Prévia do material em texto
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 1. Primeiro Setor do Estado: Administração Pública Direta e Indireta A Administração Pública Direta compreende os Entes Federativos – União, Estados membros, Municípios e Distrito Federal, e seus respectivos órgãos. Neste caso, os entes políticos atuam através de seus órgãos prestando serviços centralizados. O Decreto-Lei 200/67, especificamente no seu artigo 4o, inciso I, preceitua que a Administração Pública Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Assim, diante de tal dispositivo, resta claro que a Presidência da República e os Ministérios fazem parte da estrutura da Administração Pública Direta Federal, ou seja, são órgãos internos da estrutura interna do ente federativo União. Essa mesma lógica é aplicável aos demais entes da federação: Estados membros, Municípios e Distrito Federal. Nesta mesma linha de pensar a Administração Pública Direta, dos demais entes federativos, é constituída pelo próprio ente político – pessoa jurídica de direito público interno – e seus órgãos. Uma das principais características da Administração direta é o vinculo de hierarquia, ou seja, há uma vinculação de subordinação que liga os órgãos. Em verdade, o deslocamento das atribuições dentro da estrutura da entidade pode ocorrer de forma vertical ou horizontal. Ocorrerá de forma vertical quando superiores hierárquicos repassam atribuições para os seus subordinados. Tal repasse é dito pela doutrina clássica como sendo uma delegação de serviço público. Em verdade, com o devido respeito, controverso utilizar o vocábulo delegação para repasse de atribuições pelo ente aos seus órgãos. Ora, o órgão é criado por lei e da mesma forma ocorrerá o repasse de suas atribuições. E quando se fala em repasse de atribuições/competências por lei, o termo técnico adequado é a outorga do serviço público. Ademais, tal vínculo de subordinação autoriza o superior hierárquico – outorgante – a fiscalizar e até avocar – tomar para si – a execução do serviço público. Importante lembrar que neste caso não há de se falar de repasse de titularidade do serviço público. Repasse de titularidade poderá ocorrer para outras pessoas. Lembremos que o órgão não goza de personalidade jurídica. A Administração Pública Indireta é composta por entidades, pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou autorizadas a criação por lei, mediante o fenômeno da descentralização institucional (serviços, funcional, técnica ou por outorga), vinculadas ao ente central, porém sem subordinação hierárquica. São membros da Administração Pública Indireta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Tais entidades foram previstas no Art. 37, XIX, da CRFB e no Art. 4o, II, do Decreto-Lei no 200/1967. Importante dizer que cada ente da Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria, que não se confunde com a personalidade jurídica do ente central: união, estado, municípios e DF. Portanto, são entes que detém autonomia operacional, financeira e operacional (Art. 26 do Decreto-Lei no 200/67). As autarquias são pessoas jurídicas de direito público. As empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas têm natureza jurídica de direito privado. As entidades da Administração Pública Indireta são produtos de descentralização administrativa institucional, como já visto acima. Importante lembrar que não há vinculo de hierarquia entre os entes centrais e os entes criados. Na verdade, os entes centrais exercem controles finalístico, ou seja, controle da finalidade das atribuições que foram outorgadas por lei. Trata-se do controle denominado tutela. Em nível federal esse controle é denominado supervisão ministerial, nos moldes do Art. 19 do Decreto-Lei no 200/67. Outra característica interessante da Administração Pública Indireta é o princípio da especialidade, que implica dizer que cada ente criado terá uma atribuição ou especialidade estabelecida por lei e não poderá atuar com atuação diversa daquela autorizada por lei. Ex: correios e telégrafos, preservação do patrimônio cultural e fornecimento de agua, dentre outras. São entidades criadas (autarquias) ou autorizadas a criação (empresas publicas fundações publicas e sociedades de economia mista) por lei, nos moldes estabelecidos no Art. XIX do Art. 37 da CF: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Entenda lei especifica aquela que terá uma única finalidade: criar a entidade e outorgar atribuições a esta. Destaque-se que o disposto todos os princípios norteadores da Administração Pública, expressos no texto constitucional (Art. 37, caput, CF/88) ou não, deverão ser observados pelas entidades participantes da administração pública indireta. Aliás, todos os incisos do artigo 37 da Constituição Federal (I ao XXII) se aplicam às entidades aqui em comento. Inclusive, no tocante a responsabilização por danos causados a terceiros (responsabilidade objetiva – Art. 37, § 6o, CF/88). Os agentes públicos, atuantes na Administração Pública Indireta (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal). responderão por condutas que se constituam como atos de improbidade administrativa, nos moldes da Lei Federal no 8429/93. Destaque-se, ainda, que as entidades da Administração Pública Indireta sujeitam-se ao controle parlamentar (art. 49, X, CF/88) e à fiscalização financeira, contábil, orçamentária e patrimonial exercida pelos Tribunais de Contas (arts. 70 e 71 da CF/88). Quanto às autarquias, importante dizer que elas possuem natureza jurídica de direito público (art. 41, IV, CC/02) e, portanto, são titulares do serviço público. Fazem isso em nome próprio e assumem todo o ônus pelas condutas dos seus agentes públicos. Ademais, a autarquias são criadas por lei, de iniciativa do chefe do executivo (Art. 37, XIX, c/c art. 61, § 1o, II, “b”, e “e”, da CRFB). Significa dizer que, quando da vigência da lei (após a promulgação/publicação), restará, automaticamente, criada a autarquia. Vale lembrar que as atribuições desta serão inseridas na lei criadora. Ainda sobre as autarquias, por terem natureza jurídica de direito público, recairá sobre elas o regime jurídico público, ou seja, todas as regras e princípios que regulam a atuação estatal. Ex.: lei de licitações, lei do processo administrativo federal, estatuto dos servidores públicos, etc. Quanto ao regime de pessoal das autarquias, ele será único e público. Implica dizer que na estrutura das autarquias existirão cargos públicos, que serão ocupados por servidores públicos, efetivos ou comissionados, espécies do gênero agentes públicos. Por terem natureza jurídica de direito público, e titulares do serviço público (Art. 5o, I, do DL 200/67), os serviços prestados por estes, em regra, serão prestados por servidores públicos. Por se constituir como uma pessoa jurídica de direito público, as autarquias detêm todos os privilégios de fazenda pública. Seus bens são públicos, na forma do Art. 98 do Código Civil vigente. Assim, os bens das autarquias possuem as características da impenhorabilidade, inalienabilidade (alienabilidade relativa), imprescritibilidade e não oneração. No capítulo deste livro que trata acerca dos bens públicos explicaremos melhor cada uma dessas características. Promovem atos administrativos e gozam de privilégios processuais (Ex.: prazos em dobro para recorrer ou contestar e duplo grau de jurisdição obrigatória). Se suas condutas se causarem danos a terceiros, serão responsabilizados pela responsabilidade objetiva (art. 37, § 6o, CF/88). Gozamde imunidade tributária a impostos (art. 150, § 2o, da CRFB) e seus contratos são administrativos, ou seja, com todas clausulas exorbitantes inerentes a fazenda publica. Para fins didáticos, importante citar, a título de exemplo, as seguintes autarquias: INSS, INCRA, IBAMA, Universidades federais, etc. A autarquia é um gênero que tem espécies. São elas: - Autarquias comuns: são as autarquias que não possuem nenhuma particularidade que as diferencie das autarquias em geral. Em verdade, são aquelas que se enquadram perfeitamente naquilo que fora dito acima, no que se relaciona ao gênero autarquia. - Autarquias profissionais: São os conselhos de classes profissionais, criados pelo Art. 58 da Lei Federal no 9649/98. Em verdade, o texto do referido dispositivo previu que entidade que fiscalizaria as categorias profissionais teriam natureza jurídica de direito privado e prestariam serviços públicos. Porém, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade tratou de dizer que as atribuições destas entidades teria a natureza de direito publico e, em verdade, seria o exercício do poder de polícia administrativa. Nos próximos capítulos estudaremos, de forma verticalizada, tal poder; - Autarquias territoriais: no Brasil os territórios são desmembramentos políticos e não são considerados membros da administração publica indireta. Em verdade, são instituídas mediante descentralizações administrativas da União, ou seja, verdadeiras autarquias. A despeito de não serem verdadeiros entes políticos, poderão ser criadas, transformados em Estado ou reintegrados ao Estado de origem, nos termos de lei complementar, conforme disposto no art. 18 , § 2º , CF; - Autarquias em Regime Especial: algumas autarquias, por serem criadas e regradas por lei especial, possuem maior liberdade de atuação. Se comparadas com as autarquias comuns, possuem mais liberdade face aos entes centrais e criadores. Ex.: Universidade Federais e Agências Reguladoras. - Associação Pública: A Constituição Federal no seu Art. 241 disse, textualmente, o seguinte: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.” No âmbito da União, fora editada a Lei Federal no 11.107/05, que no seu Art. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10639350/artigo-18-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10722321/par%C3%A1grafo-2-artigo-18-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 2o, §1o, estabeleceu que “o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado”. Já o artigo 41, IV, do CC/02, estabelece que: “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: ... IV - as autarquias, inclusive as associações públicas.” Portanto, taxativamente, aqueles consórcios formados por entes federativos, que tenham natureza jurídica de direito público, ou seja, as associações públicas são espécie do gênero autarquia; - Agências Executivas: são autarquias ou fundações publica de interesse publico que, por iniciativa da Administração Direta, recebem o rotulo de agência, e, por estarem deficitárias, assinam contrato de gestão com o órgão supervisor, ou seja, um ministério. Ao assinar o contrato de gestão (Art. 37, § 8o, CF/88), a autarquia recebe o rotulo de agencia executiva e, a partir daí, passa a cumprir um plano de reestruturação, definido no próprio contrato de gestão. O objetivo de tal instrumento é tornar a autarquia mais eficiente, o que demanda corte de custos e aperfeiçoar serviços. O contrato de gestão é assinado por prazo determinado, ao passo que quando findo o lapso temporal, a autarquia volta a ser uma autarquia comum; - Fundações Públicas de Direito Público: As fundações públicas poderão ter a natureza jurídica de direito publico ou privado. Se forem criadas com natureza jurídica de direito publico, por tanto sob o regime jurídico publico, serão espécie do gênero autarquia, nos moldes do Art. 41, V, do CC/02, que diz o seguinte: “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: V - as demais entidades de caráter público criadas por lei”. Quanto às Fundações Públicas, inicialmente, importante dizer que o Art. 5o, lV, do Decreto-Lei 200/67, com alterações introduzidas pela Lei no 7.596/87, assim define a define: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” Em verdade, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pertencente à estrutura da administração publica, sem fins lucrativos, cujo elemento fundante é a utilização do patrimônio para a satisfação de objetivos sociais, definidos em lei pelo instituidor. Importante mencionar o disposto no Art. 37, IX, da CF, in verbis: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” Vale destacar que as fundações públicas, de direito privado, têm a sua criação autorizada por lei ordinária, porém, nos moldes a parte final do Art. 37, IX CF/88, cabe à lei complementar definir as áreas de atuação destas. Ademais, importante dizer que a personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública, ou testamento, de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Não obstante, importante esclarecer que há uma divergência significativa, na doutrina, no tocante à natureza jurídica da referida espécie. Isso porque as fundações públicas podem ter natureza jurídica de direito publico ou de direito privado. Neste tocante, importante registrar que tal distinção fora feita, pelo Ministra Carmen Lúcia, no julgamento da ADin 191-4, verbis: “A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados” “Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação’. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panacéia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia”A verdade é que as fundações públicas de direito públicas são, verdadeiramente, espécie do gênero autarquia e são denominadas, eventualmente, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. E neste sentido, possuem todas as características inerentes às autarquias, a saber: são criadas por lei, gozam de privilégios processuais, detém bens públicos, são imunes a impostos, etc. Já as fundações publicas de direito privado, como já dito, têm a sua criação autorizada por lei, mas a sua efetiva criação decorre de registro de escritura publica no registro de pessoas naturais e jurídicos. Em comum, as fundações públicas, seja de direito privado ou público, sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços de interesse público, sem finalidade lucrativa. Quanto ao regime de pessoal, se natureza jurídica de direito publico, será o estatuto dos servidores do referido ente criador. Se de natureza privada, será a CLT. Quanto à responsabilidade dos atos praticados por seus agentes, ambas, responderão objetivamente, nos moldes do Art. 37, § 6o, da CF/88. Quanto aos seus atos, em regra, a fundação publica de direito publico praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos. Ao contrário disto, quando de natureza jurídica de direito privado, em regra, praticam atos privados, ou negociais. Por fim, importante esclarecer que ambas se submetem às ferramentas de controle, especialmente o controle externo promovido pelo cidadão e pelos Tribunais de Contas. Quanto às empresas estatais, as denominadas sociedades de economia mista e empresas publicas, ambas, têm a sua criação autorizada por lei e a efetiva instituição mediante registro de atos constitutivos no órgão do comércio, ou seja, junta comercial. Na verdade, compreende toda e qualquer entidade, civil ou comercial, sob o controle acionário do Estado. Porém, excluem-se desse conceito todas aquelas entidades que, apesar de ter a participação do Estado, esta ocorre de forma minoritária, ou seja, quando o Estado detém menos da metade do capital social votante. Importante esclarecer que, em regra, as empresas estatais são constituídas para o fim de exploração de atividade econômica pelo Estado, nos moldes do Art. 173, da CF/88, que diz, textualmente, o seguinte: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” Ora, como dito, tais estatais não prestam serviços públicos. Elas exploram o mercado de forma a concorrer com os particulares ou até monopolizando seguimentos de mercado, se este for necessário para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Excepcionalmente, estatais serão criadas para a prestação de serviços público. Ex.: CORREIOS e INFRAERO. Neste caso, apesar de terem natureza jurídica de direito privado, mas se prestadoras de serviços públicos, as empresas estatais se travestem de fazenda pública, gozando de todos os privilégios, como se fossem entes de direito publico. Ex.: imunidade a impostos, privilégios processuais, detém bens privados protegidos pelas características de bens públicos, etc. Importante destacar que, recentemente, foi editada a Lei Federal de no 13.303/2016, que dispôs sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tal lei teve impacto substancial na estrutura das estatais e sua forma de atuação. Vale destacara seguir alguns pontos relevantes da lei. Quanto ao controle contratual, o artigo 87, da Lei no 13.303/16, previu que: - Qualquer cidadão pode impugnar edital de licitação, no prazo de até 5 dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. - Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos de controle interno contra irregularidades relativas a licitações e contratos. - Tribunal de Contas e órgãos de controle interno podem solicitar para exame, a qualquer tempo, documentos de natureza contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, assim como determinar medidas corretivas. - Nos moldes do Art. 89, da referida lei, a supervisão ministerial (tutela) não pode ensejar a redução ou a supressão da autonomia da estatal, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável. Quanto às licitações nas estatais, foi estabelecido que, em regra, não se aplicará a lei geral de licitações, ou seja, a Lei no 8.666/93. Na verdade, aplicável às contratações das estatais os ditames da Lei no 13.303/16. Destaque-se a utilização, preferencial, da modalidade pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns (Art. 32, IV, da Lei no 13.303/16). Portanto, haverá uma inversão de fases do procedimento licitatório: abertura, julgamento, habilitação, homologação e adjudicação. Ademais, aplicável também, no que couber, o estatuto da microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), nos moldes do Art. 28, § 1o da Lei 13.303/16, verbis: Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. § 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 2o O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. Vale destacar, também, a possibilidade de contratações diretas, por licitação dispensa, dispensável e inexigibilidade, nos moldes dos artigos 28, 29 e 30 da referida lei. Importante lembrar que nos casos de licitação dispensada, de forma vinculada, o agente público terá que afastar as modalidades de licitação e promover a contratação direta, ou seja, não há faculdade de escolha. Na licitação dispensável, o agente poderá optar pela contratação direta, porém, ainda sim, poderá promover qualquer das modalidades previstas em lei. Já na inexigibilidade, a contratação direta decorre da impossibilidade de disputa. As situações de licitação dispensada, dispensável e inexigibilidades estão previstas no art. 28, 29 e 30 da Lei no 13.303/2016: As sociedades de economia mista e empresas públicas possuem características comuns, ressalvadas três diferenças a seguir apontadas; - A composição do capital social. Nas empresas públicas, 100% (cem por cento) do capital social restam nas mãos do Estado. Ou seja, não há participação de particulares no capital social esta espécie. Não obstante, podem os entes federativos, entre eles, participar do capital social de suas empresas públicas, ou seja, a título de exemplo, pode a União ser sócia de uma empresa pública criada por um Estado ou o um Município ser sócio de uma empresa pública criada pela União, dentre outros. De forma diversa, o capital social da sociedade de economia mista é formado por capital público e privado. Assim, é possível que particulares integrem o capital social deste ente, porém o controle acionário deve http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art42 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art49http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art49 permanecer nas mãos do Estado, ou seja, mais da metade do capital social votante restará nas mãos do Estado. - A forma societária. A empresa pública pode ser constituída por qualquer forma societária admitida em direito, nos moldes do Art. 5o, II, do Decreto-Lei no 200/67. Ex.: Ltda, ME, EPP, EIRELI, etc. Já a sociedade de economia mista terá a forma de sociedade anônima, de acordo com a previsão do Art. 5o, III, do Decreto-Lei no 200/67. Todos os entes federativos, quando da criação de uma sociedade de economia mista, deverão observar essa forma societária, nos moldes do art. 235, da Lei no 6404/1976 (Lei das Sociedades por Ações). - O foro competente para processar e julgar as empresas públicas federais será a Justiça Federal, nos moldes do art. 109,I, da CF/88. As demais empresas públicas (estaduais, distritais e municipais) serão processadas e julgadas na Justiça Estadual. Já as Sociedades de Economia Mista serão processadas e julgadas na Justiça Estadual, mesmo que sejam federais. Neste sentido se manifestou o STF mediante Súmula de no 556 que dispõe: “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.” Porém, excepcionalmente, as sociedades de economia mista federais processadas e julgadas na Justiça Federal se a União participar da lide como assistente ou opoente, conforme enunciado da Súmula 517 do STF. Ademais, será competente a Justiça Federal para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão de dirigente de sociedade de economia mista federal, no exercício de função administrativa, nos moldes do art. 109, VIII, CF/88.