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DOGMÁTICA E ZETÉTICA COMO MECANISMOS DE AMPLIAÇÃO DO ENTENDIMENTO NORMATIVO PENAL Renato Alves de Marchi1 Manuela Braga Galindo2 RESUMO: O direito não deve ser visto como mecanismo rígido e inflexível, porém obviamente ele não é maleável no sentido estrito da palavra. Neste processo para confirmação e flexibilização das normas utiliza-se as teorias da dogmática e da zetética. Reiteradamente, para que algo se transforme no direito, existe muita resistência até que se encontre nos conflitos dos conceitos alguns pontos convergentes, e consequentemente surgimento de novas linhas doutrinárias, interpretativas, e até mesmo novas legislações. Entende-se por teoria dogmática aquela que pretende refletir uma posição firme, consolidada e inquestionável em suas premissas sobre determinado assunto. Em contrapartida temos a zetética que carrega consigo a capacidade de perguntar, criticar, duvidar, buscando assim questionar as ideias em debate. Diante do exposto percebe-se que os conceitos dogmáticos e zetéticos são fundamentais para o alcance de mudanças normativas. O presente artigo busca esclarecer como os conceitos dogmáticos e zetéticos podem ser mecanismos de quebra de paradigmas e que trabalhando em conjunto são capazes de ampliar os horizontes do entendimento normativo penal, tomando, para isso, o paradigma do princípio da insignificância. Palavras-chave: Direito, Dogmática, Zetética, Penal. ABSTRACT: The law should not be seen as rigid and inflexible, but obviously it is not malleable in the strict sense of the word. In this process of relaxation of standards it uses the theory of dogmatic and zetética. Repeatedly for something to become the law there is much resistance until it is in conflict of concepts some converging points, and thus the emergence of new lines doctrinaire, interpretive, and even new laws. It is understood by dogmatic theory that you want to reflect a firm position, consolidated and unquestioned in their assumptions about certain subject. On the other hand we have the zetética that carries with it the ability to ask, criticize, doubt, thus seeking to question the ideas under discussion. Given the above it is clear that the dogmatic concepts and zetéticos are fundamental to the achievement of 1 Aluno do curso de graduação em Direito da Faculdade Devry João Pessoa. Email: renato- marchi@hotmail.com. 2 Mestre e Doutoranda em Direitos Humanos pelo PPGCJ/UFPB. Professora do Departamento de Ciências Jurídicas da UFPB e da Faculdade de Devry João Pessoa. Email: manuelabraaga@gmail.com. regulatory changes. This article seeks to clarify how the dogmatic concepts and paradigms can be zetéticos breaking mechanisms and working together are able to broaden the horizons of criminal normative understanding. Keywords: Law, Dogmatic, Zetetic, Criminal Law. INTRODUÇÃO A criação normativa e aplicação do direito, assim como o próprio estudo do direito de forma geral, necessita das teorias da dogmática e da zetética. É a intercessão entre ambos os enfoques que permite que o direito cumpra com seus propósitos fundamentais, tais como a garantia da ordem e da certeza na decisão de conflitos, bem como aplicação da justiça social. A dogmática surge como certeza impondo suas afirmações como verdades inquestionáveis, já na zetética impera a dúvida que busca a tudo indagar, perquirir e questionar. A dogmática parte do princípio do autoritarismo, aplicado pelo Estado em face da sociedade, por meio de leis, o Estado cria a legislação e a sociedade é obrigada a cumprir. Já a zetética procura se relacionar com a investigação e com a dissolução, através do questionamento, das opiniões já formadas. Estas duas concepções formam a base de criação e aperfeiçoamento da legislação brasileira. Ambas atuam em todas as áreas do direito, porém este artigo se dedica a buscar sua aplicação clara no direito penal. O direito penal tem como objetivo proteger os bens jurídicos mais importantes, especialmente o direito à vida, o direito à liberdade e o direito de propriedade. Entretanto, historicamente em algumas situações em que a aplicação da pena, que é a consequência final do direito penal em determinados casos, não foi admitido pela sociedade como aplicação da justiça. Devido a isso, novos pensamentos e indagações culminaram em algumas decisões judiciais, as quais estariam aparentemente contrárias às normas vigentes, fazendo surgir algumas particularidades, especialmente no direito penal, como no caso do principio da insignificância que será tratado mais adiante neste artigo. Esse tipo de situação é paradigmática da influencia e importância dos questionamentos zetéticos em uma ciência, a rigor, dogmática, como o direito. Para demonstrar o defendido este artigo se divide em diversos momentos diferentes. No primeiro capítulo vai trabalhar a definição do que vem a ser dogmática; em seguida, é preciso compreender o que caracteriza a zetética; a partir daí, vai demostrar as diferenças e semelhanças entre ambas para, no último capítulo, tratar da influência da zetética no direito penal. 1 DOGMÁTICA JURÍDICA A dogmática apresenta-se como uma certeza. Parte de princípio do autoritarismo, aplicado pelo estado em face da sociedade, por meio de leis, o estado cria a legislação e a sociedade é obrigada a cumprir, exemplo: “Matar alguém” pena de reclusão de 6 a 20 anos, isso é dogmática, o estado impor regras para sociedade. Maria Helena Diniz descreve a importância da dogmática de forma sucinta e precisa: “A função social da dogmática jurídica está no dever de limitar as possibilidades de variação na aplicação do direito e de controlar a consistência das decisões, tendo por base outras decisões. Só a partir de um estudo científico-jurídico é que se pode dizer o que é juridicamente possível. O ideal dos juristas é descobrir o que está implícito no ordenamento jurídico, reformulando-o, apresentando-o como um todo coerente e adequando-o às valorações sociais vigentes.” Pode-se considerar a dogmática como um dos principais mecanismos de criação normativa. Impondo sua afirmação como uma verdade inquestionável, atribuindo à norma virtudes como segurança jurídica, estabilidade e efetividade na afirmação daquilo que é – ou deve ser – e do que não deve ser alvo de novas discussões. Ou seja, o propósito da perspectiva dogmática é a cristalização da norma no que se refere à sua abordagem material. Leonel Cesarino Pessoa define da seguinte forma: “Numa perspectiva dogmática, predomina o lado resposta. Isso significa que nem tudo pode ser objeto de questionamento. A investigação tem limites porque as questões abordadas são limitadas. Algumas das premissas – os dogmas – são tomadas como certas e mantidas fora de questionamento, e o resultado da investigação, em última instância, terá de manter relação com essas premissas que não podem ser afastadas.” Atribui-se a dogmática a característica da segurança científica, possibilitando solidez no avanço da ciência normativa, garantindo que novos pensamentos e teorias partam de um ponto irrefutável que é a essência dogmática da norma. Tercio Sampaio Ferraz Junior menciona tal característica da dogmática da seguinte maneira: “Ela explica que os juristas, em termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreendê-lo e torná-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de partida inelutável de qualquer investigação. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos juridicamente possíveis.” O jurista aqui caracteriza o paradigma restritivo da dogmática jurídica, que tenta operacionalizar o uso do direito no dia a dia de modoa garantir expectativas de resultados da sociedade. Expandir os limites do direito não é interessante do ponto de vista dogmático, pois preocupa a dificuldade em aplica-lo. São disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a ciência do Direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual, Penal, Tributário, Administrativo, Internacional, Econômico, do Trabalho etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmática à medida que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. Por isso podemos dizer que elas são regidas pelo que pode ser chamado de princípio da proibição da negação, isto é, princípio da não negação dos pontos de partida de séries argumentativas, ou ainda princípio da inegabilidade dos pontos de partida. Um exemplo de premissa desse gênero, no direito contemporâneo, é o princípio da legalidade, inscrito na Constituição, e que obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme à lei, para além da lei, mas nunca contra a lei. 2 ZETÉTICA JURÍDICA Entende-se zetética como sendo uma metodologia investigativa e indagatória, com o objetivo de solucionar problemas teóricos. No que concerne ao âmbito do direito brasileiro, a zetética é aplicada como uma teoria de oposição à teoria dogmática do direito, isto é, toda estrutura de paradigmas e dogmas, tidos como verdades pela dogmática, podem ser questionados, reavaliados e até mesmo alterados, em face de influência zetética. Tal mecanismo questionador do direito preocupa-se com a dissolução das opiniões pela investigação e seu pressuposto básico é a dúvida, por serem mais abertas, suas premissas são dispensáveis, ou seja, podem ser substituídas caso o resultado dos questionamentos não seja satisfatório. Ferraz Jr. considera que o enfoque zetético tem como ponto de partida uma evidência, mutável, mas uma evidência que é admitida como maleável ou comprovável e por isso não é, ao menos momentaneamente, questionada. Já Theodor Viehweg (1907-1988) explica que as afirmações são tratadas como dogmata quando, em tese, são excluídas a longo prazo de um ataque, e por isso, não estão submetidas a nenhum dever de defesa, em contrapartida as certezas, que em toda investigação são utilizadas simplesmente como zetemata, em tese, estão liberadas a toda indagação, estando sujeitas a ambos os deveres: defesa x questionamento, ou seja, sempre são questionáveis. Por isso, na zetética as afirmações conclusivas chegam apenas a um final provisório. A zetética tem como papel principal examinar de forma critica os fundamentos que embasam a dogmática, conferindo condições para a revisão, adaptação e fundamentação racional de seus dogmas. Do ângulo zetético, o fenômeno comporta pesquisas de ordem sociológica, política, econômica, filosófica, histórica etc. Nessa perspectiva, o investigador preocupa-se em ampliar as dimensões do fenômeno, estudando-o em profundidade, sem limitar-se aos problemas relativos à decisão dos conflitos sociais, políticos, econômicos. Ou seja, pode encaminhar sua investigação para os fatores reais do poder que regem uma comunidade, para as bases econômicas e sua repercussão na vida sociopolítica, para um levantamento dos valores que informam a ordem constitucional, para uma crítica ideológica, sem preocupar-se em criar condições para a decisão constitucional dos conflitos máximos da comunidade. Esse descompromisso com a solução de conflitos torna a investigação infinita, liberando-a para a especulação. 3 DOGMÁTICA X ZETÉTICA Os dois enfoques estão relacionados, mas as conseqüências são diferentes. Um, ao partir de uma solução já dada e pressuposta, está preocupado com um problema de ação, de como agir. Outro, ao partir de uma interrogação, está preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e progressivamente infinito das premissas. Temos, portanto, duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida. Isto é, aqueles elementos que constituem a base para a organização de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenômeno, conservam seu caráter hipotético e problemático, não perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos à crítica. Esses elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dúvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitável. No primeiro caso temos um enfoque zetético, no segundo, um enfoque dogmático. A visão dogmática busca a formação de opiniões, Já a zetética procura se relacionar com a investigação e com a dissolução, através do questionamento, das opiniões já formadas. Segundo a terminologia de Viehweg, citado por Ferraz Jr. em sua obra temos a dicotomia entre as duas teorias. “Não há uma linha divisória radical entre essas duas teorias, posto que toda investigação termine por acentuar um enfoque mais que outro, porém sempre se utilizando de ambas. a diferença entre elas é importante, uma vez que a dogmática está relacionada com o ato de opinar e ressalvar opiniões; já a zetética é oposta a isso, significa questionar as opiniões, colocá-las em dúvida. Assim temos que uma se preocupa mais com a pergunta e a outra mais com a resposta.” A título de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na Filosofia e na Teologia. A primeira, num enfoque zetético, pode pôr em dúvida sua existência, pode questionar até mesmo as premissas da investigação, perguntando-se inclusive se a questão sobre Deus tem algum sentido. Nesses termos, seu questionamento é infinito, pois até admite uma questão sobre a própria questão. Já a segunda, a Teologia, num enfoque dogmático, parte da existência de Deus como uma premissa inatacável. Se for uma teologia cristã, parte da Bíblia como fonte que não pode ser desprezada. Seu questionamento é, pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a ação, o mesmo não acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a orientação da ação nos problemas humanos em relação a Deus. Não obstante os conceitos serem opostos entre si a dogmática e a zetética tem sua função no sentido de serem complementares no âmbito jurídico brasileiro de forma geral, ou seja, no nosso ordenamento jurídico temos os dois conceitos trabalhando juntos na criação das normas. Enquanto um traz questionamentos que permitem a busca da equidade e da justiça social, a outra garante a firmeza da norma na resolução de conflitos. Ambas tem como fim a busca de uma crítica, assim como é o objetivo deste artigo expor estas teorias e relacionar como através delas o direito penal vem sendo modificado não como a norma em si, mas na aplicação dela. 4 AMPLIAÇÃO DO ENTENDIMENTO NORMATIVO PENAL PELA ZETÉTICA O direito penal no ordenamento jurídicobrasileiro surge como uma norma residual onde sua aplicação apenas se dará caso nenhuma outra lei ou ramo da nossa legislação consiga proteger ou amparar o direito ou bem jurídico em questão. O direito penal busca resguardar os bens jurídicos mais importantes quais sejam o direito a vida, a liberdade e a propriedade. Contudo observando a aplicação das penas do código penal durante determinado período é notório que em algumas situações elas foram aplicadas de forma totalmente fora dos princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade e por vezes o emprego de sanções esteve a afrontar a própria dignidade humana. Preconizada pela Constituição Federal de 1988. “CF 88 Artigo 5º, incisos III (não submissão à tortura), VI (inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença), VIII (não privação de direitos por motivo de crença ou convicção), X (inviolabilidade da vida privada, honra e imagem), XI (inviolabilidade de domicílio), XII (inviolabilidade do sigilo de correspondência), XLVII (vedação de penas indignas), XLIX (proteção da integridade do preso) entre outras.” Visto ser a dignidade humana o princípio norteador e balizador da nossa constituição, e por assim dizer de todo ordenamento jurídico brasileiro, temos que o direito penal, por vezes, ultrapassou este limite e em alguns casos, em que a determinação de punições advindas do direito penal foram vistas pela sociedade civil como excesso e não como execução do que seria justo e correto para aqueles casos. Surgiu dai a adoção do principio da insignificância pelo STF para que nestas situações onde embora na prática se enquadre perfeitamente na tipicidade penal vigente, no caso concreto a punibilidade seria uma verdadeira aberração ao princípio da dignidade humana por ser a lesão ao bem jurídico irrelevante. Temos o Princípio da Insignificância segundo o relator do Projeto de Lei 6.984 de 2006, Deputado Eduardo Cunha. “Caso a conduta venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal.” Apresenta-se também neste sentido uma definição extraída do glossário do STF uma síntese do que seria o Princípio da Insignificância ou (crime de bagatela): “O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” Verifica-se então notadamente que a adoção deste princípio no direito penal ainda que sabidamente ele não esteja de fato inserido na lei penal, colabora no sentido de trazer resolução de conflitos, de forma a desconsiderar um determinado fato ainda que num primeiro momento se enquadrasse totalmente em um tipo penal, a lesão ao bem jurídico que se busca assegurar seja tão minúscula, que sequer fosse razoável se preocupar com sua punição. Acertadamente o emprego de tal princípio confere ao ordenamento jurídico brasileiro o que reza em alguns dos seus preceitos mais básicos como a razoabilidade e a dignidade humana no tocante a uma pena ser necessária ou não, trata-se acima de todas estas questões a aplicação da coerência e do bom senso entre os operadores do direito. Ainda se faz necessário ressaltar que o principio em questão deve posto em prática levando sempre em consideração o caso concreto para que assim seu uso não seja deturpado e não caia em descrédito, mas que ele seja aplicado com certas limitações, sem espaço para que a prática de pequenos delitos que na verdade são comprometedores da ordem e da paz social passem a ser considerados insignificantes. Nestes casos defende-se que a pretensão da punição penal seja determinada forma rigorosa e intimidadora. CONCLUSÃO Nas atividades jurídicas se faz necessário saber utilizar bem os conceitos advindos da dogmática e da zetética, apesar dos conceitos serem opostos entre si, pois juntos em nosso ordenamento jurídico eles tem função de serem complementares na resolução dos conflitos. É esperado daqueles que se ocupam do estudo e da aplicação do direito a habilidade para lidar com estes diferentes enfoques que englobam toda estrutura jurídica. É fato que existe um corpo de indivíduos que laboram e lecionam no meio jurídico que apenas se preocupam com o direito na forma dogmática. Não conseguem visualizar o motivo de algumas leis não serem aplicadas e mesmo assim continuarem a vigorar. Não se questionam como surgiu uma determinada legislação, qual o contexto histórico e social da mesma, quais eram os anseios do legislador ao criá-la e quais eram as reais necessidades sociais. Podemos dizer que são aqueles que se preocupam apenas em reproduzir e absorver o conteúdo e que, portanto, não são capazes de entender qual a real motivação de determinada lei de modo global. O ideal é que aqueles que se ocupam do mundo jurídico, sejam aptos a enxergar e instruir outros a vislumbrarem os conceitos e a sua aplicação de forma contextualizada. O que gera muito mais solidez no conhecimento, não é questionar sem motivo, mas dar uma direção, um sentido e se aprofundar nas questões do direito para que seu entendimento e aplicação não sejam algo sem sentido no mundo real. Sempre se permitindo fazer alguns questionamentos, como por exemplo: Qual seria a motivação de determinada norma? Sua revogação se deu por quais motivos? Por que os órgãos da administração publica devem sempre recorrer de decisão judicial? Conclui-se que pensar no direito desta forma desenraiza todo conformismo que limita e impossibilita o crescimento e ampliação do conhecimento. É imprescindível aos juristas a percepção de notar as circunstâncias ao seu redor, sempre contextualizando cada situação seja ela de direito ou não, sabendo que tudo no mundo está em constante mutação. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição - CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasília, DF, Senado Federal, 1988. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 75 e seguintes. DIAS, Ádamo Brasil. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ENTRE A DOGMÁTICA E A ZETÉTICA. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br /artigos/27374/ interpretacao-constitucional-entre-a-dogmatica-e-a-zetetica/3> Acesso em: 25 de Set. 2016. MAGALHÃES, Joseli de Lima. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 1, 19 nov. 1996. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/948>. Acesso em: 26 set. 2016 CARVALHIDO, Ramon. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL. 2009. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4962/O- principio-da-insignificancia-no-Direito-Penal>. Acesso em: 26 set. 2016
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