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2 16 3 16 SOBRE ESTE MATERIAL Olá, tudo bem com você? Este é um material exclusivo da Escola do Mazza (www.escoladomazza.com.br), feito com muito carinho para você. Este e-book é parte do conteúdo dos meus cursos na Escola. O objetivo deste material é oferecer uma base sólida em Direito Administrativo para sua aprovação nos concursos públicos mais concorridos do Brasil. Estude direitinho porque este e-book esgota completamente o assunto de que ele trata e você nunca mais vai errar nada nesse tema, seja qual for o concurso que deseja prestar O Direito Administrativo costuma ser uma das maiores disciplinas dos editais e, por várias razões, os candidatos temem nossa matéria. Mas não será o seu caso. Vamos trabalhar um conteúdo bastante completo e profundo, como você nunca viu, mas de forma bastante didática, resolvendo seu problema com a matéria. Não são poucos os obstáculos que uma preparação em altíssimo nível em Direito Administrativo apresenta: falta de um código sistematizando a disciplina, diplomas normativos caóticos e de má qualidade, divergência doutrinária, jurisprudência confusa. Isso sem falar que você ainda tem todas as demais matérias para estudar. Não é fácil. Mas vou te ajudar. O ponto de partida para construção dos meus materiais é sempre o que tem sido perguntado recentemente pelas bancas. Meu objetivo é que você passe rapidamente no concurso dos seus sonhos estudando o essencial e indispensável para atingir esse objetivo. Não precisa saber tudo, nem aprofundar exageradamente como se fosse uma pós-graduação, mas tem que saber exatamente o que cai na prova. E quanto a isso não se preocupe porque essa é a minha parte. Vamos combinar assim: você faz a sua parte dando 100% ao estudar e a minha parte é dar meus 100% oferecendo um conteúdo incrível e focado na sua aprovação. Combinado? Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE. Outra coisa: fiz esse material gratuito com muito carinho pra você, ele é seu. Preciso que você repasse este material aos seus amigos que também precisam ser aprovados. Pode circular este e-book à vontade, pra mim isso será excelente pra divulgar meu trabalho. Obrigado Mazza Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) http://www.escoladomazza.com.br/ https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 4 16 QUEM SOU EU Eu sou Alexandre Mazza, tenho 44 anos. Sou casado com a Tatiana, que é Procuradora do Estado/SP, e temos duas filhas, a Duda (12) e a Luísa (8). Sou bacharel (1998), Mestre (2003) e Doutor (2009) em Direito Administrativo pela PUC/SP, tendo como orientador no Mestrado e Doutorado o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Tive também o privilégio de estudar no exterior fazendo meu Pós-Doutorado em Coimbra (2018) e Salamanca (em conclusão). No meu Mestrado escrevi sobre o Regime Jurídico das Agências Reguladoras; no Doutorado defendi a tese sobre a Relação Jurídica de Administração Pública, ambos trabalhos publicados em livro pelas Editoras Malheiros e Saraiva, respectivamente. No Pós-Doutorado em Coimbra/Portugal pesquisei sobre a intersecção entre Direito Administrativo e a teoria dos Direitos Humanos, sustentando que todas as decisões da Administração Pública contrárias aos Direitos Humanos são juridicamente inexistentes autorizando desobediência civil pelos particulares. Em Salamanca/Espanha, minhas pesquisas são sobre Direito Administrativo na perspectiva dos direitos sociais. Embora eu tenha me dedicado bastante à formação acadêmica, minha grande paixão sempre foi dar aula. Logo que me formei em 1998, um mês depois eu já era professor de cursinho. Todo o restante da minha vida profissional – como livros, palestras, pesquisas, aperfeiçoamento – surgiu em função das minhas aulas e d@s alun@s. Meu objetivo central é ser um professor cada vez melhor, ensinando os temas mais sofisticados de maneira clara e objetiva. Tenho cerca de 20 livros publicados, sendo os mais conhecidos o Manual de Direito Administrativo e o Manual de Direito Tributário, ambos pela Editora Saraiva, feitos para aprovação em concursos públicos. É importante te dizer isso: sempre dei aula em cursinho. Há 20 anos essa é minha maior paixão: ajudar @s alun@s a conseguir aprovação nos concursos mais concorridos do Brasil. E quero te ajudar também! Exerci algumas outras atividades na área jurídica: fui assessor parlamentar do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo; advoguei dando consultoria a um grande escritório na área de contratos de infraestrutura; já dei centenas de palestras em praticamente todos os Estados brasileiros (só faltam 3 para fechar o Brasil todo!). Mas eu gosto mesmo é de dar aula. Nos últimos anos tenho investido também na utilização de estratégias diferenciadas para memorização de conteúdo jurídico, como audiolivros, paródias jurídicas, além do uso intensivo das redes sociais para difundir gratuitamente conteúdo a alun@s de todo Brasil. Conte sempre comigo, Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE! Abs, do seu professor de Direito Administrativo, Alexandre Mazza 5 16 Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 6 16 1 - CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DO OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Acabamos de ver que o Brasil nunca adotou o modelo francês de controle, mas nosso Direito Administrativo foi muito influenciado pelas decisões do contencioso daquele país. Lembre que na França as causas de interesse da Administração cabem, não ao Poder Judiciário, mas a um conjunto independente de órgãos administrativos (contencioso administrativo). Assim, na França, sempre foi fundamental identificar um critério específico capaz de estabelecer os assuntos que integram o direito da administração pública para saber quais causas cabem ao Poder Judiciário e quais serão julgadas pelo contencioso. Além disso, o esforço de conceituação do Direito Administrativo, e consequente identificação de seu objeto, cumpriu ainda duas funções básicas na história: afirmar a autonomia do Direito Administrativo-ciência como ramo investigativo, diferenciando-o da Ciência da Administração e do Direito Constitucional; reconhecer a existência do Direito Administrativo- norma como complexo normativo especial1. Em síntese, a busca por um critério capaz de estabelecer o objeto e definir o conceito do Direito Administrativo cumpriu historicamente, em especial durante o século XIX e início do XX, três funções fundamentais: a) identificar as causas de competência do contencioso administrativo francês; b) afirmar a autonomia do Direito Administrativo-ciência; c) reconhecer a existência do Direito Administrativo-norma como fenômeno normativo específico. Sendo atualmente consensuais a autonomia científica e a existência do Direito Administrativo como complexo normativo específico, a abordagem conceitual perdeu ênfase e mudou de foco passando modernamente a atender outras finalidades. Para Fernando Menezes de Almeida2, professor titular da Universidade de São Paulo, a busca de um conceito de Direito Administrativo cumpre hoje dupla função: a) reforçar a percepção da administração pública enquanto fenômeno jurídico; b) substituir uma investigação mais formal do conceito por uma investigação sobre o conteúdo do Direito Administrativo. 1 Fernando Menezes de Almeida, Conceito de Direito Administrativo, p. 15, Enciclopédia Jurídica da PUCSP, Tomo 2. 2 Conceito de Direito Administrativo, p. 15, Enciclopédia Jurídica da PUCSP, Tomo 2. 7 16 FUNÇÕESHISTÓRICAS DO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO I - identificar as causas de competência do contencioso administrativo francês; II - afirmar a autonomia do Direito Administrativo- ciência; III - reconhecer a existência do Direito Administrativo- norma como fenômeno normativo específico FUNÇÕES MODERNAS DO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO I - reforçar a percepção da administrção pública enquanto fenômeno jurídico; II - substituir uma investigação mais formal do conceito por uma investigação sobre o conteúdo do Direito Administrativo. 8 16 Vamos estudar agora quais os critérios identificados pela doutrina para definir o Direito Administrativo. Diogenes Gasparini3 menciona seis critérios/correntes principais para definição do objeto do Direito Administrativo: legalista, do Poder Executivo, das relações jurídicas, do serviço público, teleológico e residual. Podemos acrescentar ainda os critérios do Poder Executivo, da hierarquia e da atividade não-contenciosa. Desse modo, podemos falar ao todo em oito critérios ou correntes principais para conceituação do Direito Administrativo: 1) critério legalista, exegético, francês, empírico ou caótico: tipicamente associado ao modelo francês do contencioso administrativo, o critério legalista foi defendido pela “Escola da Exegese”, que teve como expoentes os franceses Barão de Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, Batbie e, no Brasil, Pimenta Bueno4.De acordo com o critério legalista, o objeto do Direito Administrativo corresponde à somatória das leis administrativas existentes no país em dado momento histórico.Em outras palavras, o Direito Administrativo seria sinônimo de direito positivo5.O critério legalista e a Escola da Exegese, explica Maria Sylvia, foram fruto do um momento histórico peculiar, a era das grandes codificações, durante todo o século XIX, sem condições de prosperar com as mudanças ocorridas no início do século XX6. CRÍTICA: O critério exegético é reducionista. De um lado, porque transfere ao legislador (que não é técnico) a tarefa de delimitar o objeto do Direito Administrativo; de outro, desconsidera a existência dos princípios implícitos e das demais fontes normativas reconhecidas pelo ordenamento, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Evidentemente que o Direito Administrativo não se esgota nas leis e regulamentos administrativos7; 2) critério do Poder Executivo: vincula o Direito Administrativo ao complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. CRÍTICA: o equívoco desse critério é evidente, pois deixa de considerar que o Poder Executivo desempenha atipicamente atividades legislativas e jurisdicionais, cujo estudo não cabe ao Direito Administrativo, mas ao Direito Constitucional e ao Direito Processual, respectivamente. Além disso, a função administrativa também é desempenhada, ainda que excepcionalmente, pelo Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas, Defensoria e até particulares por delegação estatal (concessionários e permissionários). 3 Direito administrativo, p. 3-6. 4 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 54. 5 Idem. 6 Idem. 7 José Cretella Júnior, apud Maria Sylvia Zanella di Pietro, idem. 9 16 A prova de Analista Judiciário do TJ/CE de 2014 elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “De acordo com o critério do Poder Executivo, o direito administrativo é conceituado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados”. COMENTÁRIO: A afirmativa está errada porque o critério do Poder Executivo vincula o Direito Administrativo ao complexo de leis que disciplinam o Poder Executivo, e não as relações jurídicas entre a administração e os administrados. Na verdade, o Cespe descreveu o critério das relações jurídicas com o nome de critério do Poder Executivo A prova de Procurador da AGU elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “Em face da realidade da administração pública brasileira, é juridicamente correto afirmar que o critério adotado para a conceituação do direito administrativo no país é o critério do Poder Executivo”. COMENTÁRIO: Devido ao seu reducionismo, o critério do Poder Executivo nunca foi adotado em no Brasil para conceituar do Direito Administrativo 3) critério das relações jurídicas: entende o Direito Administrativo como a disciplina normativa das relações jurídicas entre a Administração Pública e o particular. Como já comentei com você que, eu, Mazza, defendo a teoria da relação jurídica como uma nova forma de compreensão do Direito Administrativo, não mais centrado na autoridade, e sim no reconhecimento de que o particular é um titular de direitos frente a Administração. Eu te disse até que Relação Jurídica de Administração Pública foi o tema da minha tese de Doutorado, que virou livro pela Editora Saraiva, lembra? Agora, isso não significa que a relação jurídica possa ser utilizada como critério único para definir o objeto do Direito Administrativo. CRÍTICA: A insuficiência do critério é clara, em primeiro lugar, porque todos os ramos de Direito Público possuem relações jurídicas semelhantes entre o Poder Público e particulares, tornando-se impossível distinguir, só com base nesse critério, qual relação jurídica pertence ao Direito Administrativo ou ao Constitucional, ao Processo Civil, ao Direito Penal etc. Além disso, muitas atuações administrativas são unilaterais não se enquadrando no padrão de um vínculo intersubjetivo, como é o caso da expedição de atos normativos e da gestão de bens públicos. Ademais, são frequentes os casos de situações subjetivas ativas ou passivas não- relacionais. Situação subjetiva ativa é toda posição de vantagem que o ordenamento cria em favor de determinada pessoa; enquanto que a situação subjetiva passiva é toda posição de desvantagem estabelecida pela ordem jurídica. Um exemplo simples 10 16 de entender é o contrato de locação. Nele, o locador ocupa a posição subjetiva ativa (credor) e o locatário, a posição subjetiva passiva (devedor). A locação, porém, é um caso clássico de relação jurídica bilateral em que o locador tem um “direito subjetivo” (situação ativa) ao cumprimento do “dever” (situação passiva) de pagamento pelo locatário. Não havendo pagamento, o locador pode fazer valer judicialmente o seu direito subjetivo. Pense agora em casos mais difíceis: “ônus” da prova no direito processual; “prerrogativa” de servidor público; “expectativa de direito” à nomeação de candidato em concurso público; “interesse” de agir no processo civil; “interesse legítimo” ao respeito à coisa pública. Ônus, prerrogativa, expectativa de direito, interesse e interesse legítimo também são situações subjetivas. O ônus é uma situação subjetiva passiva; os demais, situações subjetivas ativas. Mas note que são situações subjetivas unilaterais (não- relacionais) criadas pelo Direito. Seus titulares, na verdade, vinculam-se com o ordenamento. São fragmentos de relações jurídicas, ou relações incompletas por falta de alteridade (existência do outro polo). No processo civil, por exemplo, o autor tem o ônus de provar fatos constitutivos de seu direito (art.373 do CPC), mas não há credor desse ônus. O descumprimento do ônus tem o efeito apenas de privar seu titular da fruição de determinada vantagem8. 4) critério do serviço público: considera que o Direito Administrativo tem como objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. Na França, o critério do serviço público foi muito utilizado na primeira metade do século XX para definir o objeto do Direito Administrativo e, por consequência, fixar as competências do contencioso administrativo daquele país. Em torno da ideia da centralidade do serviço público como eixo fundamental do Direito Administrativo formou-se na França a famosa “Escola do Serviço Público” ou “Escola de Bordeaux”, lideradapelo administrativista Leon Duguit (leia Leôn Diguí), tendo importantes doutrinadores como Gaston Jèze (leia Gastôn Jéze), Laferrière (leia Laferriér) e Rolland (leia Rolã). CRÍTICA: Serviço público é uma atividade estatal ampliativa, criadora de benefícios materiais aos destinatários (usuários), tais como saúde pública, educação, saneamento, energia elétrica e fornecimento de água. Embora no desenrolar do século passado, especialmente após a Primeira Guerra Mundial (1914 a 1918), os países orientados à construção de um Estado Social (Welfare State, Estado de Bem-Estar ou Estado-Providência), como o Brasil, tenham ampliado significativamente o rol de serviços públicos disponibilizados à população, criando um verdadeiro “Estado Prestador”, as tarefas estatais restritivas (segurança pública, poder de polícia, fiscalização) não foram abandonadas pelo Poder Público. No século XX, o Estado-Prestador (atuações ampliativas) não substituiu completamente o Estado-Polícia (atuações restritivas), mas passou a existir um equilíbrio entre essas duas faces do Poder 8 Para aprofundar no difícil tema das situações subjetivas em Direito Administrativo: Relação Jurídica de Administração Pública, Alexandre Mazza, Editora Saraiva; Manual de Direito Administrativo (capítulo 11 é inteiramente dedicado ao tema), Alexandre Mazza, Editora Saraiva. No Direito Comparado, por todos, veja o incomparável Fragmentos de un diccionario juridico, Santi Romano, Ediciones Jurídicas Europa (edição argentina). 11 16 Público: prestador de serviços público e limitador das liberdades individuais. Assim, fica fácil compreender que o critério do serviço público mostra-se insuficiente para definir o objeto do Direito Administrativo na medida em que a Administração Pública moderna desempenha muitas atividades de outra natureza, como o poder de polícia, a exploração direta de atividade econômica (art. 173 da CF/88) e as atuações de fomento (incentivo a determinados setores sociais); SAIBA MAIS SOBRE A ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19884-19885-1-PB.pdf 5) critério teleológico ou finalístico: afirma que o objeto do Direito Administrativo compreende as atividades que permitem ao Estado alcançar seus fins. CRÍTICA: O critério é evidentemente inconclusivo em razão da dificuldade em definir quais são os fins do Estado; A prova do TJ/CE elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “Pelo critério teleológico, o direito administrativo é o conjunto de princípios que regem a administração pública”. COMENTÁRIO: A afirmativa está errada porque o critério teleológico vincula o Direito Administrativo às atividades estatais que permitem ao Estado alcançar seus fins, e não aos princípios que regem a administração pública 6) critério negativista ou residual: sendo difícil identificar um critério único capaz de definir o objeto do Direito Administrativo, é comum encontrar estudiosos sustentando que o ramo somente pode ser conceituado residualmente ou por exclusão, nesse sentido caberiam ao Direito Administrativo todos os temas de direito público não pertencentes ao objeto de outro ramo jurídico. CRÍTICA: toda conceituação baseada em critério residual é, por natureza, insatisfatória. Imagine, por exemplo, definir a função administrativa como o conjunto de atividades estatais excetuadas a legislação e a jurisdição. Nada é dito objetivamente sobre a função administrativa em si. Na tentativa de revelar o que o Direito Administrativo é, o critério residual limita-se a indicar o que ele não é. A prova do TJ/CE elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “Consoante o critério negativo, o direito administrativo compreende as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, incluindo as atividades http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19884-19885-1-PB.pdf 12 16 jurisdicionais, porém excluindo as atividades legislativas”. COMENTÁRIO: A afirmativa está errada porque o critério negativo ou negativista conceitua o objeto do Direito Administrativo como as atividades estatais residuais, excluindo-se legislação e jurisdição (e o texto menciona a inclusão das atividades jurisdicionais) Você vai perceber que menciono frequentemente, ao lado dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), outros três órgãos estatais: Ministério Público, Tribunal de Contas e Defensoria. Faço isso porque, como veremos no módulo de Organização Administrativa, Ministério Público, Tribunal de Contas e Defensoria Pública são casos raros de “órgãos públicos primários” que, mesmo previstos na Constituição Federal, não integram nem o Legislativo, nem o Executivo, nem o Judiciário. Formam, assim, uma categoria bastante peculiar. 7) critério da hierarquia: entende que cabe ao Direito Administrativo o estudo dos órgãos públicos inferiores (destituídos de autonomia e dotados de atribuições meramente executórias) ao passo que o Direito Constitucional estudaria os órgãos públicos superiores (autônomos ou independentes, dotados de atribuições decisórias) CRÍTICA: falha ao deixar de fora do conceito de Direito Administrativo toda a estrutura estatal descentralizada, como autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista etc., cuja autonomia escapa da verticalização hierárquica comum na Administração centralizada. 8) critério da atividade não-contenciosa: por esse critério o Direito Administrativo estudaria o conjunto de atividades estatais não-litigiosas (não-contenciosas ou não-resistidas) enquanto que ao Direito Processual caberiam as atuações estatais envolvendo alguma espécie de lide. CRÍTICA: embora boa parte da função administrativa seja de fato não-contenciosa, há casos de atuação da Administração em que a litigiosidade é inegável, como no processo administrativo disciplinar e nos processos sancionatórios em geral (sanções a particulares no âmbito do poder de polícia ou punições a contratados). Além disso, se o critério da litigiosidade é útil para distinguir a atividade administrativa (não-contenciosa) da atividade judicial (contenciosa), revela-se insatisfatório para diferenciara função administrativa da função legislativa. Note que a corrente da atividade não-contenciosa utiliza o vocábulo “contencioso” no sentido de litigioso, conflituoso. Não confundir com o termo “contencioso” administrativo que usamos tantas vezes para tratar do sistema francês de dualidade de jurisdição. 13 16 Além dos critérios acima indicados, inúmeros outros podem ser encontrados na doutrina, como o patrimonial (ou dos bens públicos), o funcional e o subjetivo. Depois de estudarmos tudo isso, você deve estar perguntando: o, Mazza, o que eu faço se o examinador me perguntar qual desses critérios predomina entre os administrativistas brasileiros? Vou te explicar. Na atualidade, não há consenso quanto ao critério mais apropriado para conceituar nosso ramo. Seguindo tendência iniciada na Alemanha, a doutrina europeia passou a dirigir seus esforços no sentido de sistematizar a matéria do Direito Administrativo, definindo seus institutos específicos e princípios informativos9. Dá-se o nome de critério técnico-científico a essa metodologia de investigação hoje amplamente majoritária. Seus expoentes são, na França, Maurice Hauriou, Henri Berthélemy, Leon Duguit, Gaston Jèze e Roger Bonnard. Na Itália, Orlando, Enrico Presutti, Oreste Ranelleti, Attilio Bruniatti e Federico Cammeo. Entre os alemães, Otto Mayer, Carl Gerber, Sarwey e Loening. O critério técnico-científico também é o mais utilizado pelos administrativistas brasileiros10. SAIBA MAIS SOBRE O CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/14/edicao-1/conceito-de-direito- administrativo 9 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 54. 10 Idem. https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/14/edicao-1/conceito-de-direito-administrativohttps://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/14/edicao-1/conceito-de-direito-administrativo 14 16 2 – PRINCIPAIS ESCOLAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Com base nos diferentes critérios usados para de limitar o objeto e definir o conceito do Direito Administrativo, o administrativista carioca Diogo de Figueiredo Moreira Neto apresenta um panorama das diversas escolas11 administrativistas12. Perceba que algumas escolas recebem o mesmo nome do critério utilizado para definir o Direito Administrativo, como no caso da “Escola Legalista”. Mas há escolas que não estão associadas especificamente a algum critério, assim como critérios que não deram origem a escola. Isso explica algumas semelhanças com o item anterior. 1) Escola Francesa: conhecida também como Escola legalista, clássica, exegética, empírica ou caótica, propõe um alcance restritivo do conceito de Direito Administrativo, limitando-o ao estudo das normas administrativas de determinado país. Como visto no item anterior, seus mais importantes defensores foram, na França, o Barão de Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, Batbie e, no Brasil, Pimenta Bueno. Assim, a Escola Francesa uso critério legalista para conceituar o Direito Administrativo; 2) Escola Italiana: adepta igualmente de um conceito restritivo, compreende o Direito Administrativo como o ramo dedicado a estudar os atos do Poder Executivo. Seus principais expoentes são Lorenzo Meucci, Oreste Ranelletti e Guido Zanobini. A Escola Italiana vale-se do critério do Poder Executivo na conceituação do Direito Administrativo; 3) Escola do Serviço Público: chamada também de “Escola de Bordeaux”, considera o Direito Administrativo como o estudo do conjunto de regras disciplinadoras dos serviços públicos. Na França, como visto, o serviço público foi utilizado na primeira metade do século XX para definir o objeto do Direito Administrativo e, por consequência, fixar as competências do contencioso administrativo daquele país. A Escola de Bordeaux tem entre seus adeptos Léon Duguit, Gaston Jèze e Bonnard. Segundo Maria Sylvia, a Escola inspirou-se na jurisprudência do Tribunal de Conflitos francês, especialmente no famoso Aresto Blanco (8 de fevereiro de 1873), a partiu do qual se fixou a competência dos tribunais administrativos em função da prestação de serviços públicos. Na visão de Duguit (1859-1928), o direito público restringe- se à disciplina normativa dos serviços públicos, entendidos como a atividade ou organização, em sentido amplo, de todas as atuações estatais independentemente do regime jurídico13. O Direito Administrativo é direito dos serviços públicos, dizia. Influenciado pela obra do 11 O termo “Escola” é utilizado no sentido aristotélico de pensadores com afinidade intelectual. Obviamente, não se trata de uma instituição física localizada no tempo e no espaço. Segundo Jacques Chevallier, toda escola consiste na cristalização de um movimento artístico ou de uma corrente de pensamento com as seguintes características: a) coesão de ideias; b) continuidade; c) afinidade intelectual; d) existência de mecanismos de transmissão do saber. (La Fin des Ecoles?, Revue du Droit Public, n. 3, pp.679-700) 12 Curso de direito administrativo, p. 44. A estrutura do quadro evolutivo e a conceituação das diferentes escolas é uma reprodução adaptada de trechos do citado administrativista. 13 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 74 15 16 sociólogo Émile Durkheim, de quem era amigo, Duguit adota de uma visão mais ampla do serviço público como fato social, não se limitando à perspectiva estritamente jurídica,metodologia que explica seu conceito tão alargado.Gaston Jèze, ao contrário, conceitua serviço público como a atividade ou organização, em sentido estrito, de natureza material realizada pelo Estado para satisfazer as necessidades públicas e sujeitas ao Direito Administrativo14. A diferença conceitual entre os dois maiores expoentes da Escola de Bordeaux é notável. Para Duguit, qualquer atividade atribuída ao Estado constitui serviço público, de modo que o seu conceito inclui atuações materiais (serviço público em sentido estrito), restritivas (poder de polícia), legislativas e jurisdicionais. É um conceito excessivamente abrangente que agrupa sob o mesmo rótulo (serviço público) prestações estatais completamente distintas entre si. Já o conceito de Jèze aproxima-se da noção atual de serviço público, restringindo-o às atividades ampliativas submetidas ao regime jurídico- administrativo, de modo a excluir do conceito o poder de polícia (por não ser ampliativo), a legislação e a jurisdição (não são atuações materiais). A Escola de Bordeaux é uma doutrina finalística, pois a prestação de serviços públicos dirige-se à satisfação do interesse público; Pierre Marie Nicolas LÉON DUGUIT (4/2/1859 – 18/12/1928) GASTON JÈZE (2/3/1869 – 5/8/1953) Escola de Bourdeaux Escola de Bourdeaux Qualquer atividade estatal é serviço público (acepção ampla). Somente atividade material para satisfação de necessidades públicas sob regime jurídico administrativo é serviço público (acepção estrita). Poder de polícia, legislação, jurisdição e atividades econômicas atribuídas ao Estado são serviços públicos. Poder de polícia, legislação, jurisdição e atividades econômicas. NÃO são serviços públicos Perspectiva sociológica Perspectiva jurídica 4) Escola da “Puissance Publique”(potestade pública) ou Escola de Toulouse: liderada por Maurice Hauriou (1856-1929), na França do século XIX, parte da distinção entre atividades de autoridade (atos de império) e atividades de gestão (atos de gestão)15. Nas atividades de autoridade, o Poder Público ocupa posição de superioridade ou verticalidade frente o particular (hoje diríamos: atua com as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público), sob o direito público, fazendo valer seu “ius imperii”. Nas atividades de gestão, a Administração “desce do pedestal” e passa a relacionar-se com os particulares horizontalmente, em nível de igualdade, sem supremacia, sob o direito privado e destituída 14 Idem. 15 Idem, p. 73 16 16 de suas prerrogativas16. A Escola de Toulouse é uma doutrina de meios na medida em que a Administração, para desempenhar suas missões, utiliza processos diferentes daqueles empregados pelos particulares; 5) Escola de Strasburgo: menos conhecida no Brasil, a Escola de Strasburgo completa o grupo das mais importantes escolas do direito público francês17 (junto com as de Boudeaux e Toulouse).Raymond Carré de Malberg (1/11/1861 – 21/3/1935), um pensador estritamente positivista e seu mais notório integrante, considera o Estado uma potestade soberana, sendo a personificação jurídica da nação.Sustenta que o poder estatal (“puissance publique”)não deriva de nenhum outro poder,tendo como única fonte de validade o “poder nacional”. Promove, assim, uma negação do direito natural e da origem divina do poder. A preocupação central da obra de Carré de Malberg, no que diz respeito ao Direito Administrativo, é assegurar que a autoridade pública, ao relacionar-se com o particular, atue em conformidade com as leis existentes, devendo não só abster-se de agir “contra legem” (contra a lei) mas atue somente “secumdum legem” (quando a lei autorizar).O ordenamento deve assegurar que as regras limitadoras que o Estado impôs a si mesmo (a lei é uma auto limitação estatal)possam ser invocadas pelos administrados, ante autoridade jurisdicional, com a finalidade de anular, reformar ou não aplicar atos administrativos ilegais, defendendo o cidadão contra a arbitrariedade das autoridades estatais18. Escola de Bourdeaux Escola de Toulouse Escola de Strasburgo Apogeu: França, século XX Apogeu: França, século XIX Apogeu: França, século XX DA conceituado a partir do critério do serviço público DA conceituado a partir do critério da potestade pública (“puissance publique”)Direito como limitação que o Estado impõe a si mesmo Duguit, Jèze, Bonnard, Rolland, Réglade Hauriou, Laferrière, Batbie, Berthélemy, Vedel, Rivero Carré de Malberg, Einsenmann, Burdeau, Prélot, Capitant Concepção favorecida pela ampliação das atividades atribuídas ao “Welfare State” na primeira metade do século XX Parte da distinção entre atividades de autoridade (atos de império, verticalidade, direito público) e atividades de gestão (atos de gestão, horizontalidade, direito privado) O papel fundamental do Estado de Direito é proteger o cidadão contra o arbítrio das autoridades Crítica: o critério do serviço público é insuficiente para conceituar o DA porque exclui do Crítica: o critério da potestade pública é inadequado para conceituar o DA porque subtrai Crítica: a visão juspositivista, que só reconhece o direito positivo, 16 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 73 17 Jacques Chevallier, La Lin des Ecoles?, in Revue du Droit Public, 1997, n. 3, pp. 679-700. 18 Carré de Malberg, Teoría General del Estado, p. 449. 17 16 conceito atividades administrativas de outra natureza (poder de polícia, gestão de bens públicos, fomento) do conceito atuações administrativas ampliativas e/ou negociais (concessão, permissão, autorização, licença, alvará, contratos) pode legitimar ordenamentos jurídicos totalitários 6) Escola do Interesse Público: entende que a noção fundamental para conceituar o Direito Administrativo é a ideia de bem comum ou interesse público, cuja proteção seria a finalidade última do Estado. A Escola do Interesse Público emprega o critério teleológico ou finalístico em seu conceito de Direito Administrativo; 7) Escola do Bem Público: defendida por André Buttgenbach, entende que a noção-chave para conceituação do Direito Administrativo é a de bem público. A Escola do Bem Público parte do critério patrimonial para conceituar o Direito Administrativo; 8) Escola dos Interesses Coletivos: sustenta que a defesa dos interesses coletivos é a base para conceituar o Direito Administrativo. A Escola usa o critério do interesse público para conceituar o Direito Administrativo; 9) Escola Funcional: associa o conteúdo do Direito Administrativo ao estudo da função administrativa. A Escola vale-se do critério do funcional na conceituação do Direito Administrativo; 10) Escola Subjetiva: defendida por importantes administrativistas brasileiros, como Ruy Cirne Lima e José Cretella Júnior, utiliza como eixo conceitual para o Direito Administrativo as pessoas, agentes, entidades e órgãos encarregados do exercício das atividades administrativas; 11) Escola Exegética: sustenta que o objeto do Direito Administrativo consiste na “compilação das leis existentes e a sua interpretação com base principalmente na jurisprudência dos tribunais administrativos”19; 12) Escolas Contemporâneas: as escolas mais atuais tendem a utilizar diversos critérios combinados para oferecer um conceito mais abrangente de Direito Administrativo capaz de incluir todas as atividades desempenhadas pela Administração Pública moderna. 19 Cespe: Prova do TJ/CE.