controle judicial. Eles revelam competências políticas, portanto, discricionárias, do presidente da república. Portanto, são impassíveis de controle judicial. Isso foi decidido na ADPF nº 1, que foi proposta em face de um veto imotivado do ex-prefeito do Rio de Janeiro.
Corrente Doutrinária
No entanto, existe outra corrente, capitaneada por Gustavo Binenbojm, que defende que só é passível de controle o veto jurídico, pois aqui são suscitados argumentos jurídicos passíveis de sindicabilidade. Sendo possível exercer o controle pela via difusa, por meio de mandado de segurança (frustração ao devido processo legislativo) ou através de ADPF (se encaixando dentro do conceito genérico de ato do poder público do artigo 1º da L9882).
Contudo, judicialmente, prevalece o entendimento da insindicabilidade do veto, em uma atitude de autocontenção do STF, só podendo ele exercer controle jurisdicional preventivo nas hipóteses taxativas estabelecidas pela CR (Ex: quando houver PEC que tenda a abolir cláusula pétrea e quando o processo legislativo violar o processo legislativo expressamente definido na constituição).
3) CONTROLE PEVENTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO
É importante o entendimento de que é essa uma hipótese excepcional, pois, em regra, o Judiciário atua apenas no controle repressivo de constitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, pode realizar também controle preventivo de constitucionalidade.
Isso ocorre na hipótese de violação ao devido processo legislativo previsto na Constituição. Quando será impetrado Mandado de segurança diretamente no STF. 
A ação de mandado de segurança apenas poderá ser impetrada por parlamentares, com o intuito de defender seu direito público subjetivo de somente participar de um processo legislativo hígido, ou seja, conforme aquilo que preceitua a Constituição Federal de 1988.
CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE (POSTERIOR) 
Repressivo é o controle que ocorre após a conclusão do ato normativo, estando este pronto e acabado. A lei, agora, não está apenas na iminência de violar a Constituição, mas já efetivamente causa uma lesão à Constituição. De modo que, enquanto no controle preventivo o objetivo é evitar que o ato normativo viole a Constituição antes mesmo de ficar pronto, no controle repressivo, por sua vez, o objetivo é expurgar o ato que está violando a Constituição. 
Assim, é modalidade de controle que tem o objetivo de expurgar a lei inconstitucional do ordenamento jurídico, pode ser realizado por órgão político, órgão jurisdicional (preponderante), bem como um órgão denominado por misto. Embora, no Brasil, o controle de constitucionalidade, na modalidade repressiva, EM REGRA, é exercido com preponderância pelo Poder Judiciário.
Modalidades de controle repressivo existentes. 
Quanto aos órgãos:
· Político – O controle político é aquele exercido por órgão sem natureza jurisdicional. Quer dizer, não é um controle exercido pelo Poder Judiciário. É exercido pelo Legislativo ou por um órgão específico criado para o exercício do controle de constitucionalidade. Na verdade, o controle político é tido por exclusão. Ou seja, qualquer órgão que não tenha função jurisdicional e exerça controle de constitucionalidade, nesse caso esse controle será um controle político. Ou, ainda, cria-se um órgão que não faz parte de nenhum dos três poderes para a realização do controle de constitucionalidade. Ou seja, um órgão que não exerça jurisdição (França)[footnoteRef:1]. [1: Foi preciso, portanto, mais de dois séculos e vinte anos, após a revolução de 1.789, para que a França pudesse adotar um sistema bastante peculiar. “Eu diria interessantíssimo, com sutilezas ‘a la francese’, de controle a posteriori de constitucionalidade das leis, como nós temos no Brasil – e como prevalece nos Estados Unidos -, mediante o procedimento específico para esta finalidade, a Questão Prioritária de Constitucionalidade (QPC), adotada na reforma constitucional de 2008”, disse. Com isso, a França passou a adotar o julgamento de tipos judiciários. Só o Conselho Constitucional possui prerrogativa para declarar uma lei inconstitucional, com efeitos de descontituição do ato legislativo. O artigo 61, item 1, da constitução francesa de 1.958 instituiu a lei orgânica, que é a semelhante a lei complementar brasileira. Portanto, regulamentando a Questão Prioritária de Constitucionalidade.
Para Siqueira Castro, o modelo francês adota um sistema de filtros. “Significa dizer: O Conselho Constitucional não tem a capacidade de se auto convocar, para proclamar um julgamento constitucional. E também não tem o princípio da avocatória. Não pode avocar para si processos que estejam em tramitação nas instâncias ordinárias; seja na jurisdição administrativa, que tem como órgão de cúpula o Conselho de Estado da França; seja na jurisdição judicial, que tem como órgão de cúpula a Corte de Cassação”, analisou. Modelo este, de bifurcação, não adotado no Brasil.
Como é que se passa então na prática este controle? “Tomemos como exemplo, um processo qualquer, de naturezacivil ou iniciar um processo criminal, em curso nas instâncias ordinárias, seja na jurisdição administrativa, ou na jurisdiçao judicial. A bifurcação de jurisdição francesa permite decisões definitivas no âmbito do Conselho de Estado, na jurisdição administrativa, e no âmbito da chamada jurisdição judicial, que tem como órgão de cúpula a Corte de Cassação”, exemplificou.
Se uma das partes argui a Questão Prioritária de Constitucionalidade, que é uma exceção de constitucionalidade, simplesmente dizendo que a lei aplicável àquele litígio é inconstitucional, e, portanto, colocando perante o órgão julgador uma questão nova, além da questão de fundo, o juiz de primeira instância tende a suspender o processo. Ele é obrigado a suspender o processo. Ele não tem capacidade judicatória sobre a questão constitucional.
O juiz remete a Questão, através de um dossiê apartado, de forma motivada, para o órgão de cúpula da sua jurisdição. Poderá ser o Conselho de Estado ou a Corte de Cassação. Estes órgãos, examinando exclusivamente a Questão Prioritária de Constitucionalidade, irá decidir quanto a enviá-la ou não ao Conselho Constitucional. Portanto, o Conselho de Estado e a Corte de Cassação, como órgão de cúpula da jurisdição na França, têm o poder de veto.
“Entendo que o Conselho Constitucional ficou refém da Corte de Cassação ou do Conselho de Estado, porque ele não pode avocar a matéria. E, muitas vezes estes órgãos, para fazer prevalecer sua própria jurisprudência sobre a matéria de fundo, podem em tese, não quero dizer que o façam, mas, podem impedir a tramitação da questão até o órgão culminante das garantias constitucionais, que é o Conselho Constitucional. E, isto não é bom, a meu ver, para o modelo francês”, criticou Siqueira Castro.] 
· Misto – é aquele que conjuga o controle político com o controle jurisdicional (por exemplo, Suiça). Na Suiça, por exemplo, existem duas espécies de controle, o político e o jurisdicional. De modo que a Lei local é controlada por órgão jurisdicional e as Leis nacionais órgão político.
· Jurisdicional – É aquele exercido pelos órgãos do Poder Judiciário. Ou seja, é a regra no Brasil.
No Brasil, o controle repressivo, em regra, é realizado pelos órgãos do Poder Judiciário. Logo, jurisdicional. Contudo, há, excepcionalmente, controle repressivo não judicial.
EXCEÇÕES, NO BRASIL, À REGRA DO CONTROLE REPRESSIVO JUDICIAL. 
As exceções ocorrem quando o controle repressivo pode ser realizado por outros Poderes: 
1. Pelo Poder Legislativo (art. 49, V, CF/88):
Em regra, como visto, o Poder Legislativo exerce controle de constitucionalidade em momento preventivo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, mas é possível também fazê-lo em momento posterior nas seguintes hipóteses.
Leis delegadas (art. 68, CF/88) – É quando o presidente solicita autorização para legislar sobre determinada matéria e acaba por exorbitar o poder da delegação. Esta, que lhe é dada pelo Congresso Nacional por meio de Resolução (§ 2º, do artigo 68, CF 1988). 
Lei delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é um ato normativo elaborado pelo chefe do Poder Executivo no âmbito federal, com a solicitação ao Congresso Nacional (art. 68, caput, Constituição Federal 1988), relatando o assunto que se irá legislar. O chefe do executivo solicita a autorização, e o poder legislativo fixa o conteúdo e os termos de seu exercício, tudo por meio de resolução legislativa. Depois de criada a lei pelo chefe do executivo, ela é remetida ao legislativo para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o legislativo a aprova, contudo, essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.
Algumas matérias não podem ser objeto de delegação, não podendo versar sobre atos de competência exclusiva do Congresso Nacional acerca de matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos, entre outros.
A delegação da Lei Delegada poderá ser típica ou atípica. Naquela, também denominada de delegação própria, o Presidente da República poderá promulgar o projeto de lei e determinar sua publicação, não sendo necessário o retorno ao Congresso Nacional para aprovação. E, para o caso de constar na resolução que o projeto de lei elaborado pelo Presidente da República deverá retornar ao Legislativo para apreciação, a delegação é denominada de atípica ou imprópria.
No caso da delegação atípica ou imprópria, o projeto deverá retornar ao Legislativo e será apreciado em votação única, sendo vedada a apresentação de qualquer emenda. Neste caso, ou o Congresso Nacional aprova o todo e envia novamente ao Presidente da República para promulgação, ou rejeita todo o projeto. No que se refere à rejeição, o projeto de lei é arquivado e somente poderá ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos membros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da Constituição Federal.
Assim, caso o Presidente da República extrapole os limites fixados na resolução concedente da delegação legislativa, o Congresso Nacional poderá, através de decreto legislativo, sustar a lei delegada, paralisando seus efeitos normativos.
Por fim, a sustação não será retroativa, surtindo efeitos ex nunc, a partir da publicação do Decreto Legislativo, uma vez que não há declaração de nulidade da lei delegada, mas sustação dos seus efeitos. Isso, para os casos de delegação típica, ou seja, quando não há a necessidade de o projeto de lei elaborado pelo Presidente da República retornar ao Congresso Nacional para aprovação. 
2. Edição, pelo Executivo de Decreto autônomo que exorbita no seu poder de regulamentação (art. 49, V). O legislativo também poderá sustar esse Decreto, em que o Chefe do Poder Executivo exorbitou do seu poder ao regulamentar uma determinada lei.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
A Emenda Constitucional nº. 32/2001 possibilitou a introdução do decreto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro na hipótese do art. 84, VI, da Constituição, ou seja, na hipótese de edição de decreto sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos e sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
3. Medida provisória – sem os requisitos da urgência e relevância, quando o CN entenda inconstitucional essa medida. É repressivo, pois a MP, pelo fato de possuir a mesma força de lei, já está produzindo efeitos no mundo concreto (art. 62, CF/1988).
4. Tribunal de Contas – Ainda sendo órgão que não exerce jurisdição pode apreciar no exercício de suas atribuições a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (súmula 347/STF)[footnoteRef:2]. E, sobre a permanência desse posicionamento, há ainda discussões. Visto que há decisões no sentido do fim desse entendimento. [2: Súmula 347
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
Jurisprudência posterior ao enunciado
● Controle de constitucionalidade e Tribunal de Contas
"2. Descabe a atuação precária e efêmera afastando do cenário jurídico o que assentado pelo Tribunal de Contas da União. A questão alusiva à possibilidade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo. De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço normativo constitucional." (MS 31439 MC, Relator Ministro Marco Aurélio, Decisão Monocrática,julgamento em 19.7.2012, DJe de 7.8.2012)
"Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, (...). A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988." (MS 25888 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 22.3.2006, DJ de 29.3.2006).
] 
PELO PODER EXECUTIVO
*Pelo Poder Executivo (não é pacífico): há quem entenda que o chefe do Poder Executivo pode determinar aos órgãos da administração Publica não obedeça à lei entendida por ele como inconstitucional. Trata-se de hipótese prevista pela jurisprudência da Suprema Corte, referindo-se ao exercício do controle de constitucionalidade pelo Executivo através da não aplicação, por este Poder, de lei que repute maculada de inconstitucionalidade. 
Nesse caso, a lei ficaria ineficaz por opção do Executivo, que tem a possibilidade de descumprir um ato legislativo quando entender inconstitucional. Sendo importante que se diga que não há previsão constitucional para tanto, trata-se de construção jurisprudencial que, embora seja bastante polêmica, tem sido reconhecida pelos tribunais. 
Assim, seria possível admitir ao Poder Executivo, de forma excepcional e motivadamente, o exercício do controle de constitucionalidade pela não aplicação da lei. De fato, a constitucionalidade das leis decorre de uma presunção relativa, nao é absoluta. Enquanto o Judiciário não declarar que a lei é constitucional, caberia ao Executivo recusar o seu cumprimento.
Contudo, a hipótese ainda é muito controversa e existem debates na doutrina sobre essa possibilidade não ser mais aceita após a Constituição Federal de 1988. Há autores que alegam que, antes da CF/88, havia apenas um legitimado que poderia propor ação de inconstitucionalidade no STF, o Procurador-Geral da República, nesse caso se justificava que o Chefe do Executivo deixasse de cumprir um ato normativo, já que ele não dispunha de nenhum instrumento para questionar a sua inconstitucionalidade. 
Contudo, após o advento da Constituição Federal de 1988 essa legitimação foi ampliada para abranger também o Chefe do Executivo que, igualmente, pode propor ADI, ADC e ADPF, como veremos a seguir, não se justificando mais eventual descumprimento de lei sob o argumento de que é inconstitucional. Porém, o STF tem entendimentos posteriores a 1988 admitindo essa possibilidade: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia (...), podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI MC221/DF, j. 29.03.90, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves). A rigor, nos enfrentamentos da questão após à CF/88, a questão principal não foi discutida, apenas deliberada incidentalmente. Mas apesar da polêmica, reconhece-se a recusa ao cumprimento da lei como possibilidade excepcionalíssima de controle repressivo pelo Executivo.
Por fim, é importante o entendimento de que o Controle Repressivo jurisdicional no Brasil é denominado como MISTO, por adotar dois sistemas ou dois modelos (difuso e concentrado).
· O difuso (ou americano) foi sistematizado em 1803 nos EUA.
· O concentrado foi sistematizado em 1920 na Áustria (Hans Kelsen).
ORIGENS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (Marbury v. Madison)[footnoteRef:3]. [3: https://franciscofalconi.wordpress.com/2011/02/05/origens-do-controle-de-constitucionalidade-o-caso-marbury-v-madison/] 
O famoso caso Marbury v. Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte, o marco da criação do controle de constitucionalidade das leis. Eis a síntese desse célebre litígio: às vésperas do final de seu mandato, o Presidente John Adams nomeou vários correligionários, entre os quais William Marbury, para ocuparem cargos estratégicos no judiciário federal. Contudo, ao assumir o poder, o novo Presidente Thomas Jefferson ordenou ao Secretário James Madison que não concedesse a posse aos beneficiários. Inconformado, Marbury, com base em Lei de Judiciária de 1789 que outorgava, à Suprema Corte dos EUA, o poder de conceder mandados, impetrou ação, postulando a posse no cargo de juiz.
Ao analisar o caso, a Suprema Corte negou o pedido de Marbury, sob a justificativa de que a citada Lei Judiciária de 1789 seria inconstitucional, por criar, para a Corte Suprema, uma competência não prevista na Constituição Federal americana, qual seja a outorga de poderes à Suprema Corte para conceder mandados.
Veja que a inconstitucionalidade é incidente, ou seja, é durante a análise do pedido, não o pedido em si. Visto que, este último, no caso em voga, era relativo à posse no cargo, não a inconstitucionalidade de uma determinada lei ou ato normativo. Pois, o magistrado do caso, diz que a citada lei, base para o pedido, seria inconstitucional por atribuir competência à Corte Suprema, não presente na Constituição Federal americana. 
Evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil
1824 – não fez qualquer referência ao controle de constitucionalidade. Teve como fonte inspiradora o constitucionalismo inglês e a Constituição francesa que pregavam a supremacia do parlamento. Logo, o que o parlamento dizia não podia ser questionado por outro Poder. E adotava a teoria do Poder Moderador.
1891 – é quando surge o sistema difuso, onde qualquer juiz ou tribunal diante de um caso concreto pode reconhecer a constitucionalidade. Teve como fonte a Constituição americana de 1787. 
1934 – inspirada na Constituição de weimar manteve o sistema difuso e trouxe uma inovação onde a inconstitucionalidade alegada pelos tribunais só poderia ser pela maioria absoluta dos votos de seus membros (reserva de plenário), Cria a ação direta de inconstitucionalidade interventiva e em caso de o Supremo reconhecer a inconstitucionalidade da lei, remeteria ao senado para que este suspendesse a vigência da lei (o atual 52, X, CF/88).
1937 – inspirada na Constituiçãopolonesa de 1935, manteve as características da Constituição de 1934. Contudo, inovou no sentido de reconhecida a inconstitucionalidade pelo Supremo, o Presidente da República poderia dizer o contrário em relação à mesma (característica ditatorial)
1946 – volta a ter as características da Constituição de 1934 (democrática).
Tendo recebido várias emendas a que nos vai interessar é a EC 16/65, que incorpora o controle concentrado importado da Áustria (Kelsen). 
As Constituições de 67 e 69 em nada inovaram no controle de constitucionalidade.
1988 – Versa sobre o controle repressivo de constitucionalidade em regra jurisdicional misto (difuso e concentrado).
O sistema concentrado se manifesta por meio de 05 ações:
Ação direta de inconstitucionalidade (ADI ou ADI genérica);
Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
Ação declaratória de constitucionalidade;
Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (concreta);
Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Concentrado não é sinônimo de abstrato. E é assim chamado por ter os julgamentos de suas ações concentrados em um único local, o Supremo Tribunal Federal, podendo ser abstrato ou concreto.
 
Espécies de inconstitucionalidade:
Inconstitucionalidade formal (ou orgânica/nomodinâmica): é aquela em que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola o devido processo legislativo constitucional. Pode ser subjetiva ou objetiva.
Formal Subjetiva: é aquela em razão de vícios de competência para legislar de um determinado ente político e/ou de iniciativa, no que diz respeito ao Poder que dá início ao processo legislativo (formal subjetiva). Sendo modalidades de vícios insanáveis, por serem eivados de nulidades;
Formal objetiva: é a que contém vício em razão do seu procedimento (rito), ou seja, nos demais atos no processo de formação da norma. O que significa dizer ser estar o vício no processo legislativo.
Inconstitucionalidade material (nomoestática): é aquela em que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola o conteúdo da Constituição. Ou seja, se vai contra as regras e princípios tratados pela constituição como, por exemplo, uma lei que desobedeça o princípio da isonomia.
Inconstitucionalidade total: é aquela que recai sobre todo o texto da norma.
Inconstitucionalidade parcial: é aquela que recai sobre parte da norma (princípio da parcelaridade).
Inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar (Pedro Lenza): é aquele relativo às leis resultantes de projetos do mensalão e mensalinho.
MODELOS DE CONTROLES CONSTITUCIONALIDADES.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle difuso de constitucionalidade (indireto, incidental, inter partes, incidente tantum, pela via da exceção ou defesa, concreto e subjetivo): recebe este nome por ser espalhado, difundido em mais de um ponto. Logo, em contra posição ao concentrado este modelo poderá ser realizado por juízes e tribunais.
Legitimidade: qualquer pessoa física ou jurídica diante de um caso concreto pode alegar incidentalmente (não é o pedido, mas sim a causa de pedir) a inconstitucionalidade. Podendo, ainda, ser reconhecida de ofício pelo juiz.
Competência: qualquer juiz ou qualquer tribunal ou o seu respectivo órgão especial (maioria absoluta de votos art. 97, CF/88 – reserva de plenário) diante de um caso concreto pode reconhecer a inconstitucionalidade, inclusive de ofício. Contudo, dever restar claro que, órgão fracionado do tribunal (turma, câmara e seção), só poderá dizer sobre a constitucionalidade, não pela inconstitucionalidade.
Órgãos Especiais (art. 93, inc. XI, da CF/1988):
Nos tribunais em que houver número superior a 25 membros será possível a criação de órgãos especiais compostos de no mínimo 11 e no máximo 25 membros. Sendo nesse sentido que o art. 93, inc. XI, da Constituição Federal, estabelece que, “nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal Pleno (...)”,
A exceção a essa ideia, qual seja a necessidade de reserva de plenário para dizer sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato arguido no tribunal ou no seu respectivo órgão especial, encontra-se formatada no Novo CPC, mais precisamente no seu capítulo IV, que trata Do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, conforme os artigos, abaixo, colacionados:
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; (isso significa dizer que a inconstitucionalidade aceita, ou seja, a lei ou o ato impugnado é constitucional) grifos meus.
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. (aceita a ideia da inconstitucionalidade, o órgão fracionado não julga, enviando a questão para julgamento do tribunal pleno ou seu órgão especial) grifos meus.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (esta é a exceção, pois poderão, os mesmos, se pronunciarem sobre a inconstitucionalidade).
Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
Explicando:
O Novo CPC em seu livro III trada do processo nos tribunais. E o capítulo IV desse mesmo livro traz o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, conforme já mencionado anteriormente, quando feita no tribunal, é claro.
Nesse sentido, é no artigo 948 do Novo CPC que a matéria tem inicio. O mencionado artigo dispõe que, ao ser arguida a inconstitucionalidade em processo que esteja no Tribunal, em controle difuso, o relator deverá ouvir o Ministério Público e as partes, para só depois remeter a questão à turma ou câmara responsável, conforme o caso.
Já o artigo 949 do Novo CPC determina que Recebida a arguição pela turma ou câmara, a questão poderá ser rejeitada. Ou seja, houve, neste caso de rejeição, o entendimento pela constitucionalidade da matéria arguida, caso em que prosseguirá o julgamento. Contudo, se acolhida a arguição, ou seja, tendo havido entendimento pela inconstitucionalidade, a questão será remetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, respeitando a reserva de plenário do artigo 97 da CRFB/88.
Porém, como exceção a essa regra (reserva de plenário), o parágrafo único do artigo 949 do Novo CPC, afirma que quando já houver pronunciamento daqueles órgãos citados – Pleno do tribunal ou Órgão Especial – ou ainda do próprio plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, a turma ou câmara decidirá seguindo o entendimento já firmado.
Assim, nesse contexto, quando ainda não houver pronunciamento anterior e seguindo, o artigo 950 do Novo CPC determina que o Presidente do Tribunal em que o incidente foi instaurado designe sessão de julgamento e remeta a todos os juízes a ele vinculados cópia do acórdão que deu seguimento a arguição, além de oportunizar, se assim o requererem, que as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado possam manifestar-se, desde que se observem os prazos e as condições previstos no regimento interno do respectivo tribunal.
Súmula Vinculante nº 10. 
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Turma Recursal de juizados especiais não precisam respeitar o artigo 97, da CF/88, ou seja, a Reserva de Plenário, pois não são tribunais, mas órgãos com juízes de primeiro grau.
OBJETO,PARÂMETRO OU PARADGMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO:
O que pode ser objeto de controle difuso? 
Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição Federal de 1988.
Parâmetro ou paradigma de controle:
Eu alego que a lei é inconstitucional em face do que?
Norma regra, norma princípio constitucional, inclusive os princípios constitucionais não expressos (os implícitos).
O que é bloco de constitucionalidade?
É o conjunto de normas regras e normas princípios (implícitos) que não poderão servir de paradigma ou parâmetro para a análise de constitucionalidade do objeto legal colocado em “xeque”, em razão de algum motivo. Como ocorre, por exemplo, com o preâmbulo da Constituição Federal de 1988, que não pode servir de paradigma de controle de constitucionalidade, pelo fato de não se encontrar no campo jurídico, mas sim político. Ou seja, não possui força de norma jurídica.
Os atos das disposições constitucionais transitórias (ADCT) poderá ser parâmetro de controle, desde que não tenha se exaurido.
A Inconstitucionalidade, no Controle Difuso, é a Causa de Pedir, Não o Pedido. Logo, no controle difuso, não se deseja como resultado da ação a inconstitucionalidade da lei como pedido final, mas sim que esta inconstitucionalidade seja a possibilidade sem a qual não se possa garantir o pedido autoral.
Isso, pelo fato de que o controle difuso de constitucionalidade ocorre em decorrência da apreciação de uma lesão a algum dispositivo constitucional por alguma lei ou ato normativo. Lesão esta, que se verifica diante da ocorrência de um caso concreto, não em abstrato. De modo, que a declaração da inconstitucionalidade ocorrerá “incidenter tantum”, ou seja, durante o percurso do processo. Nesse caso, a questão constitucional se torna uma prejudicial de mérito, ou seja, do pedido, do bem da vida a ser tutelado pelo Estado Juiz, do caso concreto que está sendo analisado nesta ação. Em suma, a verificação da questão constitucional, no controle difuso, não será o pedido da ação, aquilo que se deseja com o processo, mas sim a sua causa de pedir.
Efeitos da decisão no controle difuso de constitucionalidade.
No sistema difuso o efeito será, em regra, “interpartes” e “ex tunc”. A decisão só poderá atingir o patrimônio jurídico das partes, ou seja, os efeitos serão subjetivos (das partes) e retroagirá até a promulgação, do ato impugnado. 
Ex. IPTU com efeitos confiscatórios. 
Aqui o cidadão não quer pagar o IPTU (pedido/ bem da vida / finalidade do autor no processo) por ser confiscatório e, por isso, vai alegar a inconstitucionalidade devido o efeito de confisco que há no tributo determinado. Assim, o juiz pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade.
Desse modo, sabendo que a decisão deve possuir, salvo algumas exceções, inexoravelmente, três partes (relatório, fundamentação e dispositivo), o reconhecimento da inconstitucionalidade estará presente nos fundamentos da decisão e não na parte dispositiva. Pois, nesta última, estará presente a resposta do pedido que será o pagamento ou o não pagamento no caso de ter sido reconhecida a inconstitucionalidade do IPTU confiscatório.
O Município, então, recorre ao T.J. Este reconhece a inconstitucionalidade da Lei do Município (por maioria absoluta-reserva de plenário-art. 97, CF/88). 
O Município pode interpor recurso especial, se for o caso, ao STJ, que reconhece a inconstitucionalidade.
O Município mais uma vez recorre, dessa vez, de forma extraordinária para o STF. Este reconhece a inconstitucionalidade. 
Essa decisão final proferida pelo STF produzirá efeito “inter partes” e “ex tunc”, ou seja, só valerá para as partes do processo e anulará os efeitos do ato normativo, retroagindo até o início da vigência da lei, fazendo com que o mesmo jamais tivesse existido. De modo que as relações jurídicas, por ventura criadas, sejam destituídas.
Será, então, nesse momento que o STF remeterá a decisão ao Senado Federal (art. 52, X, CF/88) que, ao seu tempo (ato discricionário) e por meio de resolução suspenderá a vigência, a execução da lei. Quando seus efeitos passam a ser “erga omnes” – contra todos – e “ex nunc”, ou seja, seus efeitos iniciais passarão não mais a valer a partir deste momento para toda a sociedade, diferentemente em razão dos efeitos para aqueles que ingressaram com o pedido de inconstitucionalidade pela via difusa no poder judiciário, quando terão seus efeitos retroativos à construção legislativa, ou seja, “ex tunc”. Lembrando que a participação do Senado relativamente à produção dessa resolução se restringe somente ao controle difuso, não existindo a sua participação no controle concentrado de constitucionalidade.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Explicando:
O controle de constitucionalidade no Brasil, como já dito anteriormente, é misto, realizado ora por via de ação (Concentrado), ora por exceção (Difuso). Sendo importante o entendimento de que, no sistema abstrato (controle concentrado) o Senado Federal não tem qualquer atuação. Significando dizer, que nas ações diretas de inconstitucionalidade, que ainda serão objetos de nossos estudos, as decisões do STF estão dispensadas da comunicação ao Senado, por força do parágrafo único, do artigo 28, da lei 9.868/1999, que concedeu eficácia contra todos e efeito vinculante em relação em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. 
“in verbis”:
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Assim, via de regra, na sistemática ora estudada sobre o controle difuso (incidental ou concreto), deve-se observar a determinação do Regimento Interno do STF, em consonância com o que dispõe o art. 52, X da CF, no sentido de que, se proferido acórdão em via de exceção (no controle difuso), após seu trânsito em julgado, ou seja, quando a decisão (acórdão do STF), não mais puder ser alvo de quaisquer modalidades recursos, deverá haver a comunicação dessa decisão, além das autoridades interessadas, outrossim, ao Senado Federal. O que, contudo, vem sofrendo uma ingerência por parte do STF, em razão de o Tribunal ter passado a entender que, ainda que a decisão seja por meio de controle difuso de constitucionalidade, pode, sim, por determinação do próprio Supremo, a decisão passar a ter os mesmos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade. O que, ora, se passa a demonstrar.
Esvaziamento da função do Senado Federal no Controle Difuso (ou seja – não mais há necessidade de distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto (concentrado) e no controle incidental).
Essa regra do Art. 52, X, da CF/1988, acima estudada, que, apesar de válida, vem sendo sistematicamente excepcionada na prática, tornando-se obsoleta em razão do esvaziamento da função do Senado Federal no que tange o controle difuso de constitucionalidade. E isso ocorre devido uma forte tendência de preponderância do controle concentrado de constitucionalidade, cujas decisões são dotadas de vinculação geral (eficácia erga omnes). O que, de certo modo, dispensa a necessidade de participação do Senado para que os efeitos das decisões prolatadas pelo STF tenham eficácia “erga omnes”, ou seja, contra todos. Eficácia, esta, que não deve suscitar quaisquer dúvidas em razão de sua previsão legal, pois será esse o efeito das decisões do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade decididas em sede de controle concentrado (abstrato), conforme preceitua o parágrafo único, do artigo 28, da Lei 9.868/99, já referenciado acima, abaixo descrito:
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsitoem julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos (“erga omnes” e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifo meu)
Quando o Supremo Tribunal Federal decide, de modo definitivo, que determinada lei é inconstitucional, a decisão não depende da chancela do Senado para gerar efeitos sobre as demais instâncias da Justiça. “Não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa”, afirma o ministro Gilmar Mendes[footnoteRef:4]. [4: O entendimento do ministro — que equipara o controle de constitucionalidade direto ao controle incidental — foi exposto na Reclamação ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisão da Vara de Execuções Penais de Rio Branco. Os defensores afirmaram que o juiz, ao não avaliar pedido de progressão de regime para dez condenados por crimes hediondos, desobedeceu a decisão do STF que considerou inconstitucional a proibição da progressão.
Em sua justificativa, o juiz sustentou que, por ter sido tomada em um pedido de Habeas Corpus, a decisão do Supremo gerava efeitos apenas para aquele caso específico. “Para que venha a ter eficácia para todos é necessária a comunicação da Corte Suprema ao Senado Federal, que, a seu critério, pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF)”, argumentou o juiz.
Ainda de acordo com o juiz de Rio Branco, “se a decisão do Supremo Tribunal Federal tivesse sido tomada em sede de ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), produziria eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais órgãos do Judiciário e até à Administração Pública direta e indireta”. Como não foi em ADI, dependeria do ato do Senado.
Ao analisar o caso nesta quinta-feira (1/2), o ministro Gilmar Mendes rejeitou os argumentos do juiz. Num extenso voto, em que analisa o papel do Senado no controle de constitucionalidade, o ministro sustenta que o ato de suspender a execução da lei não é adequado para assegurar que a decisão do Supremo seja aplicada ou gere efeito vinculante.
Segundo Gilmar Mendes, o Senado não pode “restringir ou ampliar a extensão do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal”. Assim, a suspensão da execução da lei tem apenas o efeito de dar publicidade à decisão da Corte. Gilmar aponta que cabe ao tribunal definir os efeitos da decisão.
“Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes?”, questiona o ministro. E responde: “a única resposta plausível nos leva a crer que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica”.
De acordo com Gilmar Mendes, “a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental”.
O julgamento da questão pelo plenário do Supremo foi suspenso por pedido de vista do ministro Eros Grau. O ministro Gilmar Mendes, relator, foi o único que votou até agora.
] 
Há, ainda, de se dizer sobre a nova feição do recurso extraordinário dada pelo STF, que, de algum tempo para cá, vem ampliando os limites subjetivos e objetivos de seus julgados para além do caso concreto, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante. Ou seja, decisões que traduzem o papel que vem exercendo o STF, que se agiganta com o fundamento de que a supremacia da Constituição coloca o órgão competente pela jurisdição constitucional em função de destaque e referência. O que se evidencia diante da postura exibida na reclamação nº. 4219-SP, em que o Ministro Eros Grau, em seu voto-vista, assevera a respeito do papel institucional do Supremo Tribunal Federal, dizendo que “O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas, senão uma multiplicidade de respostas corretas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. Nós transformamos em normas o texto escrito da Constituição... Nós, aqui neste Tribunal, nós produzimos as normas que compõem a Constituição do Brasil hoje, agora. Nós é que, em derradeira instância, damos vida à Constituição, vivificamos a Constituição. E ela será do tamanho que a ela atribuirmos na amplitude dos nossos juízos.”.
Diante desse panorama é que se pode destacar o fato de que esse ativismo reforça a ideia da importância de se pensar um poder legislativo presente e atuante, visto que a casa parlamentar, representada por diversos setores da sociedade, está se perdendo em si mesma, diante da necessidade de enfrentar os problemas gerados pelos seus componentes, ao invés de debater sobre os problemas daqueles que delegaram a sua representação. 
Isso, pois o papel do STF na pretensão de conferir maior efetividade à norma constitucional, concretizando a força normativa da Constituição, por meio de técnicas que, muitas vezes, ingressam nas searas dos demais poderes, retratando decisões pautadas em razões de opção política, e não jurídica, representa a radicalização do debate em prol da postura ativista do Judiciário. Não se podendo olvidar, diante do que se demonstra, que, ao Supremo Tribunal Federal, não foi conferida legitimidade democrática para inserção sem limites em questões ditas propriamente de política, na medida em que, além da Constituição não lhe ter atribuído tal papel, também não possui membros eleitos pelo povo com mandato temporário.
Além da postura ativista do STF, a pretensão de se ampliar os efeitos da decisão, subjetivamente sem previsão do papel do Senado Federal, e objetivamente, com a transcendência dos motivos determinantes, se afigura contrária ao comando instituído na Constituição de 1988. Assim, nas palavras de Lenio Streck[footnoteRef:5] o papel do Senado para extensão dos efeitos da decisão para além do caso decidido é exercício do devido processo legal instituído no controle de constitucionalidade difuso, não podendo ser simplesmente suprimido. [5: Agir no limite de um contexto significa obedecer aos ditames do poder constituído, condição existencial do Supremo Tribunal Federal como poder jurisdicional vinculado à Constituição. Esta compreensão, claro, origina-se do simples fato de que os poderes de um Estado estão submetidos a uma mesma vontade política, objetivamente identificada num determinado percurso histórico das sociedades, ou seja, o instante constituinte. E a importância disso é incontestável, bastando, para tanto, examinar o papel das constituições para a consolidação das democracias no século XX.
(...)
Parece que a diferença está na concepção do que seja vigência e eficácia (validade). Decidir – como quer, a partir de sofisticado raciocínio, o Min. Gilmar Mendes – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição. Lembremos, por exemplo, uma decisão apertada de 6 a 5, ainda não amadurecida. Ora, uma decisão que não reúne sequer o quorum para fazer uma súmula não pode ser igual a uma súmula (que tem efeito vinculante – e, aqui, registre-se, falar em “equiparar” o controle difuso ao controle concentrado nada mais é do que falar em efeito vinculante). E súmula não é igual a controleconcentrado.
Assim, “se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades). (...) Uma decisão de inconstitucionalidade – em sede de controle dito “objetivo” (sic) - funciona como uma derrogação da lei feita pelo Poder Legislativo. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar uma inconstitucionalidade no controle concentrado, supostamente funciona como “legislador negativo” (sic). Por isso também são bem distintos os efeitos das decisões de inconstitucionalidade em países que possuem controle difuso ou controle misto (concentrado-difuso) e aqueles que possuem apenas o controle concentrado, bastando ver, para tanto, como funcionam os tribunais constitucionais europeus em comparação com os Estados Unidos (controle difuso stricto sensu) ou o Brasil (controle misto). (...) Em face disso é que, em sede de controle difuso, torna-se necessário um plus eficacial à decisão do Supremo Tribunal, introduzido em 1934, com o objetivo de conceder efeito erga omnes às decisões de inconstitucionalidade (hoje o art. 52,X). Observemos: tanto no controle concentrado como no difuso o Supremo Tribunal Federal decide através de full bench. A diferença é que, na primeira hipótese, o controle é “objetivo” (é “em tese”, como diz a doutrina, embora saibamos que não há decisões in abstracto); no segundo caso, o julgamento representa uma questão prejudicial de um determinado “caso jurídico”. Mas, então, há que se perguntar: se em ambos os casos o julgamento é feito em full bench e o quorum é o mesmo (mínimo de seis votos), o que realmente diferencia as decisões? (...) Mas, se são iguais, porque são diferentes? Aí é que está o problema: as decisões exsurgentes do controle difuso não possuem autonomia, pois dependem do “socorro” do poder legislativo para adquirir força vinculante erga omnes. É uma questão de cumprimento do princípio democrático e do princípio do devido processo legal. É nesse sentido que o Senado, integrante do Poder Legislativo, ao editar a resolução que suspende a execução da lei, atuará não no plano da eficácia da lei (essa é feita em controle concentrado pelo STF), mas, sim, no plano da vigência da lei. Daí que, no primeiro caso – controle concentrado – o efeito pode ser ex tunc; no segundo caso – controle difuso – o efeito somente poderá ser ex tunc para aquele caso concreto e ex nunc após o recebimento desse plus eficacial advindo de um órgão do Poder Legislativo.(...) Na verdade, o que faz a riqueza do sistema são essas possibilidades de divergir. Conseqüentemente, não é qualquer decisão que pode ser vinculante. E isso é absolutamente relevante. Afinal, nosso sistema não é o da common law. Aliás, mesmo no sistema da common law, há que se levar em conta, como bem lembra Dworkin, a força gravitacional dos precedentes. Uma decisão só pode ser considerada como sendo “um precedente” retrospectivamente se for considerado o caso concreto objeto de apreciação aqui e agora. Caso contrário, adotaríamos a tese da aplicação mecânica dos precedentes, típica do positivismo exegético, enfim, do convencionalismo estrito”. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 5, 10-12)] 
CONTROLE DIFUSO COMO SE ABSTRATO FOSSE (ABSTRATIVIZAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO)
Retornando ao controle difuso de constitucionalidade, objeto do presente estudo, é importante que se entenda o fato de que, não obstante ao acima dito, a eficácia de suas decisões, em regra, são “inter partes”, ou seja, seus efeitos restringir-se-ão somente às esferas patrimoniais jurídicas das partes do processo do caso concreto decidido. Porém, tal regra vem sendo excepcionada por força da reinterpretação dada pelo STF ao art. 52, X da CF, face à multiplicidade de processos com idêntico objeto, que nascem no sistema difuso de controle constitucional. 
Com isso, tais decisões, com eficácia ampliada para todos, passaram a se generalizar em razão da necessidade de conter a gama de recursos extraordinários que possuam objetos com as mesmas identidades e que atravancam a pauta do STF. De fato, viu-se a necessidade de emprestar um novo sentido interpretativo ao texto constitucional, por levar-se em consideração essa premente realidade. De modo a se criar não somente efeito vinculante às decisões do controle difuso de constitucionalidade, como também eficácia “erga omnes” (contra todos) a essas mesmas decisões. Isso, devido a essa nova interpretação, que dá novo sentido ao artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, “emprestado” pela Corte Constitucional brasileira.
Transcendência dos motivos determinantes da decisão (abstrativização/objetivação) do controle concreto (difuso) de constitucionalidade.
Para Gilmar Mendes, a eficácia “erga omnes” e o efeito vinculante deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos, cujos conceitos foram estabelecidos em justificação por ele apresentada (MARTINS, 2001: 337), no sentido de que “tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas a parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes... e continua o mesmo autor, dizendo que (...) Tanto a coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Grunde) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição.” 
O STF está obrigado a remeter a sua decisão ao Senado?
Contudo o que fora visto até o presente momento, sim, o STF, ou o PGR no caso de aquele não o fazer, ainda deve remeter a decisão para o senado para que este suspenda a execução da lei.
A questão que se faz no momento é se hoje o supremo ainda está obrigado a remeter essa decisão para o Senado?
Sim, é a abstrativização do sistema difuso – voto do ministro Gilmar Mendes.
E em relação aos efeitos da decisão, o STF pode modular os efeitos da decisão no sistema difuso?[footnoteRef:6] [6: Segundo disposição normativa da Lei nº. 9.868/99, a modulação dos efeitos das decisões será aplicada apenas em sede de controle concentrado, porém o Supremo Tribunal Federal também a utiliza em sede de controle difuso, até mesmo anteriormente à edição da referida legislação. No ano de 2000, quando do julgamento do RE 197.917, em que se discutiu o pedido de inconstitucionalidade da Lei editada pelo Município de Mira Estrela, que fixou o nº. De vereadores além do limite determinado pela Constituição Federal vigente, declarou a Suprema Corte a inconstitucionalidade da referida norma, porém, aplicando-se os efeitos pro futuro, tendo em vista prevalência do interesse público.
Naquela ocasião, considerou-se que a declaração de inconstitucionalidade da referida da norma com efeitos ex tunc geraria grave ameaça ao sistema legislativo vigente, visto que todos os efeitos da norma seriam reputados nulos. Confira-se:
Municípios. Câmara de vereadores. Composição. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores proporcional à população. CF, artigo 29, lV. Aplicação de critério aritmético rígido. Invocação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situação excepcional. (...) Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. (RE 197.917, Rel. Min. MaurícioCorrêa, julgamento em 6-6-02, DJ de 7-5-04)
No julgamento do RE 395.092-AgR, a Suprema Corte firmou entendimento acerca da aplicação da modulação no controle difuso de constitucionalidade, conforme transcrito abaixo:
(...) A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tunc (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 – RTJ 145/339) –, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade (...). (RE 395.902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-06, DJ 25-8-06). No mesmo sentido: AI 720.991, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 19-5-09, DJE de 27-5-09; RE 438.025-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 25-08-06. AI 421.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 15-9-06, AI 463.026-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-2-06, DJ 15-9-06.
Quando do julgamento da AC 189-MC-QO, o Supremo Tribunal novamente entendeu que a modulação dos efeitos aplica-se também ao controle difuso de constitucionalidade, conforme transcrito abaixo:
Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (...) assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. (...) No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos. (AC 189-MC-QO, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-04, DJ de 27-8-04)
Não obstante tenha o Supremo Tribunal Federal, conforme acima citado, se posicionado pela aplicação da modulação no controle difuso, quando do julgamento da AC189-MC-QO, a 2ª Turma do colendo Tribunal entendeu pela inaplicabilidade do instituto da mitigação dos efeitos ao julgar o RE 395.654-AgR, cujo excerto transcreve-se:
O Agravante alega que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal somente poderiam operar-se ex nunc, em virtude de razões de segurança jurídica e de prevalência do interesse social. Todavia, este Supremo Tribunal decidiu que a norma apontada como de regência para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 — não se aplica ao caso, pois se impõe no controle abstrato de constitucionalidade (RE 395.654-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 3-3-2006; AI 428.886-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25-2-2005; e RE 430.421-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 4-2-2005). (AI 666.455, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 20-6-07, DJ de 8-8-07)
Destaca-se, ainda, que para o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos de suas decisões, exige-se o quorum qualificado de 2/3 dos Ministros, conforme exigência de quorum qualificado previsto na Lei 9.868/99.
Ressalte-se que a modulação dos efeitos também foi positivada na Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe acerca do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, no seu artigo 11, que assim dispõe:
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seus trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Portanto, com a edição das Leis nº. 9.868/99 e 9.882/99 houve a ampliação da possibilidade de o STF proceder à modulação de suas próprias decisões, relativizando, assim, a teoria da nulidade, quando por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, no controle incidental ou concentrado de constitucionalidade.
O presente texto foi retirado do Artigo “Modulação dos efeitos das decisões do STF no controle de constitucionalidade”, de Autoria de Darlison Gomes de Lima Graduado em Direito pelo Centro Universitário - IESB. Pós Graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes presente no site: https://darlisonlima.jusbrasil.com.br/artigos/189932685/modulacao-dos-efeitos-das-decisoes-do-stf-no-controle-de-constitucionalidade.
] 
Excepcionalmente sim, os efeitos temporais. Vejamos o que regra o artigo 27, “caput”, da Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (eficácia temportal).
Modulação dos efeitos da decisão (art. 27, da lei 9868/99).
Vamos tentar entender essas questões.
Modulação dos efeitos temporais da decisão
Na via do controle abstrato (concentrado) é certo que a legislação que trata do controle jurisdicional de constitucionalidade delineia os contornos que o STF poderá emprestar aos efeitos das decisões, seja em caráter liminar, conforme permite o art. 11, § 1° da Lei 9.868/99 (“ex nunc”) ou definitivamente, momento em que poderá haver modulação dos efeitos, em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social (art. 27, da mencionada lei). 
Contudo, diversamente, a regra para as decisões de inconstitucionalidade, seja pela via concentrada, seja pela via difusa, é a retroatividade radical (ex tunc), fazendo com que a declaração atinja a lei ou o ato normativo desde seu nascimento. Porém, observa-se com frequência no controle difuso, a aplicação da modulação desses efeitos pelos Ministros do STF. 
Notadamente, pelo que fora dito anteriormente, se pode entender que os efeitos naturais das decisões, no controle difuso de constitucionalidade, ocorrem entre as partes do processo (“inter partes”) e retroagem (“ex tunc”) ao momento anterior à vigência da Lei ou Ato Normativo. Não obstante a isso, nos últimos tempos vem se sustentando respeitáveis entendimentos a respeito da expansão dos efeitos das decisões proferidas pelo STF, ainda que em sede de controle concreto (difuso) de constitucionalidade, o qual se está estudando no momento. 
RESOLUÇÃO DO SENADO – finalidade:
Esse fato, acima trazido, a respeito da expansão dos efeitos das decisões proferidaspelo STF, sugere uma releitura do papel da resolução do Senado Federal decorrente da regra de competência privativa (art. 52, X, CF/1988), na finalidade de defender que a sua atuação seria somente para fins de trazer publicidade às decisões proferidas em caráter definitivo pelo STF nos julgamentos de controles concretos (difusos) de constitucionalidade. O que faria com que a decisão passasse a ter eficácia contra todos (“erga omnes”), se assemelhando, portanto, às decisões do controle abstrato de constitucionalidade. Decorrendo daí a ideia de chamar de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade. 
Entendimento inicial – Ministro Levandowski:
Não obstante o pensamento acima, o Plenário do STF ratificou, na Reclamação nº 4.335/AC, o entendimento do Ministro Levandowski, no sentido de que, ainda que em sede de julgamento de Recurso Extraordinário as decisões teriam efeitos vinculantes somente entre as partes litigantes e para o órgão ao qual se dirige a decisão (“inter partes”). Nesse sentido, o Plenário do STF adotou a tese de que não havia efeitos “erga omnes” das decisões proferidas em controle concreto/difuso de constitucionalidade. O que resultou no fato de que a mutação constitucional não poderia prevalecer contra norma constitucional expressa, ou seja, o artigo 52, X, CF/1988. 
O porquê da decisão acima:
Um pensamento contrário a esse esbarraria na previsão das súmulas vinculantes, que só podem existir em razão de reiteradas decisões sobre uma determinada matéria constitucional. Visto que, se adotada a tese da abstrativização em razão de somente uma decisão de inconstitucionalidade da Suprema Corte Constitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade (concreto/difuso), essa única decisão teria o condão de ter eficácia geral, jogando por terra a ideia das súmulas vinculantes anteriormente mencionadas. No que deveria, então, haver uma reforma constitucional para a adoção da tese da abstrativização das decisões em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Mas o Direito tem suas peculiaridades e, não obstante a tudo que fora dito acima, o STF passou, excepcionalmente, a adotar a modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade. Significando dizer que o STF adota a tese, ainda que excepcionalmente, da abstrativização do controle difuso. 
Nesse sentido, repisando a ideia, a regra geral é que os efeitos sejam “inter partes” (apenas entre as partes do processo) e “ex tunc” (retroativos), considerando-se a lei nula desde a sua origem (princípio da nulidade). Todavia, há situações excepcionais, envolvendo razões de segurança jurídica e relevante interesse social em que o Supremo Tribunal Federal em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, em especial em recursos extraordinários. Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seria mais prejudicial à sociedade do que própria manutenção da inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando, inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional.
Dessa forma, uma vez aplicada a modulação dos efeitos da decisão, flexibilizam-se seus efeitos para se determinar que a declaração de inconstitucionalidade seja considerada apenas a partir da publicação do julgado ou de outro momento fixado, conferindo à decisão, pois, efeitos temporais ex nunc ou prospectivos à decisão.
Recentemente, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de dois recursos extraordinários concluiu pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso).
Ou seja, pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso – onde em regra os efeitos são ex tunc e inter partes – que estes efeitos possam ser modulados para preservação da estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o Senado Federal a se pronunciar. 
Ao fundamentar seu voto, o Ministro se consubstanciou nos seguintes argumentos:
“a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (...);
b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político ("guarda da constituição"), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional;
c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição;
d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. [05] Isto pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre baseadas naquela.”
Enfim, o ordenamento – ao autorizar o Supremo a proceder à modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva) – não excluiria a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feito de natureza subjetiva), por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. O que nos leva a querer saber qual a competência para sua aplicação. Ou seja, neste caso qual seria o órgão legalmente competente para proferir essas decisões.
Caso em que, sobre a competência, existem duas correntes:
1ª. Competência concentrada – que diz respeito à aplicação do controle difuso por analogia ao controle concentrado. O que consagra a competência exclusiva do STF para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos temporais modulados;
2ª. Competência difusa – na qual a competência para a modulação no controle difuso pertenceria a todos os juízes e tribunais jurisdicionais, além do STF.
Efeitos da Decisão na Modulação Temporal 
a) transcendente é o efeito atribuído à decisão do STF no controle difuso, cuja fundamentação e parte dispositiva terão aplicação a todos os órgãos similares do país, sujeitos ao caráter normativo emprestado à decisão daquele caso concreto, isto porque transcende o interesse das partes; 
b) ex nunc, no controle difuso, é o efeito emprestado à declaração de inconstitucionalidade comunicada pelo STF ao Senado, irradiado após a publicação da respetiva Resolução que lhe dá eficácia “erga omnes”;
c) “pro futuro” ou prospectivo, é o efeito atribuído pelo julgador, quando declara a inconstitucionalidade da lei, sem emprestar-lhe retroatividade, dadas relevantes razões de segurança jurídica, determinando que as relações jurídicas decorrentes se restabeleçam por ocasião de uma condição temporal futura; 
d) ex tunc é o efeito decorrente da decisão que declara a inconstitucionalidade, cuja natureza é prodominantemente declaratória, não constitutiva. A nulidade fere-a “ab initio”, retroagindo os seus efeitos até o berço da lei. Torna a lei “nati morta”. 
*Com a possibilidade de modulação, a teoria da nulidade da norma inconstitucional vem sendo relativizada pelo STF, em razão dos efeitos decorrentes da política judicial adotada.
QUÓRUM PARA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
Entendido o fato de que o Supremo Tribunal Federal tem competência para modular no controle difuso, nasce a necessidade de se versar sobre o quórum necessário para essa modulação. Quando existem quatro correntes:
1ª. Maioria absoluta do plenário ou da corte especial do tribunal (reserva de plenário do artigo 97, CF/1988) – Para esta corrente não se aplica o quórum de 2/3 (dois terços) utilizados para as ações diretas.
2ª. 2/3 (dois terços) dos membros do plenário ou da corte especial do tribunal – por esta corrente tem-se a aplicação por analogia do quórum previsto para o controle concentrado de constitucionalidade. É a corrente que prevalece, atualmente, no STF.
3ª. Dispensa