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1 Direito Administrativo – I Professor: T. A. Bittar UNIDADE II Aula 6 1. Poderes da Administração ou Poderes Administrativos: 1.1. Classificação dos Poderes Administrativos conforme o grau de liberdade: 1.1.1. Poder Vinculado; 1.1.2. Poder Discricionário; 1.2. Poder Hierárquico; 1.3. Poder Disciplinar; 1.4. Poder Regulamentar ou Normativo; 1.5. Poder de Polícia: Atributos do Poder de Polícia: 1.5.1. Autoexecutoriedade; 1.5.2. Coercitividade; 1.6. Abuso de Poder: 1.6.1. Excesso de Poder; 1.6.2. Desvio de Poder. 1. PODERES ADMINISTRATIVOS; Já ficou bastante claro que a Administração Pública dispõe de privilégios e prerrogativas que lhe asseguram a consecução do interesse público. Portanto, à Administração foi conferido um plexo de poderes instrumentais (que não se confundem com poderes do Estado), os quais se materializam nos atos administrativos. Os poderes instrumentais referidos são os seguintes: Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar (ou Normativo) e Poder de Polícia. Antes de analisarmos esses poderes, um a um, é importante classificá- los segundo o grau de liberdade que a lei confere ao administrador quando da prática dos atos administrativos. CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES DE ACORDO COM O GRAU DE LIBERDADE: Poder vinculado: não há liberdade, conveniência ou oportunidade para a prática do ato administrativo. Portanto suprimida está a possibilidade de o administrador exercer juízo de valor a fim de adotar uma ou outra possibilidade 2 legal, porquanto a lei não lhe permite possibilidade alguma, mas vincula sua atuação. Ex.: Licença paternidade (art. 208, da Lei 8.112/90). Poder discricionário: a lei confere a possibilidade de o Administrador exercer juízo de valor, escolhendo dentre as opções legais, a que for mais oportuna e conveniente ao interesse público. Portanto, o ato discricionário decorre de uma liberdade dada ao administrador público, mas sempre dentro dos limites legais. Contudo, não é um cheque em branco que pode ser preenchido segundo os caprichos próprios do administrador. A lei também estabelece limites, mas permite opções ao administrador, que diante da situação concreta deverá adotar a melhor delas, sempre do ponto de vista do interesse público. Ex.: autorização de uso de bem público Poder Hierárquico1: A administração pública é construída de forma verticalizada, havendo hierarquização em seus quadros. Isso faz com que os ocupantes de nível hierárquico superior disponham de um conjunto de prerrogativas funcionais exercíveis sobre os que ocupam níveis inferiores, dentre as quais se destacam: • Prerrogativa de controle e revisão de ofício sobre atos e decisões dos subordinados; • Poder de editar normas de funcionamento interno da estrutura administrativa; • Poder de dar ordens de acatamento obrigatório. Entre estas ordens, a mais relevante é o deslocamento vertical de competências (delegação e avocação). Lembrar da regrinha do DENOREX. Responsabilidade no acatamento de ordens: Quando a execução de um determinado ato implicar infração funcional ou dano aos particulares, a responsabilidade será exclusiva daquele que executou o ato. Portanto, quando o delegado executa um ato e causa danos, responderá individualmente por este, não atingindo o superior delegante. Aquele que ocupa nível hierárquico inferior possui a sujeição do dever funcional de obediência em relação a todos que ocupem níveis hierárquicos superiores. Desta forma, o subordinado não pode recusar, questionar, nem se omitir no cumprimento de uma ordem legal recebida. Qualquer uma dessas três hipóteses pode configurar “insubordinação funcional” e o crime de prevaricação 1 Celso Antônio Bandeira de Mello denomina o Poder Hierárquico de Poder do Hierarca. 3 (art. 319 do CP), que na maioria dos regimes e regimentos evoca infração funcional punida com demissão. Mas e se a ordem emanada for manifestamente ilegal? R: Nesse caso não subsiste a obrigatoriedade da realização do ato, mas surge o dever de representar contra a ilegalidade (art. 116, IV a XII da Lei 8.112/90). Todavia, se o delegado a cumprir, responderá juntamente com o delegante pelos danos causados a terceiros. Ex.: Delegado de Polícia que manda policial torturar o suspeito. Poder Disciplinar: O poder disciplinar está contido no Poder Hierárquico, visto que a aplicação de sanções funcionais é atribuição dos ocupantes de níveis superiores (relativamente ao infrator) na estrutura organizacional da Administração Pública. Não se deve confundir o Poder Disciplinar com o Poder Punitivo do Estado. Este é desempenhado com o fim de reprimir a prática de ilícitos penais, enquanto que o objeto em estudo refere-se àqueles que estão na intimidade da Administração Pública, ou seja, àqueles que se encontram exercendo funções públicas (agentes públicos). Ex.: imposição de multa de trânsito não é exercício do Poder Disciplinar, pois nada tem a ver com a estrutura interna da Administração Pública. Como veremos adiante, a imposição de multa de trânsito é atividade limitativa de um direito individual em prol da coletividade e, por isso, é manifestação do Poder de Polícia. A doutrina entende que o poder disciplinar tem preponderância discricionária, pois a penalidade aplicada dependerá da natureza e da gravidade da infração cometida. Confira o art. 128 da lei 8.112/90: Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A própria lei acima referida traz conceitos extremamente vagos de condutas tidas como infrações funcionais, como é o exemplo da prática de “conduta escandalosa”, prevista no art. 132, V, da Lei 8.112/90. Por assim ser, uma vez formada a comissão processante do servidor faltoso (que é formada por servidores integrantes de cargos superiores ao ocupado pelo processado), é essa comissão que irá incluir a conduta faltosa nesse ou naquele dispositivo. Também será a comissão que sugerir em relatório a aplicação da 4 penalidade correspondente (todas as penalidades estão previstas no art. 127 da lei 8112/90). De toda sorte e com menos intensidade, esse poder apresenta traços de vinculação, pois, ocorrida falta ou crime funcional, a apuração do caso é obrigatória (por sindicância ou processo), sob pena de incorrer o superior hierárquico em outra infração funcional, ou nos crimes de prevaricação e condescendência criminosa. Poder Normativo (e/ou Poder Regulamentar): É o poder que autoriza a Administração Pública a editar atos normativos gerais e abstratos de diversas espécies, com o objetivo de auxiliar a facilitar a aplicação das leis, as quais possuem sempre natureza secundária ou derivada, visto que se reportam a um ato de caráter originário ou primário, isto é, à Lei (pelo art. 5º, II, somente lei pode determinar obrigações e conferir direitos). Estamos a falar dos vários atos normativos hoje existentes na complexa estrutura administrativa: portarias, instruções normativas, resoluções, regimentos, deliberações, decretos etc. Ocorre que a doutrina moderna criou uma espécie de Poder dentro do Poder Normativo (mais abrangente), denominando-a de Poder Regulamentar2. Para essa doutrina o Poder Regulamentar refere-se à expedição de Decretos e Regulamentos, pelo Chefe do Executivo, com o objetivo de regulamentar uma lei. Como bem esclarece o art. 84, IV da CF, o chefe do poder executivo (em qualquer órbita) possui capacidade normativa suplementar (que, como visto, é indelegável). O art. 84, IV, da CF trata do chamado Decreto Regulamentar. Esse ato normativo tem a finalidade de complementar a previsão legal, permitindo sua fiel execução (exs.: Lei 10.520/02 e Decreto 3.555 e Lei 11.343 e portarianº 344/98 – Anvisa). Em regra, o regulamento se materializa por meio de Decreto (é a exteriorização do regulamento). 2 Para a doutrina clássica, Poder Normativo e Poder Regulamentar são sinônimos. 5 O decreto ou regulamento sempre hão de se reportar à lei, ou seja, eles não podem inovar a ordem jurídica, pois quem o faz é tão somente a lei. Sua função, pois, é secundária e ligada à lei. “As leis devem ser redigidas em ermos gerais; o detalhamento necessário à sua aplicação é efetuado pelo poder Executivo, o qual não pode restringir, nem ampliar, muito menos contrariar, as hipóteses nela previstas”3 (destaquei). Se o decreto extrapolar os limites da lei, poderá ser anulado pelo Poder Judiciário, porquanto ilegal, ou mesmo pelo Poder Legislativo (art. 49, V, da CF). Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Entretanto há outra modalidade de decreto, que não se reporta à lei, mas busca seu fundamento de validade na própria Constituição, ou seja, não há entre o decreto autônomo e a Constituição lei alguma (é como se ele exercesse o papel da própria lei). Estamos a falar do decreto autônomo, previsto no art. 84, VI, da Constituição Federal. Obs.: Os decretos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República (para um ministro, v.g.). É como autoriza o art. 84, parágrafo único da CF. É exceção à indelegabilidade da competência normativa (DENOREX). Obs.: Trata-se de situações excepcionalíssimas na Constituição, que dizem respeito apenas a questões internas da Administração: a) organização e funcionamento da Administração; e, b) extinção de cargos vagos. Poder de Polícia: Poder de Polícia é a atividade de compatibilização entre o exercício de um direito individual e os direitos coletivos. Isso porque, como curadora dos interesses públicos, a Administração Pública deve regular o exercício de certos interesses individuais, a fim de que não prejudiquem toda uma coletividade. A essa regulação de interesses, que ocorre por atos administrativos como fiscalização, vistoria, homologação, denegação, concessão, inspeção, licenciamento, 3 Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo. 2ª Ed. p. 135. 6 autorização, dentre outros, deve-se entender como o exercício do Poder de Polícia do Estado. Nota-se que não há vínculo prévio algum entre o Estado no exercício desse poder e o cidadão que busca a regulação de um direito individual, porquanto tal poder calca-se no que a doutrina chama de supremacia geral. Se houver algum vínculo anterior, não estaremos a falar de supremacia geral, mas de supremacia especial e, portanto, nenhuma relação existirá com o poder em tela. Ex.1: a expulsão de um aluno de universidade federal pressupõe um vínculo anterior (supremacia especial) e não se trata de Poder de Polícia. Ex.2: ruptura de contrato administrativo com empresa vencedora de licitação, por inobservância dos prazos estabelecidos. Como há vinculo anterior não é poder de Polícia; Ex.3: demissão de funcionário público. Como há vínculo anterior (relação empregatícia pública por meio de aprovação em concurso público), não se fala em Poder de Polícia. Ex.4: Inspeção de qualidade de produtos vendidos em supermercado. Aqui temos o exercício do Poder de Polícia, pois não há vínculo pretérito algum entre o supermercado e o poder público, no que respeita ao exercício da inspeção. O art. 78 do CTN (Código Tributário Nacional) estabelece o conceito legal de Poder de Polícia, ao tratar do tema “Taxas”, espécie tributária cujo fato gerador pode ser o exercício de um poder de polícia. Mas a dicção normativa do mencionado dispositivo é deveras imprecisa e provoca mais dúvidas do que compreensões. Portanto, fiquemos com o conceito de Hely Lopes Meirelles4: Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo e bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. A Administração Pública, em todas as órbitas administrativas (União, Estados, DF e Municípios), exercerá esse poder-dever, porque há atividades que podem representar perigo ou ameaça aos interesses da coletividade, ainda que indiretamente. Portanto, faz-se necessária uma regulação e fiscalização do exercício de tais atividades, pois a coletividade não pode ficar a mercê do exercício de direitos individuais. O Poder de Polícia que limita direito individual não gera direito à indenização, pois o Estado não retira do “patrimônio jurídico” do particular o 4 Apud Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Opus. Cit. P. 141. 7 direito, apenas define a maneira de exercê-lo (ainda que ao restringi-la), sempre em favor de interesses maiores. Infelizmente, a história triste de fatalidades de nosso país, já episódica por demais a ponto de manchar perpetuamente de sangue a incompetência de nossa Administração Pública, revelou que o Poder de Polícia não foi competentemente exercido na cidade de Santa Maria/RS, o que culminou com o falecimento de 241 jovens universitários, cujas efêmeras vidas ainda rebrilhavam os albores da existência. Competia à Administração Pública do Rio Grande do Sul fiscalizar o exercício da manutenção de uma Casa Noturna, estabelecendo parâmetros de observância obrigatória no respeitante às saídas de emergências e mantas anti- incêndio (inclusive sob a ameaça de imposição de sanções e fechamento do estabelecimento). Podemos citar outros exemplos do exercício do Poder de Polícia, como a concessão de autorização administrativa para a instalação de uma banca de jornal; fiscalização de locais proibidos para menores; limitação de altura para construção de prédios em determinadas localidades; emissão de passaporte; fiscalização de máquinas, caldeiras industriais, elevadores e motores; condicionamento de emissão de poluentes para as indústrias. Obs.: o Poder de Polícia, que a doutrina chama de polícia administrativa, não se confunde com o Estado Policial! A este incumbe realizar prisões, perícias, investigações, dentre outras funções de auxílio à Justiça Criminal, tudo após a ocorrência do delito (persecutio criminis) e, portanto, atua de forma repressiva. Ex.: polícias militar (ostensiva) e civil (judiciária). Meios de atuação do Poder de Polícia (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo): Poder de polícia originário: é aquele exercido diretamente pelos órgãos dos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios); Poder de polícia delegado (outorgado): é o poder exercido por meio de descentralização, modalidade outorga, da Administração Direta em favor de entidades da Administração Pública Indireta. Ex.: Fiscalização realizada pelo IBAMA, autarquia federal. Indagação importante: o poder de Polícia pode ser delegado às pessoas de direito privado? R: A corrente doutrinária clássica entende que por se tratar de ius imperii (poder de império), o Poder de Polícia somente pode ser exercido pelo Poder Público, sendo, assim, indelegável às pessoas privadas, ainda que 8 prestadoras de serviço público. Não obstante, a doutrina vanguardista venceu uma discussão acerca da possibilidade de delegação de algumas etapas do poder de polícia (que veremos logo abaixo), como por exemplo, cita-se a multa fotográfica de trânsito, que é realizada por empresa privada, a qual apenas obtém a foto por meio de equipamento que ela mesma instala e administra, mas o poder de aplicar a penalidade (sancionar) é sempre do município. Atributos do Poder de Polícia: Predominantemente discricionário: conforme veremos nas apostilas seguintes, o ato administrativo discricionário é aquele cuja prática conta com margem de liberdade para atuação do agente público, sempre conferida pela Lei.Assim, a lei permite que o agente público, diante do caso concreto, avalie os motivos fáticos/jurídicos da ocasião e eleja o melhor ato adm. (objeto) à luz do interesse público. Parte da doutrina entente, conduto, que se a lei determinar um comportamento, sem conferir margem de liberdade ao agente, nessa hipótese, como hipótese excepcional, o exercício do poder de polícia será vinculado – ex.: licença para dirigir (se o postulante à CNH foi aprovado em todas as fases avaliativas, terá direito adquirido à licença). Predominantemente autoexecutável: invocamos novamente as lições do mestre Hely Lopes Meirelles5, para quem a autoexecutoriedade “consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. Isso significa que o Poder de Polícia, na qualidade de ius imperii possui a força necessária para ser executado independentemente de autorização do Poder Judiciário, ainda que imponha restrições a direitos individuais. Isso porque o poder de Polícia tem seu fundamento, sempre e sempre, na lei e essa permite que determinados atos sejam executados pela própria administração. Ex.2: revogação de autorização de uso de bem público, com a determinação de devolução do status quo ante (retire a barraca de camelô da calçada!). Lembram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a despeito de a Administração Pública não precisar se socorrer do Poder Judiciário, que há 5 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Op. Cit. p. 145 9 circunstâncias em que a prévia autorização judicial se mostra conveniente (nunca obrigatória), especialmente nos casos em que seja presumível forte resistência dos administrados. Vejamos o seguinte trecho6: A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da Administração. Ela costuma recorrer previamente ao Judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na demolição de edificações irregulares, embora seja, como dito, facultativa a obtenção de tal autorização. Outros exemplos são: fechamento do estabelecimento; demolição de edificação condenada. Nalguns casos, a Administração pode até requisitar apoio policial, se julgar necessário. Cuidado! Nem todo ato administrativo que corresponde ao Poder de Polícia dispõe de autoexecutoridade. É o caso de multa, por exemplo. Afinal, se o particular não pagar o débito nos termos legais, a Administração Pública não poderá utilizar da força para compeli-lo a fazer, tampouco poderá “cofiscar ou penhorar” seus bens. O único instrumento cabível será a via judicial (ex.: execução fiscal), sempre mediante provocação do Poder Judiciário. Assim, excepcionalmente quando o ato administrativo não dispuser de autoexecutoriedade, terá tão somente exigibilidade, conceito de que deve ser entendido como prerrogativa que garante o cumprimento do ato pelo seu destinatário mediante meios indiretos de coação (mulas pelo descumprimento, protesto, juros etc.). Coercibilidade (ou imperatividade): o Poder de Polícia é impositivo, de observância obrigatória pelo particular (não é uma faculdade ou sugestão). Enquanto não houver manifestação provocada do poder Judiciário suspendendo a medida, ela continua a ser obrigatória. Aprofundamento - Ciclos do Poder de Polícia7: O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um caso muito específico cunhou a teoria dos 4 ciclios do Pode de Polícia. Para o STJ, os ciclos são: 1. Ordem/legislação; 2. Consentimento; 3. Fiscalização; 4. Sanção. 6 Opus. Cit. p. 145. 7 Dica de artigo excelente: https://www.conjur.com.br/2019-ago-31/constitucional-delegacao-poder- policia-particulares https://www.conjur.com.br/2019-ago-31/constitucional-delegacao-poder-policia-particulares https://www.conjur.com.br/2019-ago-31/constitucional-delegacao-poder-policia-particulares 10 Veja o aresto e depois explico rapidamente os conceitos: ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por consequência o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido. (REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). Assim, podemos definir os conceitos do seguinte modo: 1. Ordem/legislação: norma legal que estabelece as condições e restrições para o exercício de determinadas atividades ou para o uso de determinados bens (ex: CTB). 2. Consentimento: anuência dada pelo Estado, normalmente por um ato administrativo, para que o particular desenvolva determinadas atividade ou utilize alguma propriedade (ex.: licença para dirigir e licença para construir) 11 3. Fiscalização: meio pelo se verifica se o particular cumpriu com a ordem e com o consentimento de polícia, podendo ser de ofício ou por provação dos particulares (ex.: empresas privadas que fazem “vistorias veiculares”). 4. Sanção: penalidade aplicada aos particulares pelo Poder Público em caso de descumprimento da ordem ou dos limites impostos pelo estado (ex.: multa de trânsito). A jurisprudência entende que os atos de ordem e sanção do poder de Polícia não podem ser delegados à iniciativa privada, pois derivam do ius imperii Estatal (função típica de Estado), sendo que as fases de consentimento e fiscalização podem ser delegadas. ABUSO DE PODER: O Abuso de Poder traduz uma atuação administrativa alheia ao alcance do interesse público, seja porque violou a lei ou a Constituição, ou mesmo porque fez tabula rasa dos princípios reitores da Administração Pública. O Abuso de Poder se divide em: a) Excesso de Poder e b) Abuso de Poder a) Excesso de Poder: ocorre quando o agente público age além de sua competência administrativa, invadindoatribuições outras que a lei não lhe conferiu. Ex.: delegado que ultrapassa os limites legais do depoimento e tortura o investigado. b) Desvio de Poder (ou Desvio de Finalidade): ocorre quando o agente público pratica um ato com aparência de legalidade, mas que contém um vício na finalidade perseguida pelo agente. Nesses casos a finalidade não é a legal, mas pessoal do agente, embora se esteja agindo dentro dos limites legais. Ex.: desapropriação de propriedade de desafeto do Chefe do poder Executivo; Ex.2: delegado determina o cumprimento de um mandado de prisão de desafeto em festa de casamento, para que ele seja humilhado em público e em frente aos seus familiares e amigos.
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