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LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA AULA 1 Prof. Érico Euleuterio da Luz 2 CONVERSA INICIAL Para uma adequada conceituação de direito tributário, é necessário, de antemão, caracterizar o que se entende por direito. Embora esse vocábulo permita diferentes interpretações, o que interessa para fins deste estudo é sua configuração jurídica, pois, num sentido vulgar, direito, como preceitua Ferraz Jr., corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos. Para Gomes (2001, p. 2), não é fácil conceituar direito, em razão dos aspectos diversos sob os quais pode ser encarado, conduzindo dessa forma à confusão entre a ideia, o fundamento e o fim que se lhe atribuem. Cita o autor dois aspectos fundamentais para o enquadramento do direito como norma afirmando que este pode ser enquadrado sob o aspecto formal, que é o direito como regra de conduta imposta coativamente aos homens. O outro aspecto é o material, que é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social. A característica, pois, desse direito positivo reside em seu caráter normativo obrigatório. Na concepção de Ihering, a palavra direito é empregada em sentido duplo, tanto objetivo quanto subjetivo. No sentido objetivo, é o conjunto de leis fundamentais editadas pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurídico da vida e, em sentido subjetivo, é a atuação concreta da norma o direito específico de determinada pessoa. CONTEXTUALIZANDO Muito se debate atualmente sobre a reforma tributária, um tema controverso sobre o qual é difícil haver consenso, pois a União, os Estados e os Municípios têm, por vezes, interesses conflitantes com relação à natureza e à extensão da tão esperada reforma. Enquanto não se decide, o contribuinte se angustia. Afirmações como “A dificuldade do sistema tributário é tamanha que as empresas são obrigadas a contratar um contador. Muitas vezes, esse profissional não conhece todas as regras, e a empresa, então, contrata um advogado tributarista para interpretar a lei. Mas nem sempre a interpretação do 3 advogado é a mesma feita pelo governo. Aí nasce um passivo tributário, que ninguém sabe o tamanho” são comuns. E você, o que pensa sobre a estrutura tributária brasileira? Cite dois pontos que acha importantes para serem contemplados na reforma tributária. TEMA 1 – SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E SEUS CONCEITOS; PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS Princípio, normas e regras Norma é o gênero que contempla os princípios e regras, ou seja, representa um conjunto de comandos legislativos. Portanto, os princípios e as regras são categorias do conceito “normas”. A diferença entre princípios e regras está no fato de que, enquanto aquele (princípio) representa um preceito de caráter geral (princípio da legalidade), a regra configura um comando específico, de natureza concreta (alguns tributos só podem ser instituídos por lei complementar), e uma pauta de valores ou de um mandamento sistêmico (sistemático) – princípio –, ou de um comando prescritivo (específico), de natureza concreta – regra. Se buscarmos o sentido etimológico da palavra princípio, esta, por vir do termo latino principium, enuncia a ideia de começo, de origem. Isso nos leva ao pensamento de que o princípio deve ser o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico. Pode-se dizer que as regras, ordinariamente, possuem um grau de concretização maior, dado que regula o fenômeno jurídico com um grau menor de abstração, enquanto os princípios estabelecem pautas de comportamentos, de valores, a serem seguidas na aplicação das regras em geral, sendo elementos informadores destas. Para esse subsistema constitucional, o tributário, aplicam-se todos os conceitos anteriormente definidos, sendo que nos deteremos em seguida à análise dos princípios constitucionais aplicáveis à esfera tributária, quais sejam, os princípios gerais constitucionais e os constitucionais tributários. Temos, pois: 4 Princípios Constitucionais Gerais Definidos os parâmetros acima, no tocante à distinção entre princípios e regras, cumpre elencar os princípios constitucionais gerais que se aplicam a todo o ordenamento e, consequentemente, ao Sistema Tributário Nacional. Princípio da Justiça De forma geral, a doutrina afirma que o princípio da justiça é um primado supremo, suporte de todo o Ordenamento Jurídico, próprio dos sistemas jurídicos dos povos civilizados, em que pese, pelo seu próprio conteúdo eminentemente abstrato, e composto de forte carga ideológica, ser muitas vezes aplicado com fundamentos dos mais diversos. Princípio da certeza do direito Da mesma forma que o princípio da justiça é implícito, este também o é, porém, cumpre categorizá-lo também como um sobreprincípio, posto que, ao sentenciar, não caberá ao juiz deixar a relação jurídica objeto da lide sem a devida certeza estabelecida, pois o ordenamento jurídico exige o requisito da certeza para ser válido. O princípio da certeza jurídica é implícito, mas todas as magnas diretrizes do ordenamento operam no sentido de realizá-lo. Princípio da Segurança Jurídica Revela este princípio a necessidade de o sistema ofertar segurança ao indivíduo na busca do seu direito, harmonizando no seio social um sentimento de previsibilidade quanto aos instrumentais jurídicos. Pode-se pautar a primazia da segurança jurídica em dois aspectos, quais sejam: a necessidade de se resguardar o passado por meio da irretroatividade, e de estabelecer-se no futuro, por meio da aplicação dos princípios e regras adequadas à solução dos problemas jurídicos, a necessária efetividade desse sobreprincípio, que, reputamos, também é implícito ao sistema. Princípio da igualdade (arts. 3º e 5º, CF) O princípio da igualdade, ao contrário dos outros retromencionados, vem expresso no art. 5º da Constituição Federal, no título que trata dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, demonstrando a importância desse 5 princípio, revelando o seu conteúdo valorativo de princípio diretriz de nosso ordenamento jurídico, por alguns denominado inclusive como supraprincípio. Sem dúvida, absolutamente alguma, esse princípio se aplica à esfera tributária de modo integral, sendo, inclusive, inspirador de alguns princípios constitucionais tributários, como o princípio da capacidade contributiva. O princípio da isonomia é o princípio nuclear de todo o nosso sistema constitucional. É o princípio básico de nosso regime democrático. Não se pode pretender ter uma compreensão precisa da democracia, se não tivermos um entendimento real de seu alcance. Sem igualdade não há República, não há Federação, não há Democracia, não há Justiça. A Carta vigente dá uma relevância excepcional a tal princípio, quando, no art. 3º, ao enumerar os objetivos fundamentais da nossa República Federativa, demonstra estar presente a premissa da igualdade em pelo menos três deles. Princípio da universalidade da jurisdição (art.5º, XXXV, CF) É um princípio também expresso, que vem transcrito no art. 5º da Constituição, em seu inciso XXXV, que diz: “A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”. Esse inciso traduz de forma clara o princípio da universalidade da jurisdição, determinando que a função jurisdicional no Brasil é função inafastável do poder judiciário. Se qualquer contribuinte estiver em uma situação perante o fisco em que veja seu direito ameaçadode lesão, ou já tenha sofrido esta, não poderá o poder legislativo, por meio da edição de qualquer instrumento legislativo infraconstitucional – nem emenda constitucional, pois esta é cláusula pétrea – ou o poder executivo, por meio de qualquer resolução ou outro instrumento, impedir o acesso do contribuinte ao judiciário para pleitear seus direitos. Princípio da ampla defesa e do devido processo legal (art.5º,LV,CF) A Constituição assegura, em seu art.5º, LV, in verbis: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Na esfera tributária, assim como em todos os campos do ordenamento jurídico, aplicam-se esses princípios em função de serem os mesmos 6 garantidores de direitos e garantias dos cidadãos, posto que o postulado da ampla defesa e do contraditório é essencial a toda e qualquer sociedade moderna, que privilegia as garantias e os direitos fundamentais da Constituição. Limitações do poder de tributar Para o professor Francisco P. Rabello Filho, na esfera privada é permitido fazer tudo aquilo que não é proibido, ao passo que na esfera pública só se pode fazer o previsto em norma. A ideia de limitar-se o poder de tributação (consubstanciado na carta política constitucional de 1988), outorgado ao ente público, tem a ver com a segurança jurídica e com a estabilidade nas relações Estado X Contribuinte. O poder (seja de que natureza for ou esfera a que pertença) não pode ser absoluto. No âmbito tributário, as limitações ao poder de tributar estão contidas no conjunto de princípios e normas que regram condutas relativas aos entes políticos dotados de competência tributária. Na lição de Amaro (2007, p. 106), “o exercício do poder de tributar supõe o respeito às fronteiras do campo material de incidência definido pela Constituição e a obediência às demais normas constitucionais ou infraconstitucionais que complementam a demarcação desse campo e balizam o exercício daquele poder”. Para Carvalho (2014, p. 105), as limitações demarcam, delimitam, fixam fronteiras ou limites ao exercício ao poder de tributar, sendo, por consequência, instrumentos definidores (ou demarcadores) da competência tributária. Rabello Filho (2002, p. 49), escrevendo sobre o princípio da anterioridade, ensina que “o exercício da competência tributária, no Brasil, está sob o foco de uma mancheia de princípios constitucionais, a que o legislador não consegue escapar”. As limitações servem para esclarecer o que pode ser tributado e como será a tributação. Para a doutrina, as situações que caracterizam não observância dos limites fixados ensejam a inexistência da respectiva competência. Exemplo é oferecido pelo prof. Luciano Amaro, que afirma que determinada lei que pretendesse tributar situação imune não feriria tão somente o preceito constitucional da imunidade, mas sim exerceria competência tributária que não lhe é autorizada. 7 Princípios Constitucionais Tributários O exercício do poder ou competência tributária no Brasil está qualificado por uma gama de preceitos constitucionais. Far-se-á neste trabalho uma reflexão sintética (porém procurando a objetividade) de cada um desses princípios. O art. 150 da Constituição Federal destaca estes princípios: “Art. 150 – ‘Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios’ Inciso I – exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça”. É o princípio da legalidade tributária prescrevendo a necessidade de lei para a instituição (na lição de Paulo de Barros Carvalho, “descrever a regra- matriz de incidência”) e a majoração de tributos. É a aplicação, na órbita tributária, do princípio da legalidade, expresso na Constituição Federal no art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Princípio da isonomia ou igualdade tributária Inciso II – “Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. Trata-se aqui da igualdade formal, perante a lei posto que esta deve ser geral e abstrata. Os contribuintes que se encontrem em equivalente situação econômica devem ter tratamento igualitário. A tributação deve buscar a justiça social e considerar a capacidade contributiva do sujeito passivo. Amaro (2007, p. 135), referindo-se a Celso Antonio Bandeira de Melo (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. p. 30) afirma que nem pode o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações, visando o princípio à garantia do indivíduo, evitando perseguições e favoritismos. Princípio da irretroatividade da lei tributária Inciso III – “cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. Não haverá retroação da lei tributária para alcançar fatos geradores pretéritos, ocorridos na vigência da lei anterior, pois o preceito constitucional 8 expresso no inciso XXXVI do art. 5º dita: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Princípio da anterioridade Inciso III – “cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Para instituir ou aumentar um tributo no exercício seguinte, requer-se que a lei seja publicada até 31 de dezembro do ano anterior. O dispositivo contém o vocábulo “cobrar”, o que pode ensejar, numa interpretação literal, que, publicada uma lei em 2014, o tributo só poderia ser cobrado em 2015, mas poderia ser “exigido” (a partir de 1º de janeiro de 2013) sobre fatos geradores ocorridos em 2014, após a promulgação da lei. No entender de Difini (2008, p. 68), não é esse o sentido do texto e o alcance do princípio da anterioridade. O referido dispositivo veda a imposição de tributos sobre fatos imponíveis ocorridos no próprio exercício financeiro em que haja sido publicada a lei. Esse princípio é excepcionado quanto aos impostos previstos nos artigos 153, I, II, IV e V, e 154, II, da Constituição Federal. Ainda quanto às contribuições sociais, notadamente aquelas destinadas ao financiamento da seguridade social, não se aplica o dispositivo em apreço, mas sim o regramento constante do artigo 195, parágrafo 6º da Constituição. Referido artigo estipula uma anterioridade de 90 dias (noventena) da publicação da lei que as houver instituído ou aumentado. Imunidades tributárias A imunidade tributária é uma limitação constitucional ao poder de tributar, assim dispondo a Constituição Federal: Art. 150 – inciso VI, Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; templos de qualquer culto; patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Note-se que a imunidade tributária alcança apenas os impostos, não gravando as demais espécies de tributos. 9 TEMA 2 – LEIS QUE REGEM O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Fontes do direito tributário A Constituição Federal Fonte é origem, de onde algo provém. No direito, o conceito de fonte está calcado na ideia dos subsídios que serão considerados para a origem ea aplicação de suas normas. Fontes primárias são as que podem inovar na ordem jurídica, podendo criar, modificar ou extinguir direitos. Já secundárias são as fontes em que não há a qualidade de poder inovar na ordem jurídica, possuindo como função esclarecer, interpretar ou detalhar aplicações relativas às disposições das fontes principais. São fontes principais a lei (no sentido lato) e os tratados internacionais e fontes secundárias a regulamentação, a jurisprudência e costume. As fontes podem ser materiais e formais. Materiais são aquelas representadas pelos órgãos que produzem o direito, que num Estado Democrático de Direito é o poder legislativo. Fontes formais são as leis, normas ou usos de onde provém o direito (lei em sentido lato, tratados, convenções internacionais e as normas complementares da legislação tributária). Carvalho (2014, p. 46) propõe que fontes do direito são os focos ejetores de regras jurídicas; os órgãos habilitados pelo sistema para produzir normas, numa dada hierarquia, no que se conhece como direito positivo. Fontes são os modos de como o direito se expressa, sendo que no direito tributário (em decorrência do princípio da legalidade) a lei exerce um papel de considerável relevância. Sobre as fontes do direito tributário, Amaro (2005, p. 165) assim se expressa: “a doutrina e a jurisprudência exercem, também no campo tributário, o trabalho construtivo do direito que lhes cabe noutros setores da ciência jurídica, embora com limites menos largos de atuação, em virtude precisamente do princípio da estrita legalidade dos tributos”. A Constituição, como lei maior de um Estado, tem o status de fonte principal, primária, de que decorrem as demais fontes. É a matriz de todas as competências. Para Amaro (2007, p. 166), é na Constituição que se regula o processo produtivo de normas jurídico-tributárias (leis complementares, leis ordinárias etc.) e o espaço de atuação de cada uma, ou seja, quais tarefas competem a cada tipo normativo. No entender de José Afonso da Silva, a 10 Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. A constitucionalização do direito tributário objetiva promover a segurança jurídica, premissa fundamental no Estado de Direito para a estabilidade e a justiça na relação Estado/Particular. Sobre tal aspecto é oportuno ressaltar a afirmação de Carvalho (2014, p. 57) de que a lei constitucional é o instrumento primeiro e soberano, que se sobrepõe aos demais institutos introdutórios de normas. Há de se ter a conformação, no processo produtivo e na introdução no sistema jurídico, de qualquer norma de categoria inferior à Constituição, sob pena de tal regra jurídica já nascer eivada de inconstitucionalidade. A Constituição trata da matéria tributária dos artigos 145 a 162, no Capítulo I (“Do Sistema Tributário Nacional”) do Título VI (“da Tributação e do Orçamento”). Destaque-se que a Constituição não cria tributos, deferindo competência a pessoas de direito público para fazê-lo. Emendas Constitucionais A Constituição Federal dispõe sobre o processo legislativo no artigo 69 que dispõe que “o processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; – V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos e VII – resoluções”. Com respeito à Emenda Constitucional, o artigo 60 da Constituição Federal que reza que: Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; O quórum para sua aprovação está disposto no parágrafo 2º deste artigo dispondo que a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Pela importância desse instituto legislativo (inovando a própria Constituição), quis o legislador constitucional privilegiá-lo com um quórum qualificado. A Emenda Constitucional tem como função alterar a Constituição, resultando que após sua aprovação passa a fazer parte da Carta Magna. Difini (2008, p. 108) afirma 11 que as emendas constitucionais, em princípio, situam-se no mesmo plano hierárquico da Constituição. Em matéria tributária, alterações relativas ao sistema tributário que tenha trato constitucional dependerão de emenda. Como exemplo, pode-se citar a criação de um novo imposto ou o deferimento da competência para instituí-lo a outra pessoa jurídica de direito público que não a prevista no texto constitucional original. Lei Complementar A lei complementar está situada num patamar logo abaixo do texto constitucional (Constituição e emendas constitucionais). Complementam dispositivos constitucionais, que, enunciados de maneira genérica, serão complementados por lei especial. Previstas no artigo 69 da Constituição, “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”, e no âmbito tributário têm dupla função: a) complementar as disposições constitucionais – quando tem se lhe é dada a atribuição de dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (Constituição Federal, art. 146, I) ou a de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (Constituição Federal, art. 146, II). b) estabelecer normas gerais de direito tributário (Constituição Federal, art. 146, III). Amaro (2007, p. 168) explica que, em rigor, a disciplina geral do sistema tributário já está na Constituição; o que faz a lei complementar é obedecer ao quadro constitucional e aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela Constituição Federal. Lei Ordinária As leis ordinárias são leis comuns federais, estaduais e municipais, não existindo qualquer hierarquia entre elas, ou seja, a lei federal não se encontra num grau superior de hierarquia em relação à estadual e nem esta está em patamar superior a lei municipal. Em regra, é o veículo legislativo que cria o tributo. Na lição de Amaro (2007, p. 172): A Constituição não cria tributos; define competências. A lei complementar também, em regra, não cria tributos; ela complementa a Constituição; em alguns casos ela se presta à criação de tributos, afastando a atuação da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto, o tributo, que, in concreto, nascerá com a ocorrência do fato gerador nela previsto. 12 A lei ordinária, em conclusão, especifica objetivamente aquilo que foi disposto, em regra, de forma genérica pela Constituição ou pela lei complementar. Outros Dispositivos Outras fontes do direito (leis delegadas, medidas provisórias etc.) dificilmente inovam em matéria tributária e não serão tratadas nesta unidade de estudos. TEMA 3 – CONCEITO DE TRIBUTO, NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUTO Tributo O vocábulo tributo também permite diversas conceituações e interpretações. Carvalho (2010) afirma que esse vocábulo experimenta diversas significações, quando utilizado nos textos do direito positivo, nas lições da doutrina e nas manifestações da jurisprudência. Ele cita o tributo como quantia em dinheiro; prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo; direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo; sinônimo de relação jurídica tributária; norma jurídica tributária; e norma, fato e relação jurídica (Carvalho, 2010, p. 51). Para o objetivo deste trabalho, estudaremos a noção jurídica do termo. Juridicamente, o tributo resulta sempre de uma exigência do Estado.O contribuinte (genericamente, o que contribui) só o faz compulsoriamente. Amaro (2010, p. 25) conceitua tributo como “a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”. Não se pode escapar da definição legal de tributo positivada no Código Tributário Nacional (CTN), que estatui, em seu art. 3º: “Tributo é toda a prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. A despeito das ressalvas e críticas que se dirigem ao conceito, ele abarca o conjunto de elementos caracterizadores do gênero. Elementos fundamentais do tributo Os elementos fundamentais do tributo constituem-se nos aspectos que devem estruturá-lo de forma que se possa estabelecer quando ocorre o fato 13 gerador, quem é contribuinte e qual sua base de cálculo. Na ausência de um desses requisitos que marcam sua estrutura, o tributo não incidirá. O fato gerador compreende a concretização da hipótese de incidência (previsão abstrata na lei), fazendo nascer a obrigação tributária. O fato gerador surge da realização de operações (venda, serviços, aquisição e manutenção de patrimônio) que estavam descritas na lei como sujeitas a determinado tributo. Fabretti (2009, p. 125) afirma que “a concretização do fato gerador pode fazer nascer a obrigação tributária principal, que é sempre de natureza pecuniária, isto é pagar um tributo”. A obrigação também pode ter natureza acessória, que se materializa na prestação de informações ao fisco ou a controles fiscais que devem ser mantidos por força de determinação da autoridade fiscal. Com referência à obrigação tributária, a Lei n. 5.172/66, Código Tributário Nacional, define com relação à obrigação principal que: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Em seu artigo 115, destaca o conceito jurídico da obrigação acessória, como se vê: “Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”. O contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. O contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) é o proprietário de imóvel em área urbana de um município. O contribuinte do Imposto de Renda (IR) é aquele que teve a disponibilidade econômica ou jurídica da renda. A definição legal de contribuinte é dada pelo art. 121 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação tributária diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei. A responsabilidade decorre de determinada situação em que o contribuinte assume o recolhimento de certo tributo, como no caso da retenção de IR na fonte. 14 A base de cálculo é o valor representativo de um patrimônio, uma renda ou um serviço sobre o qual será aplicada a alíquota para se saber o montante do imposto a pagar. TEMA 4 – ESPÉCIES DE TRIBUTOS Espécies tributárias Tributo é o gênero cujas espécies são impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Veremos nos próximos tópicos cada espécie especificamente. Impostos Imposto é uma espécie do gênero tributo. É um qualificativo dessa contribuição compulsória do particular, cuja previsão legal se encontra no art. 16 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, o qual dispõe que “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Disso resulta que, uma vez instituído em lei, o imposto não está vinculado a qualquer prestação específica do Estado ao contribuinte. O essencial, entretanto, é que o fato gerador da obrigação imposta ao contribuinte indique a capacidade econômica desse contribuinte. Essa é uma característica dessa espécie de tributo. Ataliba (2005, p. 139) cita Becker ao escrever que a regra jurídica tributária que tiver escolhido para base de cálculo de tributo um fato lícito (não consistente em serviço ou coisa estatal) terá criado um imposto. Dessa forma, podemos destacar que o imposto deve, obrigatoriamente, estar previsto na lei. O objeto dessa previsão legislativa não poderá ser uma sanção por ato ilícito, e o fato gerador (auferir renda, vender mercadorias, obter lucro, transmitir patrimônio) da situação independe de qualquer contraprestação direta do Estado relativo àquele contribuinte. Taxas Com previsão no art. 77 do CTN, as taxas representam a remuneração cobrada tanto pela União quanto pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, relativas ao exercício regular do poder de polícia, ou a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição. As taxas não poderão ter base de 15 cálculo ou fato gerador próprios daqueles dos impostos. É o que determina o art. 77 do CTN, em seu parágrafo único. Também, conforme o mesmo dispositivo legal, as taxas não podem ser calculadas em função do capital das empresas. Ataliba (2005, p. 152) a considera um tributo vinculado, isto é, somente será devida pelo contribuinte se houver contraprestação do ente federativo que a instituiu, relativamente a esse contribuinte. Essa vinculação está relacionada com o uso efetivo ou potencial do serviço público disponibilizado, por isso mesmo deve ser específico e divisível. É de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser instituída em lei. O art. 78 do CTN define o que deve ser caracterizado como poder de polícia e serviço público: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo Único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. A cobrança da taxa está vinculada a um serviço prestado ou disponibilizado ao contribuinte, não sendo permitido a este se eximir do seu pagamento. Mas essa mesma vinculação dá ao contribuinte o direito de exigir a contraprestação direta do ente que a instituiu. Contribuições de melhoria Essa espécie de tributo compõe o rol daqueles tributos vinculados, ou seja, tal tributo está relacionado a uma atividade estatal específica, podendo ser cobrado pelo ente federativo que realizar obra pública de que decorra valorização imobiliária. Os contribuintes ou sujeitos passivos são os proprietários de imóveis objetos de valorização por obra pública. O art. 81 do CTN estabelece que o valor a ser cobrado terá como base o custo total da obra dividido pelos proprietários de imóveis, na proporção da propriedade. Reza o artigo: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelosEstados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa 16 realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. O art. 82 do mesmo Código estabelece: Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I – publicação prévia dos seguintes elementos: memorial descritivo do projeto; orçamento do custo da obra; determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; delimitação da zona beneficiada; determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nelas contidas. Para Ataliba (2005, p. 170), é a mais típica contribuição, sendo perfeito “tributo especial”, no sentido de que não é imposto e não é taxa. Fabretti (2009, p. 54) afirma que, em face das exigências do art. 82, a contribuição de melhoria raramente é cobrada. Depreende-se da afirmativa do autor que o ente federativo não a instituirá por lei, não ficando, portanto, vinculado conforme dispõe o art. 16 do CTN. Empréstimos compulsórios Empréstimo compulsório é uma espécie tributária considerada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que consiste na obtenção, por parte da União (que detém a competência exclusiva para sua instituição), de valores relativos a empréstimos compulsoriamente efetivados pelos contribuintes, que lhes serão devolvidos após decorrido certo tempo. Sua previsão consta no art. 148 da Constituição Federal de 1988, que estabelece: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição (Brasil, 1988). Você pode observar que o empréstimo compulsório difere das demais espécies tributárias, notadamente pela sua natureza de crédito constituído pelos contribuintes quando efetuam o empréstimo à União. 17 Contribuições especiais As contribuições especiais, outra espécie tributária que foi enquadrada no conceito de tributo pelo posicionamento do STF, consta no art. 149 da Constituição Federal de 1988, que estabelece: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. A competência para a instituição de contribuições especiais é exclusiva da União, devendo observar em sua criação os princípios da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade, tanto a normal quanto a nonagesimal. TEMA 5 – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA; LIMITAÇÕES DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA É o poder que a Constituição Federal atribui a determinado ente político para que este institua um tributo. A instituição de tributos como regra é tarefa tipicamente legislativa e, portanto, política. Quando a Constituição Federal não dispõe de forma contrária, a instituição de um tributo, sua modificação e sua revogação se dão por LEI ORDINÁRIA. Art. 6º,CTN- “A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei”. O titular da competência tributária pode até mesmo optar por não a exercitar (muitos municípios não instituíram o ISS por entenderem que o custo da sua administração seria maior que o valor arrecadado), circunstância que não exclui a possibilidade de o tributo ser instituído a qualquer tempo (não há renúncia quanto à competência tributária). É indelegável a competência tributária. A pessoa jurídica a qual tenha a Constituição Federal atribuído competência para instituir certo tributo não pode transferir essa competência. Admitir a delegação de competência para instituir tributo é admitir, seja a Constituição Federal alterada por norma 18 infraconstitucional, que tal delegação somente seria possível se norma da própria Constituição Federal o autorizasse. É razoável, todavia, admitir-se a delegação das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária (art. 7º do CTN) a outra pessoa jurídica de Direito Público. Pelo menos até que em sentido contrário venha dispor a lei complementar, assim se pode entender, em face da recepção do CTN pela vigente CF. Classificações Competência Privativa (arts. 153/156, CF) A competência privativa está ligada aos impostos. A cada entidade compete privativamente instituir certos impostos taxativamente previstos na Constituição Federal. Ex.: Municípios tem competência privativa para instituir IPTU. Nesse caso a União não pode instituir (como regra) esse imposto, nem o Distrito Federal, nem os Estados. São tributos de competência privativa, nominados e atribuídos discriminadamente a cada uma das pessoas políticas. Em princípio são numerus clausus. Competência Comum (arts. 77 e 81, CTN) A competência comum está ligada às taxas e às contribuições de melhoria. Esses tributos são comuns a todas as entidades tributantes. Ex.: Tanto a União, como os Estados, como o Distrito Federal, como os Municípios, podem instituir taxas e contribuições de melhoria. São numerus apertus e atribuídos genericamente às pessoas políticas. Competência Residual (arts. 154, I, e 195, § 4º, CF) Só a União tem essa competência. Mediante lei complementar. Não cumulatividade. Desde que não tenham fato gerador ou base de cálculo dos discriminados na Constituição Federal. Competência legislativa plena É o poder de legislar sobre todos os aspectos do tributo, tais como fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuintes etc., consoante disposto no art. 6º do Código Tributário Nacional – CTN, observando-se as normas gerais de direito tributário. Isso quer dizer que, no que se refere à competência federal, o legislador federal sofre as restrições previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar 19 (CTN); o legislador estadual, além das normas referidas para a União, sofre as restrições da Constituição Estadual; e o legislador municipal, além das normas referidas para a União e os Estados-Membros, sofre restrições previstas na Lei Orgânica dos Municípios. Competência legislativa supletiva ou suplementar (art. 24, § 2º, CF) É a competência atribuída aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, nas suas respectivas esferas, editarem normas complementares. Capacidade Tributária O Sujeito Ativo da obrigação tributária não é necessariamente o titular da competência para instituir o tributo, sendo que, nos termos do Art. 119 do CTN, a função de arrecadar o tributo pode ser delegada às pessoas jurídicas de direito público. Assim, concluímos que a capacidade tributária é delegável, bem como decorre de Lei, e não da Constituição. Porém, em decorrência do Art. 7°, § 3°, do CTN, a atribuição de arrecadar um tributo pode ser delegada a uma pessoa jurídica de direito privado que pode até ser destinatária do produto de sua arrecadação, sem, entretanto, ser qualificada como sujeitoativo da obrigação tributária uma vez que lhe falta competência para exigir o seu cumprimento. Classificações Capacidade Tributária Ativa É designada como aptidão para ser titular do direito de exigir que o particular cumpra a competente prestação. O exercício da capacidade tributária ativa não implica necessariamente competência, pode alguém ter a capacidade de arrecadar tributos, sem ter a de instituí-los, como é o caso das autarquias e entes paraestatais. Capacidade Tributária Passiva De acordo com o sujeito passivo, sua capacidade tributária é tanto de direito como de fato, ou capacidade de agir, pois que todos os direitos constitucionais e legais inerentes à sua posição e decorrentes da relação obrigacional podem por ele ser exercitados. A capacidade tributária é independente da capacidade civil das pessoas naturais. 20 Dentro da tese extremada do Código Tributário Nacional, art.126, a capacidade passiva da pessoa física remonta ao nascimento com vida independentemente da idade, da sanidade e de qualquer outro requisito. E vai para a pessoa jurídica mais longe, pois surge até mesmo antes de sua constituição legal, bastando que se configure, de fato, como uma unidade econômica ou profissional. Quadro esquemático SUJEITO ATIVO COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Poder Legislativo Indelegável Constituição Federal Instituir o Tributo CAPACIDADE TRIBUTÁRIA Pessoas Jurídicas de Direito Público Delegável Lei Exigir o Tributo Bitributação Ocorre quando um poder tributante exorbitando em sua competência cria um imposto que é da competência de outro poder tributante. Por exemplo: Estado cria um imposto similar ao IPTU. Aqui é importante salientar que, para falarmos em bitributação, devemos ter em mente que devem existir dois poderes tributantes, sendo que um entra na esfera de competência de outro. Cabe à lei complementar dispor sobre os conflitos (art. 146, I, da CF). Assim, quando entes políticos distintos exigem de um mesmo contribuinte tributos idênticos, verifica-se a bitributação. É bom lembrar que alguns doutrinadores preferem a denominação invasão de competência ao termo bitributação. Bis In Idem Bis in idem significa repetição sobre o mesmo (bis – repetido, in idem – a mesma coisa). Mesmo poder tributário competente. Cria um imposto repetido sobre a mesma coisa. Segundo tributo com nome diferente, advindo da mesma autoridade tributante, recaindo sobre ato já tributado. 21 Leitura obrigatória Para um aprofundamento no tema tratado nesta unidade, leia os seguintes textos: Capítulos I e II do livro Curso de direito tributário brasileiro do tributarista Sacha Calmon Navarro Coêlho. Sugestão de vídeos Veja o vídeo a seguir para complementar sua compreensão sobre o tema desta aula. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=F2tVFQSqd94 Saiba Mais O artigo indicado abaixo vai proporcionar um reforço no entendimento do teor dos enunciados dos princípios tributários listados na Constituição brasileira. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8219/Principios- constitucionais-tributarios-vigentes-no-Brasil TROCANDO IDEIAS Considerando o enunciado dos princípios constitucionais tributários previstos no artigo 150 da Carta Magna de 1988, destacando a função precípua destes no ordinário jurídico brasileiro, você considera que tais enunciados configuram um rol de cláusulas pétreas, tal como definido no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Constituição? NA PRÁTICA Você já sabe que os princípios constitucionais tributários são autênticas garantias do contribuinte em face da força do Estado em impor a tributação. Sendo assim, podemos considerar que os entes políticos (no que diz respeito ao exercício da competência tributária) devem observar esses limites constitucionais. Considerando que esses princípios são garantias constitucionais e observando o artigo 62, inciso IV, da Constituição, podemos afirmar que esses enunciados se revestem de verdadeiras cláusulas pétreas? https://www.youtube.com/watch?v=F2tVFQSqd94 http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8219/Principios-constitucionais-tributarios-vigentes-no-Brasil http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8219/Principios-constitucionais-tributarios-vigentes-no-Brasil 22 FINALIZANDO O sistema tributário nacional está alicerçado na Constituição brasileira e é composto de uma série de institutos, dentre os quais um dos mais importantes refere-se aos princípios constitucionais tributários. Nesta unidade também foram abordados o conceito de tributos, as fontes do direito tributário, a competência tributária e os tributos em espécie, conceitos estruturantes do nosso sistema tributário. Tudo para que você possa caminhar pelos temos das demais unidades com conhecimento fundamental para compreendê-los. Bom estudo! REFERÊNCIAS AMARO, L. Direito tributário brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. BRASIL. Lei 5.172 de 25/10/1966. Código tributário nacional. CARVALHO, P. de B. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. CASSONE, V. Direito tributário. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2015. CASTARDO, H. F. Direito tributário na prática. São Paulo: IOB, 2010. COÊLHO, S. C. N. Curso de direito tributário brasileiro. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. D´ANDREA, R S.; DA SILVA, R. Introdução ao direito constitucional e tributário. DIFINI, L. F. S. Manual de direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. FABRETI, L. C.; DILENE, R. Direito tributário para os cursos de administração e ciências contábeis. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 23 LUZ, É. E. da. Contabilidade tributária. 2. ed. Curitiba: Intersaberes, 2014. SABBAG, E. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2013.
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