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1 RESUMÃO DIREITO ADMINISTRATIVO AGEPEN 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DIREITO • Direito é o conjunto de normas coativas de condutas impostas por um Estado politicamente organizado, traduzindo-se em princípios de conduta social, tendentes a realizar a busca pela Justiça; • O Direito é divido em: a) Ramo do Direito Público: compõe-se predominantemente de normas que disciplinam as relações jurídicas, tendo o Estado como parte, seja nas questões internas ou nas internacionais; sendo eles: D.Administrativo, D.Constitucional, D.Tributario, D.Penal, D.Processual e outros. b) Ramo do Direito Privado: rege as relações entre particulares, tutelando, sobretudo, os interesses individuais; sendo estes: D.Civil, D.Comercial, etc. DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1. CONCEITO DIREITO ADMINISTRATIVO é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar de forma concreta, direta e imediata os fins desejados pelo Estado. (Hely Lopes Meirelles). CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO • O Direito Administrativo não conta com uma codificação; • A atual formação desta disciplina é feita por leis esparsas. • Exemplo de codificação administrativa: Código Administrativo de Portugal. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ou MECANISMOS DE CONTROLE • Conceito: são regimes adotados pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público; • A doutrina arrola dois mecanismos: 2 a) SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCES): - Vedação à Justiça Comum (Poder Judiciário); - O conhecimento e julgamento dos atos da Administração Pública deve ser feito pelos próprios órgãos administrativos; b) SISTEMA DA JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLÊS): - Todos os litígios devem ser resolvidos pelo Poder Judiciário. • Todavia, não há que se falar em sistema misto. Os dois sistemas misturam o julgamento pelo Judiciário e pelo órgão administrativo, sendo uma característica comum; • No Brasil sempre prevaleceu o sistema de Jurisdição Única; • CONCLUSÃO: os atos da Administração são sujeitos à revisão judicial, mas somente no que tange à legalidade. 2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS BASILARES OU PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o regime jurídico administrativo estabelece, como pedras de toque, os princípios da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PUBLICO, dos quais se extraem inúmeros outros, dentre eles o da legalidade, que também tem como implicações os princípios da finalidade, publicidade, motivação, responsabilidade do Estado, além de outros. CAIU EM CONCURSO!!!! DELEGADO MS/2017: Quais são os princípios PEDRA DE TOQUE/ BASILARES do Direito Administrativo? 1) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO 2) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PUBLICO, NO ENTANTO, NÃO ESTÃO EXPRESSOS NA CF/88. 3 1.1. PRINCIPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO: Determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular. A supremacia é considerada um princípio geral do direito. É condição de existência da sociedade e pressuposto lógico do convívio social. Não está escrito, de forma expressa, na CF/88. Exemplos: desapropriação, requisição de bens quando em eminente perigo, privilégios tributários e processuais, proteção especial dos bens públicos, imperatividade de seus atos, servidão da propriedade, etc. 1.2. PRINCIPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PUBLICO Por limitar a supremacia, é um contrapeso. O interesse público deve atuar nos limites da lei, não podendo ser livremente disposto pelo administrador. A atividade administrativa é um múnus público. 1.3. PRINCIPIO DA LEGALIDADE A legalidade deve ser analisada sob dois enfoques a) DIREITO PRIVADO: os particulares podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Prestigia- se a autonomia de vontade, estabelece-se uma relação de não-contradição com a lei; b) DIREITO PUBLICO: tendo em vista o interesse da coletividade, a Administração só pode fazer aquilo que a Lei autoriza ou determina, estabelecendo-se um critério de subordinação com a mesma. Toda a eficácia da atividade administrativa fica condicionada à observância da lei. Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, é possível apontar três restrições excepcionais ao princípio da legalidade: a) MEDIDAS PROVISORIAS: b) ESTADO DE DEFESA: c) ESTADO DE SITIO: PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: 4 1.4. IMPESSOALIDADE A autuação do agente público deve ter sempre a ausência de subjetividade, pelo que fica impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais próprios e de terceiros; Pode ser analisado sob dois enfoques: a) DEVER DE ATENDIMENTO AO INTERESSE PUBLICO: o administrador tem o dever de agir de forma impessoal, abstrata, genérica, protegendo sempre a coletividade; b) IMPUTAÇÃO AO ORGAO OU ENTIDADE E NÃO AO PROPRIO AGENTE: a vontade do agente não se confunde com a da pessoa jurídica, formando uma única vontade (Teoria da Imputação). Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “O princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminação, benéfica ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. Exemplos de aplicação do princípio da Impessoalidade: 1) exigência de concurso público; 2) licitação. ATENÇÃO: NEPOTISMO: - EC/45 - Proibição não apenas nos cargos em comissão (livre nomeação e livre exoneração), mas também nas contratações temporárias de parentes até o terceiro grau. - Não pode também a contratação com parente quando se dispensa ou é inexigível a licitação. - O CNJ ainda proíbe o NEPOTISMO CRUZADO. - STF: O CNJ tem competência (ADC Nº12) - Aplicação de quatro princípios: a) Impessoalidade; b) Moralidade c) Isonomia d) Eficiência Sumula vinculante nº.13: a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. OBSERVAÇÃO: NEPOTISMO - INCLUI TODA PESSOA JURÍDICA, mas é de difícil fiscalização. NÃO PODE SER ATRIBUÍDA FUNÇÃO GRATIFICADA. PROÍBE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS – NEPOTISMO CRUZADO. NÃO INCLUI MANDATOS ELETIVOS, assim, O Presidente pode nomear o irmão como Ministro. 5 1.5. PRINCIPIO DA MORALIDADE Exige que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos; Infringir a moralidade é violar o próprio Direito, as regras constitucionais, configurando uma ilicitude sujeita à invalidação; Relaciona-se com a ideia de lealdade, boa-fé, honestidade; É uma novidade da CF/88, mas esse princípio ainda não tem conteúdo definido, o que dificulta ao Poder Judiciário aceitar a possibilidade de invalidação de um ato por lesão apenas à moralidade administrativa; Não se confunde com “moralidade comum”, que preocupa-seapenas em distinguir o bem do mal; Atualmente há inúmeros mecanismos para impedir atos de imoralidade, como exemplo: a) Regras sobre improbidade administrativa (Lei 8429/92); b) Crimes de responsabilidade (art.85, V, CF); c) Remédios Constitucionais; d) Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00). 1.6.PRINCIPIO DA PUBLICIDADE É a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento público; Também significa: a) INICIO DE PRODUÇÃO DE EFEITOS: ninguém será obrigado a cumprir um ato administrativo se desconhece a sua existência. Esse ato só goza de imperatividade e torna- se operante a partir da divulgação oficial; b) INICIO DE CONTAGEM DE PRAZOS: não se pode defender de algo cuja existência desconhece; c) VIABILIZA O CONTROLE DE ATOS PRATICADOS PELO PODER PUBLICO. ATENÇÃO: PUBLICIDADE X PUBLICAÇÃO OFICIAL NAO SE CONFUNDEM! A divulgação em diário oficial é somente uma das hipóteses de publicidade. A publicidade é gênero do qual a publicação é espécie, podendo acontecer por meio de citação pessoal, correios, divulgação em diário oficial ou jornal de grande circulação, etc. EXCEÇÕES AO PRICIPIO DA PUBLICIDADE: Excepcionalmente não é necessário a publicidade, sendo as hipóteses: a) Art.5º, XXXIII, CF. quando colocar em risco a segurança do Estado e da sociedade; b) Art.5º, X, CF, considerando-se que são invioláveis a intimidade, a imagem, a vida privada e a honra da pessoa; c) Art.5º, LX da CF. Atos processuais correm em sigilo na forma da Lei, quando a defesa da intimidade ou interesse social assim o exigirem. 6 Não se pode confundir publicidade com propaganda (art.37, §1º, da CF): é proibida a publicidade que faça propaganda, promoção pessoal do administrador. 1.7. PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA Surgiu com a EC 19/98. É indispensável para a administração do interesse público; A atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, buscando-se produtividade, economicidade e redução de desperdícios; Consequências da aplicação desse princípio: a) PARA O SERVIÇO PUBLICO: aperfeiçoamento na sua prestação, que deve ser eficiente quanto aos meios para sua implementação e quanto aos resultados obtidos, além da necessidade de eficiência quantitativa e qualitativa dessas atividades. Já estava previsto na Lei 8987/95, art.6º. b) PARA SERVIDORES: a eficiência aparece como requisito indispensável para a aquisição e perda da estabilidade do servidor. Esse princípio também representa uma implementação as regras de racionalização da máquina administrativa. A Administração Pública não pode, com despesa de pessoal, exceder a 50% de seu orçamento para a União, e 60% para Estados e Municípios. Quando a Administração gasta além desses limites, é obrigatória a redução de pessoal, iniciando-se pelos cargos de comissão, no limite mínimo de 20%; em seguida os servidores não-estáveis, e quando esgotados estes, os servidores estáveis. Esse princípio é muito desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e tão difícil o seu controle. Para alguns, trata-se de um mero extravasamento de uma aspiração dos membros do Poder Constituinte Reformador. 7 ASSIM: COM EXCEÇÃO DO “LIMPE” OS DEMAIS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS NÃO ESTÃO PREVISTOS EXPRESSAMENTE (ESCRITOS) NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VEJAMOS OS MAIS IMPORTANTES PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS NÃO EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRINCIPIO DA CONTINUIDADE É a exigência da atividade administrativa de forma contigua. Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a manutenção ininterrupta da atividade administrativa é um subprincípio, derivado do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública que oriunda do princípio fundamental da indisponibilidade. É uma situação coativa a ser perseguida. Esse princípio gera consequências importantes: a) PARA OS SERVIÇOS PÚBLICOS: - Os serviços públicos, principalmente os essenciais, não podem ser interrompidos de forma alguma, exceto quando há emergência ou após o aviso prévio, motivados por razoes de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerando o interesse coletivo (art.6º, §3º, da Lei 8987/95) b) PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS: - Direito de greve, previsto no art.37, VII, da CF. - Para a corrente majoritária, a regra constitucional que define o direito de greve é uma regra de eficácia limitada, ou seja, há um direito previsto em uma norma constitucional que não pode ser exercido enquanto não vier a lei regulamentando-o. Portanto, o direito de greve pode ser considerado ilegal. a) PARA OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Regra do exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido): por essa regra, não se pode admitir que um contratante inadimplente exija o cumprimento da outra parte. - Para a doutrina tradicional, essa regra não se aplica aos contratos administrativos. Mesmo que a Administração esteja inadimplente, o contratado terá que continuar prestando o serviço. - Para a doutrina mais moderna, aplica-se esta regra, em que pese sua incidência de forma diferenciada dos contratos privados. Exigindo-se para tanto que a Administração esteja inadimplente por período superior a noventa dias. 8 PRINCIPIO DA AUTOTUTELA A Administração pode controlar os seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou revoga-los, quando inconvenientes e/ou inoportunos, independente de revisão pelo Poder Judiciário. SUMULAS DO STF: SÚMULA Nº 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS. SÚMULA Nº 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE LEGITIMIDADE + LEGALIDADE + VERACIDADE. Todo ato administrativo é presumivelmente legal (obediência à lei), legitimo (obediência às regras da moral) e verdadeiro, até que se prove o contrário. Trata-se de presunção relativa (júris tantum), pois admite prova em contrário, cabendo o ônus a quem alega a ilegitimidade. Consequência: as decisões administrativas são de execução imediata e a possibilidade de criar obrigações para o particular independentemente de sua concordância. Fundamentos que justificam esse princípio: 1) forma de expressão de soberania do Estado; 2) estão sujeitos à controle; 3) formalidades que antecedem o ato. CONCLUSAO: Enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido. Trata- se de um ato (in)válido e eficaz. Prova da presunção de legitimidade dos atos administrativos é o dever de obediência dos funcionários públicos a esses atos, salvo quando manifestadamente ilegais. 9 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA FORMA CENTRALIZADA: é o exercício da atividade administrativa pelo próprio Estado, atuando diretamente por meio de seus órgãos. É composta pelas pessoas políticas: Uniao, Estado, Municípios e Distrito Federal. FORMA DESCENTRALIZADA: consiste na transferência de competência do exercício de atividades que são pertinentes ao Estado para pessoas jurídicas “auxiliares” por ele criadas ou para particulares. Essas pessoas jurídicas auxiliares compõem a Administraçao Indireta, podendo ser: autarquia, fundação publica, empresa publica ou sociedade de economia mista. FORMA DESCONCENTRADA: é a distribuiçãointerna de partes da competência decisória, agrupadas em unidades individualizadas. Não prejudica a unidade monolítica do Estado. Existe hierarquia Lembrando que: HIERARQUIA é o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, por meio de escalões sucessivos. É o poder de comando, de punir, de delegar e avocar competências; CONTROLE: poder que a Administração central exerce sobre a pessoa descentralizada. Não há qualquer relação de subordinação. Há somente relação de fiscalização quanto ao cumprimento da lei, obediência as suas finalidades e busca do interesse público. 2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA É sinônimo de administração CENTRALIZADA; Sendo o caso de Administração Direta a estrutura da Presidência, Ministérios e demais órgãos inferiores, no plano federal; às Governadorias, suas secretarias e demais órgãos, no plano estadual; e às Prefeituras e suas secretarias e respectivos órgãos, no âmbito municipal. 10 2.1. TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS Para explicar a relação do Estado com os seus agentes a doutrina veio definindo inúmeras teorias, a saber: a) TEORIA DO MANDATO: O agente publico é um mandatário da pessoa jurídica. b) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: O agente publico é representante do Estado por força de Lei, equiparando o agente ao tutor ou curador que representam os incapazes. c) TEORIA DO ÓRGÃO: o Estado manifesta sua vontade por meio dos órgãos. Assim, quando os agentes manifestam sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse. 2.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS Para HELY LOPES MEIRELLES, “Órgãos públicos são centros especializados de competência”. Características principais dos órgãos: a) Não tem personalidade jurídica própria; b) não podem ser sujeitos de direito e obrigações; c) não podem celebrar contratos; d) não se confundem com a pessoa jurídica; e) podem ter representação própria (procuradores); f) não respondem em juízo, quem responde é a entidade a que pertence; g) estarão sujeitas à inscrição no CNPJ quando forem unidades gestoras de orçamento. EXCEÇÃO: Os órgãos não respondem em juízo, exceto se em defesa de seus interesses funcionais, difusos e coletivos. Além disso, podem ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. 3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA . É composta por: AUTARQUIAS, FUNDAÇOES PUBLICAS, EMPRESAS PUBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA essas pessoas jurídicas são dotadas de características comuns, senão vejamos: a) personalidade jurídica própria: podem ser sujeitos de direito e obrigações; b) patrimônio próprio: garantia de cumprimento de suas obrigações; c) capacidade de autoadministração e receita própria: d) autonomia administrativa, financeira e técnica; e) criação e extinção por meio de lei; (paralelismo de formas) f) finalidade específica (princ. da especialidade) g) sujeitas a controle, mas não tem relação de subordinação. Art. 37, XIX, CF: “somente por lei específica (ordinária) poderá ser criada autarquia (ou fundação pública) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação***, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”; 11 Ademais, a Lei cria a AUTARQUIA e autoriza a criação das demais pessoas jurídicas, que somente passarão a existir, juridicamente, com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente, seja no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas (quando de natureza civil), ou na Junta Comercial (quando de natureza comercial).. 3.1. AUTARQUIAS 3.1.1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES AUTARQUIAS são pessoas jurídicas de direito publico, que compõem a Administraçao Indireta, gozando de liberdade administrativa nos limites da lei que a criou; Não são subordinadas a órgão nenhum do Estado, mas são controladas; Tem direitos e obrigações distintos do Estado; Negócios e recursos próprios, pois tem personalidade jurídica e autonomia financeira e administrativa; Respondem aos processos administrativos e judiciais a que derem origem. EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: INCRA, ADA, ADENE; UFAL, UFBA; INSS; INMETRO, BACEN, IBAMA. 3.1.2. REGIME JURÍDICO A) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DA AUTARQUIA: São criadas e extintas por meio de Lei Ordinária especifica; B) CONTROLE: Sujeitam-se a controle interno e externo (Adm.Direta, Poder Judiciario e Legislativo); C) ATOS E CONTRATOS: Como são pessoas jurídicas de direito público, nas relações com terceiros, recebem o mesmo tratamento de pessoas jurídicas da Administração direta. Possuem prerrogativas genéricas, poderes e sujeições que vinculam o Estado. Seus atos são administrativos. A revisão de seus atos pode ocorrer pelo exercício do princípio da autotutela. Também são obrigadas a licitar. D) RESPONSABILIDADE CIVIL: É responsável pelos seus próprios atos. Trata-se de responsabilidade objetiva quando advém de atos de seus agentes. E) PRESCRIÇÃO: Prescrição quinquenal para toda e qualquer pretensão formulada em face dela, inclusive a de danos causados por seus agentes, exceto se a lei-criadora estabelecer de modo diverso. F) BENS AUTARQUICOS: são públicos, portanto, protegidos por um regime próprio. Seus bens sujeitam-se a uma alienabilidade condicionada, mas em regra são inalienáveis. Bens impenhoráveis, não podendo ser objeto de penhora (cumprimento de uma obrigação), arresto (restriçao de bens indeterminados) e sequestro (restrição de bens determinados). Não podem ser objetos de direitos reais de garantia: penhor e hipoteca. G) DÉBITOS JUDICIAIS: não são assegurados por execução de seus bens e também não são exigíveis de imediato, obedecendo ao mecanismo procedimental de precatório. H) PRIVILEGIOS PROCESSUAIS: Autarquias recebem tratamento de FAZENDA PUBLICA. Deverá ser representada por procuradores de carreiras e não por advogados autônomos. Gozam de prazos dilatados, tendo PRAZO EM DOBRO**** 12 I) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: É vedada a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorram. Possuem, portanto, imunidade tributária condicionada. 3.1.3. AUTARQUIAS PROFISSIONAIS Inicialmente, os CONSELHOS DE CLASSE tinham natureza autárquica. Posteriormente, estabeleceu-se que teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vinculo funcional ou hierárquico com a Administraçao Publica. Os CONSELHOS PROFISSIONAIS devem realizar concurso publico para admissão de pessoal. CURIOSIDADE!!!! OAB – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Não tem natureza de autarquia, não compõem a Administraçao Indireta. Segundo jurisprudência do STJ, a OAB seguira um regime sui generis que não se confunde com as demais corporações incumbidas do exercício profissional. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não tem natureza tributaria, e sua execução rege- se pelo Codigo de Processo Civil, não sendo possível execução fiscal. Não se subordinam à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial realizada pelo Tribunal de Contas. A OAB não é obrigada a fazer concurso publico para admissão de pessoal. 3.2. AGÊNCIAS REGULADORAS 3.2.1. CONCEITO E FUNÇÃO CONCEITO: são autarquias de regime especial, sendo responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado. Essas autarquias vem assumindo inédito papel de poder concedente na concessão, permissão e autorização de serviços, alem do controle de atividades econômicas monopolizadas. 3.2.2. ESPÉCIE DE AGENCIAS REGULADORAS: ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANAC; ANCINE; ANP; ANVISA, ANS; ANA. Hoje, algumasinsitituiçoes, embora tenham nome de AGENCIA, são só autarquias, não seguindo regime especial. P.ex: ADENE, ADA (Autarquias assistenciais), além da AEB, ABIN. Existem ainda autarquias que receberam regime especial e papel de agencia reguladora, mas que não ganharam essa denominação, ex: CVM. E, ainda, alguns serviços sociais autônomos estão sendo criados com o nome de agencia, ex: Apex-Brasil, ABDI. 13 3.2.3. REGIME ESPECIAL QUANTO A INVESTIDURA DE SEUS DIRIGENTES: Eles são nomeados pelo Presidente da Republica, mas, ao contrario das demais autarquias, essa aprovação depende de prévia aprovação pelo Senado Federal. Investidura especial. MANDATO A PRAZO CERTO: os dirigentes das agencias reguladoras tem mandato fixo. Os prazos serão fixados na forma de criação de cada agencia, não pode ultrapassar a legislatura do Presidente. QUARENTENA: terminado o mandato, o ex-dirigente ficará impedido, por um período (mínimo) de quatro meses, de prestar qualquer serviço no setor publico ou à empresa integrante do setor regulado pela agencia. 3.3. FUNDAÇÃO PÚBLICA 3.3.1. CONCEITO Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade especifica, prestando atividades não-lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, entre outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Existem duas espécies de fundações: a) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: São aquelas instituídas e mantidas pelo Poder Público, podendo ter natureza pública ou privada. b) FUNDAÇÕES PRIVADAS: São aquelas instituídas e mantidas pelo particular, que seguirá o regime de direito privado, obedecendo às regras do Direito Civil. 3.3.2. FUNDAÇÃO PUBLICA DE DIREITO PRIVADO Fundação instituída e mantida pelo Poder Público, mas com personalidade jurídica de direito privado. FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL. Apesar da personalidade privada, o regime não é inteiramente privado, obedecendo às regras de direito público, quanto à fiscalização financeira e orçamentária, estando sujeita a controle interno e externo. A doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao da empresa publica e da sociedade de economia mista, ou seja, regime hibrido. Adotam regime semelhante ao das empresas estatais. Vejam-se os exemplos de fundações vistas no direito brasileiro: Fundação Abrigo do Cristo Redentor, Fundação Getúlio Vargas, Fundação da Casa Popular(que tratava de casa popular, tema depois tratado pelo extinto Banco Nacional da Habitação- BNH, incorporado pela empresa pública Caixa Econômica Federal, em 1986)), Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, Fundação Nacional do Ìndio(1987). 14 3.3.3. FUNDAÇÃO PUBLICA DE DIREITO PÚBLICO (AUTARQUIA FUNDACIONAL) É espécie do gênero autarquia. CRIAÇÃO: feita por meio de Lei BENS: são impenhoráveis, de alienabilidade condicionada, imprescritibilidade e impossibilidade de oneração de bens. DÉBITOS: pagamento através de precatórios, regime especial de execução, regras de execução fiscal, etc. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS: juízo privativo, prazos dilatados (4x para contestar, 2x para recorrer), duplo grau de jurisdição obrigatório. PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS: imunidade para impostos. Ex: FUNCEP, FUNAI, Fundação de Amparo e Pesquisa de SP, Fundaçao Padre Anchieta Radio e TV Educativas. 3.4. AGENCIAS EXECUTIVAS 1.CONCEITO E NOÇÕES GERAIS São autarquias ou fundações publicas que, por iniciativa da Administraçao Direta, recebem o status de Agencia, desde que preenchidas algumas condições, visando uma maior eficiência e redução de custos. Requisitos para a sua criação: a) Tenham um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) Hajam celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministerio supervisor, para a implementação de suas metas, em um prazo mínimo de 1 ano. CUIDADO: A expressão AGENCIA EXECUTIVA corresponde apenas a uma qualificação, não se configurando como nova categoria de pessoa administrativa. O status de agencia executiva não é permanente. O limite para dispensa de licitação, quando se tratar de autarquia ou fundação qualificadas como agencias executivas é maior. EX: temos como exemplos de agências executivas o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro), a Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene) 15 4.6.EMPRESAS ESTATAIS OU GOVERNAMENTAIS 4.6.1. CONCEITO: Expressão utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza. CF.Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 4.6.2. FINALIDADES a) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PUBLICO; b) EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONOMICA. Para as exploradoras de atividade econômica, há uma restrição constitucional: o Poder Publico somente poderá prestar atividade que sirva para SEGURANÇA NACIONAL ou que REPRESENTE RELEVANTE INTERESSE COLETIVO. Quanto à TITULARIDADE, é importante destacar que, seja a empresa publica ou sociedade de economia mista, concessionária ou não, ela não será titular do serviço publico, recebendo somente a descentralização para a sua execução, conservando, o ente publico, a titularidade do serviço. 4.6.3. REGIME JURÍDICO O regime jurídico não será idêntico para as empresas estatais, distinguindo-se em razão da finalidade exercida (exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público); PRESTADORAS DE SERVIÇO PUBLICO: seu regime muito se aproxima do direito público e, no silencio da lei, aplicam-se as regras do regime jurídico-administrativo. EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA: seu regime mais se aproxima do direito privado, assim, a regra é a aplicação do direito privado; o direito público é a exceção e deve ser aplicado restritivamente, quando tiver previsão expressa. A) CRIAÇÃO E EXTINÇAO: As empresas estatais dependem de autorização legislativa especifica para sua criação; ATENÇÃO: Para que as empresas estatais passem a existir efetivamente, dependem, além da lei, do registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes, seja no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, quando de natureza civil, ou na Junta Comercial, quando de natureza empresarial. 16 B) PRIVILEGIOS PROCESSUAIS Submetem-se a regras processuais gerais, sem os privilégios peculiares à Fazenda Pública; Sua representação processual regular exige procuração. C) BENS E REGIME FALIMENTAR Quando prestadoras de serviço publico, os bens diretamente ligados aos serviços são impenhoráveis. Se dispensável ao serviço, são penhoráveis. E não se submetem ao processo falimentar. Quando as empresas explorarem atividade econômica, seus bens são penhoráveis. Sujeitam-se à falência. D) ESPÉCIES EMPRESA PUBLICA: É pessoa jurídica criada por força de autorização legal, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes da finalidade publica que perseguem, constituídas sob quaisquer das formas admitidas em direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos públicos, de pessoas da Administração Direta ou Indireta. Finalidade: prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Exemplos: Correios, Caixa Econômica Federal, BNDSe Casa da Moeda do Brasil. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: É pessoa jurídica cuja criação é autorizada por Lei. Instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade publica. Constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações, com direito a voto, pertencem, em sua maioria, ao ente política ou à Adm.Indireta, admitindo-se que seu remanescente acionário seja de propriedade particular. Finalidade: prestar serviço publico ou explorar atividade econômica. Exemplos: Banco do Brasil, Petrobras, maioria dos Bancos Estaduais, etc. 17 SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS: EMPRESAS PUBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA TRAÇOS COMUNS 1. Criação e extinção autorizados por lei especifica 2. Exigência de registro dos atos constitutivos em órgão competente 3. Personalidade jurídica de direito privado 4. Regime jurídico hibrido 5. Sujeitam-se a controle estatal 6. Submetem-se à vinculação aos fins definidos na lei instituidora. 7. Mesma finalidade: prestação de serviço publico ou exploração de atividade econômica. Aspecto: TRAÇOS DISTINTIVOS EMPRESAS PUBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Forma de organização Qualquer forma empresarial Sempre sociedade anônima Composição de capital Exclusivamente publico Capital público e privado Competencia/julgamento Justiça Federal Justiça Estadual (mesmo quando empresa federal). ATENÇAO: Na ausência de Lei especifica, não se fala em empresa pública ou sociedade de economia mista, e sim em mera empresa estatal sob controle acionário do Estado. SETORES DA ECONOMIA NACIONAL - 1º. ESTADO: inclui a Adm.Direta e Indireta. - 2º. MERCADO: onde vigora a livre iniciativa e tem no lucro a sua singular motivação. - 3º.INSTITUIÇOES DE BENEMERENCIA OU DE COOPERAÇAO: entidades privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivos e que, por esse motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade de fomento. - 4º. ECONOMIA INFORMAL: sobrevive por intermédio de criativos artifícios para fugir do pagamento de imposto de renda. 18 ENTES DE COOPERAÇAO, DE BENEMERENCIA OU ENTIDADES PARAESTATAIS OU TERCEIRO SETOR Colaboram com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, mas não integram a Administração Publica. Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. Realizam projetos de interesse do Estado, por isso recebem sua ajuda, desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos por Lei especifica para cada modalidade. Sujeitam-se à controle pela Adm.Publica e pelo Tribunal de Contas. Regime jurídico predominantemente privado, mas derrogado por regras de direito publico. Compreende:1)serviços sociais autônomos; 2) entidades de apoio; 3) organizações sociais; 4) organizações da sociedade civil de interesse publico. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada. Não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse publico. Podem ser constituídas por meio das instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações), bem como estruturas peculiares previstas em lei especifica. Não gozam de privilégios administrativos, fiscais e processuais. Segundo entendimento majoritário, não gozam de imunidade tributaria recíproca. Todavia, é possível que se beneficiem de outros privilégios tributários em razão de seu caráter assistencial. Sujeitam-se à licitação, em virtude da possibilidade de arrecadação de tributos e o conseqüente controle pelos órgãos especializados. Entretanto, há oritençao contraria. Assim, o TCU adotou uma solução de consenso, admitindo a adoção de regulamento próprio para licitação e contratações administrativas, com regras próprias simplificadas, previamente aprovadas pelo próprio órgão, o que denominou REGULAMENTO SIMPLIFICADO DO SISTEMA “S”. Sujeitam-se à jurisdição da Justiça Estadual. São criados por meio de autorização legislativa. Regime de pessoal segue a CLT. DIRIGENTES: sujeitam-se aos remédios constitucionais; improbidade administrativa; controle pelo Tribunal de Contas; EXEMPLOS: SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT, Apex- Brasil, ABDI. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS O serviço prestado por essa categoria trata dos serviços públicos não exclusivos, que a Constituição estabelece como de obrigação do Estado, mas permite que sejam prestados pelos particulares. Ocorre que, quando prestado por particular, deixa de ser considerado serviço público. Deste modo, verifica-se que que tais serviços são diferenciados de acordo com o seu prestador. Veja, pois, se prestado pelo Estado tem caráter de serviço público, mas, se prestado pelo Terceiro Setor serão tratados como serviços de relevância pública. 19 Os serviços arrolados na Lei 9637/98 em seu artigo 1º são os que concedem a qualificação do ente como Organização Social, habilitando-o, portanto, a realizar tais atividades mediante o fomento estatal. Tais atividades podem ser de cunho cultural, ambiental, entre outros. ENTIDADES DE APOIO Entende-se como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, mas em nome próprio. Aqui se encaixam as fundações, associações e cooperativas. Prestam serviços sociais não exclusivos do Estado, em caráter privado, mas com vínculo as entidades da administração direta e indireta, normalmente através de convênios. Via de regra, essas entidades de apoio atuam em hospitais e universidades públicas. Entretanto, as atividades são de caráter privado, e portanto seus contratos também o são, sendo celebrados sem processo de licitação, e o único vínculo com o Poder Público se faz através de convênio, onde pode ser prevista a utilização de bens públicos por essas entidades. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criada por particulares em que prestam serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, com vínculo jurídico através de termo de parceria. Nessas entidades, o Estado auxilia dentro da atividade em fomento, de forma que são mais bem estruturadas que as demais, além de ter requisitos pela Lei muito mais rígidos. Perceba que, aqui, o Estado não abre mão do serviço público para transferi-lo a iniciativa privada, como por exemplo nas organizações sociais, e sim cria parcerias, cooperando com entidades privadas, que realizam atividades que, ainda que não possuam a natureza de serviço público, atendem a necessidade coletiva. Ou seja, o objetivo do Estado aqui é fomentar tais entidades a prestarem os serviços que possuem interesse público. 20 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. CONCEITO CONCEITO: Poderes da Administração é o conjunto de prerrogativas ou de competências do direito publico, conferidas à Administração, com o objetivo de permitir a aplicação da supremacia do interesse publico e a realização do bem comum; DIFERENÇA: PODERES DA ADMINISTRAÇAO X PODERES DO ESTADO Os Poderes do Estado são elementos orgânicos ou organizacionais que exercem, cada qual, uma função precípua conforme a tripartição constitucional, dividindo-se em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciario. Já os Poderes da Administraçao são prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem coletivo. 21 PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO Quanto ao grau de liberdade desses poderes administrativos, a doutrina aponta a classificação em Poder Vinculado e Poder Discricionario,o que não é entendimento unânime. PODER VINCULADO: é aquele em que o administrador não tem liberdade de escolha; não há espaço para a realização de um juízo de valor, e, por conseguinte, não há analise de conveniência e oportunidade. PODER DISCRICIONÁRIO: o administrador também está subordinado à lei, mas o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade. PODER REGULAMENTAR É o poder conferido ao administrador, em regra, chefe do Poder Executivo, para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. 1.1. ATOS NORMATIVOS, LEIS E REGULAMENTOS Ato normativo é todo ato emanado do Estado que visa regular determinada situação de forma geral e abstrata, complementando previsão constitucional ou legal. Pela doutrina, são reconhecidos dois tipos de regulamentos: a) REGULAMENTO EXECUTIVO: complementam a lei, contendo normas para sua fiel execução, conforme previsão legal do art.84, IV, CF. Não inova a ordem jurídica. b) REGULAMENTO AUTONOMO: também denominado de independente, tem o poder de inovar a ordem jurídica, estabelecendo normas sobre matérias não disciplinas em lei, não completando nem desenvolvendo nenhuma lei anterior. No Brasil, há uma grande divergência sobre a possibilidade de decretos e regulamentos autônomos. Todavia, para a grande maioria da doutrina, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos. Entretanto, com a EC 32/2001 a qual deu nova redação ao art.84, IV, CF, restabeleceu- se a divergência. Segundo parte da doutrina, ficou inserida a possibilidade de regulamento autônomo no direito brasileiro, mas em hipóteses restritas: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. PODER HIERÁRQUICO É conferido ao administrador a fim de distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. 22 Consequências do Poder Hierárquico: a) Dever de obediência em face dos comandos emanados pelos superiores; b) Faculdades de dar ordens e de fiscaliza c) Faculdades de delegar e avocar atribuições; d) Revisão de atos dos que se encontram em níveis inferiores da escala hierárquica. Os institutos de DELEGAÇÃO E O DE AVOCAÇÃO decorrem do chamado poder hierárquico. Outro fruto deste poder é a possibilidade de a Administração emanar atos, disciplinando a atuação e o funcionamento de órgãos inferiores. Vale a leitura dos artigos 11 a 15 da Lei 9.784/99 : Art. 11 . A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos . Art. 12 . Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 13 . Não podem ser objeto de delegação : I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14 . O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15 . Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 23 PODER DISCIPLINAR É aquele que permite, a Administração Publica, punir, apenar a pratica de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. ATENÇÃO: o poder disciplinar não abrange as sanções impostas aos particulares, já que nesse caso não estão sujeitos à disciplina interna da Administraçao. CUIDADO: A administração não tem liberdade de escolha entre punir ou não. Tendo conhecimento da infração, tem a obrigação de instaurar o processo administrativo disciplinar, portanto, é ato vinculado, sob pena da pratica de condescencia criminosa e improbidade administrativa. Entretanto, a discricionariedade existe quando não se estabelece regras rígidas, podendo então ser “sopesado” pela Administração a pena, sua natureza e gravidade da infração. PODER DE POLICIA Relaciona-se intimamente com os direitos relativos à liberdade e à propriedade. PODER DE POLICIA é a atividade da Administração Publica que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentado no sistema normativo. A EXPRESSÃO “PODER DE POLICIA” É bastante criticado. Primeiro, porque representa um retrocesso ao passado, ao Estado de Policia que antecedeu ao Estado de Direito. Segundo, engloba situações distintas com regimes inconciliáveis. Poder de Polícia, em SENTIDO AMPLO: refere-se a atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos; Poder de Polícia, em SENTIDO RESTRITO: é sinônimo de polícia administrativa, quando se relaciona unicamente com as intervenções gerais e abstratas, ou concretas e especificas, ligadas ao Poder Executivo. O fundamento do poder de polícia é o Princípio da Predominância do interesse público sobre o particular. Para alguns doutrinadores, a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo, tendo em vista que o objetivo do Poder Publico é evitar um dano; ou ainda, objetivando uma abstenção do particular, um não-fazer. NÃO representa um consenso geral. ATOS POR MEIO DOS QUAIS SE EXPRESSA O PODER DE POLICIA 24 O Poder de Polícia pode ser preventivo, repressivo ou fiscalizador. POLICIA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA: encontram-se os atos normativos, como regulamentos e portarias, que são disposições genéricas e abstratas que delimitam a atividade e o interesse do particular em razão do interesse coletivo. Ex: atos que regularm o uso de fogos de artifício, etc. POLICIA ADMINISTRATIVA REPRESSIVA: existem atos específicos praticados, em obediência à lei e aos regulamentos. Ex: dissolução de reunião subversiva; fechamento de estabelecimento comercial por descumprimento das regras sanitárias. POLICIA ADMINISTRATIVA FISCALIZADORA: atos que visam prevenir eventuais lesões aos administrados. Ex: fiscalização de higiene em comércios; fiscalização de pesos e medidas. DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLICIA Segundo entendimento majoritário, os atos expressivos de Poder Publico, dentre eles a policia administrativa, não podem ser delegados aos particulares, sob pena de colocar em risco o equilíbrio social. Quanto à execução material do poder de policia através de particular, essa hipótese só é reconhecida se referente à propriedade e, jamais, à liberdade. ATRIBUTOS DO PODER DE POLICIA Segundo Celso A. B. de Mello, são característicasdo Poder de Policia: a) DISCRICIONARIEDADE: característica geral, abrange todas as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade. Lembrando que, no Estado de Direito inexiste um poder absolutamente discricionário. Assim, em regra, o poder de polícia é discricionário, mas em algumas situações sua atuação é vinculada. b) AUTO-EXECUTORIEDADE: pode a Administração promover a execução de suas medidas por si mesma, independentemente de remetê-las ao Poder Judiciário. Subdivide-se em: 1) exigibilidade, que é a tomada de decisões com dispensa de análise preliminar do Poder Judiciário; imposição ao particular ainda que contrario a sua vontade; meios indiretos de coerção; 2) executoriedade, que representa a possibilidade de realizar diretamente suas decisões, independente de autorização do Poder Judiciario; é meio direto de coerção. c) COERCIBILIDADE: característica que torna o ato obrigatoriamente independente da vontade do administrado. É indissociável da autoexecutoriedade. ATENÇÃO:esses atributos não impedem que o particular, contrariado com o ato de policia, recorra ao Poder Judiciario. . Exige-se PROPORCIONALIDADE ENTRE A MEDIDA ADOTADA E A FINALIDADE LEGAL A SER OBTIDA, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extensão da medida aplicada. 25 CONTROLE DOS ATOS DE POLICIA Como são atos administrativos, submetem-se a controle no âmbito administrativo e judicial. É possível o controle quanto a legalidade e quanto ao mérito (conveniência e oportunidade). SETORES DA POLICIA ADMINISTRATIVA Manifestam-se em diversos campos, como exemplo: policia de caça; policia florestal, policia de pesca, de trafego, de transito, polícia sanitária, etc. POLICIA ADMINISTRATIVA E POLICIA JUDICIÁRIA POLICIA ADMINISTRATIVA: seu grande objetivo é impedir ou paralisar atividades anti- sociais, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares. Incide sobre o ato ilícito puramente administrativo, sendo regida pelo Direito Administrativo. Pode ser preventiva, repressiva ou fiscalizadora, mas em nenhum caso haverá aplicação de penalidade pelo Poder Judiciário. Pode ser exercida por diversos órgãos da Administração. Ex: policia militar. POLICIA JUDICIÁRIA: tem como foco a proteção da ordem publica, com a devida responsabilização de seus violadores. Trata-se de ilícito penal, sendo regido pela legislação penal e processual penal. É privativa das corporações especializadas que compõem a policia de segurança, ex: policia civil. PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PUBLICO A atividade administrativa é um múnus publico para quem a exercita. Assim, o administrador tem os deveres de: a) DEVER DE EFICIENCIA b) DEVER DE PROBIDADE c) DEVER DE PRESTAR CONTAS. USO E ABUSO DE PODER Abuso de poder ocorre quando uma autoridade ou agente publico, embora competente para a pratica de um ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. A correção deve ser realizada pela Administraçao ou pelo Poder Judiciario. O abuso de poder pode acontecer na forma comissiva ou omissiva, em ambos os casos, o ato é arbitrário, ilícito e nulo. 26 O abuso de poder pode ocorrer quando: a) O agente atua fora dos limites de sua competência; b) O agente, embora competente, na pratica do ato, permite-se e exorbita no uso de suas faculdades administrativas, ultrapassando os limites legais (excesso de poder). c) O agente, embora competente, na pratica do ato, afasta-se do interesse publico (desvio de poder ou de finalidade). OBSERVAÇAO: O vicio não decorre só da vontade viciada, mas também do desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da lei. TODO ABUSO DE PODER CARACTERIZA UMA ILEGALIDADE. Exige-se, para tanto, revisão na via judicial ou administrativa. Nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva, mas toda conduta abusiva se reveste de ilegalidade. Remédios para impedir os abusos de poder: Mandado de segurança; Ação popular; Mandado de injunção; Direito de representação; Definição de crimes de abuso de autoridade; Medidas decorrentes de atos de improbidade. CAIU EM CONCURSO!!!! Há quatro modos de atuação da polícia administrativa, os quais correspondem ao ciclo de polícia, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, há quatro fases nesse ciclo: A) ordem de polícia: é o preceito legal básico que dá validade à limitação prevista, para que não se pratique ato que lesionará o interesse público ou para que não deixe de fazer algo que evitará a lesão ao interesse público. Portanto, há duas modalidades de ordem do polícia: (I) uma que veda de forma absoluta formas de exercício de atividades individuais ou de uso da propriedade privada ("preceito negativo absoluto") como, por exemplo, a vedação de autorização de porte de arma de fogo de uso restrito às Forças Armadas, e (II) outra em que a vedação existe de início, mas é possível, após a devida avaliação, que a Administração dê o consentimento para o exercício de determinada atividade ou o uso de certa propriedade privada ("preceito negativo com reserva de consentimento") como é o caso da licença para construir (só se admite a construção se ficar demonstrado que o projeto atende à legislação específica); b) consentimento de polícia: é o ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade ou ao uso de propriedade e somente existe se for a segunda espécie de ordem de polícia ("preceito negativo com reserva de consentimento"); c) fiscalização de polícia: é a verificação se as ordens de polícia estão sendo cumpridas (se não está sendo exercida uma atividade vedada ou se uma atividade consentida está sendo executada dentro dos limites estabelecidos); D) sanção de polícia: é a fase em que, verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena de polícia (ex. Demolição de edificações, apreensão de mercadoria, guinchamento de veículo)[2]. 27 OBS. O "consentimento de polícia" só existe se for o caso de "preceito negativo com reserva de consentimento", já que se a hipótese for de "preceito negativo absoluto" não há consentimento e, também, a "sanção de polícia" só existirá se houver o descumprimento da ordem de polícia. Por outro lado, no ciclo de polícia sempre estarão presentes a "ordem de polícia", pois sem ela nenhuma restrição ou limitação é possível, e a "fiscalização de polícia" para se constatar o cumprimento ou o descumprimento da ordem de polícia. Assim, voltando aos exemplos anteriormente mencionados, se for o caso de vedação de autorização de porte de arma de fogo de uso restrito às Forças Armadas ("ordem de polícia"), não haverá a fase do "consentimento de polícia", pois essa atividade não pode ser consentida pela Administração Pública, bem como na hipótese de licença para construir, caso se verifique que as condições impostas para a construção estão sendo respeitadas, não haverá sanção de polícia. AGENTES PÚBLICOS LEITURA OBRIGATÓRIA: LEI 8.112/1990 (NA ÍNTEGRA): Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. FEZ A LEITURA DA LEI? ENTÃO VAMOS ESTUDAR OS PONTOS MAIS COBRADOS: 28 CONCEITO: agente público é qualquer pessoa responsável, de forma definitiva ou transitória, pelo desempenho de uma função pública. Embora a atividade exercida seja temporária ou permanente, remunerada ou não, o que caracterizará o agente público será o exercício de uma função pública. ● classificação: os agentes públicos podem ser: agentes políticos; servidores públicos; particulares em colaboração com o poder público. CLASSIFICAÇÃO MODERNA: 29 ● Agentes políticos: são os responsáveis pela formação da vontade política do estado. exemplo: Presidente da República. ● Servidores públicos: são os que possuem vínculo com a administração pública direta, autárquica ou fundacional que recebem remuneração Paga pelo erário público. dividem-se em: a) servidores estatutários: submetidos a regime estatutário. ocupam cargos públicos. b) empregados públicos: contratados pelo regime trabalhista. ocupam emprego público. (obs: empregados públicos federais serão regidos apenas parcialmente pela legislação trabalhista) c) Servidores temporários: podem ser contratados, sem concurso, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. exercem função pública, mas sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. ● Os servidores temporários e os empregados públicos da administração direta ou indireta (autarquica e fundacional), Apesar de serem contratados, serão julgados pela justiça comum estadual ou federale não pela justiça trabalhista (STF). ● Militares: são agentes públicos. Mas não são agentes políticos nem servidores públicos. regime jurídico erigido sobre os pilares da hierarquia e disciplina. não esqueça: aos militares é vedada a sindicalização, greve e filiação a partidos políticos. ● Particulares em colaboração/ agentes honoríficos/ agentes delegados: são pessoas físicas que prestam serviços ao estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração classificam-se em: A) por delegação do poder público: serviços notariais e de registro B) por requisição, nomeação ou designação: jurados, conscritos e mesários da justiça eleitoral; C) gestores de negócios: assumem, de forma espontânea, o desempenho de funções públicas em situações de emergência, como um terremoto ou inundações. ● CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS: ➔ Cargo: local criado por lei dentro do serviço público que possui atribuições. ➔ cargo efetivo: decorre de prévia aprovação em concurso público ➔ Cargo em comissão: é aquele de livre provimento e exoneração. devem ser criados por lei apenas para desempenho das atribuições de direção, chefia e assessoramento. ➔ emprego público também é o local no serviço público com atribuições. distingui-se pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao estado. ➔ função: Atribuição o conjunto de atribuições conferida aos cargos isolados ou organizados em carreira. ➔ funções de confiança: só podem ser criadas por lei para desempenho das atribuições de, chefia e assessoramento. diferenciam-se dos cargos em comissão pelo fato de que só podem ser desempenhadas por ser, que são os efetivos. ➔ Cargo público: servidor efetivo, vínculo estatutário , Provimento por concurso público. 30 ➔ emprego público: servidor não efetivo, vínculo trabalhista, contratação através de concurso público. ➔ Classe: conjunto de cargos da mesma instituição, com mesmas funções e remunerações; ➔ Carreira: conjunto de classes ➔ quadro: conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas. ● Regime jurídico do Servidor ➔ Adota-se o regime jurídico único. tal regime deixou de ser obrigatório, com emenda constitucional, Mas passou a ser novamente impositivo. ➔ STF: o servidor não tem direito adquirido a regime jurídico, podendo o estado modificá- los unilateralmente ou transforma-lo em celetista. mas caso vínculo seja contratual ou celetista, não poderá o estado obrigar o servidor adotar um novo regime. ● Condições de ingresso: ➔ Para o provimento dos empregos públicos e cargos efetivos: aprovação prévia em concurso público. ➔ funções de confiança: só podem ser desempenhadas por servidores ocupantes de cargos públicos efetivos; ➔ cargos em comissão: de livre provimento. ocupados por que não ocupa cargo efetivo. só podem ser criados para o desempenho das funções de direção, chefia e assessoramento. ● Provimento e vacância ➔ Provimento: fato administrativo que retrata o preenchimento de um cargo ou função pública. pode ser: A) provimento originário ou inicial B) provimento derivado: Depende de um vínculo anterior do servidor com administração. exemplo: reintegração, promoção. OBS: Quando o servidor é nomeado, mas não Toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito a sua nomeação. mas quando o servidor empossado e não entra em exercício no prazo legal, o mesmo será exonerado. ➔ Formas de provimento: a) nomeação: provimento originário dos cargos efetivos e em comissão. o servidor possui 30 dias para tomar posse e 15 dias para entrar em exercício. admite-se posse por procuração b) promoção vertical: mudança de cargo para outro de categoria mais elevada ( a promoção horizontal não é forma de provimento. mudança de classe. não gera vacância do cargo). c) readaptação: o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava, em virtude de uma limitação física ou psíquica sofrida. 31 d) recondução: retorno do Servidor que tenha estabilidade ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua inabilitação em estágio probatório em outro cargo ou pela reintegração de um outro servidor. e) Reintegração: é o retorno do Servidor demitido ilegalmente. f) aproveitamento: é o reingresso do servidor em disponibilidade. g) reversão: é o Retorno à atividade do Servidor aposentado por interesse da administração ou quando cessar invalidez temporária 32 OBS: A disponibilidade é a garantia de inatividade remunerada assegurado ao servidor estável em caso de ser extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade. a remuneração será proporcional ao tempo de serviço. - apesar de não estarem contempladas no rol da lei 8112/90 a transformação e à reclassificação são formas de provimento derivado. é o que ocorreu com os antigos cargos de Procuradores das autarquias federais como o Ibama. ➔ Vacância: É fato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo. a vacância ocorrerá nas seguintes situações: A) exoneração: a pedido ou de ofício B) demissão: forma de sanção administrativa, aplicada pela prática de ilícito administrativo C) promoção D) readaptação (que também é forma de provimento) E) aposentadoria F) posse em outro cargo inacumulável G) falecimento 33 ● Remuneração dos Servidores ➔ Existem duas formas de remuneração: A) Subsídio: parcela fixa e única. A A constituição determina que alguns cargos necessariamente devem ser remunerados por subsídio. portanto é forma de remuneração obrigatória para membros de poder, membros da AGU, Defensoria Pública e ministros e secretários estaduais e municipais. sendo facultativa para demais servidores organizados em carreira. B) vencimento: pagamento de uma parcela fixa e de uma parcela variável ( composta das gratificações, adicionais e indenizações). paga a servidores organizados em carreira. OBS: A fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos só podem ser realizadas por lei específica, ressalvados os servidores do Poder Legislativo,cuja remuneração é fixada por ato do congresso nacional. - A emenda constitucional 19/98 proibiu qualquer vinculação ou equiparação de remuneração, ressalvadas as situações expressamente previstas na Constituição. - a Constituição assegura aos servidores públicos revisão geral anual, na mesma data e sem distinção de índices. Além disso, fixa como teto máximo do subsídio mensal dos ministros do STF . ● Responsabilidade dos Servidores: ➔ Responsabilidade civil: obriga o servidor a reparar o dano causado no exercício de suas funções, desde que tenha agido com culpa ou dolo ( responsabilidade subjetiva). independe da responsabilidade administrativa e penal . A restituição ao erário através de desconto em folha só é possível com a concordância do Servidor ( tema indefinido). ➔ Responsabilidade administrativa: decorrente do cometimento de ilícitos administrativos pelo servidor. trata-se de aplicação do Poder disciplinar pelo qual a própria administração aplicar sanções devidas. Haverá comunicação de instâncias administrativa e penal quando a sentença absolutória penal decidir pela: a) inexistência de autoria do fato; b) inocorrência material do próprio evento; c) presença de qualquer das causas de justificação penal. OBS: absolvição criminal do servidor por falta de provas não tem o poder de afastar a sua responsabilidade administrativa. ➔ Responsabilidade penal: advinda da prática de ilícito penal por servidor público no exercício de sua função ou a pretexto de exercê la. aferida pelo Poder Judiciário. prática de crimes contra administração pública. ● Acumulação de cargo, emprego e funções públicas ➔ A Constituição Federal Veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas na administração direta e indireta, bem como nas suas subsidiárias de empresas controladas direta ou indiretamente pelo poder público. ➔ porém, admite algumas situações de cumulatividade desde que haja compatibilidade de horários eu observância do teto remuneratório. sendo as seguintes situações: A) dois cargos de professor B) um cargo de professor com outro técnico ou científico C) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 34 OBS: - STJ : Cabe à administração pública comprovar a existência tem compatibilidade de horários em cada caso específico, não sendo suficiente a soma de horas trabalhadas. - STF: A possibilidade constitucional de acumulação não pode ser afastada salvo comprovação de circunstâncias fáticas. - excepcionalmente admite-se que o servidor tenha exercício simultâneo em mais de um cargo em comissão. - a constituição admite também que o servidor eleito para o cargo de vereador acúmulo de cargos e remuneração se houver compatibilidade de horário. - a constituição Veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, Ressalvados os cargos acumuláveis, os cargos eletivos e os cargos em comissão. ● Estabilidade, vitaliciedade estágio probatório: ➔ Estabilidade: direito outorgado um servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício . - ADCT, art.19: Serão considerados estáveis todos os servidores públicos que estivesse em exercício a pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988, ainda que tenham ingressado sem concurso público. ( garantia de estabilização). - Os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista não são servidores públicos, salvo para situações específicas (ilicito penal). não detém estabilidade. Haverá motivação na sua dispensa, o que não se confunde com processo administrativo disciplinar. - o servidor estável somente poderá ser demitido nas seguintes hipóteses: 35 1) sentença judicial transitada em julgado 2) processo administrativo disciplinarassegurada ampla defesa e contraditório 3) insuficiência de desempenho nas avaliações periódicas 4) para adequação de gastos com pessoal ( após a redução de pelo menos 20% das despesas com Cargo em comissão, funções de confiança exoneração de servidores não estáveis). nesse caso, nesse caso fará jus a uma indenizaçãode uma remuneração por ano de serviço, não podendo ser criado cargo ou emprego com funções Iguais por 4 anos. ➔ Vitaliciedade: adquirida após dois anos de exercício para os membros da magistratura e do Ministério Público, aprovados em concurso público. Os membros os tribunais de contas adquire a vitaliciedade com a investidura no cargo. ➔ estágio probatório: Período dentro do qual o servidor é avaliado. - apesar de não gozar da estabilidade, servidor em estágio probatório não poderá ser exonerado sem regular processo administrativo . 36 ATOS ADMINISTRATIVOS INTRODUÇÃO E CONCEITO - Helly Lopes Meirelles: ATO ADMINISTRATIVO é toda manifestação unilateral da Administração que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato, adquirir, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria. - Marya Silvia Zanella Di Pietro: ATO ADMINISTRATIVO é a declaração do Estado ou de quem o represente, produzindo efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário. - NEM TODO ATO PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO É ATO ADMINISTRATIVO: A TO S D A A D M IN IS TR A Ç Ã O ATOS POLÍTICOS ATOS PRIVADOS ATOS MATERIAIS (ATOS DE GESTÃO E ATOS DE EXPEDIENTE) ATOS ADMINISTRATIVOS FUNÇÃO PÚBLICA REGIME DE DIREITO PÚBLICO MANIFFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO 37 NÃO CONFUNDA!!!! SILÊNCIO ADMINISTRATIVO - EM REGRA, o silêncio administrativo não pode ser considerado ato administrativo. - EM REGRA, o silêncio administrativo não produz consequência jurídicas imediatas, ou seja, NÃO significa aquiescência/ concordância. - EXCEÇÃO: SILÊNCIO QUALIFICADO Nesse caso, a omissão, o silêncio, equivale a vontade administrativa. Mas, sempre dependerá de disciplina jurídica. ATO ADMINISTRATIVO • Manifestação de vontade da Adm. Pública • podem ser revogados ou anulados FATO ADMINISTRATIVO • Meros fatos que produzem efeitos no Direito Administrativo • não admitem invalidação • ex: reforma de um predio pub; morte de um servidor FATOS JURIDICOS • ACONTECIMENTO NATURAL (fato juridico) • COMPORTAMENTO HUMANO (Ato jurídico) 38 - CUIDADO: A ausência de manifestação (=silêncio) pode significar concordância ou discordância a uma determinada situação, a depender do que a norma legal estabelecer. - O silêncio administrativo representa uma inatividade formal da Administração Pública. - Um bom exemplo de silêncio administrativo positivo próprio pode ser observado no art. 12, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.522/2006 , na qual reza que o pedido de parcelamento de dívida junto à Receita Federal do Brasil: será “considerado automaticamente deferido quando decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, contado da data do pedido de parcelamento sem que a Fazenda Nacional tenha se pronunciado”. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO: CO.FI.FO.M. OB COMPETÊNCIA - Pressuposto subjetivo/ Pressuposto de validade do ato SUJEITO - Indica a autoridade administrativa que pode produzir o ato administrativo - Principal característica: ELEMENTO VINCULADO, sempre! Ou seja, a lei define em todas as situações quem será a autoridade administrativa competente. - A competência é inderrogável, não pode ser modificada. Mas admite delegação e avocação. •AUTORIDADE ADMINISTRATIVA •ELEMENTO VINCULADO •DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS COMPETÊNCIA •RESULTADO QUE A ADM.PÚB PRETENDE ALCANÇAR/ REFLEXODA LEGALIDADE •ELEMENTO VINCULADO FINALIDADE •PRESSSUPOSTO DE VALIDADE/ •PERMITEM-SE ATOS VERBAIS E GESTUAIS •ELEMENTO VINCULADO FORMA •PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO QUE JUSTIFICA A PRÁTICA DO ATO •ELEMENTO VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO (TODOS DEPENDEM DE MOTIVAÇÃO) MOTIVO •EFEITO JURÍDICO IMEDIATO/ RESULTADO PRÁTICO •ELEMENTO VINCULADO OU DISCRICIONÁRIOOBJETO 39 DELEGAÇÃO: é possibilidade de “transferir” poderes a um outro agente (delegado) para realização de determinado ato. - Cabe delegação, mesmo não havendo hierarquia e subordinação, quando for conveniente, por razoes de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. - O ato de delegação, limites, duração e sua revogação devem ser publicados oficialmente. - O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade Delegante. - O delegado, após a revogação da delegação, não poderá revogar os atos praticados no exercício da delegação. Tal competência é da autoridade Delegante. - A delegação não retira da autoridade delegante a competência para desempenha a atribuição delegada. Haverá um acumulo de competência. - NÃO cabe delegação: 1) Edição de atos de caráter normativo 2) Decisão de recursos 3) Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade AVOCAÇÃO: é o contrário da DELEGAÇÃO. É possibilidade de “chamar para si” a competência para pratica de algum ato administrativo. ATENÇÃO!!! A lei 9784/99 restringiu a possibilidade de avocação para os casos TEMPORÁRIOS e que sejam justificados por motivos relevantes. FINALIDADE - Pressuposto teleológico/ Pressuposto de Validade é o RESULTADO que a Administração pretende alcançar. (reflexo da legalidade) - - Principal característica: ELEMENTO VINCULADO, sempre! Ou seja, a lei determina as finalidades especificas do ato administrativo. - EX: Remoção de oficio: finalidade legal melhor distribuição de servidores; finalidade ilegal punição de servidor. - DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE: é espécie de ABUSO DE PODER, pode ocorrer em duas situações: a) Finalidade alheia ao interesse público: remoção de oficio de servidor inimigo b) Finalidade pública não-específica: remoção de oficio de servidor relapso 40 - CUIDADO! NÃO SE CONFUNDE COM EXCESSO DE PODER!!! 1. EXCESSO DE PODER: o agente extrapola a competência 2. DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE: agente competente que atua em desacordo com o interesse público ou fugindo dos fins específicos fixados na lei. FORMA - Pressuposto Formalístico / Pressuposto de Validade “revestimento” do ato - O ato administrativo deve se revestir de alguma forma, que deverá ser determinada em lei. - - Principal característica: ELEMENTO VINCULADO, sempre! Ou seja, forma definida por lei. - Em regra, o ato administrativo deve ser escrito. Mas, permitem-se atos verbais, em caso de urgência ou por ser irrelevante. Há também forma gestual, por meio de sinais sonoros (agentes de transito, p.ex.). - CUIDADO! O silêncio (qualificado) é admitido como forma de manifestação de vontade da administração, quando previsto por lei. MOTIVO - Pressuposto Objetivo/ Pressuposto de Validade do ato - É o pressuposto de fato e de direito que justifica a prática do ato administrativo - PODE SER VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO, ou seja, a lei pode ou não determinar expressamente os motivos do ato. - Ex. Motivo como elemento discricionário: nomeação e exoneração de cargo comissionado - Ex: Motivo como elemento vinculado: remuneração de ofício CUIDADO!!! MOTIVO DIFERE DE MOTIVAÇÃO: - MOTIVO: circunstancia de fato que impele a vontade do administrador; é situação de direito, expressa em lei, que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. - MOTIVAÇÃO: explicitação da circunstância fática, ou seja, modo expresso e textual de todas as circunstancias que levaram o agente à manifestação de vontade. - MOTIVO E MOTIVAÇÃO NÃO SÃO EXPRESSOES SINONIMAS/EQUIVALENTES. - Motivo: vinculado ou discricionário - Motivação: é necessária em atos vinculados. Ou seja, em regra, a motivação é obrigatória, salvo nos casos em que basta a evidencia da competência para o ato administrativo. Embora seja a regra geral, não é correto afirmar que absolutamente todos os atos administrativos devam ser motivados. Há exceções que devem ser consideradas. Por exemplo, atos meramente ordinatórios não merecem de motivação, uma vez ausente o cunho decisório. Exemplificando: na concessão de licença paternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida; no tombamento, é o valor histórico do bem etc. Motivação: É a demonstração por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente aconteceram 41 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - A validade do ato administrativo está vinculada à veracidade dos fatos descritos como motivadores de sua prática. - Uma vez motivado o ato passa a se vincular aos motivos indicados pela Administração Pública, de modo que, se as circunstâncias se mostrarem inexistentes ou inválidas, acarretarão a invalidade do ato administrativo. - Um ato de motivo discricionário NÃO precisa ser motivado. Mas uma vez motivado, a Administração Pública fica vinculada a tais motivos. - O exemplo clássico de seu uso é a exoneração ad nutum. dispensa de um servidor ocupante de cargo em comissão. A CF/88, diz que o cargo em comissão é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem externados os motivos, o ato só será válido se os motivos forem verdadeiros. O Princípio da Motivação é um critério de transparência entre a discricionariedade e a arbitrariedade, de maneira que o que não é motivado é, por esse fato, arbitrário. CONCLUSÃO: A teoria dos motivos determinantes está relacionada a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Para que haja obediência ao que prescreve a teoria, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade. OBJETO - Pressuposto de Existência - O objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz, podendo ou não vir fixado na lei. - CARACTERISTICA: VINCULADO ou DISCRICIONÁRIO - EX: Despacho de demissão. Despacho é a forma; a demissão é o objeto. - EX: concessão da licença. Objeto: os dias de folga 42 NÃO FAÇA CONFUSÃO!!!! MÉRITO ADMINISTRATIVO - Está relacionado com a possibilidade de a Administração Pública valorar os critérios de conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. - Só falamos de MÉRITO ADMINISTRATIVO DIANTE DE ATO DISCRICIONÁRIO. - NÃO falamos em mérito administrativo em ato vinculado. - Compõem o mérito administrativo: MOTIVO + OBJETO do ato administrativo. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO 43 HÁ DIVERGÊNCIA NA DOUTRINA QUANTO AOS ATRIBUTOS DO ATO ADMINITRATIVO: ESPÉCIES DE ATOS NORMATIVOS a) Atos normativos: emanam atos gerais e abstratos visando correta aplicação da lei. Ex: atos normativos exclusivo do chefe do executivo; visa especificar mandamentos previstos ou não em leis; tem força normativa interna e visa reger funcionamento de órgãos; expedidos pelas altas autoridades do executivo para regulamentar matéria exclusiva. decisões tomadas por órgãos colegiados. b) Atos ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes. Ex: orientação do subalterno pelo superior hierárquico de como desempenhar certa função; ordem escrita e uniforme expedida para determinados funcionários
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