Direitos fundamentais indisponíveis Os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental a vida - BARROSO

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO 
DOUTORADO EM DIREITO PÚBLICO 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONÍVEIS – OS LIMITES E OS PADRÕES DO 
CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA 
 
 
 
 
 
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL 
 
 
 
 
 
 
RIO DE JANEIRO 
2010 
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL 
 
 
 
 
 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONÍVEIS – OS LIMITES E OS PADRÕES DO 
CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA 
Tese de Doutoramento, apresentada ao 
Centro de Pós-Graduação em Direito 
Público da Universidade do Estado do Rio 
de Janeiro, como requisito para obtenção 
do título de Doutor em Direito Público. 
 
 
 
Orientador: PROF. DR. LUÍS ROBERTO BARROSO 
 
 
 
 
 
 
RIO DE JANEIRO 
2010 
Elogio da sombra 
Jorge Luis Borges1 
 
A velhice (tal é o nome que os outros lhe dão) 
pode ser o tempo de nossa felicidade. 
O animal morreu ou quase morreu. 
Restam o homem e sua alma. 
Vivo entre formas luminosas e vagas 
que não são ainda a escuridão. 
Buenos Aires, 
que antes se espalhava em subúrbios 
em direção à planície incessante, 
voltou a ser a Recoleta, o Retiro, 
as imprecisas ruas do Once 
e as precárias casas velhas 
que ainda chamamos o Sul. 
Sempre em minha vida foram demasiadas as coisas; 
Demócrito de Abdera arrancou os próprios olhos para 
pensar; 
o tempo foi meu Demócrito. 
Esta penumbra é lenta e não dói; 
flui por um manso declive 
e se parece à eternidade. 
Meus amigos não têm rosto, 
as mulheres são aquilo que foram há tantos anos, 
as esquinas podem ser outras, 
não há letras nas páginas dos livros. 
Tudo isso deveria atemorizar-me, 
mas é um deleite, um retorno. 
Das gerações dos textos que há na terra 
só terei lido uns poucos, 
os que continuo lendo na memória, 
lendo e transformando. 
Do Sul, do Leste, do Oeste, do Norte 
convergem os caminhos que me trouxeram 
a meu secreto centro. 
Esses caminhos foram ecos e passos, 
mulheres, homens, agonias, ressurreições, 
dias e noites, 
entressonhos e sonhos, 
cada ínfimo instante do ontem 
e dos ontens do mundo, 
a firme espada do dinamarquês e a lua do persa, 
os atos dos mortos, 
o compartilhado amor, as palavras, 
Emerson e a neve e tantas coisas. 
Agora posso esquecê-las. Chego a meu centro, 
a minha álgebra e minha chave, 
a meu espelho. 
Breve saberei quem sou. 
 
1 BORGES, Jorge Luís. Elogio da sombra. In: BORGES, Jorge Luis. Elogio da Sombra e Um ensaio 
autobiográfico. Trad. [para Elogio da Sombra] Carlos Nejar e Alfredo Jacques; Trad. [para Um ensaio 
autobiográfico] Maria da Glória Bordini. 5.ed. São Paulo: Globo, 1993, p.67. 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
Abr./Apr. Abril 
ACP Ação Civil Pública 
ADIn ou ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade 
Ago/Ag. Agosto 
AMM Associação Médica Mundial 
CCB Código Civil Brasileiro 
CEDH Corte Européia de Direitos Humanos 
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
CFM Conselho Federal de Medicina 
Cit. Citado 
CNS Conselho Nacional de Saúde 
COE Conselho Europeu 
CP Código Penal 
CPC Código de Processo Civil 
CPP Código de Processo Penal 
CRM Conselho Regional de Medicina 
Des. Desembargador(a) 
Dez. Dezembro 
DJ Diário de Justiça 
e.g. exempli gratia 
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente 
Extr. Extraordinário 
Fev. Fevereiro 
FMC Fundamentação da Metafísica dos Costumes 
GT Grupo de Trabalho 
HC Habeas Corpus 
i.e. isto é 
IEE Intervenção Efetiva Estabelecida 
Jan. Janeiro 
Jul. Julho 
Jun. Junho 
LCT Limitação Consentida de Tratamento 
LICC Lei de Introdução ao Código Civil 
M.S. Ministério da Saúde 
Mai. Maio 
Mar. Março 
Min. Ministro(a) 
MP Ministério Público 
MPT Ministério Público do Trabalho 
MS Mandado de Segurança 
n. Número 
nº Número 
Nov. Novembro 
NSV Não-oferta de suporte vital 
 ii 
OMS Organização Mundial da Saúde 
ONR Ordem de Não-Ressuscitação 
ONU Organização das Nações Unidas 
Out./Oct. Outubro 
PGR Procuradoria Geral da República 
POP Procedimento Operacional Padrão 
RE Recurso Extraordinário 
Rel. Relator(a) 
REsp. Recurso Especial 
RISF Regimento Interno do Senado Federal 
RSV Retirada de Suporte Vital 
Set. Setembro 
STF Supremo Tribunal Federal 
STJ Superior Tribunal de Justiça 
TJ Tribunal de Justiça 
TJRJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 
TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
TRF Tribunal Regional Federal 
TST Tribunal Superior do Trabalho 
UNESCO Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e 
Cultura 
UTI Unidade de Terapia Intensiva 
v. Versus 
v. Volume 
 
 iii 
LISTA DE SÍMBOLOS 
 
^ Combinado com (conjuntivo) 
= Igual 
⌐ Negação 
↔ Logicamente Equivalente 
C Competência 
D Direito 
E Destinatário do Direito (Estado) 
F Operador deôntico indicador de Proibição 
G Objeto do Direito 
O Operador deôntico indicador de Mandato 
P Operador deôntico indicador de Permissão 
S Sujeição 
X Titular do Direito 
Y Destinatário do Direito (particular) 
A Titular do Direito 
B Destinatário do Direito (particular) 
 
 
 
 
 iv 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tese defendida em 18 de Março de 2010. Aprovada com nota máxima (10,0), Distinção e Louvor. 
Banca examinadora: 
Luís Roberto Barroso - UERJ 
Ricardo Lobo Torres – UERJ 
Daniel Antônio de Moraes Sarmento – UERJ 
Clemerson Merlin Cleve – UFPR 
Cláudio Pereira de Souza Neto – UFF 
 
 
 
 
 
RESUMO 
O tema da tese é a indisponibilidade dos direitos fundamentais de cunho pessoal. Está delimitado no exame da 
possibilidade de disposição de posições subjetivas do direito fundamental à vida e na análise dos limites e 
padrões do consentimento para a autolimitação, no contexto da morte com intervenção, à luz do sistema 
constitucional brasileiro. Como marco teórico, foi adotado o liberalismo igualitário, aliado a teorias 
primariamente baseadas em direitos. O objetivo geral foi discutir a possibilidade de disposição de posições 
subjetivas do direito fundamental à vida e os limites e padrões do consentimento autolimitador, no contexto da 
morte com intervenção. Para atender ao objetivo, foram traçados quatro objetivos específicos, cada qual 
correspondente a um Capítulo. O primeiro foi delimitar conceitualmente a disposição de direitos fundamentais, 
distinguindo-a de figuras afins. Concluiu-se que a indisponibilidade é normativa e que dispor de um direito 
fundamental significa enfraquecer, por força do consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de 
direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma 
que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento. Reputado indisponível um direito, 
apenas o consentimento do titular não será suficiente a alterar posições subjetivas de direito fundamental, não 
justificando a interferência de terceiros, nem criando novos deveres de mesmo conteúdo para o titular. O 
consentimento é necessário à disposição e opera como justificação procedimental. O segundo objetivo específico 
foi investigar as teses de justificação da (in)disponibilidade. O estudo levou à adoção da premissa operativa da 
tese, a disponibilidade prima facie das posições subjetivas de direitos fundamentais. Concluiu-se pela 
necessidade de justificação para o emprego de argumentos de paternalismo jurídico e afins, bem como para a 
dignidade como heteronomia, eis que o sistema constitucional, à luz da integridade, tende mais à dignidade como 
autonomia. O terceiro objetivo específico foi investigar as teses de aplicação sobre a disponibilidade. Concluiu-
se que a genuinidade do consentimento, centrada na escolha livre e informada, é elemento aplicativo nuclear, ao 
lado das modalidades de disposição, da relação de base, dos postulados normativos aplicativos e do conteúdo 
essencial dos direitos fundamentais. Concluiu-se que para que o titular possadispor, é preciso que seja um 
sujeito do consentimento. Em hipóteses de julgamento por substituição e de atuação de representantes, poderá 
ocorrer disposição, se houver recondução ao consentimento ou modo de decidir do titular. O quarto objetivo 
específico consistiu em compreender e discutir a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do direito 
fundamental à vida no contexto da morte com intervenção. Como conclusão central, entendeu-se que é 
justificável que sejam reputadas indisponíveis as posições subjetivas do direito fundamental à vida como linha de 
princípio, em função da proteção dos direitos de terceiros, da manutenção dos níveis de proteção do direito à 
vida em sua dimensão objetiva e da dignidade humana como heteronomia. As condicionantes fáticas e jurídicas 
da morte com intervenção modificam a justificação para a indisponibilidade das posições subjetivas do direito 
fundamental à vida quanto à LCT, em razão: (a) das diferenças entre a LCT e os cuidados paliativos, de um lado, 
e a eutanásia e o suicídio assistido, de outro; (b) do equacionamento diferenciado na aplicação do postulado da 
proporcionalidade; (c) da dignidade humana como autonomia; (d) da vedação do paternalismo e afins 
injustificados. Em assim sendo, há hipóteses permitidas de disposição de posições subjetivas do direito 
fundamental à vida, quais sejam, a recusa genuína em iniciar ou persistir em intervenções médicas de 
prolongamento e de manutenção de vida. Concluindo-se pela permissão da LCT e das disposições de posições 
subjetivas do direito à vida que acarreta, elaboraram-se as diretrizes para a genuinidade do consentimento. Além 
das diretrizes básicas, expostas no Capítulo 3, na LCT são necessárias: (a) verificação da origem da decisão e da 
maturidade da manifestação por profissionais habilitados, após o adequado processo de informação; (b) 
confirmação do diagnóstico e do prognóstico; (c) verificação da inocorrência de depressão tratável; (d) 
verificação da adequação dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; (e) verificação de eventuais 
conflitos de interesses entre a instituição hospitalar, a equipe de saúde e os interesses dos pacientes e de seus 
responsáveis; (f) garantia de assistência plena, se desejada, e verificação da inexistência de conflitos 
econômicos; (g) verificação da inexistência de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares 
ou representantes; (h) debate dos casos e condutas por Comitês Hospitalares de Bioética, quando ainda não 
houver posicionamento em situações análogas; (i) formulação de TCLE específico. Conjuntamente às 
salvaguardas, concluiu-se pela necessidade de adoção de quatro políticas públicas: (a) regulamentação dos 
contornos da LCT; (b) incentivo, aperfeiçoamento e promoção dos sistemas de cuidados paliativos e de controle 
da dor; (c) incentivo, aperfeiçoamento e promoção dos CBs; (d) educação dos profissionais da saúde para a 
tomada de decisões morais complexas e para o trato com a finitude humana, além de informação do público em 
geral. 
 
 
AGRADECIMENTOS 
“No fim da minha visita ao hospital, ele começou a contar suas lembranças. Lembrou-me de 
coisas que devo ter dito quando tinha dezesseis anos. Naquele momento, compreendi o único 
sentido que a amizade pode ter hoje. A amizade é indispensável ao homem pata o bom 
funcionamento de sua memória. Lembrar-se do passado, carregá-lo sempre consigo é talvez 
condição necessária para conservar, como se diz, a integridade do seu eu. Para que o eu não se 
encolha, para que guarde seu volume, é preciso regar as lembranças como flores num vaso e 
essa rega exige um contato regular com testemunhas do passado, quer dizer, com os amigos. 
Eles são nosso espelho; nossa memória; não exigimos nada deles, a não ser que de vez em 
quando nos lustrem esse espelho para que possamos nos olhar nele. Mas estou pouco ligando 
para o que fazia no ginásio! O que sempre desejei, desde a adolescência, desde a infância 
talvez, foi outra coisa: a amizade como valor elevado acima de todos os outros. Gostava de 
dizer: entre a verdade e o amigo, escolho sempre o amigo. Dizia para provocar, mas acreditava 
seriamente nisso. Hoje sei que esta máxima está superada. Podia ser válida para Aquiles, amigo 
de Pátroclo, para os mosqueteiros de Alexandre Dumas, até mesmo para Sancho, que era um 
amigo verdadeiro de seu amo, apesar de todas as suas desavenças. Mas para nós ela não vale 
mais. Vou tão longe no meu pessimismo que hoje estou pronto a preferir a verdade à amizade. 
(…) A amizade para mim era a prova de que existe alguma coisa mais forte do que a ideologia, 
do que a religião, do que a nação. No romance de Dumas, os quatro amigos se encontram muitas 
vezes em campos opostos, obrigados assim a lutar uns contra os outros. Mas isso não altera a 
amizade deles. Não deixam de se ajudar (…). Como a amizade nasceu? Certamente como uma 
aliança contra a adversidade, sem a qual o homem ficaria desarmado perante seus inimigos. 
Talvez não se tenha mais necessidade de alianças desse tipo. (…) [os inimigos] são invisíveis e 
anônimos (…). Atravessamos nossas vidas sem grandes perigos, mas também sem amizade”.2 
 
Ao pensar em como redigir os agradecimentos, lembrei de um trecho de Milan Kundera, sobre a 
diferença entre caminhos e estradas. Minha memória me traiu e procurei na obra errada. Foi então que 
encontrei o excerto que transcrevi. As personagens de Kundera invariavelmente levam-me à reflexão 
sobre a formação do caráter e da identidade e sobre o nosso relacionamento com o outro. Jean-Marc 
que me perdoe, mas penso que o pessimismo incorre em petição de princípio. Posso até compreender 
que, diante de inimigos invisíveis, as amizades desmanchariam no ar. Como diria Baumann, nossas 
relações liquefeitas, em rede distante e virtual. Compreender não significa concordar. Ainda creio na 
amizade como uma das virtudes nicomaquéias, aquelas amizades que são preciosamente cultivadas 
nos mais diversos âmbitos da existência, cada qual com suas nuances, na vida familiar, íntima, 
profissional. Acredito na solidez em tempos líquidos e creio que os agradecimentos que seguem dão 
uma boa prova. 
 Agradeço imensamente a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, contribuíram na construção 
deste trabalho. Os agradecimentos não se restringem às pessoas e instituições que colaboraram de 
modo direto para a pesquisa, mas àquelas que, por algum meio, tornaram-na viável. Meu sincero 
muito obrigada: 
 
2 KUNDERA, Milan. A identidade. Trad. Teresa Bulhões de Carvalho. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, 
p.43-46. 
 vi 
À Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Aos meus olhos que buscam cor, a primeira impressão 
foi cinzenta. Mas as cores estão nas pessoas que compõem a Universidade. Bastou saber olhar para 
encontrar um ambiente de aprendizagem, respeito e efervescência acadêmica. Agradeço especialmente 
à Pós-Graduação em Direito, pela acolhida, seriedade, republicanismo e espaço proporcionado. 
À CAPES, por viabilizar materialmente parte da realização da pesquisa, bem como pela manutenção 
dos portais de periódicos e de teses e dissertações. 
À Universidade do Extremo Sul Catarinense, por proporcionar aos seus docentes a constante busca 
pelo saber. 
Ao Prof. Dr. Luís Roberto Barroso, pelo exemplo. Pela confiança. Pela sabedoria. Por ser a pessoa que é. 
Mais do que exemplo acadêmico, exemplo de vida. Em um dos seus discursos, ele escreveu que teve uma pitada 
de sorte em sua carreira (mas eu creio que o merecimento, no seu caso, não depende de sorte alguma...). De 
qualquer modo, desta vez a sorte esteve comigo, por ser orientada por um estudioso tão competente e com tantas 
virtudes morais. Como aprendi com meu orientador de mestrado, existem virtudes que só os espíritos elevados 
possuem. Felicidade a minha conviver academicamente com uma pessoa assim, que não apenas crê no bem, na 
tolerância e igualdade,mas os pratica, sem perder a leveza e o bom humor. Tudo isso em conjunto a um 
conhecimento jurídico inigualável. Obrigada. 
Ao Prof. Dr. Daniel Sarmento, pesquisador incansável, que constrói e pratica o direito sempre ao ensejo do igual 
respeito e consideração. Como Professor, instiga os estudantes ao exercício do pensar, com abertura, inteligência 
e, claro, com igual respeito e consideração. Obrigada por todos os ensinamentos, pelo espaço, pelas indicações 
de leitura, troca de ideias. Com certeza minha trajetória acadêmica estará profundamente marcada pelas suas 
aulas. Obrigada. 
À Profª. Drª. Bethânia de Albuquerque Assy, uma daquelas surpresas inacreditáveis que a vida nos traz. 
Obrigada pelos ensinamentos, pelos debates, pela confiança. Obrigada por mostrar a sabedoria, o tempero da 
força com a gentileza, da razão com a sensibilidade. Obrigada pela inspiração. 
Ao Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, pela sua seriedade e amor pela vida acadêmica, que se transmite aos seus 
alunos. Agradeço também pela paciência e incentivo. Expresso minha intensa admiração pela combinação ímpar 
de conhecimento e humildade. 
À Profª. Drª. Maria Celina Bodin de Moraes e à turma de civil-constitucional pela instigação ao conhecimento e 
pela acolhida. 
À Professora Ana Paula de Barcellos, pela seriedade, caráter e receptividade. 
Ao Prof. Dr. Ingo Sarlet, pelos ensinamentos e, especialmente, por ter enviado um texto crucial para o 
desenvolvimento do projeto de doutoramento. 
A todos os professores da Pós-Graduação em Direito da UERJ, em especial às professoras Jane Reis Gonçalves 
Pereira, Patrícia Glioche e Paulo Galvão. 
Agradeço imensamente à Sônia Leitão, que, com gentileza, simpatia e competência, está sempre pronta a 
auxiliar e amparar os pós-graduandos da UERJ. 
Ao Prof. Dr. Cláudio Ladeira de Oliveira, pelo grande apoio acadêmico. 
Ao Prof. Dr. Salo de Carvalho, pela colaboração acadêmica. 
 vii 
Aos colegas do mestrado e do doutorado em Direito da UERJ, em especial: Amália, uma amiga de verdade. 
Bruno e Antônio, colegas, interlocutores e amigos. Fábio Andrade e Rachell, pela amizade e gentileza. Fábio 
Leite, pela interlocução e amizade. À Ana Maria, pela força e constância. 
Aos Professores Sílvio Dobrowolski e Moacyr Motta da Silva, sempre presentes. 
Ao meu grande e primeiro amigo Daniel Aragão, ou seria Dartagnan? À minha grande e primeira amiga, Carla 
Ribeiro, ou seria Aramis? À minha amiga Cristiane de Menezes. Única. Demorei mais de dez anos para 
perceber sua estatura real, tão grande a alma... À minha amiga Leca. À minha amiga Mônica, “em todo tempo 
ama o amigo, e na angústia se faz o irmão” (Rogério, você também...). Ao meu amigo Carlos 
Strapazzon, ou seria Athos? À minha amiga Liana Lins, que sabe onde a beleza está. À minha amiga 
Dida, presente enviado pela Liana, a riqueza em pessoa. À minha querida amiga Débora, “presença 
certa nas horas incertas”. As amigas de sempre, Dani Estevão, Fofa, Bila, Luthi, Karen (eu estou muito 
ligando para o que fazíamos no ginásio!), Di, Simone, Kümell, Pati, Josi, Flica&Fábio. Agradeço também à 
Aline Daronco, Valerinha, Bibi, Rogério e Ekatherina. Ao Gustavo Pedrollo, pela trilha sonora. À Ju, por cuidar 
de como pisar com alma leve. Agradeço à Diana, Ivi e Maíra, pelo apoio. 
Aos colegas e estudantes da UNESC, principalmente os Professores Luís Afonso, Gildo Volpatto, Félix, 
Ricardo Pinho, João Quevedo, Michel Alisson, Aline Bez, Alfredo Engelmann, Janete, Sheila, Geralda, Carlos 
Magno, Clélia, Tânia, Vanessa e Karina. À Patrícia Gaspar dos Santos. E, mais do que especial, à Louvani de 
Fátima Sebastião da Silva. 
Aos amigos da Prorunner, especialmente Riro e Kari, Santi e Vavá, Gerusa e ao Marco. Aos amigos da Água 
Doce, por entenderem a falta de horários... 
À Maria Joana, presença constante, forte e discreta na minha vida acadêmica. Creio que todos os meus textos 
passaram por suas mãos... 
À Ana Agassi e sua família, verdadeiros amigos. 
 Reservei o final àqueles a quem mais grata sou. Sempre: Nadão (in memorian), Izara, Teca, João, Gué (a 
terceira), Paulo, Inho, Greice, Camilinha, Kenji, Fer, Zé, Ellen, João, Rafa, Catito, Clarice, Lelo, Jamile, Lucca e 
Jaime. 
A propósito, o doutorado foi um caminho, não uma estrada. E a obra era A imortalidade... 
 
SUMÁRIO 
1. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DEMARCAÇÕES 
CONCEITUAIS E DISTINÇÃO DE FIGURAS AFINS................................................................. 15 
1.1 DIREITOS INDISPONÍVEIS: CONCEITO LACÔNICO, CONSEQUÊNCIAS DUVIDOSAS ...................... 17 
1.1.1 A DOUTRINA: TENDÊNCIA CONCEITUAL E DISTINTOS POSICIONAMENTOS ................................... 17 
1.1.2 A LOCUÇÃO DIREITOS INDISPONÍVEIS: SEUS DIVERSOS SENTIDOS NA LEGISLAÇÃO E NA 
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRAS ............................................................................................................. 22 
1.1.3 SÍNTESE CONCLUSIVA .................................................................................................................. 34 
1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: COMPREENDER A ESTRUTURA PARA COMPREENDER O CONCEITO
............................................................................................................................................................... 37 
1.2.1 CONFUSÃO CONCEITUAL E A IMPORTÂNCIA DA CLAREZA ........................................................... 37 
1.2.2 OPÇÃO METODOLÓGICA ............................................................................................................... 38 
1.2.3 ESTRUTURA DE UM DIREITO FUNDAMENTAL................................................................................ 40 
1.2.4 SÍNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIÇÃO............................................................................. 57 
1.3 DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA PROPOSTA CONCEITUAL ............................... 60 
1.3.1 O TRIPÉ: TITULARIDADE DA DIMENSÃO SUBJETIVA, INTERSUBJETIVIDADE E O OBJETO DA 
RELAÇÃO JURÍDICA JUSFUNDAMENTAL................................................................................................. 60 
1.3.2 CONDIÇÃO NECESSÁRIA: MANIFESTAÇÃO AUTÔNOMA ................................................................ 63 
1.3.3 ENFRAQUECIMENTO DE POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE DIREITO FUNDAMENTAL.............. 67 
1.4 DISTINÇÃO DE FIGURAS AFINS ...................................................................................................... 75 
1.4.1 NÃO-EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL............................................................................... 75 
1.4.2 RESTRIÇÃO HETERÔNOMA DO DIREITO ........................................................................................ 77 
1.4.3 O DANO A SI E A AUTOCOLOCAÇÃO EM RISCO.............................................................................. 83 
2. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTÁRIO DAS 
TESES DE JUSTIFICAÇÃO............................................................................................................. 85 
2.1 CONCEPÇÕES DE DIREITO SUBJETIVO: AS TEORIAS DA VONTADE E DO INTERESSE .................. 88 
2.1.1 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DA VONTADE E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 89 
2.1.2 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DO INTERESSE E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS........... 91 
2.2 A EXTENSÃO DO DIREITO DE LIBERDADE E SEUS REFLEXOS SOBRE A DISPOSIÇÃO DE DIREITOS 
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................... 93 
2.2.1 O DIREITO GERAL DE LIBERDADE: DIREITOS FUNDAMENTAIS DISPONÍVEIS PRIMA FACIE ............ 94 
2.2.2 LIBERDADES BÁSICAS: EXERCÍCIO INTERPRETATIVO PARA DETERMINAR O PONTO DE PARTIDA 99 
 iv 
2.2.3 SÍNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIÇÃO........................................................................... 108 
2.3 LIMITES À LIBERDADE:O PRINCÍPIO LIBERAL DO DANO E O PATERNALISMO JURÍDICO ........ 113 
2.3.1 O PRINCÍPIO LIBERAL DO DANO .................................................................................................. 115 
2.3.2 O PATERNALISMO JURÍDICO ....................................................................................................... 121 
2.3.3 PATERNALISMO JURÍDICO E INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...................... 142 
2.4 A DIGNIDADE HUMANA: A TENSÃO ENTRE AS VERSÕES AUTÔNOMA E HETERÔNOMA ............ 147 
2.4.1 A DIGNIDADE HUMANA COMO CONCEITO INÚTIL ....................................................................... 149 
2.4.2 A DIMENSÃO MATERIAL DA DIGNIDADE HUMANA ..................................................................... 151 
2.4.3 DIGNIDADE HUMANA COMO VIRTUDE ....................................................................................... 153 
2.4.4 A DIGNIDADE HUMANA COMO AUTONOMIA ............................................................................... 154 
2.4.5 A DIGNIDADE HUMANA COMO HETERONOMIA ........................................................................... 172 
2.4.6 DIGNIDADE HUMANA E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: ASSUMINDO UMA POSIÇÃO188 
3 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTÁRIO DAS 
TESES DE APLICAÇÃO................................................................................................................. 201 
3.1 AS MODALIDADES DE DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE DIREITOS 
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................. 203 
3.2 QUALIDADE DO CONSENTIMENTO.............................................................................................. 212 
3.2.1 OS SUJEITOS DO CONSENTIMENTO.............................................................................................. 217 
3.2.2 GENUINIDADE DO CONSENTIMENTO .......................................................................................... 232 
3.3 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL .......................................... 267 
3.4 OS POSTULADOS NORMATIVOS................................................................................................... 275 
3.5 O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DISPOSIÇÃO: O LIMITE DOS 
LIMITES?............................................................................................................................................. 289 
4 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DIREITO À VIDA NO 
CONTEXTO DA MORTE COM INTERVENÇÃO ..................................................................... 297 
4.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA: UM VELHO (DES)CONHECIDO............................................ 303 
4.1.1 O DIREITO À VIDA: APONTAMENTOS INICIAIS ......................................................................... 303 
4.1.2 A ESTRUTURA BÁSICA DO DIREITO À VIDA................................................................................. 311 
4.2 DA INDISPONIBILIDADE DO DIREITO À VIDA ........................................................................... 326 
4.3 DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES SUBJETIVAS DO DIREITO À VIDA NO CONTEXTO DA MORTE COM 
INTERVENÇÃO ..................................................................................................................................... 333 
4.3.1 MORTE COM INTERVENÇÃO: UM DIÁLOGO SOBRE NOVOS CONCEITOS E SEUS REFLEXOS 
JURÍDICOS ............................................................................................................................................ 333 
 v 
4.3.2 CONCLUSÕES PARCIAIS SOBRE OS NOVOS CONCEITOS ............................................................ 358 
4.3.2 HIPÓTESES DE DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES SUBJETIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA 
MORTE COM INTERVENÇÃO................................................................................................................. 360 
4.4 REVISITANDO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA: A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO 364 
4.4.2 LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: OUTRA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL NA MOLDURA 
DO DIREITO PENAL ............................................................................................................................... 373 
4.4.3 LEGISLAÇÃO PENAL E LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: A NECESSÁRIA FILTRAGEM 
CONSTITUCIONAL.................................................................................................................................. 377 
4.4.4 A LEGISLAÇÃO CIVILISTA: A VEDAÇÃO DA RENÚNCIA, TRANSMISSÃO E NÃO-EXERCÍCIO 
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO.................... 392 
4.4.5 LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: QUAL DIGNIDADE? .......................................... 398 
4.5 AINDA É LONGO O CAMINHO: AO PERMITIR, É PRECISO REGULAMENTAR .......................... 402 
4.5.2 A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: DIRETRIZES BASILARES ................................. 404 
4.5.3 OS SISTEMAS DE CUIDADOS PALIATIVOS ................................................................................ 410 
4.5.4 OS COMITÊS HOSPITALARES DE BIOÉTICA ............................................................................. 414 
4.5.5 EDUCAÇÃO DOS PROFISSIONAIS E INFORMAÇÃO DO PÚBLICO ................................................ 417 
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................ 430 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
 
 
“Gosto imensamente desta vida e desejo falar sobre ela com liberdade: dá-me o 
orgulho de minha condição de homem. Sobre o mar, o silêncio enorme do meio-
dia. Todo ser belo tem o orgulho natural de sua beleza, e o mundo, hoje, deixa 
seu orgulho destilar por todos os poros. Diante dele, por que haveria de negar a 
alegria de viver, se conheço a maneira de não encerrar tudo nessa mesma alegria 
de viver? Não há vergonha alguma em ser feliz. Há um tempo para viver e um 
tempo para testemunhar a vida. (…). Penso agora em flores, sorrisos, desejo de 
mulher, e compreendo que todo o meu horror de morrer está contido em meu ciúme 
de vida. Sinto ciúme daqueles que virão e para os quais as flores e o desejo de 
mulher terão todo o seu sentido de carne e de sangue. Sou invejoso porque amo 
demais a vida para não ser egoísta... Quero suportar minha lucidez até o fim e 
contemplar minha morte com toda a exuberância de meu ciúme e de meu horror.”3 
 
 
 
 
“Aqui, compreendo o que se “Aqui, compreendo o que se “Aqui, compreendo o que se “Aqui, compreendo o que se 
chama glória: o direito de chama glória: o direito de chama glória: o direito de chama glória: o direito de 
amar sem medida”amar sem medida”amar sem medida”amar sem medida”4 
 
 
 
 
“Eu amo a vida, eis minha 
verdadeira fraqueza. Amo-a tanto 
que não tenho nehuma imaginação 
para o que não for vida”5 
 
 
3 CAMUS, Albert. Núpcias, o verão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979. 
4 CAMUS, Albert. Núpcias..., Op. cit. 
5 Atribuído a Albert Camus, na obra A Queda, por Jorge Luis Gutiérrez. 
 2 
Conta-se que Sigmund Freud, após dezesseis anos de sofrimentos atrozes em 
decorrência de um câncer de maxilar, solicitou ao seu fiel amigo e médico Schur a abreviação 
daquilo que chamou tortura. Com a aquiescência de Anna, o médico despediu-se do amigo e 
ministrou doses demasiadamente altas de morfina. Diz-se que Freud havia viajado à Inglaterra 
para morrer em liberdade (parafraseando Veríssimo, é assim que nascem os mitos)*. 
Setenta anos se passaram. Neste longo lapso, o mundo assistiu à barbárie nazista, à 
matança, dita eugênica, de milhões de pessoas. Forjaram-se Declarações Internacionais de 
Direitos, manifestou-se, mais e mais, o intenso e sagrado valor da vida e da liberdade 
humanas. Paralelamente,muito avançou a medicina, tanto em suas técnicas, como na 
discussão do seu papel ético. Também mudaram muito as sociedades políticas ocidentais, que 
vem se modificando, se reconstruindo criticamente e quebrando muitos tabus, como os 
referentes à sexualidade, à família, e também à morte. Repudiada a ideia eugênica, segue 
aceso o debate a respeito da escolha, livre, do momento e das condições da própria morte. 
Sabe-se que o tema da eutanásia voluntária, do suicídio assistido e da recusa e da suspensão 
de tratamentos médicos está na ordem do dia. 
Na linguagem cinematográfica, o morrer voluntariamente foi retratado em quatro 
magnânimas obras, todas galardoadas com prêmios de destaque. No canadense As Invasões 
Bárbaras, um professor, acometido de incurável enfermidade, escolhe morrer entre seus 
amigos, e recusa, com veemência, a internação em um sistema de saúde altamente avançado, 
para manter-se fiel às suas mais altas convicções político-sociais. No espanhol Mar adentro, 
versão artística de um caso real, um homem luta com todas as forças para despedir-se da vida, 
diante de uma condição que considerava exageradamente sofrível. No estadunidense Menina 
de Ouro, sentimentos confusos levam um treinador, a pedido da amiga boxeadora, a realizar 
um homicídio piedoso. Mais leve, o Escafandro e a Borboleta mostrou, biograficamente, a 
realidade de quem padece e os diferentes modos de enfrentar o sofrimento. 
São representações simbólicas de um assunto da mais alta seriedade e complexidade. 
Os profissionais e pesquisadores da saúde, os bioeticistas, os juristas, os ativistas dos direitos 
humanos, os pacientes e a sociedade em geral abordam-no sob os mais variados ângulos. 
 
* A palavra “conta-se” foi utilizada porque não há certeza histórica a respeito dessa passagem da vida de Freud, 
que é largamente repetida, por vários autores e até mesmo via internet. Informa-se que, a título de estruturação 
de texto e ordenação metodológica, a Introdução e a Conclusão da tese não trazem indicações bibliográficas, 
pois as informações nelas contidas encontram-se devidamente atribuídas ao longo da tese. Salvo quando tal não 
ocorre é que se faz a menção completa. 
 3 
Variam entre extremos: há tabus, há estudos profundos à luz da principiologia da bioética, de 
teorias da moral e da justiça, há pesquisas sob a ótica da dignidade da pessoa humana, da 
intangibilidade do direito à vida, da exaltação da liberdade humana, há visões religiosas. Há 
preocupação com o perigo constante da ladeira escorregadia, de reviver os tempos 
hitlerianos. Há preocupação com o perigo constante da submissão compulsória de pessoas 
acometidas por doenças incuráveis, debilitantes, no limiar da vida, a sofrimentos 
exasperadores. 
O debate atinge a arena das instituições jurídico-políticas em diversos países. 
Legisladores propõem desde proibições mais árduas às práticas de abreviamento piedoso da 
vida até permissões relativamente amplas da limitação consentida de tratamento, da eutanásia 
voluntária e do suicídio assistido. Nancy Cruzan, Sue Rodriguez, Ramon Sampedro, Diane 
Pretty, Anthony Bland, Terry Schiavo, Hannah Jones e Eluana Englaro tiveram seus dramas 
privados expostos na arena pública quando eles, ou seus representantes, levaram ao Judiciário 
seus pleitos pela abreviação do processo de morrer ou pelo direito de recusar intervenções 
médicas de prolongamento de vida, pela permissão de suicidar-se com auxílio e até pelo assim 
chamado direito de morrer. Também há casos como os dos médicos Thimothy Quill, Jack 
Kervockian e Maurice Genereux, que foram acusados por haver, deliberadamente, auxiliado 
ou causado as mortes de seus pacientes. 
Então, os órgãos judicantes são chamados a se manifestar, quer quando da acusação de 
pessoas que realizaram estes atos, quer quando da arguição de inconstitucionalidade de leis 
restritivas ou permissivas. Já houve, inclusive, decisões judiciais reconhecendo o direito à 
morte digna e também o direito de recusar ou exigir suspensão de tratamento médico. Está-se 
frente a uma importante gama de problemas práticos da justiça. Não somente os legisladores 
e julgadores de países específicos enfrentam a questão. Organismos, Cortes e Associações 
Profissionais, nacional e internacionalmente, são chamados ao debate. 
Juridicamente, o assunto faz emergir muitas perguntas, dentre elas, se é possível 
dispor do direito fundamental à vida. É possível, mediante consentimento genuíno, despojar 
alguns ou diversos indivíduos dos deveres gerados pelo direito fundamental à vida? 
Responder essas indagações exige enfrentar, no plano jurídico-constitucional, a teoria dos 
direitos fundamentais, em especial no que toca a uma característica que é comumente 
impingida ao direito à vida: a indisponibilidade. 
 4 
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em que pese manifestar a 
inviolabilidade de uma série de direitos fundamentais, não expressa proibição geral acerca da 
livre disposição dos direitos fundamentais pelo titular. O Código Civil brasileiro, por seu 
turno, ao tratar dos direitos da personalidade, proíbe expressamente sua renúncia e a limitação 
voluntária do seu exercício, ressalvando os permissivos legais. Ora, se a Constituição 
brasileira não elencou tal enunciado geral de indisponibilidade dos direitos fundamentais, 
poderia o legislador ordinário fazê-lo quanto aos direitos da personalidade6? Ao categorizar 
um direito fundamental como indisponível, não seria lançada sobre o titular uma ablação 
correlata em seu âmbito de liberdade? Tal não significaria que, na exata medida em que o 
titular não pudesse dispor do direito, existiria constrição à sua liberdade quanto ao destino de 
seus próprios direitos? Além disso, quando um direito fundamental é identificado como 
indisponível, recairia, sobre todos os demais, o dever de não infringi-lo mediante 
consentimento do titular. Haveria, nesse dever, ablação de posições jusfundamentalmente 
protegidas?7 Se efetivamente houver ablação de posições jusfundamentalmente protegidas, 
quer do titular, quer de terceiros, é necessária justificação adequada, é preciso arcar com o 
ônus argumentativo. 
Quando se tem em mente o direito fundamental à vida, a justificação para a 
indisponibilidade soa autoevidente. Trata-se de proteger zelosamente o direito que se afigura 
como pré-condição à titularidade e exercício de todos os outros direitos; trata-se de 
demonstrar a valorização e o respeito que uma determinada sociedade lança sobre o valor 
vida humana; trata-se, prioritariamente, de proteger direitos de terceiros. 
Acaso fosse o direito fundamental à vida reputado disponível, considerar-se-ia o 
consentimento do titular, mesmo em circunstâncias banais e simplistas, mecanismo hábil a 
ensejar seu desrespeito. Com dois exemplos, um singelo, outro até macabro, inspirados em 
casos reais, pode-se ilustrar a situação. Um jovem, ao colocar uma garrafa na boca, consente 
que outro atire na garrafa, assumindo declaradamente o risco de perder a vida com a 
brincadeira. Quando o tiro é proferido, acerta o alvo e o jovem, que falece. Noutra hipótese, 
 
6 Nesta tese, entende-se, com apoio em Luís Roberto Barroso, que os direitos da personalidade são algumas 
projeções dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas. Já os direitos humanos, como situa Ingo 
Sarlet, referem-se aos sistemas de proteção internacional dos direitos (sistemas regional e global) e os direitos 
fundamentais ao sistema nacional de proteção. 
7 Não se desconhece a problemática da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, apenas 
se está a referir o direito à vida como aplicável a estas relações em razão das mediações concretizadoras já 
existentes. Tampouco é ignorada a diferença entre Estado e particulares na violação de direitos fundamentais.As 
distinções serão formuladas ao longo da tese. 
 5 
dois homens adultos pactuam que um pode matar o outro, dividir seu corpo e comê-lo, com o 
consentimento da vítima e evidências, inclusive escritas, da aquiescência. Teria o 
consentimento, emitido em frente a testemunhas, ou devidamente comprovado, o condão de 
neutralizar os efeitos jurídicos do ato praticado, bem como de absolver o agente? Se a 
resposta a esta indagação for afirmativa, diversos problemas serão postos. Um deles, de 
fundo, é a vulgarização da vida humana e até a aceitação de uma cultura da morte. Outro 
deles refere-se a uma séria diminuição da capacidade de um sistema jurídico de responder a 
ataques ao direito à vida. Dificilmente um homicida deixaria de alegar que a vítima consentira 
na sua conduta. Desta feita, a tutela do direito à vida de terceiros não consententes estaria sob 
sério risco. 
Percebe-se, com certa nitidez, que pode haver coerência e plausibilidade na 
justificação da indisponibilidade do direito fundamental à vida, e, por conseguinte, na 
eventual restrição do âmbito de liberdade do titular e dos outros indivíduos. Sustentar a 
indisponibilidade do direito à vida acarretaria uma série de benesses e produziria impactos 
mínimos sobre outros direitos ocasionalmente colidentes. Todavia, a questão foi 
exemplificada a partir de um de seus extremos. Existe outro ângulo a considerar. Uma vez 
categorizado o direito à vida como indisponível, uma outra gama de situações será abrangida. 
Incluem-se nesse extrato pessoas que, em condições nada ordinárias, reclamam a 
possibilidade de dispor de posições subjetivas do direito à vida, seja por estarem acometidas 
por doenças terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que 
conduzem à perda paulatina da independência. Ou, ainda, por pessoas que, antevendo 
algumas condições que julgam demasiadamente penosas para suportar, manifestam 
formalmente sua vontade no sentido de não serem mantidas em estado vegetativo persistente, 
ou de não serem submetidas a processos de ressuscitação. 
Em posição distinta, mas incluídos na mesma gama, estão os profissionais da saúde. 
Versados na arte do cuidado e da cura, os profissionais da saúde podem ser levados a tratar 
alguns pacientes que não mais querem receber tratamento, iniciando uma relação que não se 
funda no consentimento nem no reconhecimento do outro como um sujeito jurídico-moral 
pleno, mas na autoridade ou no paternalismo. Nestas ocasiões, pode-se dar vazão à chamada 
distanásia, ao prolongamento sacrificado da vida, até com o emprego da futilidade médica, ou 
mesmo à obstinação terapêutica. A arte de curar se transmuda, então, na arte de prolongar a 
vida a qualquer custo e sob quaisquer condições. Além disso, os profissionais da saúde, 
 6 
acuados pelas normas jurídicas vigentes, podem lançar mão das técnicas referidas, não apenas 
contra a vontade dos pacientes, mas em violação à sua própria consciência. 
Nestas situações in extremis, a equação formulada para fundamentar a 
indisponibilidade do direito à vida parece inverter-se. Se a linha geral, a indisponibilidade, 
quando aplicada a um sem-número de casos distintos, atinge resultados plausíveis e acordes 
com a proteção dos direitos fundamentais, da vivência societária e da dignidade humana, 
quando aposta neste outro extremo, composto por um grupo bem seleto de casos, torna-se 
perversa. Começam a pesar, ao lado da liberdade, outros direitos e metas societárias, como a 
prevenção do sofrimento, o bloqueio de tratamentos desumanos ou degradantes, a dignidade 
na morte e a memória póstuma. 
Aqui, as justificações da indisponibilidade mostram-se mais tênues, e as inquietações 
mais salientes. É justificável que um sistema jurídico, ancorado nas teses de indisponibilidade 
do direito fundamental à vida, exija que um indivíduo sofra dolorosamente? É justificável que 
exija que as relações dos profissionais da saúde com seus pacientes sejam autoritárias e 
paternalistas? É justificável a limitação da esfera de liberdade de pacientes e profissionais da 
saúde? Nestas situações, são efetivamente mínimos os danos proporcionados por figurar o 
direito à vida no rol dos direitos indisponíveis? Para que a indisponibilidade do direito à vida 
siga plausível mesmo nessas condições, seus argumentos de sustentação devem possuir 
relevância suficiente frente aos mencionados direitos e interesses. 
Foi exatamente a partir deste segundo extremo que nasceu o problema de pesquisa 
desta tese de doutoramento: “Podem-se considerar hipóteses de disposição de posições 
jurídicas do direito fundamental à vida? Quais os limites e padrões a serem observados, sob 
o enfoque constitucional, para a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do direito à 
vida?” Como hipótese, foi formulada a seguinte: Apesar de ser justificável, em linha de 
princípio, que um sistema jurídico repute o direito à vida indisponível, poderá ocorrer a 
autolimitação, mediante consentimento genuíno, quando associada a determinadas 
condicionantes de fato e de direito. Então, a par de todas estas vertentes de exame e das 
questões práticas, a tese que ora se apresenta tem como meta estudar a temática em um recorte 
epistemológico bastante definido. Em virtude da muito difundida tese da indisponibilidade 
dos direitos fundamentais, lança-se como questão central a possibilidade de se considerar 
hipóteses de disposição do direito fundamental à vida, bem como a existência de limites e 
padrões a serem observados, sob o enfoque constitucional, para a autolimitação, mediante 
consentimento, de posições jurídicas subjetivas deste direito fundamental. 
 7 
A pesquisa é justificada em face da gravidade dos casos-limite apontados linhas atrás. 
Como será visto, é necessário definir com precisão e rigor a locução indisponibilidade dos 
direitos fundamentais. Faz-se mister que sejam densamente conhecidas as origens e as razões 
das teses de defesa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, assim como é necessário 
aprofundar o estudo das consequências dessa classificação. Importa conhecer, ainda, as teses 
que negam a indisponibilidade dos direitos fundamentais e examinar os resultados da sua 
adoção. 
Assevera-se que essas investigações são necessárias, pois a indisponibilidade do 
direito fundamental à vida (assim como dos demais direitos), se tomada como simples 
comando a priori, ou como dogma, pode se converter em um absoluto que oblitera o debate. 
Sem que se conheçam suas raízes e suas formulações teóricas, pode ela demudar-se em um 
rótulo que traduz tanto as mais sinceras e aceitáveis defesas constitucionais do direito à vida, 
quanto as mais arraigadas vertentes ideológicas, religiosas ou morais abrangentes, muitas 
vezes situadas à longa distância dos argumentos constitucionalmente admissíveis. Sem o 
devido aprofundamento teórico, a indisponibilidade pode tornar-se um locus argumentativo 
privilegiadíssimo, cuja simples invocação é capaz de encerrar e fundamentar o deslinde de um 
problema concreto, por mais que ele se afigure um hard case. 
Mais premente se torna este exame, na medida que se visualiza, na doutrina e na 
jurisprudência nacionais, uma imprecisão conceitual muito intensa no cenário da 
indisponibilidade dos direitos fundamentais. Os vocábulos jurídicos adicionados aos direitos 
fundamentais, absolutos, indisponíveis, irrenunciáveis, intransferíveis e invioláveis, são 
compreendidos de diversas maneiras, havendo quem iguale absolutização, indisponibilidade e 
inviolabilidade, quem elabore distinções entre tais termos, ainda que tais distinções sejam, por 
vezes, divergentes e até antagônicas. 
Ademais, algumas concessões já são feitas à tese da indisponibilidade dos direitos 
fundamentais, tanto no plano de justificação quanto no aplicativo. No primeiro, são 
construções teóricas sobre as funções dos direitos fundamentais, sobre a extensão do direito 
deliberdade, o paternalismo jurídico e seus institutos afins e, também, sobre a dignidade 
humana. No segundo, são construções teóricas referentes ao núcleo mínimo dos direitos 
fundamentais, à diferenciação entre um direito e seu exercício, entre um direito e seu objeto, 
e, ainda, à categorização de modalidades de disposição. Neste ponto, o direito à vida mostra 
sua singularidade. É extremamente difícil tentar imaginar situações nas quais o titular possa 
 8 
dispor do bem protegido ou do exercício do direito à vida sem que esteja a abrir mão do 
próprio direito, assim como parece o direito à vida confundir-se com seu conteúdo essencial. 
A temática da indisponibilidade do direito à vida é carregada de nuances que a tornam 
unicamente intrincada. Várias das propostas de relativização da tese da indisponibilidade 
mostram-se falhas ou superficiais quando a ele aplicadas. O direito possui certos elementos 
distintivos que efetivamente dificultam a situação. Entretanto, é preciso manifestar que da 
dificuldade teórica não se pode retirar a indisponibilidade de um direito. Pois, frisa-se, ao 
passo que se caracteriza o direito à vida como indisponível, pode-se impactar negativamente 
outros direitos do titular ou de terceiros, sem, muitas vezes, haver uma proteção correlata de 
outros direitos, tampouco cumprimento do ônus argumentativo. O exposto torna clara a razão 
da escolha do direito à vida. Suas singularidades teóricas e os problemas práticos e atuais 
relativos à sua indisponibilidade são justificativas suficientes. 
O problema da indisponibilidade do direito à vida reclama propostas de solução 
acordes com o sistema constitucional. Não podem valer soluções demasiadamente simplistas, 
calcadas em noções paternalistas de proteção do indivíduo contra seus próprios atos, à revelia 
de seus interesses, direitos, e das suas mais profundas convicções, nem soluções cujo lastro 
são axiomas intocáveis, que, com a palavra mágica indisponíveis, fundamentam hard cases e 
desconsideram direitos fundamentais. Na mesma esteira, não são aceitáveis soluções vazias de 
argumentação, como aquelas que alçam o direito à vida à posição hierarquicamente superior 
aos demais e, portanto, o excluem de qualquer debate. Cada uma das soluções propostas deve 
estar respaldada em profundas reflexões quanto ao desenho de políticas públicas de proteção 
dos direitos fundamentais. E qualquer olhar acurado não pode prescindir da análise do 
impacto adverso nos mais variados leques de situações, não pode abster-se de investigar 
detidamente todos os direitos fundamentais em jogo, nem pode deixar de considerar a 
proteção de terceiros. É necessário, pois, um arrazoado qualificado e o estabelecimento de 
mecanismos razoáveis de tutela. 
Nesse sentido, o objetivo geral da tese consiste em investigar a possibilidade de 
disposição de posições jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida e os limites e 
padrões para o consentimento autolimitador, à luz do atual sistema brasileiro de regras e de 
princípios constitucionais, no contexto da morte com intervenção. Para tanto, há quatro 
objetivos específicos, cada qual correspondente a um capítulo da pesquisa: (a) delimitar 
conceitualmente a disposição de direitos fundamentais, distinguindo-a de figuras afins e de 
outros institutos jurídicos; (b) investigar as teses de justificação da (in)disponibilidade dos 
 9 
direitos fundamentais, ou seja, os motivos pelos quais se aceita-se ou se rechaça a 
possibilidade de disposição; (c) investigar as teses de aplicação propostas para o problema da 
disponibilidade; (d)compreender e discutir a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do 
direito fundamental à vida à luz do atual sistema constitucional brasileiro de princípios e de 
regras no contexto da morte com intervenção. 
Para tanto, a tese está dividida em quatro capítulos. No Capítulo 1, será formulado um 
mapeamento dos sentidos conferidos à expressão direitos indisponíveis na doutrina e na 
jurisprudência brasileiras, pois a expressão parece confusa e de aplicação discutível. A seguir, 
será estudada a estrutura dos direitos subjetivos e as posições jurídicas subjetivas de direito 
fundamental, a fim de melhor apreender a primeira parte da expressão direitos indisponíveis. 
Compreendida a estrutura dos direitos subjetivos fundamentais, será discutido o sentido de 
indisponível e proposto um conceito para a indisponibilidade de posições jurídicas subjetivas 
de direito fundamental. Por fim, a (in)disponibilidade será diferenciada de institutos que 
podem com ela confundir-se, como o não-exercício de posições jurídicas subjetivas de direito 
fundamental, a interferência heterônoma nos direitos fundamentais, a autocolocação em risco 
e o dano a si. Perceber-se-á que a disposição está associada ao consentimento, condição 
necessária à disposição. 
No Capítulo 2, serão inventariadas as teses de justificação tanto da disponibilidade 
quanto da indisponibilidade. Nem todas as teses pertencem ao mesmo marco teórico. Por isso, 
será discutida sua possível adequação ao marco teórico adotado na tese e, também, ao sistema 
constitucional brasileiro. Será visto que nem todas as teses admitem ou recusam de plano a 
disponibilidade ou a indisponibilidade de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. 
No fundo, trata-se de discutir a suficiência do consentimento para a disposição diante de 
aspectos substantivos, ou seja, trabalhar as razões pelas quais o consentimento deve ou não ser 
suficiente à disposição em um sistema jurídico. Neste rumo, serão apreciadas as seguintes 
justificações: (a) a concepção de direito subjetivo; (b) a extensão do direito de liberdade; (c) o 
paternalismo jurídico e seus institutos afins; (d) a dignidade humana. 
No Capítulo 3, serão investigadas as teses de aplicação propostas para o exame da 
disponibilidade de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. A simples existência 
das teses denota certa aceitação da disponibilidade, dando a perceber que já existe 
relativização da propagada ideia de indisponibilidade de todos os direitos fundamentais. Serão 
examinadas as seguintes propostas: (a) as modalidades de disposição de posições jurídicas 
subjetivas de direitos fundamentais; (b) a qualidade do consentimento; (c) os sujeitos da 
 10 
relação de disposição; (d) a proteção de direitos de terceiros; (e) os postulados normativos 
aplicativos; (f) o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. 
Enfim, no Capítulo 4, os elementos dos três primeiros capítulos serão conjugados para 
aplicação no problema da morte com intervenção, que envolve disposição de posições 
jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Neste ensejo, será, inicialmente, formulada 
a estrutura do direito subjetivo fundamental à vida, com demarcação das posições subjetivas e 
discussão das suas características e alcance. Logo após, serão trabalhadas as situações 
referentes à terminalidade da vida, à luz dos conceitos adotados no campo hegemônico da 
bioética. Discutir-se-á a limitação consentida de tratamento (forma de recusa de tratamento 
médico), a extensão do dever de salvamento e a disposição de posições jurídicas subjetivas de 
direito fundamental no ponto. Como se trata de uma tese de doutoramento, serão propostos 
alguns limites e padrões à disposição de posições jurídicas subjetivas do direito à vida em 
cada uma das hipóteses. 
Como será percebido, nesse Capítulo final sustentar-se-á que as posições jurídicas 
subjetivas do direito à vida são, em linha de princípio, indisponíveis. Para defender esta 
posição, serão evitados alguns argumentos, anteriormente descartados na tese. O ponto é 
muito relevante, uma vez que a tese gira em torno da possibilidade de disposição de posições 
jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Ou seja, demonstrar-se-á, primeiro, que é 
substantivamente justificável que o sistema jurídico brasileiro reputeas posições jurídicas 
subjetivas do direito à vida indisponíveis, considerando o consentimento, ainda que válido, 
insuficiente para que terceiros ajam ou deixem de agir de forma que não poderiam se não 
houvesse o consentimento. Depois, mostrar-se-á que a justificação não é absoluta e válida 
para toda e qualquer situação. Haverá situações nas quais não subsiste a justificação e o 
consentimento passa a adquirir suficiência, pois associado a outras condicionantes fáticas e 
jurídicas. 
Embora pareça circular e até contraditório primeiro sustentar a indisponibilidade das 
posições jurídicas subjetivas do direito à vida para depois mostrar situações nas quais haverá 
disponibilidade, trata-se apenas de uma aparência. Em primeiro lugar, porque efetivamente 
existem razões de monta para que se considere o direito à vida indisponível. Ademais, este é o 
pensamento corrente na doutrina e na jurisprudência. Em sendo assim, a pesquisa acadêmica 
exige não apenas compreender tais razões com olhar crítico, como arcar com o ônus 
argumentativo caso se pretenda defender posturas diversas, ainda que em casos bem 
determinados. Em segundo lugar, porque o direito à vida é delicadíssimo. Considerado 
 11 
jusfundamental desde as primeiras Declarações de Direitos e Constituições em sentido 
moderno (século XVIII), componente da bem conhecida tríade lockeana, ele possui força não 
apenas substantiva, mas também instrumental. Alguns salientam, inclusive, que seu valor é 
intrínseco. 
O direito à vida, por sua estrutura, características e funções, é um direito individual. 
Todo o engendramento teórico da tese é formulado prioritariamente para os direitos 
individuais. De início, pode ser semelhante a uma teoria geral, aplicável a todos os direitos. 
Mas não é este o foco. Alguns argumentos podem, até mesmo, em novas pesquisas, ser 
transladados para outros tipos de direitos, mas a tarefa exige muito cuidado e atenção às 
peculiaridades de cada tipo, segundo suas características, estrutura e, especialmente, sua razão 
de ser e funções em um sistema jurídico. A clivagem epistemológica inclui os direitos 
individuais. Utilizar os argumentos e conclusões que serão expostos para outros grupos de 
direitos exige honestidade intelectual. 
Outro recorte da tese é o tipo de disposição que será examinada. Tratar-se-á apenas 
dos casos de disposição não-onerosa, ligados ao viés pessoal dos direitos. Estão excluídas do 
objeto de estudo as hipóteses de disposição onerosa e ligadas ao viés patrimonial ou 
econômico das posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. Então, o centro está nos 
direitos pessoais (em oposição aos direitos reais), no seu viés existencial (em oposição a um 
eventual viés econômico dos direitos pessoais). Em sendo o foco primário o sistema jurídico 
nacional, entendeu-se oportuno centrar a discussão sobre a disponibilidade de posições 
subjetivas do direito à vida no contexto da morte com intervenção, mais precisamente na 
limitação consentida de tratamento e nos cuidados paliativos. A agenda dos direitos 
fundamentais, no que tange à disposição de posições subjetivas do direito à vida, está nesses 
dois pontos. Há um relevante processo em andamento (ACP da Ortotanásia) e discussões 
legislativas de monta, inclusive com a realização de audiência pública e aprovação, em uma 
das Casas Legislativas, da excludente de ilicitude de formas de limitação consentida de 
tratamento. 
Cumpre tornar claro que o marco teórico selecionado é o liberalismo igualitário, no 
qual se concebe o sujeito como hábil a fazer escolhas morais relevantes no que toca à sua 
existência e também visualiza os sujeitos como iguais entre si8. O marco teórico possui como 
 
8 Compreende-se que se situam nesse marco autores como John Rawls, Ronald Dworkin, Joel Feinberg, Robert 
Alexy e Cass Sustein, respeitadas suas peculiaridades, é claro. Nesta tese, exercerão influência determinante o 
 12 
pressuposto o fato do pluralismo9. Não se pode confundir o liberalismo igualitário com o 
libertarianismo, tampouco com o liberalismo clássico e suas neoversões. O liberalismo 
igualitário situa no indivíduo a unidade de agência, não o substituindo por outras agências 
coletivas, como a comunidade. Porém, não adota um sujeito completamente ilhado, 
autossuficiente por si só e absolutamente distanciado de manifestações coletivas do eu. No 
amplo arco liberal, o liberalismo igualitário não é refratário à ideia de justiça social e suas 
manifestações na formulação de políticas públicas. Também não recusa de plano a ideia da 
formação de alguns consensos substantivos a serem protegidos pela força estatal ou 
promovidos pelo Estado, desde que não sejam produto exclusivo de doutrinas morais 
abragentes, que penetram nos mais variados ângulos da vida dos sujeitos sem uma base 
comum de justiça política que eles possam razoavelmente endossar. Tais consensos 
substantivos, no marco do liberalismo igualitário, coexistem com o fato do pluralismo e com 
o respeito devido ao sujeito, normalmente traduzido em seus direitos jusfundamentais. A 
tradução do respeito ao sujeito a partir de seus direitos, que funcionam como seu invólucro 
protetor, indica que se está a trabalhar com uma teoria baseada em direitos e não com teorias 
baseadas em deveres ou em metas10. 
 
método da integridade de Ronald Dworkin, a concepção dos sujeitos como destinários de igual respeito e 
consideração, o que exige considerar-se que eles possuem habilidades de agência, dentre elas a de ter uma 
concepção moral do bem e considerar uns aos outros desse modo”. Ademais, “a identidade pública ou legal do 
sujeito não se altera se se alterar a sua concepção de bem”. Também são relevantes os estudos de Alexy, 
especialmente acerca da estrutura dos direitos fundamentais e também, em certa medida, da ponderação, com 
suas características e seus limites. Joel Feinberg vem à cena especialmente por sua habilidade em precisar 
conceitos. Cass Sunstein, por seu turno, mostra-se no final do trabalho, em razão da sua proposição de um 
minimalismo judicial e de seus estudos sobre o Estado regulatório. 
9 O termo é de John Rawls. O fato do pluralismo razoável “consiste em profundas e irreconciliáveis diferenças 
nas concepções religiosas e filosóficas, razoáveis e abrangentes, que os cidadãos têm do mundo, e na idéia que 
eles têm dos valores morais e estéticos a serem alcançados na vida humana”. Outro fato que Rawls toma como 
um dado (premissa ora aceita) é o fato da opressão: certas compreensões do bem não podem ser abandonadas a 
não ser autonomamente, se a constrição for heterônoma, haverá opressão e isso se mostra de modo 
particularmente forte ao longo da história, especialmente em sociedades calçadas em uma doutrina moral 
abrangente. Por doutrina moral abrangente, no pensamento de Rawls, são “doutrinas - filosóficas, morais, 
religiosas - pessoais que englobam, de maneira mais ou menos sistemática e completa, os diversos aspectos da 
existência humana e, portanto, que ultrapassam as questões meramente políticas, considerando-as como um caso 
particular de uma concepção mais ampla”. Cf. RAWLS, John. Justiça como eqüidade – uma reformulação. 
Trad. Claudia Berliner. Rev. Técnica: Álvaro de Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.04-05. RAWLS, John. 
Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. RAWLS, 
John. Justiça e Democracia. Sel. Catherine Audard. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 
AUDARD, Catherine. Glossário. In: Justiça e democracia. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 
2002, p.376. 
10 Diferenciam-se aqui as teses (a) baseadas em direitos; (b) baseadas em metas; (c) baseadas em deveres. Nas 
primeiras, o centroestá no exercício e na preservação de direitos morais (e jurídicos) e os interesses que eles 
protegem. Nas segundas, o foco está nas consequências produzidas, normalmente à luz de um critério de 
utilidade. Nas terceiras, o foco está em conformar o comportamento humano segundo proibições estipuladas 
para manutenção da integridade moral (e jurídica). A respeito, consultar: DWORKIN, Ronald. Levando os 
 13 
Acredita-se que a combinação do liberalismo igualitário a uma teoria baseada em 
direitos está em ampla conformidade com a ordem constitucional vigente no Brasil, bem 
como as teorias e doutrinas formuladas no período que se segue à abertura democrática do 
país. Algumas peculiaridades de índole mais comunitária podem se mostrar na ordem vigente, 
mas, como será argumentado adiante, são pequenas aberturas do sistema liberal igualitário ao 
comunitarismo, sem que este se torne a marca da ordem constitucional atual. 
Ao liberalismo igualitário e a uma teoria baseada em direitos há outra parte do 
conjunto. Procurar-se-á, o máximo possível, lidar com a ideia de coerência interna do sistema 
jurídico, buscando reconstrutivamente a integridade principiológica subjacente ao seu 
conjunto constitucional, legal e jurisprudencial. Intui-se que a tarefa nem sempre seja 
possível, principalmente em um sistema jurídico produto de ruptura constituinte recente – 
final da década de 1980 –, no qual as tradições ainda estão em formação. 
Como toda pesquisa acadêmica, esta tese tem seus contornos delineados. Centra-se 
nos problemas da morte com intervenção e da (in)disponibilidade de posições jurídicas do 
direito fundamental à vida. Diante dos acalorados debates sobre as técnicas de abreviação da 
vida em circunstâncias extremas, não se pretende, logicamente, que esta pesquisa seja capaz 
de pôr fim à contenda, muito menos de abrangê-la integralmente. Soa sequer desejável que tal 
aconteça, pois, com tão precioso direito em liça, em uma sociedade pluralista, a maturação 
democrática (leia-se, diálogo constitucional, envolvendo os três poderes e a sociedade) há de 
ser o rumo inexorável para o estabelecimento de políticas públicas. Contudo, é importante 
tentar contribuir academicamente para o desenlace de alguns tópicos correlacionados ao tema. 
A tese, a partir de um enfoque epistêmico bastante delimitado, visa a cooperar com a 
construção de elementos de objetivação e de racionalização do discurso jurídico acerca da 
indisponibilidade do direito à vida. Salienta-se que não se trata de uma tese sobre a morte, o 
morrer e sua leitura jurídica. O tema é a (in)disponibilidade de posições jurídicas subjetivas de 
direito fundamental, aplicado ao direito à vida no contexto da morte com intervenção. 
O elemento maturação democrática traz à superfície um assunto: as correlações entre 
o direito e a bioética. Em primeiro lugar, embora seja comum referir-se à bioética como um 
sistema uno de pensar, os estudos empreendidos nesse ramo do conhecimento possuem 
diretrizes e marcos teóricos diversos. Pode-se falar em uma bioética principiológica (hoje 
 
direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, Capítulo 6. BROCK, Dan W. Life and 
death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.95-99. 
 14 
hegemônica), comunitarista, utilitarista, feminista, kantiana, fundada na ética da virtude, laica, 
não-laica, enfim, a bioética encampa diferentes enfoques. Isso não permite que se faça 
referência ao termo como uno e fechado. Em segundo lugar, os estudos realizados por 
bioeticistas são forjados, via de regra, na ambiência da filosofia moral e da ética aplicada. 
Portanto, não podem ser tomados como as soluções únicas e necessárias a um sistema jurídico 
simplesmente porque se forma certo consenso entre bioeticistas e profissionais envolvidos 
com as ciências da vida. Se esta postura for adotada, adentra-se em um elitismo 
epistemológico, no qual um grupo de iniciados em um ou alguns ramos do saber ditam as 
regras e os princípios de conduta autoritativamente para toda a sociedade política. As soluções 
e diretrizes eventualmente sustentadas pelos bioeticistas e pelas associações profissionais 
carecem de ligação com o arcabouço jurídico, especialmente quanto ao debate nas instituições 
democráticas de cada sistema, sejam elas o Legislativo, o Executivo ou o Judiciário. Nesse 
sentido, se trabalha, aprioristicamente, nesta tese, com argumentos oriundos de ramos 
diversos da bioética como autoritativos para solucionar questões jurídicas sem qualquer crivo 
democrático. O que se propõe é um diálogo entre as vertentes da bioética e o sistema jurídico, 
ou, parafraseando Potter, a construção de pontes entre as bioéticas, os sistemas jurídicos e as 
ciências da saúde. 
 
 
 
 
1. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
DEMARCAÇÕES CONCEITUAIS E DISTINÇÃO DE FIGURAS 
AFINS 
“SINÔNIMOS“SINÔNIMOS“SINÔNIMOS“SINÔNIMOS 
Esses que pensam que existem sinônimos, 
desconfio que não sabem distinguir as 
diferentes nuanças de uma cor”11. 
 “AH! OS RELÓGIOS “AH! OS RELÓGIOS “AH! OS RELÓGIOS “AH! OS RELÓGIOS 
Amigos, não consultem os relógios 
quando um dia eu me for de vossas vidas 
em seus fúteis problemas tão perdidas 
que até parecem mais uns necrológios... 
 
Porque o tempo é uma invenção da 
morte: 
não o conhece a vida - a verdadeira - 
em que basta um momento de poesia 
para nos dar a eternidade inteira. 
 
Inteira, sim, porque essa vida eterna 
somente por si mesma é dividida: 
não cabe, a cada qual, uma porção. 
 
E os Anjos entreolham-se espantados 
quando alguém - ao voltar a si da vida - 
acaso lhes indaga que horas são...12” 
““““A COISAA COISAA COISAA COISA 
A gente pensa uma coisa, acaba 
escrevendo outra e o leitor entende uma 
terceira coisa... e, enquanto se passa tudo 
isso, a coisa propriamente dita começa a 
desconfiar que não foi propriamente 
dita”13. 
 
 
 
11 QUINTANA, Mário. Caderno H. Rio de Janeiro: Globo, 2007, p.190. 
12 QUINTANA, Mário. A cor do invisível. Rio de Janeiro: Globo, 2006. 
13 QUINTANA, Mário. Caderno H, p.156. 
 16 
 
 
 
 
 
O que significa afirmar a tradicionalmente aceita indisponibilidade dos direitos 
fundamentais enunciada na introdução? O objetivo nuclear deste Capítulo é enfrentar 
essa indagação, pois o conceito de disposição dos direitos fundamentais é impreciso. 
Notam-se diferenças significativas no seu emprego. Algumas vezes, ele é invocado 
como um axioma, não carecedor de maiores explicações, tampouco de justificação; 
noutras, integra contextos tão diferenciados entre si que se torna realmente difícil 
encontrar um mínimo denominador comum que lhe confira utilidade e clareza14. 
Além disso, a assertiva indisponibilidade dos direitos fundamentais assume duas 
conotações. A primeira sustenta que a indisponibilidade é parte integrante do conceito 
de direito fundamental, constituindo-o. Na hipótese, a afirmação da indisponibilidade é 
meramente descritiva. A segunda, cuja afirmação da indisponibilidade é normativa, 
entende que é justificável que um sistema jurídico repute os direitos fundamentais como 
indisponíveis, apresentando razões para que aos titulares não seja permitido dispor dos 
seus direitos. Nesse sentido, o primeiro item do Capítulo (1.1) destina-se justamente a 
expor a imprecisão conceitual que reina sobre o assunto. 
Em seguida, a tarefa consistirá em lapidar o conceito. Porém, para fazê-lo, será 
necessário ultrapassar outra questão: o entendimento do que seja um direito 
fundamental. No exame dos direitos fundamentais, não se deterá atenção nas funções 
que exercem, nem nas razões para se ter direitos, nem na sua justiciabilidade. A opção14 O termo axioma é aqui utilizado no sentido que lhe empresta Humberto Ávila: “Axioma denota uma 
proposição cuja veracidade é aceita por todos, dado que não é nem possível nem necessário prová-la. Por 
isso mesmo são os axiomas aplicáveis exclusivamente por meio da lógica, e deduzidos sem a intervenção 
de pontos de vista materiais. A veracidade dos axiomas é demonstrada pela sua própria e mera afirmação, 
como se o fossem autoevidentes. Não se encontram, portanto, no mundo jurídico do dever ser, cuja 
concretização é sempre prático-institucional”. No entender de Ávila, um axioma é tratado “como se fosse 
descoberto a priori, sem o prévio exame da sua referência ao ordenamento jurídico” [sem grifos no 
original]. ÁVILA, Humberto. Repensando “o princípio da supremacia do interesse público sobre o 
particular”. In: SARMENTO, Daniel. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo a 
supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.176-177. ÁVILA, Humberto. A 
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Diálogo Jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização jurídica, v.I, n. 4, jul. 2001. Disponível em: 
http://www.direitopublico.com.br. 
 17 
metodológica consistirá em apreciar a estrutura de um direito fundamental, lançando 
mão de um olhar analítico e formal, com foco, apenas nas posições e nas relações 
jurídicas de direito fundamental (itens 1.2.). 
A partir da compreensão estrutural de um direito fundamental, apresentar-se-á e 
discutir-se-á um conceito de disposição de direitos fundamentais (item 1.3). Por fim, 
serão exploradas as diferenças entre a disposição de direitos fundamentais e outras 
figuras afins, como o não-exercício, a perda, a suspensão e a interferência heterônomas 
de direitos fundamentais, a autocolocação em risco e o dano a si (item 1.4.). 
1.1 Direitos indisponíveis: conceito lacônico, consequências duvidosas 
Para compreender o sentido da proclamada indisponibilidade dos direitos 
fundamentais, faz-se necessário investigar na doutrina, na legislação e na jurisprudência 
os significados atribuídos e as consequências advindas da locução direitos 
indisponíveis. Assim, iniciar-se-á o estudo pelo levantamento doutrinário quanto aos 
direitos fundamentais e aos direitos da personalidade, sendo, depois, exposto um amplo 
levantamento constitucional-legal e jurisprudencial, formulado e redigido com o intuito 
de desnudar o sentido da expressão direitos indisponíveis e seus impactos15. Analisar- 
se-á a plurissignificação dos termos direito e indisponível e sua reverberação em 
diferentes entendimentos sobre o conceito e as consequências da indisponibilidade dos 
direitos fundamentais. 
Nesta etapa do estudo, a atenção é primordialmente conceitual. Nos capítulos 
seguintes, atentar-se-á para questões de justificação e para critérios de aplicação. 
1.1.1 A doutrina: tendência conceitual e distintos posicionamentos 
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) não 
consagrou dispositivo específico referente à indisponibilidade dos direitos 
fundamentais, nem foi a palavra indisponibilidade esculpida no preâmbulo 
constitucional. Existe, apenas, referência à indisponibilidade dos interesses individuais 
no art. 127, associada à legitimidade processual do Ministério Público16. Já o Código 
Civil, no Capítulo destinado aos direitos da personalidade, trata da indisponibilidade 
 
15 Foi realizada uma ampla coleta jurisprudencial, com enfoque prioritário para os tribunais superiores. 
Dos dados obtidos, foi elaborado um catálogo com os sentidos da expressão direitos indisponíveis. Não 
foram excluídos os acórdãos que lidavam com direitos não-fundamentais. Constam aqui os principais 
sentidos e os acórdãos considerados determinantes. 
16 Ver art. 127 da CF/88. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 2008. 
 18 
desses direitos, ressalvando a limitação voluntária apenas na medida de lei 
autorizadora17. 
A doutrina publicista brasileira refere, com poucas exceções, que os direitos 
fundamentais são indisponíveis18. Na mesma esteira, os privatistas afirmam que os 
direitos da personalidade são indisponíveis19, e os internacionalistas, que os direitos 
 
17A proibição mencionada encontra-se no artigo 11 do CC: “Com exceção dos casos previstos em lei, os 
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer 
limitação voluntária”. BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406, de 10/01/2002. São Paulo: Saraiva, 2009. 
18 No que se refere ao pensamento constitucional brasileiro, não há aprofundados estudos sobre a temática 
da existência de direitos fundamentais indisponíveis e suas consequências. O assunto é normalmente 
tratado de forma pouco generosa e recebe espaço, no mais das vezes, como simples dictum nos manuais, 
quando da explanação das características dos direitos fundamentais. Como exemplo de publicistas que 
consideram os direitos fundamentais indisponíveis, José Afonso da Silva: “II – inalienabilidade: são 
direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico patrimonial. Se a ordem 
constitucional os confere a todos, deles não se pode se desfazer, porque são indisponíveis. […] IV – 
Irrenunciabilidade: não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, 
mas não se admite sejam renunciados. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional 
positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 166. [sem grifos no original]. Tupinambá Miguel Castro do 
Nascimento assim se refere: “Os direitos e garantias individuais são indisponíveis. Seus titulares não 
podem transferi-los, negociá-los ou aliená-los a quem quer que seja. Configuram-se como direitos 
públicos subjetivos que, ingressando na esfera jurídica de alguém, passam a ser tratados como 
personalíssimos. Por isso, se demonstram intransferíveis, inegociáveis e inalienáveis. […] por idênticas 
razões, são irrenunciáveis”. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários à constituição 
federal: direitos e garantias fundamentais – artigos 1º a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 
1997, p.17. Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior mencionam que uma das 
“características intrínsecas” aos direitos fundamentais é a irrenunciabilidade. ARAUJO, Luiz Alberto 
David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 
2006, p.125. Exatamente no mesmo sentido: CAPEZ, Fernando et al. Curso de direito constitucional. 
São Paulo: Saraiva: 2004. Para Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais estão “em elevada posição 
hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas 
características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, 
universalidade, efetividade, interdependência e complementaridade: […] inalienabilidade: não há 
possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título 
oneroso; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa 
característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao 
direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto”. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos 
fundamentais: teoria geral. Comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa 
do Brasil:. doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2000, (Coleção Temas Jurídicos) p.41 [itálicos 
do original. Os grifos não constam do original]. 
19 A menção ocorre, normalmente, em relação ao art.11 do Código Civil. Não obstante o fato de os 
autores enunciarem a indisponibilidade, muitos reconhecem casos de disposição, sem, no entanto, 
abandonar a classificação. Cite-se,a título exemplificativo, José Antônio Peres Gediel: “A 
indissociabilidade entre sujeito e bens da personalidade, por sua vez, não só orientou a formulação da 
teoria do direito geral da personalidade e o reconhecimento da necessária garantia jurídica das condições 
para o livre desenvolvimento da personalidade humana, mas tem resultado a crescente afirmação da 
irrenunciabilidade desses direitos, como reflete o texto do artigo 11 do novo Código Civil brasileiro 
[…]”. GEDIEL, José Antônio Peres. A irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador. In: SARLET, Ingo 
Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 
2003, p.149 [sem grifos no original]. BARROS, Ana Lúcia Porto de et al. O novo código civil 
comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p.19: “A intransmissibilidade deriva da 
indisponibilidade, não podendo seu titular dispor do direito, decorrendo daí também a irrenunciabilidade e 
a impenhorabilidade”. No mesmo rumo, LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. Vol. I, Parte Geral 
(arts. 1º a 232). São Paulo: Saraiva, 2003. DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Código 
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil: estudos numa perspectiva civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.35-59. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 
 19 
humanos o são20. Ainda, no âmbito do direito penal, é forte a ideia de que o 
consentimento da vítima (ou do ofendido) não produz efeitos jurídicos, quando se tratar 
(o que é, no mais das vezes, o caso) da proteção de bens ou de direitos indisponíveis, o 
que seria, em grande parcela das vezes, o caso21. Também na ambiência dos direitos 
sociais, assevera-se que são indisponíveis: percebe-se essa aplicação no ramo trabalhista 
e previdenciário e também no que concerne aos direitos à saúde e à educação22. 
Apesar de juristas de vários ramos do direito adotarem, em um primeiro olhar, a 
premissa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, não se pode inferir a 
inexistência de um problema quanto ao assunto. De um lado, a Constituição não 
expressa notoriamente a indisponibilidade dos direitos fundamentais. De outro lado, 
questões práticas vêm recebendo respostas que se distanciam da premissa de 
indisponibilidade. A afirmação geral da indisponibilidade dos direitos fundamentais 
torna-se nebulosa, seja em face de elementos teóricos, seja em face da realidade que 
cotidianamente a desafia, mediante múltiplos exemplos de disposição de tais direitos e 
das consequências previstas em lei a respeito da consideração de um determinado 
direito como indisponível. 
 
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Ressalte-se, todavia, que Tepedino, ao escrever seus comentários ao novo 
Código Civil, junto a Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, embora ainda 
sustentando que os direitos da personalidade são indisponíveis, menciona que a tese admite 
“temperamentos”. TEPEDINO, Gustavo et al. Código civil interpretado conforme a constituição da 
república. Vol. I, Parte Geral (arts. 1º a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 
20 No Preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da ONU 
em 1948, há manifestação de que os direitos indisponíveis compõem, ao lado da dignidade humana, a 
estrutura da liberdade, da justiça e da paz mundiais: “whereas recognition of the inherent dignity and the 
equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and 
peace in the world, […]”. UN. Eveyone’s United Nations: a handbook on the work of United Nations. 
New York: United Nations Publication, Tenth Edition, 1986, p. 462. [sem grifos no original]. No sentido 
de serem os direitos humanos inalienáveis, Almir Oliveira: “[…] esses direitos caracterizam-se como: 
inatos, ou congênitos,- universais,- absolutos,- necessários,- inalienáveis,- invioláveis, - imprescritíveis. 
[…] Porque pertencem de modo indissolúvel à essência mesma do homem, sem que possa dele separar-
se, não podem ser transferidos a outrem, a qualquer título, diferentemente do que acontece com os direitos 
que podem ser objeto de transação jurídica, são inalienáveis. OLIVEIRA, Almir. Curso de Direitos 
Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 11-14; 58-59 e 97-98 [sem grifos no original]. Na doutrina 
portuguesa, Cristina de Queiroz, sem grandes aprofundamentos, refere: “‘Fundamentais’ ainda que não se 
fundam em atos legislativos, mas na natureza do homem no momento do seu nascimento. Por isso 
encontram-se subtraídos a todo acto do Estado ou da legislação. O Estado não pode subtraí-los ao 
cidadão, nem este pode ‘renunciar’ a estes”. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais: teoria 
Geral. Coimbra: Coimbra, 2002 (Série Teses e Dissertações), p.67 [sem grifos no original]. 
21Discutindo a questão, PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do 
delito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 
22 GOLDSHMIDT, Rodrigo. Os clássicos princípios do direito do trabalho frente às novas competências 
da justiça obreira. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Florianópolis: v.14, n.23, 
2007, p.283-295. Com novas leituras sobre o contrato de trabalho: BACARAT, Eduardo Milléo. A boa-fé 
no direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2003. 
 20 
O que se percebe é que muitos juristas seguem referindo, de modo laudatório, 
que os direitos fundamentais são indisponíveis e apresentando os casos de disposição de 
direitos fundamentais (ou da personalidade) como anomalias incapazes de afetar o 
epíteto indisponíveis (a propalada indisponibilidade). É pouco comum, ainda, encontrar 
uma definição do que deva ser compreendido por direito fundamental, para que se possa 
ter claro exatamente o que é indisponível. Por vezes, a ideia é de que o bem protegido 
pelo direito é que não pode ser afetado pelo próprio titular; noutras, tem-se a noção de 
que terceiros não podem interferir em direito alheio, mesmo com o consentimento do 
titular. 
Atentos às frequentes hipóteses de disposição de direitos fundamentais e de 
direitos da personalidade, alguns autores asseveram que a clássica noção de 
indisponibilidade há de ser relativizada ou temperada. Uns aderem à relativização com 
mais intensidade, outros com menos23. Aqui, basta lembrar que a doutrina civilista, em 
 
23 Nesse sentido, Luís Roberto Barroso: “Nesse ponto, seria possível enveredar por uma discussão teórica 
mais ampla acerca da disponibilidade dos direitos fundamentais ou dos direitos da personalidade, de 
forma geral. A afirmação simplista de que tais direitos seriam integralmente indisponíveis está longe 
de captar todas as nuances do tema, sobretudo tendo em conta a liberdade e a autonomia pessoal 
reconhecidas pela Constituição aos indivíduos. O ponto será retomado adiante, mas apenas para dar um 
exemplo, tatuar o corpo de alguém contra a sua vontade seria, sem dúvida, uma agressão a sua integridade 
física. Não se pode dizer o mesmo nos casos em que a prática é consentida. Da mesma forma, divulgar 
fotos ousadas de uma pessoa sem a sua autorização constitui grave invasão ao seu direito à intimidade, 
mas não se pode dizer o mesmo quando a exposição é voluntária.” BARROSO, Luís Roberto. O direito 
individual à própria imagem e a possibilidade de disposição por parte do titular: conteúdo e limites. 
Parecer não publicado. Mimeografado. [sem grifos no original]. Na doutrina brasileira, relativizam a ideia 
de indisponibilidade: SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no 
direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do 
direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.310-311. SILVA, Virgílio Afonso da. A 
constitucionalizaçãodo direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo, 
2004. Tese (Livre Docência em Direito) – USP. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade 
dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005. TEPEDINO, Gustavo et 
al. Comentários... Também José Antônio Peres Gediel, apesar de afirmar fortemente a indisponibilidade, 
admite relativizações GEDIEL, Op.cit. Na doutrina portuguesa, são exemplos Canotilho: “As clássicas 
declarações de direitos referiam-se aos direitos inalienáveis e imprescritíveis. Todavia, ao lado do 
processo de relativização dos direitos resultante da ideia clássica de réglémentation de libertés, assistiu-se 
e assiste-se ainda a um processo paralelo de relativização através da ideia de renúncia a direitos 
fundamentais […]. Em síntese, propor-se-á como eixo argumentativo a invocação do caráter inalienável 
dos direitos, liberdades e garantias, (e direitos de natureza análoga). Dizer que as liberdades básicas são 
inalienáveis é o mesmo que dizer que qualquer acordo entre cidadãos que prescinda de uma 
liberdade básica ou a viole, mesmo que esse acordo possa ser racional e voluntário, é nulo ab initio, 
isto é, não tem qualquer força legal nem afeta as liberdades básicas de qualquer cidadão”. CANOTILHO, 
J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, s/d, p. 422. E Jorge 
Miranda: “Por princípio, ninguém pode renunciar a direitos, liberdades e garantias, ou a direitos 
econômicos, sociais ou culturais (precisamente porque são direitos fundamentais, assentes na dignidade 
da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constitucional). Apenas se concebe que o próprio 
titular deste ou daquele direito venha a estabelecer uma limitação temporária do seu exercício ou uma 
autorrestrição, sem afetar o respectivo conteúdo essencial, em hipóteses bem contadas [...]”. MIRANDA, 
Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV. 3. ed. rev. atual. Coimbra: 
Coimbra, 2000, p. 357-358 [sem grifos no original]. 
 21 
que pese dispositivo legal proibitivo, está debatendo possibilidades de disposição de 
alguns dos direitos da personalidade, lançando relativizações à interpretação do art. 11 
do Código Civil24. Há também, em minoria no Brasil, aqueles que sugerem que os 
direitos fundamentais e os direitos da personalidade deveriam ser vistos justamente do 
ângulo oposto – como direitos disponíveis25. 
Mas o que significa dizer que alguns direitos são indisponíveis? No grupo dos 
que esposam a indisponibilidade geral, ela normalmente é apresentada como uma 
característica intrínseca aos direitos fundamentais, descritivamente. Esses doutrinadores 
difundem, também, conceitos circulares, ou seja, mencionam que os direitos 
fundamentais são indisponíveis por serem irrenunciáveis ou vice-versa. Torna-se ainda 
mais complicada a tarefa de investigar o sentido da expressão direitos indisponíveis 
 
24 Por exemplo, o enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil: “Limitação Voluntária. Jornada 
STJ 4. ‘o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja 
permanente, nem geral’”. NERY Junior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado 
e legislação extravagante. 2.ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.158. 
25 No Brasil, Alexandre dos Santos Cunha, ao tratar da patrimonialização do próprio corpo, refere: 
“Assim sendo, a decisão de patrimonializar ou não o próprio corpo diz respeito única e exclusivamente, 
desde que não atinja direitos de terceiros, ao livre arbítrio de cada um, no exercício de seu direito 
constitucional à autonomia. Por isso, contrariamente ao que versa o art. 11 do novo Código Civil, o 
único tipo de limitação que pode ser dado a este direito fundamental é o voluntário. Disso advém a 
inconstitucionalidade do dispositivo”. CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: 
conceito fundamental no direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito 
privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais no direito privado.. São Paulo: 
RT, 2002, p.260. [sem grifos no original]. Do mesmo autor: CUNHA, Alexandre dos Santos. A 
normatividade da pessoa humana: o estatuto jurídico da personalidade e o Código Civil de 2002. 
Rio de Janeiro, Forense, 2005. Na doutrina portuguesa, Jorge Reis Novais parte do eixo da 
disponibilidade dos direitos fundamentais, uma vez que analisa a renúncia como um ato complexo, de 
dupla via, pois “na renúncia se verifi[cam], simultaneamente, um exercício e uma restrição de um direito 
fundamental”. Ele sustenta, então, que a indisponibilidade não pode ser a regra. Em seu olhar, a regra é 
justamente a disposição do direito fundamental, disposição esta que somente poderá ser reduzida ou 
impedida mediante justificação em interesse público dotado de peso relevante em face das circunstâncias 
que envolvem a renúncia. NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge. 
Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996, p.299. 
Também José Carlos Vieira de Andrade posiciona-se no sentido da disponibilidade como ponto de 
partida nas relações permeadas pela igualdade entre os sujeitos, desde que mantidos certos limites: 
“Num contexto jurídico-constitucional em que, ultrapassada a visão liberalista, a liberdade individual está 
associada à solidariedade cívica e a uma ética de responsabilidade comunitária, em que os direitos 
fundamentais têm uma dupla dimensão, subjetiva e objectiva, percebe-se que o primado da liberdade e o 
consequente princípio da disponibilidade dos direitos fundamentais depende de algumas condições e 
estejam sujeitos a determinados limites. […] A Constituição, como é compreensível, não regula ex 
professo a questão da admissibilidade da autolimitação e das respectivas condições e limites, mas dos 
seus preceitos podem retirar-se, por via interpretativa, algumas indicações normativas mais ou menos 
claras sobre as hipóteses, condições e limites da sua admissibilidade [...]. Contudo, apesar das distinções 
entre os direitos, o problema da disponibilidade e do grau de disponibilidade dos direitos, liberdades e 
garantias pelos seus titulares não se resolve em abstracto, constitui um problema que, em última análise, 
só é susceptível de uma solução definitiva nas circunstâncias dos casos concretos”. ANDRADE, José 
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: 
Almedina, 2004, p.331-335. Na doutrina italiana, Adriano de Cupis parte da noção de disponibilidade dos 
direitos da personalidade, com fulcro na autonomia privada. DE CUPIS, Adriano. Os direitos de 
personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961. 
 22 
quando se leva em conta os exemplos utilizados. Por vezes, referem-se ao bem tutelado 
pelo direito; noutras, a relações jurídicas subjacentes a tais direitos. 
Já no grupo que adere à relativização da indisponibilidade dos direitos 
fundamentais, percebe-se com um pouco mais de clareza algumas notas compartilhadas. 
O mesmo pode ser dito daqueles que primam pela disponibilidade dos direitos como 
ponto de partida. A indisponibilidade aparece associada à renúncia, a acordos, contratos 
ou transações que diminuem ou afastam a incidência de um dado direito em face de 
terceiros. Destarte, parece haver uma tendência no sentido de ser a indisponibilidade 
ligada a comportamentos do titular que conduzem ao enfraquecimento do direito 
perante terceiros. Ainda assim, o sentido não é unívoco, pois os exemplos oferecidos 
por alguns juristas vinculados a estes grupos referem-se à afetação do bem tutelado pelo 
próprio titular, e não à modificação da relação jurídica de direito fundamental diante de 
terceiros26. 
Pelo visto, da doutrina não se extraem delineamentos certeiros do conceito de 
indisponibilidadedos direitos fundamentais. Primeiro, porque de regra não se 
encontram definições do que se entende por direitos fundamentais. Segundo, por não 
existir um consenso sobre o que é, exatamente, dispor, tampouco sobre qual é o objeto 
de um ato de disposição. Faz-se, portanto, necessário perscrutar na legislação brasileira 
e na jurisprudência quais os sentidos conferidos à expressão direitos indisponíveis, bem 
como as consequências do seu reconhecimento. 
1.1.2 A locução direitos indisponíveis: seus diversos sentidos na legislação e na 
jurisprudência brasileiras 
Já foi assinalado que a CF/88 refere-se aos interesses indisponíveis, no que tange 
à legitimidade processual do Ministério Público. Existem diversas menções legislativas, 
em dispositivos infraconstitucionais, à atuação do MP e aos interesses indisponíveis. É 
o que ocorre na LC nº75/93, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no 
Estatuto do Idoso27. Nesses diplomas legais, a palavra indisponíveis aparece ligada aos 
interesses individuais e, em alguns casos, aos sociais. Porém, não há elo entre as 
 
26 Um dos exemplos utilizados nesse sentido é o do suicídio. SILVA, Virgílio Afonso da. A 
constitucionalização..., p.73. 
27 Na LC nº75/93, conferir os arts. 1º; 5º; 6º e 83; no ECA, o art.201; no Estatuto do Idoso, os arts.74; 
79 e 81. BRASIL. LC nº75/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ 
ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm.; BRASIL. ECA. Lei nº8.069/90. Disponível em: http://www.planalto. 
gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm; BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei nº10741/03. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.741.htm. 
 23 
expressões direitos ou interesses homogêneos, coletivos e difusos. Dos enunciados 
normativos, não se conclui se a palavra interesses é empregada como sinônima de 
direitos. Todavia, diversas decisões judiciais utilizam os termos como intercambiáveis. 
Aliás, é exatamente a atuação do MP quanto aos interesses indisponíveis que 
levanta discussões jurisprudenciais de relevo, tanto quantitativa como qualitativamente. 
É nesse contexto que se encontram casos paradigmáticos do Supremo Tribunal Federal 
(STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, nos quais é possível 
localizar o conceito de indisponibilidade de direitos. No STF, o debate sobre ser 
indisponível o direito das crianças e dos adolescentes de conhecer e pleitear a sua 
paternidade biológica levou o Ministro Relator a inserir em seu voto o conceito de 
indisponibilidade de direitos individuais: 
A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza 
privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, 
mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público 
de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, 
da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração 
pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só o 
direito, mas o dever de tutelar essas garantias, pois embora guardem 
natureza pessoal e imediata, revelam, do ponto de vista mediato, 
questões de ordem pública. 
Direito individual indisponível é aquele que a sociedade, por meio 
de seus representantes, reputa como essencial à consecução da paz 
social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei, 
sua natureza primária marcadamente pessoal. A partir de então 
dele não pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a 
proteger, pois gravado de ordem pública subjacente, ou no dizer de 
Ruggiero “pela utilidade universal da comunidade”28. 
Do conceito, nota-se que o Ministro não situou a indisponibilidade como uma 
característica intrínseca a um tipo específico de direito (fundamental, da personalidade, 
oriundo de relações de direito público ou privado), mas exprimiu um entendimento 
normativo de que existem motivações para que se considere determinado direito 
individual indisponível. A motivação suficiente é o interesse público na proteção e 
tutela daquele direito, de modo que o caráter de indisponibilidade torna-o “patentemente 
 
28 BRASIL. STF. RE nº248.869/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. [sem grifos no original]. O ECA define, 
em seu artigo 27, a indisponibilidade do direito discutido no acórdão: “Art. 27. O reconhecimento do 
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os 
pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. BRASIL, ECA, Op. cit. 
 24 
público”29. Está límpido no excerto que, para que isso ocorra, é preciso que o legislador 
se manifeste, determinando quais direitos são disponíveis e quais não são. 
Entretanto, o conceito gerou algumas inquietações. O então Ministro Nelson 
Jobim fez uma interessantíssima indagação quanto às consequências do conceito 
adotado e à legitimação do MP: 
Perfeito, mas, veja, oponho-me a que o Ministério Público possa 
substituir, em absoluto, à vontade da mãe. Essa é a minha dúvida, pois 
é difícil conciliar um direito personalíssimo à indisponibilidade: se ele 
é personalíssimo, é disponível ao titular do direito30. 
O debate travado no Tribunal é realmente importante. Se a CF/88 e a legislação 
infraconstitucional determinam que há legitimidade do MP para atuar quanto aos 
interesses individuais indisponíveis, se um direito personalíssimo pode ser – como 
determina o art.11 do CC – indisponível; ou mais: se todos os direitos fundamentais são 
indisponíveis, a legitimidade do MP agiganta-se e pode pôr em risco, como bem viu o 
Ministro Nelson Jobim, a própria defesa de alguns direitos personalíssimos – cuja tutela 
pode ligar-se, exatamente, ao não-conhecimento público. Ao final, o STF concluiu que, 
apesar de indisponível o direito, ao MP somente incumbe atuar se provocado pelos 
interessados diretos. 
O julgado torna nítido o descompasso entre muitas abordagens doutrinárias 
sobre a indisponibilidade dos direitos, o entendimento do STF e as consequências 
legislativas da indisponibilidade. É de fato bastante árduo conciliar a ideia de que todos 
os direitos fundamentais ou de que todos os direitos da personalidade são indisponíveis 
com a legitimação do MP para atuar quando em cena interesses individuais 
indisponíveis. Outro ponto que deve ser salientado é o fato de ter o STF definido 
direitos individuais indisponíveis tendo em vista justamente a legitimação do MP; isto é, 
por um dos efeitos provocados e não por característicos típicos à indisponibilidade31. 
Também na jurisprudência do STJ encontram-se diversos acórdãos reconhecendo a 
 
29 BRASIL, STF, RE nº248.869/SP, Op. cit. Nesse caso, o Min. Relator citou os estudos de Hugo Nigro 
Mazzili sobre a atuação do MP: “Num sentido lato, portanto, até o interesse individual, se indisponível, é 
interesse público, cujo zelo é cometido ao Ministério Público”. 
30 BRASIL, STF, RE nº248.869/SP, Op. cit. Intervenção do Min. Nelson Jobim. A indagação foi 
corroborada pelo Min. Marco Aurélio: “[...] o Ministério Público não pode sequer representar entidade 
pública. Poderá representar uma pessoa natural quanto à defesa de direito personalíssimo? Surge uma 
incongruência”. 
31 Um dos elementos que corrobora essa possibilidade foram os problemas contingentes quanto às 
defensorias públicas que se apresentaram no caso. Pareceria a melhor solução entender que incumbe às 
defensorias públicas a tarefa de propor a ação investigatória de paternidade. Porém, a deficiência desse 
serviço levou o MP a propor a ação e a instaurar a discussão sobre a legitimidade ou não para fazê-lo. 
 25 
indisponibilidade do direito das crianças e dos adolescentes ao conhecimento de sua 
paternidade biológica32. 
Se todos os direitos fundamentais forem indisponíveis, ou se todos os direitos da 
personalidade o forem, haveria de se reconhecer o caos najurisprudência dos tribunais 
brasileiros. Tome-se por ilustração a matéria tributária. Sabe-se que as limitações ao 
poder de tributar são instituídas para garantir pelo menos dois direitos fundamentais: a 
propriedade e certas manifestações da liberdade33. Todavia, os tribunais não 
reconhecem a legitimidade do parquet para propor ações na defesa dos contribuintes, 
por entenderem, de modo geral, que a tributação indevida não atinge direitos individuais 
indisponíveis, nem que os contribuintes são consumidores34. Ademais, é forte na 
doutrina e mesmo nos tribunais o entendimento de que o direito à previdência social é 
fundamental, aí incluídos os benefícios a que fazem jus os segurados. Entrementes, é 
cediça na jurisprudência a orientação de que os benefícios previdenciários são direitos 
disponíveis, sobre os quais pode o beneficiário transacionar e renunciar, faltando ao MP 
legitimidade processual para pleiteá-los em nome de terceiros35. Na mesma trilha, a 
 
32 O sentido oferecido pelo STJ para a expressão direito indisponível nesses casos difere de muitos outros 
julgados do mesmo tribunal. Aqui, a noção é a de um direito que não pode ser obstado ou restringido: 
“Necessário, portanto, para a solução do embate jurídico, pautar a controvérsia sob a perspectiva dada 
pelo art.27 do ECA, que qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, 
indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado em face dos pais ou seus herdeiros, sem 
restrição. Tal dispositivo, portanto, assenta a respeito do amplo e irrestrito direito de toda pessoa ao 
reconhecimento do respectivo estado de filiação. [...] Não se deve concluir que o referido dispositivo 
alcança apenas aqueles investigantes que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode 
dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponível, 
de cunho personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o 
Direito ao reconhecimento do estado de filiação”. BRASIL. STJ. REsp. nº813.604-SC. Rel. Min. Nancy 
Andrighi. DJ de 17/09/07 [sem grifos no original]. 
33 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: os direitos 
humanos e a tributação – imunidades e isonomia (Vol III). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Ver 
também: BRASIL. STF. ADI nº939-DF. Rel. Min. Sydney Sanches. Disponível em: www.stf.gov.br. 
34 O STF, nessa situação, não trabalhou com a questão da indisponibilidade dos direitos individuais. 
Centrou-se na diferença entre o consumidor e o contribuinte. BRASIL, STF, AgRg no RE nº248.191-2/ 
SP, Op.cit. 
35 Quando os benefícios previdenciários são tarjados de direitos disponíveis – o que ocorre quando está 
em liça a legitimidade do MP para propositura de ações em prol dos possíveis segurados – o sentido 
emprestado à disponibilidade é o daquilo que é passível de abdicação ou renúncia. O mesmo se passa nos 
julgados que consideram o direito aos benefícios indisponíveis, bem mais raros, diga-se. O STJ 
reiteradamente define o benefício previdenciário como direito disponível, cerrando as portas à 
legitimidade do MP para propor ação, no que tem sido seguido pelos Tribunais Regionais Federais. Em 
um acórdão paradigmático, o Ministro Relator lançou como questão norteadora se “os benefícios 
previdenciários são bens disponíveis ou não? Ensejam renúncia ou transação?”. E respondeu: “O 
benefício previdenciário traduz direito disponível. Refere-se à espécie de direito subjetivo, ou seja, pode 
ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponível, que é insuscetível de 
disposição ou transação por parte de seu detentor”. É límpida a associação entre dispor e abdicar, 
renunciar e transacionar. No acórdão também fica patente a ligação entre disponibilidade e a possibilidade 
de decidir pleitear ou não um direito em juízo. BRASIL. STJ. REsp. nº369.822-PR. Rel. Min. Gilson 
Dipp. DJ de 22/04/2003 [os grifos constam do original]. Na jurisprudência do STJ, conferir ainda, a título 
 26 
literatura contempla, frequentemente, a noção de que todos os direitos dos 
trabalhadores, por serem fundamentais, são indisponíveis, sem, contudo, defender a 
legitimidade do MPT para propor ações por toda e qualquer lesão aos direitos dos 
trabalhadores. Ademais, admite-se a transação judicial desses direitos (dos valores que 
os traduzem), ainda que limitadamente36. 
Outra controvérsia de monta no STF acerca do conceito, extensão e 
interpretação da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais ocorreu no 
 
exemplificativo: BRASIL, STJ. REsp. nº448.684-RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2006; 
BRASIL. STJ. REsp. nº757.828-PR. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 19/06/2006; BRASIL. STJ. REsp. 
nº770.741-PA. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 15/05/2006; BRASIL. STJ. REsp. nº762.136-RS. Rel. Min. 
Laurita Vaz. DJ de 01/08/2006. É importante verificar a decisão em sede de habeas corpus, no qual foi 
discutida a possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário como condição de suspensão 
condicional do processo criminal por suposta fraude na sua obtenção. A cláusula foi considerada abusiva, 
e a Sexta Turma concluiu que não se pode privar alguém do benefício sem o devido processo legal, 
manifestando que “não nos parece que se tenha como condição da suspensão condicional do processo 
renúncia a direito em si irrenunciável, como o direito à aposentadoria, se eventualmente cabível”. 
Ainda que o direito à aposentadoria seja mencionado como indisponível nesse julgado, em linha 
diametralmente oposta daqueles que versam sobre a legitimidade do MP, o sentido emprestado é o 
mesmo: o de um direito que não pode ser abdicado nem renunciado. BRASIL. STJ. HC nº60.447/RJ. 
Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 05/02/2007 [sem grifos no original]. Em alguns acórdãos mais 
antigos dos Tribunais Regionais Federais, especialmente o da 4ª Região, é possível encontrar referência 
aos benefícios previdenciários como direitos indisponíveis, sempre no sentido de imunes à abdicação. Um 
dos principais argumentos em razão da indisponibilidade foi o caráter alimentar do benefício. 
Ilustrativamente, conferir: BRASIL. TRF4. AC nº91.04.14004-4. Rel. Des. Sílvio Dobrowolski. DJ de 
11/03/1992; BRASIL. TRF4. AC nº91.04.09097-7. Rel. Des. Gilson Langaro Dipp. Redator do Acórdão: 
Sílvio Dobrowolski. DJ de 08/04/1992. É interessante conferir um acórdão do STJ que reconhece o MP 
como parte legítima para pleitear benefício previdenciário de companheiro homoafetivo, em virtude da 
“igualdade na aplicação da lei”. BRASIL. STJ. REsp. nº 395.904-RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. 
DJ de 06/02/2006. 
36 No STF, há importante julgado sobre a constitucionalidade do art.83, IV, da LC75/93, que permite ao 
MPT propor ações cabíveis para a declaração de nulidade de cláusula de acordo ou convenção coletiva 
que viole, dentre outros, direitos indisponíveis dos trabalhadores. Em primeiro lugar, é nítido que o texto 
legal permite a propositura de ações “cabíveis”, não apenas as coletivas, mas o STF interpretou o 
enunciado normativo no sentido de permitir apenas “ações coletivas”. Não há maior discussão sobre a 
definição de “direitos individuais indisponíveis”, todavia, o que se extrai dos votos é que se trata de 
direitos que interessam à ordem pública ou à coletividade. Em momento algum os Ministros afirmam que 
todos os direitos dos trabalhadores são indisponíveis, como costuma acontecer na doutrina. BRASIL. 
STF. ADI nº1.852-1/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de 21/11/2003. BRASIL. STF. AgRg no AI 
nº404.860-1-DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa Gomes. Disponível em: www.stf.gov.br. Também no TST 
não se encontra tal menção, especialmente nos acórdãos que lidam com a legitimidade do MPT. Nos 
julgadosdo TST, a indisponibilidade dos direitos aparece com o sentido de ser um direito insuscetível de 
abdicação, transação ou renúncia. Contudo, não há precisão na delimitação da legitimidade do MPT 
quanto aos “direitos individuais indisponíveis”, uma vez que é frequente o elo entre a legitimidade do 
parquet e os direitos que são de interesse da coletividade, que extrapolam claramente os lindes 
individuais, sem labor mais aprofundado sobre a indisponibilidade. Além disso, a flexibilização quanto 
aos direitos dos trabalhadores repercute na possibilidade, ainda que limitada, de disposição (no sentido de 
abdicação parcial). A título exemplificativo, ver: BRASIL. TST. RR nº563227/99.8. Rel. Juiz Convocado 
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJ de 24/09/2004; BRASIL. TST. RR nº1143/2004-005-04-40. Rel. 
Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ de 06/06/2008; BRASIL. TST. ED-RR 2090/2003-003-16-00. 
Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. DJ de 09/05/2008. Quando da análise da 
constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem, indagado acerca da disponibilidade dos direitos dos 
trabalhadores, o Min. Moreira Alves respondeu que são eles direitos patrimoniais disponíveis, com o 
significado de direitos que podem ser abdicados. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha. 
Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: www.stf.gov.br. 
 27 
julgamento da constitucionalidade de alguns artigos da Lei de Arbitragem37. À época da 
publicação desse texto legal, muitos sustentaram a sua inconstitucionalidade, por 
entenderem que a inafastabilidade do controle jurisdicional e o amplo acesso à justiça 
(estatal) constituíam direitos fundamentais indisponíveis, que não poderiam ser 
afastados pela vontade das partes, ou seja, que não poderiam ser objetos de disposição. 
De pronto, entende-se que a disponibilidade era vista como a possibilidade de abrir mão 
ou abdicar de algum direito fundamental por ato de vontade do titular. E foi esta a 
tônica do julgado do STF: seria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional 
passível de renúncia em prol do sistema arbitral? 
Em tema de disponibilidade dos direitos fundamentais, esse longo julgado é 
fulcral38. Primeiro, porque a indisponibilidade foi compreendida, de modo uníssono, 
como a impossibilidade de abdicação, sob a forma de renúncia parcial, de um direito 
fundamental. Segundo, porque a indisponibilidade foi relacionada à limitação de 
liberdades constitucionalmente protegidas. Terceiro, porque foram discutidos os limites 
e o alcance da disposição de um direito fundamental. Quarto, porque, não obstante a 
afirmação de que os direitos fundamentais, “em princípio, são irrenunciáveis por sua 
própria natureza”, foi admitida a disposição do direito fundamental de acesso à justiça 
estatal conforme delineada pela Lei de Arbitragem. Para obter a conclusão, entraram em 
jogo a dicção do dispositivo constitucional que consagra a inafastabilidade do controle 
jurisdicional, o histórico do enunciado normativo, além de outros fatores, como as 
necessidades sociais. 
Por fim, ressalte-se a pertinência desse julgado para esta tese, pois nele é feita a 
distinção entre direitos patrimoniais disponíveis e direitos indisponíveis (patrimoniais 
ou não). Efetivamente, há direitos que são meramente patrimoniais, em geral tidos como 
disponíveis (i.e., passíveis de abdicação, renúncia total, transação, etc.), e outros que 
 
37 O art. 1º da Lei da Arbitragem permitiu a escolha pelo sistema arbitral em detrimento do sistema 
judicial estatal, quando a lide versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. BRASIL. Lei de 
Arbitragem. Lei nº9.307/96. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. No 
STF, foi questionada a constitucionalidade de vários tópicos da lei, em especial a da cláusula 
compromissória. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7, Op.cit. 
38 No acórdão (Voto do Min. Relator) encontra-se o seguinte conceito de direitos disponíveis, dentre 
outros de igual ou semelhante teor: “direitos a respeito das quais as partes podem transigir”. Nos votos do 
Min. Marco Aurélio e Nelson Jobim é fortíssima a associação entre a indisponibilidade de um direito e a 
ablação da liberdade. Eles insistentemente referiram que a disposição do direito, no caso da arbitragem, 
prestigia a liberdade e a autonomia da vontade, todas constitucionalmente tuteladas. Ver, também 
Proposta de Diligência do Min. Moreira Alves. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha. 
Op. cit. 
 
 28 
possuem um âmbito existencial ou pessoal que se destaca, para os quais a disposição se 
mostra mais problemática. Porém, apesar de a divisão entre direitos patrimoniais e não-
patrimoniais facilitar a questão da disponibilidade, não se pode simplesmente definir 
que os direitos patrimoniais são disponíveis, ao passo que os demais não são. Muitos 
direitos fundamentais traduzem-se justamente em valores financeiros, e seria um 
imperdoável sofisma sustentar que os valores pecuniários são disponíveis e o direito, em 
si, não é (e.g., direitos dos trabalhadores, direitos relacionados à previdência social, 
dentre outros). Além do mais, muitos direitos não-patrimoniais são sujeitos à 
disposição, como ocorreu com a inafastabilidade do controle jurisdicional no julgado 
em comento. 
Sobre o assunto, Luís Roberto Barroso percebeu que há direitos fundamentais 
conhecidos pelo seu cunho existencial que são dotados de uma “esfera econômica”, 
inexistindo contradição em admitir simultaneamente as duas esferas em um mesmo 
direito fundamental39. A compreensão de uma esfera econômica aliada à esfera 
existencial de alguns direitos fundamentais dirime muitas dúvidas no que tange à 
disposição (no sentido de abdicação) de direitos fundamentais e é um potente auxiliar 
no traçado de padrões para a disposição. No entanto, a abordagem desta tese restringe-
se à esfera existencial dos direitos fundamentais, ou seja, a dimensão econômica, 
mesmo que presente em muitos direitos, não constitui, aqui, objeto de exame. Dessa 
forma, a clivagem epistemológica da tese exclui da análise os direitos patrimoniais e a 
esfera econômica dos demais direitos. Por isso, os esforços serão concentrados na 
dimensão existencial, sem maiores preocupações com elementos econômicos, que serão 
trabalhados como disposição onerosa (alienação) de direitos. 
 
39 O autor estuda a possibilidade de disposição do direito à imagem: “É corrente a identificação de duas 
esferas no direito à imagem. Trata-se das dimensões existencial e econômica, que se superpõem 
parcialmente e apresentam implicações recíprocas”. E adiante, aduz: “A identificação das duas esferas do 
direito à imagem – a existencial e a econômica – tem um papel importante justamente na definição dos 
limites à liberdade contratual na matéria, como se verá. Assinale-se, porém, que as conexões entre elas 
são inúmeras. Na realidade, trata-se de dois aspectos de uma mesma realidade, e não de realidades 
distintas, de modo que seria incorreto subestimar a dimensão econômica. A motivação econômica é um 
dos fatores considerados na decisão existencial sobre a exposição da imagem, embora não seja 
necessariamente o elemento preponderante em todas as ocasiões. Ninguém é obrigado a buscar a 
exposição na mídia, mas uma das razões que pode ser considerada legitimamente é a expectativa de 
retorno financeiro”. BARROSO, O direito individual..., p.5 e 8. Ver também: FERRAJOLI, Luigi. Los 
fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. 
 29 
Volvendo à investigação da jurisprudência, vale colacionar uma posição do STF 
sobre indisponibilidade que é insistentemente repetida na jurisprudência brasileira. Ela 
se refere ao direito à saúde, “que se qualifica como direito subjetivo inalienável”40. 
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à 
saúde representaprerrogativa jurídica indisponível assegurada à 
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. 
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja 
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a 
quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e 
econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive 
àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à 
assistência farmacêutica e médico-hospitalar41. 
 
Não há maior explicitação, em todo o acórdão, do sentido do termo indisponível, 
tampouco sobre o que significa prerrogativa. Do contexto, é possível visualizar dois 
sentidos para indisponível: (a) um direito que não pode ser violado, in casu, um direito 
que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Público; (b) utilização do termo 
para motivar a legitimidade ativa do MP para ajuizar ações individuais, como interesse 
ou direito indisponível42. A palavra indisponível, neste excerto, não soa de acordo com 
o uso, dantes registrado, de um direito que o titular não pode abrir mão ou abdicar. 
Há, nesse mesmo sentido, acórdão do STF que reconhece o direito subjetivo 
público à educação infantil (creche) como prerrogativa indisponível, com aparente 
sentido de direito que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Público e que 
 
40 BRASIL. STF. RE-AgRg nº271.286-8. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br. 
Porém, há alguns julgados, especialmente do STJ, que não reconhecem a legitimidade do MP para ajuizar 
ações pleiteando medicamentos, tratamentos médicos para uma pessoa apenas, por não estar em palco 
direito individual indisponível, ou por exigirem que, além de individual indisponível, seja o direito, 
simultaneamente, homogêneo. Do STJ, colhe-se: “In casu, mostra-se inafastável a ilegitimidade do 
Ministério Público Estadual para propor ação civil pública, uma vez que não se trata da defesa de 
interesses coletivos ou difusos, transindividuais e indivisíveis, tampouco de direitos individuais 
indisponíveis e homogêneos, mas de direito individual ao recebimento de medicamento”. BRASIL. STJ. 
REsp. nº665.164/RS. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ de 20/03/2006; BRASIL. STJ. REsp. 
nº664.139/RS. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 20/06/2005. Há também julgados que não reconhecem a 
homogeneidade do direito individual, tampouco a presença de interesse público: BRASIL. STJ. REsp. 
nº613.493/DF. Rel. Min. Cezar Asfor Rocha. DJ de 20/03/2006. 
41 BRASIL. STF. AgRg no RE nº271.286/8. Voto do Min. Celso Mello [os grifos constam no original]. 
42 Em alguns acórdãos anteriores, mencionados no julgado em exame, o Ministro empregava exatamente 
as mesmas frases, sem, no entanto, utilizar o termo indisponível. Isso pode sugerir que a palavra ali se 
encontra para justificar a legitimidade do MP para propor ações relativas ao direito à saúde, mesmo em 
casos individuais. Em diversos julgados sobre o tema, especialmente do STJ e dos TRFs, cuida-se do 
direito à saúde de crianças, adolescentes e idosos, cujos direitos são, por força legal, indisponíveis. 
Entrementes, é possível encontrar muitos acórdãos nos quais estão em causa direitos de pessoas carentes 
ou hipossuficientes, e esses elementos não são empregados como razão para titularidade do direito, mas 
para a concessão da sua tutela em juízo. 
 30 
pode ser reclamado pelo MP em juízo43. No STJ, houve importante discussão sobre o 
tema, pois, apesar de o STF ter reconhecido o direito à educação infantil como 
prerrogativa indisponível, em alguns acórdãos não foi reconhecida a legitimidade do 
MP para buscar a tutela em juízo para crianças individualmente consideradas44. 
No STJ, o conceito de direito indisponível foi formulado em um caso no qual era 
posta em dúvida a legitimidade do MP para propor a ação45: 
Com efeito, direito disponível refere-se à espécie de direito 
subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular e contrapõe-
se ao direito indisponível, que é insuscetível de disposição por parte 
de seu titular. In casu, os candidatos preteridos podem reivindicar ou 
não a nomeação intentada pelo parquet, o que confirma a 
disponibilidade do direito. 
À luz do voto, a marca da disponibilidade de um direito consistiria na 
possibilidade de abdicação por parte do titular. Todavia, há uma conexão direta entre a 
abdicação e a existência de um espaço de escolha, por parte dos titulares, sobre buscar a 
tutela jurisdicional ou não. Em assim sendo, outro sinal da disponibilidade seria o de um 
direito a respeito do qual incumbe ao titular decidir pleiteá-lo judicialmente. O elemento 
traz a lume a confusão conceitual instaurada. Ora, se o STF reconheceu que o direito ao 
conhecimento da paternidade biológica é indisponível, mas não há um dever de protegê-
lo judicialmente, nem pode o MP fazê-lo se os interessados não o requererem, como 
conciliar com a noção de que uma das características da disponibilidade é justamente a 
possibilidade de decidir ou não pela busca da tutela jurisdicional? No mesmo rumo, 
poderia o MP, sem a provocação dos interessados, ajuizar ações cujos pedidos sejam 
tratamentos médicos ou fornecimento de medicamentos para uma pessoa apenas? A 
 
43 BRASIL. STF. RE nº410.715-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br. 
STF. RE nº436.996-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br. 
44 Citando o STF, assim se posiciona o STJ: “A educação infantil representa prerrogativa 
constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeitos de seu 
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em 
creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, 
ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste, a obrigação de criar condições 
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ 
(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de 
configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral 
adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição 
Federal”. E, mais adiante: “6. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da 
Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, 
derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria”. BRASIL. 
STJ. Embargos de Divergência em REsp. nº485.969/SP. Rel. Min. José Delgado. DJ de 11/09/2006. 
Conferir ainda: BRASIL. STJ. REsp. nº753.565/MS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 28/05/2007 e BRASIL. 
STJ. Embargos de Divergência em REsp. nº466.861/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 
07/05/2007. 
45 BRASIL. STJ. AgRg no Recurso Especial nº547.704/RN. Rel. Min. Paulo Medina. DJ de 13/06/2005. 
[sem grifos no original]. 
 31 
ligação da indisponibilidade com a justiciabilidade, nesse julgado do STJ, tampouco 
está em conformidade com ideia de um direito gravado pelo interesse público, muito 
menos com a noção de um direito que não pode ser alvo de restrições46. 
Apesar das incongruências apontadas, o sentido geral da expressão direito 
disponível no acórdão do STJ é o de um direito que pode ser abdicado por manifestação 
do seu titular. Então, de modo simplista, encontra aproximação com o conceito forjado 
pelo STF na decisão sobre a constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem. O 
sentido de disposição de direito fundamental como possibilidade de abdicação por 
manifestação de vontade do titular (sob a forma de renúncia total ou parcial, alienação, 
cessão, etc.) é muito recorrente na jurisprudência, como atestam os casos retrocitados e 
os seguintes: 
(a)impossibilidade de renúncia ao processo de extradição e irrelevância 
jurídica do consentimento do extraditando para sua entrega imediata ao país 
de origem47; 
(b) impossibilidade de renúncia ao devido processo penal, inclusive quanto à 
possibilidade de recurso, quando houver dissenso entre o réu e seus 
defensores48; 
(c) impossibilidade de confissão por criança e adolescente e de renúncia à 
produção probatória49; 
 
46 Não é compatível porque o tema do julgado era a contratação de um professor substituto em detrimento 
de candidatos aprovados em concurso público e habilitados para a ocupação do cargo. Ora, tratando-se de 
legalidade da contratação de servidor público e da lisura dos concursos públicos, parece claro que há 
interesse público envolvido na questão, não apenas direitos subjetivos dos candidatos já aprovados e não 
nomeados. Em decisão mais antiga, o STJ decidira que o MP era parte legítima para propor ação sobre a 
mesma matéria. BRASIL. STJ. REsp. nº268.548/SP Rel. Min. Edson Vidigal. DJ de 06/11/2000. [sem 
grifos no original]. Há também acórdão aceitando a legitimidade do MP em caso análogo, em razão da 
presença de interesses difusos e metaindividuais. BRASIL. STJ. REsp. nº191.751/MG. Rel. Min. João 
Otávio de Noronha. DJ de 06/06/2005. 
47 É bastante antigo e pacífico este entendimento no STF. Ver: BRASIL. STF. HC nº67.775/SP. Rel. 
Min. Paulo Brossard. DJ de 23/02/1990. Neste acórdão, são citados precedentes há longa data firmados. 
Em decisões mais atuais, tem-se: BRASIL. STF. Ext. nº953 Governo da República Federal da 
Alemanha. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 11/11/2005 e BRASIL. STF. Ext. nº1.071-9 República 
Francesa. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ de 11/04/2008. 
48 Esta questão é importante, pois, por vezes, a demora processual faz com que o réu permaneça detido, 
sem condenação transitada em julgado, por mais tempo do que permaneceria se a decisão de primeiro 
grau transitasse em julgado, em razão dos regimes da pena. Em assim sendo, não se pode tarjar de 
irracional a escolha feita pelo réu. Ver, ilustrativamente: BRASIL. STJ. HC nº33.385/SP. Rel. Min. José 
Arnaldo da Fonseca. DJ de 03/05/2004. 
49 Na matéria, assim se pronunciou o STJ: “1. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que 
o direito de defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, é irrenunciável, ou seja, 
as partes litigantes não podem dele dispor. 2. O respeito aos princípios do due process of law e da 
ampla defesa interessa também ao Estado, representado na figura do Ministério Público, na busca do 
esclarecimento dos fatos e da verdade real. Assim, o juízo menorista, ao homologar a desistência das 
partes de produzirem provas durante a realização da audiência de instrução, feriu diametralmente o 
direito constitucional da ampla defesa assegurado ao paciente”. Esse entendimento do STJ é pacífico, 
especialmente quando se trata de crianças e adolescentes. Porém, quanto à confissão, há de ser observado 
que, ao passo que adolescentes não podem confessar (abdicar de uma alternativa de ação), adultos podem 
 32 
(d) validade do consentimento expresso do proprietário quanto à vistoria 
para fins de reforma agrária sem atenção a prazos estabelecidos em lei 50; 
(e) possibilidade de renúncia ao direito de impenhorabilidade de bens 
legalmente estipulado, excluído o bem de família51; 
(f) impossibilidade de a genitora transacionar acerca da paternidade de seu 
filho52; 
(g) irrelevância do consentimento e da participação de médicos na pactuação 
e na elaboração de regras de exclusividade de prestação de serviços com 
cooperativa de saúde53. 
Exemplo muito incidente, cujo sentido não é fácil desvelar, é a consideração de 
indisponibilidade dos direitos das pessoas jurídicas de direito público, especialmente no 
que toca às consequências previstas pelo CPC para as lides que versam sobre direitos 
indisponíveis54. À primeira vista, parece certeiro o sentido oferecido à locução direitos 
indisponíveis, empregada para designar o direito que não pode ser abdicado. Todavia, 
um exame mais cauteloso enseja pelo menos duas dúvidas. Primeira, qual é o direito 
que é indisponível? O processual – ampla defesa, produção probatória – ou o elemento 
mediato versado na lide – o patrimônio público? Em conformidade com os enunciados 
normativos processuais, é o direito versado na lide que deve ser indisponível para que se 
 
fazê-lo. O fato atesta que o direito em si não é indisponível, pois o que entra em questão é justamente a 
capacidade para dispor, não uma indisponibilidade intrínseca. BRASIL. STJ. HC nº61.017/RJ. Rel. Min. 
Laurita Vaz. DJ de 30/10/2006 [sem grifos no original]. Colhe-se ainda na jurisprudência do STJ: “2. A 
ampla defesa e os meios a ela inerentes são processualmente indeclináveis, deles não se abrindo mão; 
portanto não se admite, em relação a eles, haja renúncia. BRASIL. STJ. HC nº48.003/SP. Rel. Min. 
Nilson Naves. DJU de 03/04/2006 [sem grifos no original]. Exemplificativamente, conferir: BRASIL. 
STJ. RHC nº15.559/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2004; BRASIL. STJ. HC nº42.496/SP. Rel. 
Min. Hélio Quaglia Barbosa. DJU de 06/06/2005. De modo geral, esse entendimento é seguido pelos 
TRFs. 
50 “Ainda que, na linha do entendimento majoritário do Tribunal, se empreste à notificação prévia da 
vistoria do imóvel expropriando, prevista no art.2º, 2º, da L. nº8.629/93, as galas de requisito de validade 
da expropriação subsequente, não se trata de direito indisponível: não pode, pois, invocar a sua falta o 
proprietário que, expressamente, consentiu que, sem ela, se iniciasse a vistoria”. O Min. Sepúlveda 
Pertence foi enfático quanto à questão da disponibilidade: “Mas, posto me ajuste à maioria, não posso 
chegar a elevar o seu prazo em direito indisponível. Realmente, aí estamos indo além da marca que a 
dúvida de redação daquele dispositivo permite. Obviamente um homem sui juris, proprietário, que 
consente em que a vistoria se faça sem o decurso de prazo não pode depois impugnar a sua validade”. 
Quanto ao ponto, houve discordância entre os Ministros, vencido o Relator. BRASIL. STF. MS nº23.370-
2/Goiás. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. Redator do Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence. DJ de 
28/04/2000 [sem grifos no original]. 
51 O STJ entendeu que, se o devedor indica bem à penhora, renuncia à impenhorabilidade, dispondo do 
seu direito. Mas excetuou o direito sobre o bem de família, não suscetível de renúncia em virtude da 
proteção da entidade familiar e da ordem pública. Foi vencida a Relatora e o Min. Carlos Alberto 
Menezes Direito, que entendiam nula a renúncia, por tratar-se de direito indisponível. BRASIL. STJ. 
REsp. nº351.932. Rel. Min. Nancy Andrighi. Rel. do Acórdão. Min. Castro Filho. DJ de 09/12/2003. 
52 BRASIL. STJ. AgRg no Ag nº19.374. 
53 Cf. BRASIL. STJ. REsp. nº768.118/SC. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 30/04/2008. 
54 O CPC menciona regras para os direitos indisponíveis nos arts. 320, 333 e 351. É admitida, também, a 
atuação ex officio do magistrado quando em questão direitos indisponíveis das partes. BRASIL. Código 
de Processo Civil. Lei nº5.869/73. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 
03/LEIS/L5869.htm. 
 33 
operem as consequências ali previstas. Então, é o direito ao patrimônio público que é 
indisponível. Porém, quando está em liça o patrimônio público, há sempre um direito? 
Qual o sentido da palavra direito? Mesmo com a exclusão dessa pergunta, é carente de 
lógica sustentar que se trata, no caso, de direito indisponível, uma vez que quem não 
pode abdicar do direito não é o seu titular, mas apenas aquele que representa a pessoa 
jurídica de direito público em circunstâncias bem delimitadas. Ora, se dispor de um 
direito significa manifestar-se de modo a abdicar (renunciar total ou parcialmente,transacionar, ceder, etc.), para que possa haver a disposição torna-se imprescindível a 
titularidade do direito. Destarte, neste caso não há que se falar, propriamente, em direito 
indisponível, mas em ausência de atribuição, advinda da falta de titularidade, para 
movimentar direito e bens alheios55. 
Em muitos desses acórdãos, as expressões direito indisponível e 
indisponibilidade do interesse público são tratadas como intercambiáveis, ou, pelo 
menos, como análogas. Entretanto, reforça-se a ideia de que não está claro exatamente 
qual é o direito em jogo e o que se entende pelo termo, assim como resta obscurecido o 
sentido de interesse público56. 
 
55 São incontáveis os acórdãos que se referem à indisponibilidade dos direitos das pessoas jurídicas de 
direito público como indisponíveis, para extrair as consequências previstas no CPC. Na matéria, é 
necessário frisar que em muitas ocasiões sequer é cogitada a hipótese de serem tais direitos fundamentais. 
Porém, embora essa referência seja comum na jurisprudência dos tribunais, não é nada usual nos julgados 
do STF. No STJ, encontra-se pacificada a seguinte orientação: “O executivo fiscal versa sobre direito de 
natureza patrimonial e, portanto, indisponível. O julgador singular, ao decretar de ofício a prescrição 
da execução fiscal, deixou de observar esta indisponibilidade, conforme estabelece o artigo 166 do 
Código Civil e parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil”. BRASIL. STJ. REsp. 
nº607.350/SC. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 23/05/2005. Há julgado do STJ que manifesta com clareza 
a não-titularidade do direito pelo presentante da pessoa jurídica de direito público. Essa clareza é, no 
entanto, rara: “Entendeu a Corte a quo que a revelia não induzira o efeito de presunção de veracidade se o 
litígio versasse sobre direitos indisponíveis. Decidiu, entretanto, que, na espécie, a matéria em questão – 
crédito tributário – caracterizava-se como direito disponível, já que a Fazenda Pública poderia sempre 
celebrar acordos com o contribuinte. Por essa razão, com apoio no art. 320, II, do CPC, teve como 
revel o Estado do Paraná, aplicando-lhe os efeitos legais daí decorrentes. [...] Com efeito, o crédito 
tributário da Fazenda Pública, no meu entender, constitui direito indisponível, seja por si mesmo, seja 
pela natureza de seu titular, sobretudo em razão do preceito inscrito no art. 97 do CTN, o qual dispõe 
que somente por lei podem ser estabelecidas as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de 
créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Tal preceito, sem dúvida, impede que se 
tenha como disponível o direito do ente público ao respectivo crédito tributário. Por essa razão, concluo 
também que, em razão do disposto no art. 320, II, do CPC, não há como serem aplicados ao ora 
recorrente os efeitos da revelia, já que o litígio versa sobre direitos indisponíveis”. BRASIL. STJ. REsp. 
nº96.691/PR. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ de 13/12/2004. Nos TRFs e nos TJs, são inúmeros 
os acórdãos que se referem aos direitos do erário, da fazenda, do INSS, etc., como direitos indisponíveis. 
56 Dois acórdãos lançam luzes sobre a temática. O primeiro, do STF, no qual foi admitida transação 
envolvendo o interesse público. O segundo, do STJ, no qual foi admitida opção pela arbitragem por 
sociedade de economia mista. Neste último, a diferenciação entre direito disponível e indisponível da 
administração é feita aliada às noções de interesse público primário e secundário, aquele indisponível, 
este disponível. BRASIL. STF. RE nº253.885-0/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em: 
www.stf.gov.br; BRASIL. STJ. MS nº11.308/DF. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 19/05/2008. Acerca da 
 34 
Com frequência bem menor, há acórdãos que se referem aos direitos 
indisponíveis como aqueles que não podem sofrer ablações, existindo, até mesmo, 
relação com a imprescritibilidade57. 
Por fim, há uns poucos acórdãos que evidenciam a diferença entre o direito – a 
relação jurídica – e o bem tutelado pelo direito. São casos nos quais o bem está gravado 
pela indisponibilidade quanto ao titular do direito, aceitando-se, todavia, que o titular 
possa alienar, ceder ou renunciar ao direito. Cabe aqui ressaltar que não se pode 
confundir nem igualar a disposição de um bem juridicamente tutelado com a disposição 
do direito que o protege, pois são institutos distintos. 
1.1.3 Síntese conclusiva 
Na pesquisa doutrinária, foi possível entrever um sentido prevalente para o 
termo indisponível, que significaria aquilo que não é passível de abdicação, nas mais 
diversas formas jurídicas que o ato de abdicar pode assumir. Entrementes, não se pôde 
comprovar o emprego unívoco da palavra, principalmente quando qualificadora do 
termo direito, pois às vezes refere-se ao bem tutelado pelo direito, noutras, à relação 
jurídica subjacente, e noutras, ainda, a uma entidade altamente abstrata e abrangente 
cognominada direito. Em repetidas ocasiões, a indisponibilidade é referida na literatura 
jurídica como uma característica intrínseca ao conceito de direito fundamental. 
Quanto à possibilidade de disposição (no sentido de abdicação) de direitos 
fundamentais, foram encontradas três correntes, cujas diferenças não estão apenas no 
resultado a que chegam, mas também nos conceitos que esposam: (a) indisponibilidade 
dos direitos fundamentais; (b) disponibilidade relativa ou temperada dos direitos 
fundamentais (nesse grupo, a ideia é, normalmente, de indisponibilidade prima facie); 
(c) disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. 
Do levantamento legislativo, nota-se que quando um direito (fundamental ou 
não) for reputado indisponível, haverá consequências de monta, que se referem não 
 
expressão interesse público, seus significados, seu emprego na prática jurídica nacional e novas leituras, é 
relevante a coletânea: SARMENTO, Interesses públicos... . 
57 Afora os casos já expostos, o sentido de direitos que não podem ser violados, aliado à manifestação, por 
citação da doutrina, de que os direitos humanos são indisponíveis e de que a dignidade humana é 
inalienável, é trabalhado em demandas por danos morais e materiais promovidas por dissidentes políticos 
do regime militar que vigorou no Brasil. Desse modo, são casos nos quais a intrusão nos direitos 
individuais é fortíssima, constituindo grave violação. Cf. BRASIL. STJ. REsp. nº845.228/RJ. Rel. Min. 
Luiz Fux. Vencido, quanto à prescritibilidade, o Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 18/02/2008. 
BRASIL. STJ. REsp. nº816.209/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 03/09/2007. 
 35 
apenas ao direito material, mas também ao direito processual. Porém, o sentido dado à 
expressão não é simples de divisar nos enunciados normativos, especialmente quando 
eles são cotejados com a doutrina, que se mostra flutuante ao ensejo da matéria em 
pauta. Ou seja, muitos dos dissensos doutrinários acerca da indisponibilidade advêm da 
diferença entre áreas do direito e textos legislativos estudados por cada autor. Desta 
forma, asseverar, em um âmbito do direito, que “os direitos fundamentais são 
indisponíveis” acarreta consequências que são negadas em outro âmbito, tornando os 
posicionamentos incoerentes entre si e diante do ordenamento jurídico visto 
sistematicamente. 
No que concerne às manifestações jurisprudenciais apresentadas, ficou patente 
que nem todos os direitos fundamentais são considerados indisponíveis. Além do mais, 
os julgados demonstram que a consideração de um direito como indisponível é 
casuística, seja porque a legislação assim determina em circunstâncias específicas, seja 
porque os tribunais assim decidem diante do caso concreto. Este elemento pode sugerir 
que os tribunais brasileiros elaboram a indisponibilidade como uma questãonormativa, 
isto é, não como um componente ontológico, intrínseco ao conceito de direito 
fundamental, o que destoa de uma linha doutrinária bastante difundida, que sustenta 
justamente o oposto. 
O exame dos julgados tornou evidente que o conceito de indisponibilidade 
aplicado nem sempre é o mesmo. Em alguns, trata-se de direito não suscetível de 
abdicação total ou parcial, transação, acordo ou renúncia, desencadeada por 
manifestação do titular. Em outros, de direito gravado pelo interesse público ou 
coletivo, sem que isto implique, necessariamente, a impossibilidade de abdicação. 
Existem casos nos quais o conceito de indisponibilidade é combinado à possibilidade de 
o titular do direito decidir pleiteá-lo em juízo ou não. Sinteticamente, os sentidos 
encontrados na jurisprudência são: (a) direitos que não podem sofrer ablações, mesmo 
que o titular coopere para tanto; (b) direitos que não podem ser abdicados por 
manifestação pelo titular; (c) direitos gravados pelo interesse público, sem que fique 
claro o significado de indisponível; (d) direitos que não estão ao alcance de um 
indivíduo, por não ser ele o titular; (e) direitos que devem ser pleiteados em juízo; (f) 
direitos titularizados por pessoas que não possuem capacidade plena para abdicá-los. 
Dentre todos os sentidos, quer os doutrinários, quer os legislativos e 
jurisprudenciais, opera-se a prevalência da conexão do conceito de indisponibilidade 
com a manifestação do titular para abdicar o direito. Então, ainda que haja certo 
 36 
descompasso, é possível delinear uma tendência. No entanto, a tendência é obscura, 
pois não há coerência e aprofundamento na delimitação de qual é o objeto de abdicação, 
quais os casos e formas nos quais ela pode ser admitida, quais são seus limites; 
tampouco há congruência quanto a ser a indisponibilidade uma característica intrínseca 
a alguns direitos ou uma opção normativa que grava certos direitos. 
Tudo isso conduz à inexorável afirmação de que efetivamente existe um 
problema conceitual por detrás da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais. 
E o problema não reside apenas na conceituação de indisponível, mas também na de 
direito, e, mais especificamente, de direito fundamental. Quando um conceito é 
confuso, pode ser usado como um joguete na argumentação jurídica e facilitar 
demasiadamente a perda da coerência interna da interpretação. A análise ora realizada 
demonstra que não há, mesmo sob a melhor luz, um fio de integridade, uma teia 
inconsútil que permita reconhecer, com clareza e utilidade, o que são, quais são e, 
especialmente, quais os efeitos jurídicos dos chamados direitos fundamentais 
indisponíveis58. 
Esclareça-se, contudo, que essa confusão conceitual não é exclusividade 
brasileira. Terrance McConnell, no primeiro parágrafo da introdução da obra dedicada 
unicamente ao tema, identifica a disfunção conceitual: 
Para muitos, os direitos indisponíveis têm parecido muito misteriosos 
e confusos, na melhor hipótese, e suspeitos ou até mesmo incoerentes, 
na pior. […] A expressão “direitos indisponíveis” é usada de 
múltiplas maneiras, o que incrementa a confusão. Em um sentido 
flexível e popular, direitos indisponíveis são aqueles que jamais 
poderão ser tomados de uma pessoa. Mas em um sentido mais acurado 
e um tanto técnico, direitos indisponíveis são aqueles que não podem 
ser temporariamente suspensos ou transmitidos pelos seus 
possuidores59. 
Por seu turno, Judith Jarvis Thomsom – jusfilósofa estadunidense – revelou três 
conceitos de indisponibilidade dos direitos, a saber: (a) significa dizer que outras 
pessoas não possuem autoridade para operar alterações relevantes em direito alheio, isto 
é, terceiros não podem fazer com que o titular do direito deixe de possuí-lo, e o titular 
 
58 As noções de integridade, teia inconsútil e de reconstrução da jurisprudência sob sua melhor luz foram 
inspiradas em DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, passim. 
59 McCONNELL, Terrance. Inalienable Rights: the limits of consent in medicine and the law. Oxford: 
Oxford University Press, 2000, p.ix. “Inalienable rights have seemed to many mysterious and confusing 
at best, and suspicious or even incoherent at worst. […] The expression ‘inalienable rights’ is used in 
multiple ways, which adds to the confusion. In a loose and popular sense, inalienable rights are ones that 
may never be taken from a person. But in a more focused and somewhat technical sense, inalienable 
rights are ones that may not be waived or transferred by their possessors.” 
 37 
mantém-se em posição de exigir o cumprimento do direito; (b) significa dizer que o 
titular do direito não pode deixar de possuí-lo mediante venda ou comércio; (c) significa 
dizer que o titular não deixa de possuir o direito por nenhum meio ao seu alcance, seja 
venda ou qualquer outro. Portanto, nada pode o titular fazer para cessar a titularidade do 
direito. Nesse terceiro sentido, inclui-se a impossibilidade de perda ou suspensão do 
direito como sanção por alguma conduta adversa do titular60. 
1.2 Direitos fundamentais: compreender a estrutura para 
compreender o conceito 
Apontada a confusão conceitual sobre a indisponibilidade dos direitos, 
fundamentais ou não, buscar-se-á entender, em primeiro plano, a estrutura de um direito 
fundamental. O labor será empreendido, de início, em um marco analítico-estrutural, 
cuja função é justamente depurar conceitos. Por este motivo, os tópicos que seguem não 
se concentram nas razões para se ter direitos nem para que se considere um determinado 
direito fundamental, tampouco nos critérios de aplicação e de justiciabilidade dos 
direitos fundamentais. 
1.2.1 Confusão conceitual e a importância da clareza 
Marvin Schiller, em texto intitulado Are there inalienable rights?, publicado na 
década de 1960 na Revista Ethics, dedica-se a demonstrar uma plêiade de conclusões 
distintas que podem ser obtidas segundo o significado atribuído aos termos direitos e 
indisponíveis. Assim, por exemplo, se a palavra indisponível for compreendida como 
um qualificador que impede a perda ou a restrição de um direito, atingir-se-á um tipo de 
conclusão; caso seja compreendida como impeditivo de renúncia, chegar-se-á a outras 
conclusões. Neste ensejo, o autor labuta com distintas concepções dos termos, e aponta 
quais conclusões cada uma delas e cada combinação permite angariar61. 
A investigação da jurisprudência brasileira demonstrou a ausência de um acordo 
semântico sobre os direitos fundamentais e também sobre a indisponibilidade. Dessa 
forma, confirmam-se as palavras de Schiller, pois as consequências obtidas são 
diferentes, na medida em que os conceitos são diversos e também na proporção em que 
os elementos lacônicos permitem. 
 
60 THOMSON, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p.283-
284. 
61 SCHILLER, Marvin. Are there any inalienable rights? Chicago: Ethics, v. 74, n.4. Jul. 1969, passim. 
 38 
Os conceitos utilizados na argumentação jurídica devem ser adequados e úteis. 
Do contrário, convertem-se em locus argumentativo privilegiado, cuja simples 
invocação é capaz de definir um caso complexo; ou, então, operam como joguetes, ora 
servindo a uma função adequada, ora a outras sequer admissíveis pelo ordenamento 
jurídico. Dessa forma, tais conceitos impregnam o sistema de insegurança e de 
incoerência, o que acarreta, também, desigualdade no tratamento dos jurisdicionados. 
Assim, é com o escopo de buscar um conceito adequado e útil, que sirva para evitar as 
situações de deficit argumentativo, que os tópicos seguintes serão redigidos. 
1.2.2 Opção metodológica 
Consoante mencionado, um dos problemas envolvidos na conceituação da 
disponibilidade de direitos fundamentais é o próprio modo de conceber um direitofundamental. Portanto, é necessário esclarecê-lo para, posteriormente, definir os 
contornos do conceito de disposição. 
Nos sistemas de tradição romano-germânica, os direitos fundamentais são 
expostos como direitos subjetivos. A categoria direito subjetivo é antiga. Porém, segue 
sendo confusa, controversa e discutível62, o que, segundo Alexy, é produto da 
“distinción insuficiente” entre três diferentes níveis: (a) as razões para ter direitos; (b) as 
posições e as relações jurídicas; (c) a exigibilidade judicial (justiciabilidade)63. 
Os níveis não são incompatíveis entre si. Ao contrário, Alexy admite que eles se 
relacionam. A relação entre (a) e (b) é de fundamentação e é necessária. Enquanto uma 
(a) fornece as razões para se ter direitos, fundamentando a sua existência, a outra (b) 
oferece a compreensão analítica dos direitos. Já a relação entre (b) e (c) é, no entender 
do autor, contingente. Apesar de a primeira (b) oferecer razões para a segunda (c), o fato 
de não haver possibilidade de imposição judicial não implica, necessariamente, a 
inexistência de um direito subjetivo. Assim, a relação entre (b) e (c) é uma relação entre 
posições jurídicas. Para desenvolver sua análise dos direitos fundamentais como direitos 
subjetivos, Alexy adere ao nível (b), tratando os “direitos subjetivos como feixes de 
 
62 Como exemplo, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios 
Constitucionales, 1993, p.173-245; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.117 e ss, que concebe o 
direito subjetivo à luz da teoria da vontade; Daniel Sarmento, apesar de admitir a estrutura relacional 
típica do direito subjetivo, também parece concebê-lo como ligado à justiciabilidade. SARMENTO, 
Daniel. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, José 
Adércio Leite. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 
p.254 e ss. 
63 ALEXY, Teoria de los... p.178 e ss. 
 39 
relações e de posições jurídicas”64. Este é o cerne da dimensão analítica do conceito de 
direito fundamental. 
Quando se trata da disponibilidade dos direitos fundamentais, as consequências 
da não-distinção entre os planos das relações e das posições jurídicas e o das razões para 
se ter direitos (bem como o das funções que eles exercem) são relevantes. Se o conceito 
for construído a partir das razões para se ter direitos ou das funções por eles exercidas, 
ele poderá trazer em si mesmo a resposta para a questão da disponibilidade. É o que 
ocorre com a teoria dos direitos subjetivos como vontade. Uma vez adotada, ela leva à 
conclusão de que os direitos são disponíveis. Seguindo Alexy, neste estudo acredita-se 
que o trabalho com as razões para se ter direitos ou as funções que eles exercem em um 
sistema jurídico pertencem a um plano de justificação65. Em prol da clareza, é mister 
separá-lo do âmbito estrutural. 
Por isso, a abordagem adotada será o estudo analítico do objeto. Por analítico, 
entende-se o exame dos conceitos basilares relativos ao objeto, sua estrutura e as 
relações que com ele se estabelecem66. Trata-se, pois, de um labor de depuração 
conceitual, em grande parte neutralizado, na medida em que se busca primeiramente 
definir determinados objetos, compreender sua estrutura e examinar suas inter-relações, 
deixando de lado, momentaneamente, elementos de justificação e de aplicação. 
Cabe observar que a dimensão analítica não esgota o fenômeno jurídico, 
especialmente quando se trata de um tema complexo e mesmo polêmico como o dos 
direitos fundamentais. Todavia, é de muita utilidade, pois ao preencher um pressuposto 
das tarefas de justificação e de aplicação do direito, evita a disseminação de “conceitos 
camaleônicos”67 que turvam a mente dos intérpretes e obliteram os debates jurídicos68. 
 
64 ALEXY, Teoria de los... p.186. 
65 O plano da justificação será examinado no Capítulo 2. 
66 Alexy considera que a analítica é uma das três dimensões da dogmática jurídica. Ao seu lado, estão as 
dimensões empírica e normativa. ALEXY, Teoria de los... p.39 e ss; ALEXY, Robert. Teoria de la 
argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 241 e ss. No Brasil, ver: 
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e as normas 
constitucionais. São Paulo, 2005. Tese (Concurso de Professor Titular) – USP, p.32 e ss.; PEDROLLO, 
Gustavo Fontana. Princípio da proporcionalidade e controle material de constitucionalidade das leis. 
Florianópolis, 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) – UFSC, p.40 e ss.. 
67 A expressão é inspirada em uma das muitas passagens nas quais Hohfeld enfatiza o importante papel do 
rigor terminológico e da clareza conceitual: “Even if the difficulty related merely to inadequacy and 
ambiguity of terminology, its seriousness would nevertheless be worthy of definite recognition and 
persistent effort toward improvement; for in any closely reasoned problem, whether legal or non-legal, 
chameleon-hued words are a peril both to clear thought and lucid expression”. [sem grifos no original]. 
HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. New 
Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.35. Neste estudo, foi utilizada também a versão em italiano: 
 40 
Retirar o caráter camaleônico da ideia de disposição de direitos fundamentais é 
justamente o objetivo deste Capítulo. Em assim sendo, o que se faz importante analisar 
são as posições e as relações jurídicas de direitos fundamentais e ligá-las à 
indisponibilidade, sem adentrar nas funções dos direitos fundamentais, nas razões para 
se ter direitos ou no intrincado tema da sua justiciabilidade. A tarefa estrutural-
conceitual é um primeiro e necessário passo que criará a condição teórica para a 
discussão do problema de pesquisa, fator que justifica a adoção da abordagem 
metodológica analítica dos direitos fundamentais nesta etapa do estudo. 
1.2.3 Estrutura de um direito fundamental 
O exame da estrutura de um direito teve seu impulso com dois artigos de Wesley 
Newcomb Hohfeld, publicados em 1913 e em 1917, no Yale Law Journal, 
posteriormente reunidos na obra Fundamental legal conceptions, as applied in judicial 
reasoning and other legal essays. O texto exerceu grande influência em autores e 
juristas anglo-americanos e também estrangeiros. Robert Alexy, professor germânico 
cuja obra é muito difundida no Brasil, ao trabalhar com a categoria direito subjetivo 
para compreender analiticamente os direitos fundamentais, utilizou como substrato 
originário as categorias hohfeldianas, operando modificações importantes e baseando 
sua análise em um sistema-padrão de lógica deôntica. Os elementos nucleares a seguir 
expostos serão construídos com apoio nas obras de Hohfeld, Alexy e também de Judith 
Jarvis Thomson, acompanhados de alguns de seus comentadores e críticos69. 
 1.2.3.1 As categorias hohfeldianas 
O intento de Hohfeld foi o de distinguir relações jurídicas que eram tratadas de 
modo amplo e assistemático sob as insígnias “direito” e “dever”. Exatamente como 
salienta J.J. Thomson, ele não pretendeu tomar um partido entre diferentes teóricos do 
direito, e.g., entre positivistas e não-positivas, os quais discordam sobre a natureza de 
 
HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti Giuridici Fondamentali. A cura di Mario G. Losano. Torino: 
Giulio Einaudi, 1969, p.16. 
68 A dimensão analítica possui relação metodológica com a jurisprudência dos conceitos, alvo de largas 
críticas em razão do seu hermetismo. Efetivamente, se ela for a única abordagem realizada, haverá 
obtenção de clareza conceitual, mas também um sério empobrecimento da apreensão dofenômeno 
jurídico. A opção metodológica ora realizada não desdenha das críticas e dos debates acerca da dimensão 
analítica; apenas a toma como uma primeira e necessária abordagem, porém limitada e não suficiente. 
Sobre o assunto, ver: PEDROLLO, Princípio da..., p.10 e ss. ALEXY, Teoria de la..., p.241 e ss. 
69 HOHFELD, Fundamental…, passim. ALEXY, Teoria de los... passim. THOMSON, Op.cit., passim. 
Quanto à obra de Thomson, é importante referir que seu epicentro é a justificação moral dos direitos, 
embora ela também labore com a justificação social. Porém, na parte inicial do estudo, Thomson 
descreve, discute e reapresenta teses hohfeldianas no ambiente jurídico. 
 41 
um fenômeno, mas construir um mapa estrutural do “reino dos direitos jurídicos”70. 
Como resultado, ele obteve oito conceitos jurídicos fundamentais, componentes de 
relações jurídicas fundamentais, que apresentou em esquemas de correlativos e 
opostos71: 
Correlativos Jurídicos72 
Direito Dever 
Privilégio Não-direito 
Competência Sujeição 
Imunidade Incompetência 
 Quadro I – Correlativos Jurídicos 
 
Opostos Jurídicos 
Direito Não-direito 
Privilégio Dever 
Competência Incompetência 
Imunidade Sujeição 
 Quadro II – Opostos Jurídicos 
As relações hohfeldianas são sempre tríplices ou triádicas. Dois dos seus 
elementos são os sujeitos, o que as torna um conceito “two-hat”73. Cada relação 
envolverá sempre dois sujeitos, e nisto reside um impeditivo lógico de se sustentar que 
um sujeito possui um direito ou uma imunidade contra si mesmo. O terceiro elemento é 
 
70 A expressão é de J.J. Thomson, “a map of the realm of legal rights”. Sabe-se que a união das palavras 
direitos e jurídicos, formando direitos jurídicos ou mesmo direitos legais, pode soar muito estranha em 
língua portuguesa. O que se quer exprimir é que Hohfeld não teve a intenção de mapear os direitos no 
reino dos direitos morais, ou seja, no patamar das razões para se ter direitos. Para uma compreensão e 
discussão mais acurada da ideia de direitos jurídicos e de direitos morais, sob vértices teóricos diversos, 
ver também: THOMSON, Op.cit., p.73 e ss.; NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales. Doxa: 
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.7, p. 311-325, 1990; WALDRON, Jeremy. A right to do wrong. 
Ethics, v. 92, n.1, p.21-39, Oct. 1981. 
71 Conforme George W. Rainbolt, uma afirmação será correlativa à outra se (1) ambas possuírem o 
mesmo conteúdo, (2) o sujeito passivo da primeira for o sujeito ativo da segunda e (3) o sujeito passivo da 
segunda for o sujeito ativo da primeira. Se assim for, elas serão logicamente equivalentes. Isto pode ser 
assim esquematizado: “(1) P1 has a claim wrt [with relation to] P2 that P2 not hit P1. (2) P2 has a duty 
wrt P1 that P2 not hit P1”. RAINBOLT, George W. Rights as normative constrains on others. 
Philosophy and phenomenological research, v.53, n.1, Mar., 1993, p.95. HOHFELD, Fundamental..., 
passim. 
72 Alguns termos hohfeldianos são de difícil tradução para o português. Buscando acuidade, utilizou-se o 
artigo em italiano, textos em língua inglesa e espanhola. As opções foram as seguintes: a) claim/right: 
direito em sentido estrito, abreviado para direito estrito; b) duty: dever; c) privilege/liberty: privilégio; d) 
power: competência; e) liability: sujeição; f) disability: incompetência; g) immunity: imunidade. 
73 Com isso não se quer dizer, necessariamente, que os sujeitos tenham de ser seres humanos. Podem ser 
pessoas jurídicas, coletividades ou outras entidades, até mesmo animais não-humanos, como ventilam 
algumas teses hodiernas dos direitos. Quem exatamente pode ser titular ou quem pode ser o sujeito 
passivo não se resolve no plano estrutural. Como o foco desta tese é a terminalidade da vida, torna-se 
despiciendo analisar este assunto. Por isso, quando o termo pessoa ou sujeito ou indivíduo for empregado, 
poderá ser compreendido em sentido abrangente. THOMSON, Op.cit., p. 42; p.62. 
 42 
o objeto, identificado ao conteúdo – que é sempre um comportamento, comissivo, 
omissivo, ou mesmo uma alternativa de ação74. 
1.2.3.1.1 Direito em sentido estrito e dever 
Hohfeld conceituou o direito em sentido estrito (claim-right) a partir de seu correlativo, 
o dever. Segundo o autor, “um dever ou obrigação jurídica é aquilo que se deve ou não 
se deve fazer. Dever e direito são termos correlativos. Quando se viola o direito, 
transgride-se um dever”75. Assim, o dever de Y de não entrar na propriedade de X 
corresponde ao direito em sentido estrito de X a que Y não entre em sua propriedade. 
Hohfeld não define exatamente o que é um dever, cujo significado é fulcral. J.J. 
Thomson chama a atenção para o fato e conclui que um dever é um constrangimento 
comportamental76. Para a autora, a primeira premissa hohfeldiana (H1) é: 
X possui um direito em sentido estrito em face de Y quanto a p, 
na qual “p”, substituído por qualquer sentença que você prefira, diz 
algo equivalente ao resultado de escrever a mesma sentença para “p” 
em Y possui um dever em face de X, nominalmente, o dever do qual 
Y se desobriga se e somente se p77. 
 
1.2.3.1.2 Privilégio, não-dever e liberdade jurídica 
Outra importante categoria do grupo dos direitos subjetivos em sentido lato é o 
privilégio, oposto ao dever e correlativo ao não-direito. Hohfeld afirma que o privilégio 
é a “negação do dever legal”. Dizer “é um privilégio teu”, significa “não ser sujeito ao 
dever de fazer de outro modo”78. Notadamente, o conteúdo do dever mencionado é o 
oposto ao do privilégio em questão. Para Hohfeld, possuir um privilégio não significa 
 
74 HOHFELD, Fundamental… passim; RAINBOLT, Op.cit., p.94; THOMSON, Op.cit., p.40 e ss.; 
ALEXY, Teoria de los…, p.202 e ss. 
75 HOHFELD, Fundamental… p.38. “A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not 
to do. ‘Duty’ and ‘right’ are correlatives terms. When a right is invaded, a duty is violated”. Hohfeld está 
citando uma definição forjada em uma decisão judicial. 
76 THOMSON, Op.cit., p.64. Jeremy Waldron também menciona a vagueza do conceito de dever em 
Hohfeld e assume uma posição. WALDRON, Jeremy. Introduction. In: WALDRON, Jeremy. Theories 
of Rights. Oxford: Oxford University, 1984, p.8. 
77 THOMSON, Op.cit., p.41. “X has a claim against Y that p, where ‘p’ is replaced by any sentence you 
like, says something equivalent to the result of writing that same sentence in for ‘p’ in Y is under a duty 
toward X, namely, the duty that Y discharges if and only if p”. Thomson opta por expressar as premissas 
mediante operadores modais: “(H1) Cx,y p is equivalent to Dy,x p”. 
78 HOHFELD, Fundamental..., p.45. “negation of a legal duty”. “This is manifest in the terse and oft-
repeated expression, “that is your privilege,” – meaning, of course, “You are under no duty to do 
otherwise”. Quando motiva a adoção do termo privilégio, Hohfeld torna límpido que não o emprega com 
o sentido de um favorecimento indevido, ou nos sentidos que a palavra recebia nas relações feudais ou 
monárquicas. J.J. Thomson também refere a importância de se compreender isso. THOMSON, Op.cit., 
p.44. 
 43 
possuir um direito em sentido estrito, ou seja, este não decorre daquele. Alguém pode 
ser titular de um privilégio sem que exista dever alheio correlativo79. 
Rainbolt oferece um exemplo assaz esclarecedor de privilégio. Suponha-se que 
X, em um típico sistema jurídico, possui um carro e permite que Y o dirija em uma 
terça-feira, retirando de Y o dever de não dirigir o carro. A permissão poderá ser de dois 
tipos. No primeiro, X se obriga em relação a Y a deixá-lo dirigir o carro na terça-feira. 
Existiria, assim, para Y, um direito em sentido estrito de dirigiro carro de X na terça-
feira e o correlativo dever de X. No segundo, X meramente permite, sem se obrigar. 
Aqui haveria o privilégio de Y de dirigir o carro de X na terça-feira, sem que, com isso, 
Y possua qualquer direito em sentido estrito e sem que X tenha o dever de deixá-lo 
dirigir ou de não impedi-lo de dirigir seu carro na terça-feira80. 
No exemplo, percebe-se que não se faz necessário sequer o dever de não-
interferência para que exista um privilégio. Por este motivo, J.J. Thomson acredita que o 
conceito de privilégio é débil, realmente muito fraco. A debilidade do conceito de 
privilégio em Hohfeld levou J.J. Thomson a formular as seguintes premissas 
hohfeldianas: 
(H2) Px,yp é equivalente a Não-(Dx,y Não-p). 
(H3) Nenhum privilégio implica qualquer direito em sentido estrito. 
(H4) Nenhum direito em sentido estrito implica qualquer privilégio81. 
O privilégio corresponde, para Hohfeld, à liberdade jurídica: “o sinônimo mais 
próximo de ‘privilégio’ parece ser ‘liberdade’ jurídica”. O ponto é deveras importante, 
pois demonstra que Hohfeld não considera a liberdade jurídica geral como direito em 
sentido estrito e, portanto, a ela não corresponde o dever de não-interferência (não 
haveria, pois, o direito – claim-right – geral de liberdade)82. A liberdade jurídica é, em 
Hohfeld, um conceito débil, assim como o de privilégio. 
J.J. Thomson questiona essa premissa e posiciona-se contrariamente, pois, a seu 
entender, a liberdade jurídica inclui, além de privilégios, pelo menos o direito em 
 
79 HOHFELD, Fundamental…, p.44-46. 
80 RAINBOLT, Op.cit., p.95. 
81 THOMSON, Op.cit., p.46; 48 e ss. “(H2) Px,yp is equivalent to Not (Dx,y Not-p)”; “(H3) No privilege 
entails any claim”; “(H4) No claim entails any privilege”. 
82 HOHFELD, Fundamental…, p.47; 42-43. “The closest synonym of legal ‘privilege’ seems to be legal 
‘liberty’ or legal ‘freedom’”. J.J. Thomson discordará desse raciocínio hohfeldiano e reconstruirá, ao 
passo que Rainbolt apresentará razões para a sua aceitação. Esse assunto será abordado adiante. 
RAINBOLT, Op. cit., p.101-102. THOMSON, Op. cit., p.44 e ss. 
 44 
sentido estrito de não-interferência. Ela oferece maior força ao conceito de liberdade 
jurídica do que Hohfeld. Adiante, a importância deste tópico virá à tona. 
1.2.3.1.3 Competência e sujeição 
Para explicar o conceito de competência, é preciso primeiro saber que uma 
modificação em uma determinada relação jurídica pode advir de dois fatos ou grupos de 
fatos: (a) aqueles supervenientes que não estão sujeitos ao controle da vontade de um ou 
mais seres humanos; (b) aqueles supervenientes que estão sujeitos ao controle da 
vontade de um ou mais seres humanos. As competências situam-se na hipótese (b), da 
qual “se pode dizer que a pessoa (ou as pessoas) cuja vontade é relevante para o 
controle dos fatos – possuem a competência (jurídica) de provocar aquela modificação 
específica nas relações jurídicas que o problema comporta”83. O correlativo de 
competência é a sujeição; o oposto é a imunidade. Portanto, a competência é a 
habilidade jurídica que uma pessoa possui de modificar relações jurídicas fundamentais 
próprias ou alheias. Hohfeld parece não confundir o poder fático de agir com uma 
competência. Todavia, alguns autores elaboram esta crítica ao seu esquema, dizendo 
que escapou a Hohfeld a diferença entre um ato voluntário qualquer e a manifestação 
volitiva requerida para o exercício de uma competência84. 
Embora a palavra sujeição possa sugerir uma desvantagem ou submissão, Walter 
Wheeler Cook devidamente adverte que não é este o sentido que o conceito assume em 
Hohfeld. A sujeição, nas palavras de Cook, pode ser algo desejável no sistema 
hohfeldiano. Para compreender esse elemento com clareza, basta trazer à tona o 
exemplo de Hohfeld: X possui uma fazenda e decide vendê-la por um preço inferior ao 
do valor venal. Para isso, envia uma proposta escrita a Y. X usou sua competência para 
fazer a proposta e deixou Y em uma posição de competência (ficando X em sujeição) 
quanto à aceitação da proposta85. 
 
83 HOHFELD, Fundamental… p.50-51. “A change in a given legal relationship may result: (1) from 
some superadded fact or group of facts not under volitional control of a human being (or human beings); 
or (2) from some superadded fact or group of facts which are under volitional control of one or more 
human beings. As regards the second class of cases, the person (or persons) whose volitional control is 
paramount may be said to have the (legal) power to effect the particular change of legal relations that is 
involved in the problem”. 
84 Um desses autores é Alexy, como será demonstrado adiante. ALEXY, Teoria de los..., p.228. 
85 COOK, Walter Wheeler. Introduction. In: HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal 
conceptions as applied to judicial reasoning. New Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.8. 
Também chamam a atenção para este ponto: BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Consent 
in the law. Oxford: Hart Publishing, 2007, p.66 e ss. 
 45 
1.2.3.1.4 Imunidade e incompetência 
Haverá uma imunidade quando o sujeito não puder modificar uma relação 
jurídica alheia. A imunidade é o oposto de sujeição, e o seu correlativo é a 
incompetência. Hohfeld assevera que contrastar uma competência com uma imunidade 
é o mesmo que contrastar um direito em sentido estrito com um privilégio, sendo a 
imunidade a “liberdade de uma pessoa do controle ou da competência jurídica de uma 
outra, no que concerne a alguma relação jurídica”86. 
1.2.3.1.5 Um feixe de relações hohfeldianas 
Em síntese, são essas as relações jurídicas fundamentais hohfeldianas. Diversos 
autores mencionam que um tópico que escapou a Hohfeld foi o de que um direito em 
sentido amplo pode possuir um conjunto dessas relações e não apenas uma. Por isso, 
tornou-se usual mencionar os direitos em sentido amplo como um “pacote de relações 
hohfeldianas”, ou, como faz J.J. Thomson, denominar direitos que englobam mais de 
uma relação hohfeldiana de “cluster-rights”87. Como exemplo, pode-se mencionar o 
direito à vida (em sentido amplo), composto, pelo menos, do direito em sentido estrito 
correlativo ao dever de terceiros de absterem-se de matar, bem como do privilégio de 
proteger-se contra ameaças à vida perpetradas por terceiros88. 
1.2.3.2 A releitura e a proposta de Robert Alexy 
As categorias hohfeldianas serviram de protoespécie para o exame analítico dos 
direitos fundamentais empreendido por Robert Alexy. Ele atesta a importância dos 
estudos de Hohfeld, mas indica a sua incompletude. Por isso, o jurista germânico fez 
uma releitura (revisando, modificando e ampliando) dos conceitos hohfeldianos. A 
proposta alexyana é apresentada com apoio em operadores deônticos e modais e está 
 
86 HOHFELD, Fundamental..., p.60. “an immunity one´s freedom from the legal power or ‘control’ of 
another as regards to some legal relations”. 
87 A respeito dos package-rights, Rainbolt: “Each [right] is a package of hohfeldian relations which 
contains a claim that protects the relation which the right is named” e também McConnell: “The idea is 
that rights cannot be analyzed simply in terms of claims, or simply in terms of liberties [privilégios] or 
simply in terms of immunities or powers. Rather, typically rights involve several of those notions in 
various combinations. Some refer to these as ‘rights packages’. So, for example, the right of free speech 
may involve immunity from legislative regulations plus certain liberties [privilégios]”. RAINBOLT, 
Op.cit., p.103; McCONNELL, Op. cit., p.3; THOMSON, Op.cit., p.55, nota nº11. Deryck Beyleveld e 
Roger Brownsword denominam o pacote de relações de “complex network of legal relationships”. 
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.63. 
88 THOMSON, Op.cit.,p.285. Ao discutir isso, Thomson menciona que alguns daqueles que sustentam a 
possibilidade da eutanásia incluem no direito à vida uma competência. 
 46 
destinada a deslindar a estrutura dos direitos fundamentais, de sorte que a figura do 
Estado aparecerá com mais intensidade do que nas relações hohfeldianas, cujo enfoque 
primário são os direitos e não os direitos fundamentais89. 
1.2.3.2.1 Direito subjetivo em sentido amplo 
Para Alexy, o direito subjetivo em sentido lato se manifesta como um feixe de 
relações e de posições jurídicas. O autor opta por empregar a expressão direito subjetivo 
em um sentido amplo e distinguir entre as posições que a categoria pode encampar90. 
Para que se possa entender posição jurídica, é preciso antes compreender enunciado 
normativo e norma de direito fundamental. Adaptando os exemplos de Alexy à CF/88, 
tem-se que um enunciado normativo é (a) “IV – é livre a manifestação do pensamento, 
sendo vedado o anonimato”. A norma será (b): X possui um direito em face do Estado 
(E) de manifestar livremente a sua opinião. Em virtude de (b), X se encontra em uma 
posição jurídica que consiste em X possuir diante do Estado o direito a manifestar 
livremente seu pensamento91. 
Como dito, na teoria alexyana há o emprego dos operadores deônticos para 
conceituar e explicitar as relações e as posições jurídicas de direito fundamental. O 
caráter relacional é fundamental92. Os operadores são o mandato (O), a permissão (P) e 
a proibição (F), situados no plano do dever-ser, ou seja, não são descritivos. A 
compreensão dinâmica desses três enunciados é determinante. Assim, por exemplo, se 
X possuir um direito em sentido estrito em face de Y a que este efetue um pagamento, 
expressar-se-á a relação da seguinte forma: DxyG. Ao direito de X corresponderá um 
dever de Y, de modo que a ele estará ordenado pagar e não permitido (ou proibido) não 
pagar: OyxG ou ¬¬¬¬Pyx¬¬¬¬G (ou Fyx¬¬¬¬G)93. Uma vez conferido o caráter relacional, o 
dever será logicamente equivalente ao mandato (O). 
 
89 ALEXY, Teoria de los..., p.202 e ss., prioritariamente a nota nº96. J.J Thomson também apresenta as 
categorias hohfeldianas mediante operadores modais, por motivação diversa da de Alexy. THOMSON, 
Op.cit., p.41, nota nº5. Acerca da possibilidade de os conceitos hohfeldianos serem profícuos no direito 
público: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.84. Os autores informam que Hart não 
considerou de todo adequado e útil o uso das categorias hohfeldianas no âmbito do direito público. 
90 Ao apresentar suas razões para esta opção, Alexy assim conclui: “Es aconsejable, por ello, utilizar la 
expresión ‘derecho (subjectivo)’ siguiendo el uso existente, como un concepto general para posiciones 
muy diferentes, y luego, dentro del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo 
caracterizaciones terminológicas”. ALEXY, Teoria de los..., p.185. 
91 ALEXY, Teoria de los..., p.177-178. BRASIL, Constituição ..., Op.cit., art. 5º, IV. 
92 ALEXY, Teoria de los..., p.201. 
93 É deveras relevante compreender a dinâmica das modalidades deônticas. Alexy apresenta um quadro 
das modalidades que é esclarecedor, conferir: ALEXY, Teoria de los..., p.199-202. Para uma visão mais 
 47 
Segundo Alexy, as posições que podem ser designadas como direitos subjetivos 
em sentido amplo dividem-se em três grupos: (a) direitos a algo; (b) liberdades; (c) 
competências94. 
1.2.3.2.1.1 Os direitos a algo 
Os direitos a algo são enunciados por relações triádicas entre o titular, o 
destinatário e um objeto. O titular do direito (aqui representado sempre pela letra X), o 
destinatário do direito (sujeito passivo ou titular do dever) e o objeto ou conteúdo da 
relação (G). O objeto será necessariamente uma ação, comissiva ou omissiva. O 
destinatário poderá ser o Estado (E) ou, na medida em que sujeitos privados estiverem 
vinculados aos direitos fundamentais, um particular (Y)95. 
Alexy esquematiza do seguinte modo os direitos a algo em face do Estado, 
levando em consideração seu objeto, não a estrutura (DxeG) 96: (a.1) Direitos a ações 
negativas: (a.1.1) Direitos ao não-impedimento de ações (Dxe(¬¬¬¬estorva e (Ax)). A título 
ilustrativo, toma-se o exemplo do direito à manifestação do pensamento. Se X possui 
em face de E o direito de manifestar livremente o seu pensamento, E terá o dever 
correlato de não estorvar a ação de X de manifestar o seu pensamento. (a.1.2) Direitos à 
não-afetação de propriedades e situações (Dxe(¬¬¬¬ afeta e (Sx)). Alexy diferencia 
ações, propriedades e situações jurídicas. Propriedades jurídicas correspondem a 
determinados estados que podem ser afetados, como o de viver e o de estar sadio. Como 
exemplo de situação jurídica, Alexy menciona a inviolabilidade do domicílio. Destarte, 
 
abrangente acerca da lógica deôntica e da lógica modal, ver: DEONTIC LOGIC. In: STANFORD 
Encyclopedia of Philosophy. Disponível em: http://plato.stanford.edu/entries/logic-deontic/. 
94 ALEXY, Teoria de los..., p.186. Segundo o autor, essa distinção tricotômica foi formulada com base 
em Bentham e em Bierling. Sobre o tratamento analítico dos direitos fundamentais formulado por 
Bierling, Roscoe Pound informa que o autor considera os direitos como interesses reconhecidos e 
delimitados, para os quais encontra três significados: a) anspruch (direito), que corresponde ao direito em 
sentido estrito hohfeldiano (claim/right); b) befugniss (autorização, faculdade ou potestade): b.1) durfen 
(permissão), que possui relação com a noção de liberdade/privilégio hohfeldianos, traduzido por Pound 
como “natural power unrestrained – liberty”; b.2) können (poder, competência ou capacidade), que 
equivaleria ao grupo das competências alexyanas. POUND, Roscoe. Legal rights. International Journal 
of Ethics, v.26, n.1, p.110-11, Oct. 1915. 
95 Na literatura jurídica nacional, é comum referir o objeto do direito como o bem por ele protegido. 
Nesse sentido, o objeto do direito à vida seria a vida, o da propriedade, a propriedade e assim 
sucessivamente. Percebe-se que a postura adotada por Alexy é diferente. O objeto do direito será uma 
ação, comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ação, ao passo que o bem tutelado pelo direito será 
um elemento material ou imaterial protegido pela relação jurídica de direito fundamental. A vantagem 
desta proposta reside em evitar a confusão de se pensar que um direito pode ser uma relação entre um 
sujeito e um elemento material ou imaterial, por exemplo, a relação do titular com o bem vida, sem a 
basilar presença de terceiros. 
96 ALEXY, Teoria de los..., p.196. 
 48 
se X possui o direito à vida, E tem o dever correlato de não afetar a propriedade de X de 
estar vivo, ou seja, dever de não matá-lo. (a.1.3) Direitos à não-eliminação de posições 
jurídicas (Dxe(¬¬¬¬ elimina e (PJx)). Uma vez cientes do que é uma posição jurídica de 
direito fundamental, é necessário esclarecer que existe também o direito a que tal 
posição não seja eliminada. Se X é titular do direito à vida, a ele correspondendo o 
dever de E de não matá-lo, também corresponde a E o dever de não eliminar tal posição 
jurídica de X. 
Paralelamente aos direitos a ações negativas, há os direitos a ações positivas, 
esquematizados do seguinte modo: (a.2) Direitos a ações positivas: (a.2.1) Direitos a 
ações positivas fáticas (Dxe (Afe)). Para ilustrar, novamente o direito à vida. Se X 
possui em face de E o direito à vida, em alguns casos X possuirá o direito ao qual 
corresponde o dever de E de implementar ações que ofereçam a X as condições fáticas 
necessárias à realização desse seu direito. (a.2.2) Direitos a ações positivas 
normativas (Dxe (Ane)). Se X possui em face de E o direito à vida, em alguns casos 
possuirá o direito ao qualcorresponde o dever de E de produzir enunciados e normas 
jurídicas destinadas à salvaguarda do direito à vida de X. Os enunciados normativos de 
direito penal que criminalizam o homicídio são formas de E desincumbir-se do dever de 
ação positiva normativa que tem97. 
Alexy considera que os direitos a algo possuem correlação com as categorias 
hohfeldianas: 
Segundo Hohfeld, existem oito “strictly fundamental legal relations… 
sui generis”. Ele as designa com as expressões “right”, “duty”, “no-
right”, “privilege”, “power”, “liability”, “disability” e “immunity”. As 
quatro primeiras referem-se ao âmbito dos direitos a algo; as quatro 
últimas, ao âmbito das competências98. 
O trecho torna límpido que Alexy associa o conceito hohfeldiano de privilégio 
aos direitos a algo, que podem ser mencionados como direitos em sentido estrito, aos 
quais corresponde um dever. Sabe-se que Hohfeld não imprimiu essa força ao 
 
97 Alexy emprega a noção prima facie para uma série de direitos em sentido amplo, compreendendo que 
este qualificativo está presente na estrutura dos enunciados normativos de direito fundamental e 
permitindo entrever que também considera que ele está embutido estruturalmente em uma posição 
jurídica de direito fundamental. Por ora, basta apenas entender a postura do autor. 
98 Reafirma a questão o esquema duplo que Alexy constrói, no qual o privilégio hohfeldiano situa-se 
dentro do marco dos direitos a algo. ALEXY, Teoria de los..., p.216; 208-209. “Según Hohfeld, existen 
ocho ‘strictly fundamental legal relations… sui generis’. Las designa con las expresiones ‘right’, ‘duty’, 
‘no-right’, ‘privilege’, ‘power’, ‘liability’, ‘disability’ y ‘immunity’. Las cuatro primeras se refieren al 
ámbito de los derechos a algo; las cuatro últimas, al ámbito de las competencias”. 
 49 
privilégio, e o próprio Alexy menciona isso em mais de uma passagem da sua obra, ao 
traduzir o privilégio como uma combinação de permissões99. Pode-se, então, pensar em 
duas alternativas: (a) os direitos a algo não guardam equivalência aos direitos em 
sentido estrito hohfeldianos, a eles não correspondendo deveres; (b) Alexy 
impropriamente deriva pelo menos o dever de não-intervenção (não-estorvamento de 
ações) do privilégio hohfeldiano. A primeira alternativa não soa nada coerente, pois é 
difícil imaginar, ainda que seja inserido o qualificador prima facie na etapa estrutural, 
que aos direitos a algo não corresponda um dever. A categoria direitos a algo perderia 
seu sentido por completo. A segunda alternativa poderia demonstrar que Alexy relê o 
conceito hohfeldiano de privilégio, compreendendo que a ele corresponde um dever. 
Todavia, o trabalho teórico que Alexy realiza sobre a liberdade jurídica parece desdizer 
essa possibilidade. Cabe, portanto, a seguir, discorrer sucintamente sobre a compreensão 
alexyana da liberdade jurídica e discutir a postura de Alexy em face dos conceitos 
hohfeldianos de privilégio e de direito em sentido estrito. 
1.2.3.2.1.2 As liberdades jurídicas 
Quando houver uma combinação de permissões, existindo alternativas de ação, o 
sujeito estará em uma posição livre (Lp = PxG ^ Px¬¬¬¬G). O conceito de permissão é 
constitutivo do de liberdade jurídica, a qual, segundo Alexy, representa a existência 
jurídica de alternativas de ação. A liberdade jurídica é uma relação triádica na qual o 
terceiro membro – o objeto – é uma alternativa de ação, e os obstáculos são ações 
impeditivas de terceiros, sobretudo o Estado100. Haverá uma liberdade fática quando o 
indivíduo, além de juridicamente livre, contar com possibilidades reais (fáticas) de 
realizar o que é permitido. Desta sorte, a relação entre o objeto da liberdade jurídica e o 
obstáculo é analítica, enquanto a que existe entre o objeto da liberdade fática e o 
obstáculo é empírica. Com o conceito de liberdade jurídica, Alexy afirma aderir a uma 
concepção neutra, pois a tabela de liberdades que pode ser formada a partir da relação 
triádica organiza a ideia das liberdades sem antecipar valorações101. 
 
99 ALEXY, Teoria de los..., p.210. Aqui o autor afirma que o conceito de privilégio pode ser referido ao 
de permissão. 
100 Esta é a que Alexy denomina liberdade negativa em sentido estrito, que corresponde à concepção 
liberal da liberdade. O sentido que ele confere à palavra negativo é simplesmente a existência de 
alternativas de ação. ALEXY, Teoria de los..., p.216. 
101 ALEXY, Teoria de los..., p.218. Uma combinação de permissões não esgota a liberdade jurídica. 
 50 
Alexy assevera que as liberdades jurídicas podem ser não-protegidas ou 
protegidas. As primeiras refletem a conjugação de uma permissão jurídica de fazer algo 
com a permissão jurídica de não o fazer. Pode-se expressá-las de modo relacional ou 
não. À liberdade jurídica não-protegida não corresponde, necessariamente “o direito a 
não ser obstaculizado no gozo dessas liberdades”102, nem é imprescindível que ela seja 
assegurada mediante enunciados normativos ou normas jurídicas. As liberdades não-
protegidas podem existir por duas razões: (a) pela inexistência de um mandato ou uma 
proibição no ordenamento jurídico; (b) pela existência de uma norma jurídica 
permissiva. Se a norma jurídica permissiva for de hierarquia constitucional, servirá para 
impedir enunciados e normas infraconstitucionais que a contradigam. 
Quando à liberdade jurídica corresponder um direito a algo, será uma liberdade 
jurídica protegida. Em sua estrutura analítica, as liberdades jurídicas protegidas não 
diferem dos direitos a algo. Um direito perfeito de liberdade juridicamente protegida é, 
para Alexy, uma combinação de posições, que inclui: o direito a algo, ao não-
estorvamento de ações por parte do Estado, bem como a competência para fazê-lo valer 
judicialmente103. 
É interessante perceber que as liberdades jurídicas protegidas não diferem, em 
sua estrutura, dos direitos a algo. Deste modo, a elas correspondem deveres. Isso leva a 
questionar o porquê da divisão tricotômica formulada por Alexy. Se ele está interessado 
em compreender estruturalmente as diferentes posições jurídicas que se enfeixam em 
direitos subjetivos em sentido amplo, qual a razão de conceber um grupo distinto dos 
direitos a algo – as liberdades – se grande parte delas serão juridicamente protegidas e, 
portanto, não estruturalmente diferentes dos direitos a algo? Mesmo que sua intenção 
fosse a de separar as liberdades juridicamente protegidas em razão do seu objeto 
diferenciado – uma alternativa de ação –, posicioná-las em um grupo distinto dos 
direitos a algo não faria sentido, pois a tipologia dos direitos a algo foi formulada tendo 
por critério o objeto e não dessemelhanças estruturais. 
Outra questão é a da liberdade jurídica não-protegida. Em sendo uma 
combinação de permissões sem corresponder a um direito a algo correlativo a um dever, 
elas seriam muito semelhantes ao conceito hohfeldiano de privilégio. Porém, Alexy 
informa que a liberdade jurídica não-protegida teria o condão de impedir o legislador 
 
102 ALEXY, Teoria de los..., p.221. “las libertades no protegidas no implican el derecho a no ser 
obstaculizado en el goce de estas libertades”. 
103 Mas seu objeto será sempre uma alternativa de ação. ALEXY, Teoria de los..., p.219-226. 
 51 
ordinário de editar certos enunciados normativos ou normas, caso a origem da liberdade 
não-protegida seja um enunciado normativo constitucional permissivo104. Haveria aqui, 
em termos hohfeldianos, uma imunidade e uma incompetência, não um privilégio. 
Detrás dessa concepção alexyana das liberdades não-protegidas parecem residir 
substratos morais e de teoria política importantes, ainda que Alexy afirme apresentar um 
conceito neutro de liberdade jurídica. Aceitar a liberdade não-protegida como uma 
combinaçãode permissões, ou como ausência de mandato ou de proibição, pode 
significar a concepção da pré-existência da liberdade em relação ao ordenamento 
jurídico. A noção remete aos contratualistas clássicos, como Hobbes, que salientavam 
existir liberdade no Estado de Natureza, muito embora ela não fosse um direito ao qual 
correspondesse qualquer dever. A importância moral e política deste fator é muito 
intensa, uma vez que traz à tona uma ideia semelhante à dos direitos naturais que a 
fortiori – com a normatização jurídica – tornam-se direitos jurídicos. Se assim for, a 
liberdade assume uma conotação demasiadamente relevante na teoria alexyana dos 
direitos, demonstrando o seu cunho liberal105. É sintomático também o fato de Alexy 
assumir que, aos particulares, o que não está proibido está permitido. 
Com isso, conclui-se que uma liberdade jurídica particular, segundo a análise de 
Alexy, pode conter um feixe de posições jurídicas. Pode assumir as feições de um 
direito a algo, cujo objeto é uma alternativa de ação (liberdade jurídica protegida); ou as 
de um privilégio hohfeldiano (liberdade jurídica não-protegida) e, até mesmo, de uma 
imunidade hohfeldiana (liberdade jurídica protegida). Compreendidas as liberdades 
jurídicas alexyanas, passa-se ao estudo das competências. 
1.2.3.2.1.3 As competências 
As competências também são posições jurídicas que podem ser designadas como 
direitos, em sentido amplo, e existem tanto no direito privado quanto no direito público. 
 
104 ALEXY, Teoria de los..., p.223-224. 
105 Alexy nega tal possibilidade, informando que a liberdade não-protegida não é a negação do dever-ser. 
Não obstante, assume que quando uma pessoa é objetiva e pessoalmente livre (em relação a todas as 
ações e a todas as pessoas), produz-se uma situação similar à do estado de natureza hobbesiano. ALEXY, 
Teoria de los..., p.220-222. Discute a questão quanto ao privilégio hohfeldiano: THOMSON, Op.cit., 
p.49-52. Assume posição contrária à de Thomson: WALDRON, Introduction, p.6. Sobre o contratualismo 
clássico e suas vertentes: HOBBES, Thomas of Malmesbury. Leviathan or the matter, forme & power 
of a common-wealth ecclesiastical or civil. London, 1651; LOCKE, John. Dois tratados sobre o 
governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998; KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: 
EDIPRO, 2003; BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia política 
moderna. São Paulo: Brasiliense, 1987. 
 52 
Quando se possui competência, é possível modificar, criar ou extinguir situações ou 
posições jurídicas mediante ações jurídicas: 
A modificação de uma situação jurídica através de uma ação pode ser 
descrita de duas maneiras; como imposição de normas individuais ou 
gerais, que não seriam válidas sem esta ação, e também como 
modificação das posições jurídicas dos sujeitos jurídicos que caem sob 
estas normas106. 
A competência não se confunde nem com a permissão, nem com o poder fático 
de agir. Nem toda a ação que modifica situações ou posições jurídicas é um exercício de 
competência107. Para que seja competência, faz-se necessária a existência de enunciado 
normativo (jurídico) que a constitua. A ação que caracteriza a competência é 
institucional108. Em assim sendo, a competência é uma posição conferida por um 
enunciado normativo de competência. Um exemplo de competência é o casamento. Para 
que se possa efetuá-lo, são indispensáveis enunciados normativos que constituam a 
competência dos particulares para alterar sua situação jurídica, bem como suas posições 
jurídicas. 
Ao expor a estrutura das competências, Alexy monta um esquema e informa seu 
paralelismo com as relações hohfeldianas. Quando X possuir uma competência em 
relação ao sujeito Y, X estará na posição de competência (C) e Y na de sujeição (S): 
Cxy(PJY) ↔ Syx(PJY). De modo oposto, quando X não possuir uma competência, Y 
estará na posição de não-sujeição (a imunidade hohfeldiana): ⌐Cxy(PJY) ↔ 
⌐Syx(PJY)
109. 
Para Alexy, há casos nos quais as competências dos particulares estão 
jusfundamentalmente protegidas, tanto objetiva quanto subjetivamente. Portanto, em 
 
106 ALEXY, Teoria de los..., p.228. “La modificación de una situación jurídica a través de una acción 
puede ser descrita de dos maneras; como imposición de normas individuales o generales, que no serián 
válidas sin esta acción, y también como modificación de las posiciones jurídicas de los sujetos jurídicos 
que caem bajo estas normas” 
107 A competência não se confunde com a permissão porque nem tudo que está permitido enseja 
modificação em situações ou posições jurídicas, característico elementar das competências. Ademais, o 
oposto da permissão é a proibição, conquanto o da competência seja a incompetência. A competência não 
se confunde com o poder fático de agir. Muitas ações podem alterar posições ou situações jurídicas, sem 
que sejam competências. Um ilícito civil é um exemplo. Quando se comete um ilícito civil, podem ser 
alteradas posições e situações jurídicas, sem que se esteja no exercício de uma competência, a qual requer 
reconhecimento jurídico-normativo. ALEXY, Teoria de los..., p.229-230. 
108 Nesse sentido, Alexy distingue as normas de comportamento (que somente qualificam as ações que 
sem elas poderiam existir) e as normas de competência (que criam a possibilidade de atos jurídicos, e, 
com isso, a habilidade de modificar posições jurídicas mediante atos jurídicos). O descumprimento das 
primeiras enseja um ilícito, já o das segundas enseja anulabilidade, nulidade ou deficiência do ato. 
ALEXY, Teoria de los..., p.232-233. 
109 ALEXY, Teoria de los..., p.236. Com especial ênfase para a nota nº178, na qual Alexy compara seus 
conceitos aos de Hohfeld. 
 53 
determinadas hipóteses poderá haver o direito subjetivo em sentido estrito do indivíduo 
diante do Estado à constituição de uma competência110. Se isso ocorrer, a estrutura 
analítica será a de um direito a algo, provavelmente um direito a uma ação positiva 
normativa ou à não-eliminação de uma posição jurídica. Cabe aqui o exemplo do 
casamento. Se deixarem de existir normas constitutivas da competência para casar, 
poderão os particulares exigi-las do Estado, como um direito à não-eliminação de uma 
posição jurídica. A competência, porém, não vira um direito a algo. Quando for 
jusfundamentalmente protegida, haverá uma outra posição jurídica, com estrutura de 
direito a algo, que não se confunde com a estrutura da posição de competência. 
 1.2.3.2.1.4 Competência e liberdade 
Algumas palavras devem ser ditas sobre a relação que Alexy afirma haver entre 
a liberdade jurídica e as competências. Muitas vezes, para criar, modificar ou extinguir 
posições ou situações jurídicas, os indivíduos carecerão de competências. Sem elas, os 
atos serão incompletos, serão ou nulos ou anuláveis ou mesmo inexistentes. Alexy 
enxerga sob dois prismas a conexão entre a liberdade jurídica e as competências. Por 
um prisma, a competência, em diversas circunstâncias, é o elemento constitutivo da 
liberdade jurídica. Se, de um lado, a liberdade jurídica é outorgada pela ordem jurídica 
mediante um comportamento passivo quanto à alternativa de ação, de outro lado, a 
competência amplia o campo de ação por um comportamento ativo da ordem jurídica 
diante da alternativa de ação: 
Com isso formula-se o ponto central da relação entre liberdade e 
competência: mediante a outorga de competências, amplia-se o 
campo de ação do indivíduo. Se se pressupõe que o exercício da 
competência não será nem ordenado nem proibido, uma ampliação 
das competências do indivíduo significa um aumento da sua 
liberdade jurídica. Por isso, a não-outorga ou a eliminação de uma 
competência é um obstáculo à liberdade e, por certo, de um tipo 
especialmente eficaz. Por razões conceituais, faz desaparecer o objeto 
da liberdade (realizar ounão o ato jurídico)111. 
 
110 ALEXY, Teoria de los..., p.237. 
111 “Con esto se formula el punto central para la relación entre libertad y competencia: mediante el 
otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo. Se si presupone que el 
ejercicio de la competencia no será ni ordenado ni prohibido, una ampliación de las competencias del 
individuo significa un aumento de su libertad jurídica. Por ello, el no otorgamiento o la eliminación de 
una competencia es un obstáculo a la libertad y, por cierto, de un tipo especialmente eficaz. Por razones 
conceptuales, hace desaparecer el objeto de la liberdad (realizar o no el acto jurídico). La libertad 
jurídica para realizar un acto presupone necesariamente la competencia al respecto”. Ao tratar das 
restrições, Alexy também demonstra como a negação de uma competência pode ser uma restrição, em 
face do caráter de princípio das normas: “[...] cada vez que la eliminación de uma competencia 
obstaculiza la realización de um princípio jusfundamental, no estamos frente a uma mera configuración, 
 54 
Por outro prisma, quando a ordem jurídica cria ativamente alternativas de ação, 
cria também, de modo mediato ou imediato, não-liberdades, pois “o uso das 
competências conduz a deveres, assim como a não-direitos e não-competências [...]”112. 
O não-reconhecimento por parte do Estado de uma competência gera a não-
competência, que estará associada à não-permissão de fazer ou não fazer algo. Desta 
feita, quando o Estado não confere uma competência para criação, modificação e 
extinção de posições ou situações jurídicas subjetivas (para os casos nos quais ela se faz 
necessária, logicamente), haverá uma negação conceitual do objeto da liberdade 
jurídica, que é sempre uma alternativa de ação. 
Em resumo, para Alexy, o direito fundamental como direito subjetivo em sentido 
amplo traduz um feixe de posições (e de relações) jusfundamentais. Essas posições 
dividem-se em três grandes grupos, os direitos a algo, as liberdades e as competências. 
O direito fundamental como um todo possui um conjunto de posições subjetivas. Nota-
se que um dos temas trazidos à tona pelos comentaristas e críticos de Hohfeld não 
passou em branco para Alexy. O jurista germânico, em sua proposta estrutural dos 
direitos subjetivos em sentido amplo, concebeu-os como feixes de relações e de 
posições, postura que não se distancia daquelas que sustentam que um direito em 
sentido amplo contém um pacote de relações hohfeldianas, afirmando-se, assim, a 
existência de cluster-rights. 
Entretanto, há uma parcela do conceito de “direito fundamental como um todo” 
presente na teoria alexyana que é estranha às relações hohfeldianas e àquelas 
comumente reconhecidas pelos estudiosos e críticos do trabalho de Hohfeld. Pode-se 
dizer, até mesmo, com apoio no escólio de Daniel Sarmento, que esta parcela não é 
laborada no direito estadunidense113. Trata-se da dimensão objetiva dos direitos 
fundamentais, que compõe, lado a lado à dimensão subjetiva, o direito fundamental 
como um todo. 
1.2.3.2.2 A dimensão objetiva 
 
sino frente a uma restrición que, em tanto tal, tiene que ser justificada”. Isso conduz, na teoria de Alexy, 
à necessidade de o Estado arcar com o ônus argumentativo, demonstrando a existência de uma restrição e 
não de uma violação. ALEXY, Teoria de los…, p.238 e p.326. 
112 ALEXY, Teoria de los…, p.239. “El uso de competencias conduce a deberes como así también a no-
derechos y no-competencias […]”. 
113 SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.267. 
 55 
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é um produto das construções 
jurisprudenciais e teóricas da Alemanha do pós-guerra. Sua gênese coincide com a 
passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito, momento em 
que se admitem novas tarefas ao Estado, eminentemente prestacionais, para que ele atue 
perante a questão social, notadamente nas áreas de saúde, educação, trabalho e 
regulação econômica. Na origem dos esforços teórico-práticos sobre a dimensão 
objetiva, há um elo com a compreensão da Constituição como uma ordem cognoscível e 
objetiva de valores, ideia que marcaria a superação de determinadas leituras estreitas e 
menos sofisticadas do positivismo jurídico. Contudo, para que se admita a existência da 
dimensão objetiva dos direitos fundamentais não se faz necessário aderir à concepção da 
Constituição como uma ordem objetiva de valores. A relação entre elas é contingente e 
não-necessária, como bem apresentou Daniel Sarmento114. 
Hodiernamente, muitos autores europeus e brasileiros concebem a dimensão 
objetiva dos direitos fundamentais, tendo havido, também, a adesão de muitos tribunais 
à ideia115. Conquanto ainda seja uma noção multifacetada, recebendo conceituações 
discrepantes, é possível apreender, pelo menos, um mínimo denominador comum acerca 
da dimensão objetiva. Em primeiro lugar, frisa-se que não se trata da mera distinção 
entre direito subjetivo e direito objetivo, este último pensado como enunciado 
normativo positivado. A dimensão objetiva traduz uma “mais valia”, traz em si 
elementos que ultrapassam os efeitos da subjetiva. É um arcabouço de mecanismos, 
instituições, procedimentos, organizações e sistemas destinados a garantir e a efetivar os 
direitos fundamentais, de forma direta ou indireta. Reis Novais referiu que, embora 
pesem as imprecisões sobre o conceito, há certo acordo na doutrina e jurisprudência “na 
sua tradução em deveres de conformação institucional e de organização e procedimento, 
bem como em deveres de prestações e de protecção que impendem objectivamente 
sobre o Estado”. Ainda conforme o jurista português: 
Genericamente, poderá dizer-se que o dever de proteção se traduz 
numa obrigação abrangente de o Estado conformar a sua ordem 
jurídica de tal forma que nela e através dela os direitos fundamentais 
 
114 SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.278. “Assim, e reconhecendo a procedência, pelo menos 
parcial, de algumas críticas endereçadas à teoria da ordem de valores, cumpre destacar que não se afigura 
necessária a adesão a ela para a aceitação da existência de uma dimensão objetiva dos direitos 
fundamentais [...]”. 
115 Sobre o tema, consultar: ALEXY, Teoria de los..., p.500 e ss.; ANDRADE, Os direitos 
fundamentais..., p.113-170; NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não 
expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p.57-125; CANOTILHO, J.J. 
Gomes. Direito Constitucional..., p.1025 e ss; SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.251-314. 
 56 
sejam garantidos e as liberdades nele sustentados possam encontrar 
efectivação. Nesse sentido, como assinala Böckenförde, o dever de 
proteção pode constituir o conceito central da dimensão jurídico-
objetiva dos direitos fundamentais116. 
A relação entre as dimensões não é de dependência, mas de “integração 
essencial”, na medida em que pode existir uma dimensão objetiva autônoma quanto a 
alguns diretos, a qual não corresponda diretamente uma dimensão subjetiva117. 
Quando a dimensão objetiva dos direitos fundamentais é aceita, há duas 
consequências jurídicas importantes. A primeira é a eficácia irradiante, que quer dizer, 
sinteticamente, a (re)leitura do ordenamento jurídico sob a lente dos direitos 
fundamentais, cujos significados “penetram por todo o ordenamento jurídico, 
condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes 
para o legislador, a administração e o Judiciário”118. A eficácia irradiante tem como uma 
de suas manifestações a chamada filtragem constitucional119. A segunda consequência é 
o reconhecimento dos deveres estatais de proteção, de promoção e de conformação 
institucional,isto é, de mandamentos destinados ao Estado para que institua, por meio 
da criação e execução de políticas públicas e da produção normativa, mecanismos e 
aparatos de proteção e promoção dos direitos fundamentais, bem como adote medidas 
de adequação institucional para este fim. 
Embora a dimensão objetiva possua reflexos sobre a jurisdição constitucional, 
eles não são importantes do ponto de vista analítico-estrutural. O alargamento ou o 
estreitamento dos lindes da jurisdição constitucional refere-se a discussões nos planos 
normativo e empírico acerca das relações entabuladas entre as posições jurídicas de 
direito fundamental apresentadas no âmbito analítico-estrutural, como mencionado 
páginas atrás. Deste modo, reconhecer a dimensão objetiva dos direitos fundamentais não 
significa, necessariamente, a existência de direitos subjetivos em sentido estrito que a 
 
116 NOVAIS, As restrições..., p.67; p.89. O termo dever não se encontra destacado no original. 
117 NOVAIS, As restrições..., p.67. 
118 SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.279. O termo eficácia é empregado aqui no sentido de produção 
jurídica de efeitos, não de produção de efeitos sociais. 
119 Sobre a expressão filtragem constitucional e o sentido de sua aplicação, ver: SCHIER, Paulo Ricardo. 
Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Safe, 1999; 
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do 
neoconstitucionalismo. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador: Instituto de Direito Público 
da Bahia, n.4, out/nov/dez/2005. Disponível em: www.direitodoestado.com.br; BARROSO, Luís 
Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, 
teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização 
Jurídica, v.I, n.6, set. 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br; SARMENTO, Dimensão 
objetiva..., p.281. 
 57 
acompanhem, tampouco a admissão de que eles sejam justiciáveis ou que o Poder Judiciário 
possua competência institucional para concretizá-los em todo e qualquer caso. 
De todo o explanado, conclui-se que, para Alexy, o direito fundamental como 
um todo significa a reunião da dimensão subjetiva – o enfeixamento de posições e de 
relações jurídicas subjetivas de direitos fundamentais – e da dimensão objetiva. É um 
conceito deveras complexo, mas de modo algum incognoscível. Quando são cotejadas 
as relações jurídicas fundamentais hohfeldianas com as noções estruturais de um direito 
fundamental alexyanas, percebem-se muitos pontos em comum, mas também diferenças 
notáveis. No tópico que se segue, serão assumidas posições a respeito do que foi 
apresentado e serão definidos os termos operacionais adotados para a construção desta 
tese. 
1.2.4 Síntese conclusiva e tomada de posição 
Os conceitos de Hohfeld são claros e úteis – e por isso valiosos – especialmente 
se for aceita a ideia – não exposta por ele, mas por seus comentadores – de que um 
direito em sentido amplo pode conter um pacote de relações hohfeldianas. Da mesma 
forma, certos pontos abordados por Alexy e por J.J. Thomson são muito importantes e 
também profícuos. Alguns se mostram compatíveis com as noções hohfeldianas; outros, 
embora não compatíveis, apresentam características relevantes dos direitos 
fundamentais, bem como se ajustam às muitas mudanças enfrentadas pelo Direito no 
último século. Por isso, tendo como norte os conceitos hohfeldianos, apresentar-se-á 
uma proposta terminológica que intenta combinar elementos dos três autores, 
começando-se pela dimensão subjetiva dos direitos em sentido amplo. 
Em primeiro lugar, tem-se que os direitos subjetivos em sentido amplo são 
sempre triádicos: envolvem um titular, um destinatário e um objeto. O objeto será a 
ação (ou alternativa de ação). Estruturalmente, não se pode conceber que os dois 
sujeitos sejam a mesma entidade, pelo menos no que diz respeito aos direitos jurídicos. 
O conceito é “two-hat”, mesmo para aqueles direitos que são referidos como erga 
omnes. A razão disso é simples. Se X é proprietário de um vasto terreno, diz-se que seu 
direito é oponível diante de todos. Entrementes, é necessário tratar cada destinatário 
separadamente, pois existe certa relatividade. Suponha-se que X permita que Y e apenas 
Y acampe em seu terreno. Todos os demais destinatários seguem com o dever de não 
acampar no terreno de X, mas Y terá o privilégio, ou mesmo o direito estrito (a 
 58 
depender da situação) de acampar no terreno de X. Portanto, cada relação tem de ser 
tratada separadamente. 
Adotar-se-á a noção hohfeldiana de “direito em sentido estrito”120 que é 
correlativa a um dever. O dever, por seu turno, será entendido como um 
constrangimento comportamental jurídico-normativo correlativo a um direito em 
sentido estrito e fundado na existência de tal direito. Ao compreender dever deste 
modo, surge automaticamente a indagação: é possível existir dever sem que exista 
direito em sentido estrito? Quando se pensa que o dever, como apresentado por Alexy, é 
o equivalente lógico do mandato (O)121, tende-se a pensar que a resposta deve ser 
negativa. Entretanto, o dever correlativo a um direito estrito não esgota as 
possibilidades de ações (omissivas ou comissivas) ordenadas, tampouco as proibidas. É 
perfeitamente possível (em termos lógicos) que um ordenamento jurídico contenha 
mandatos (O) ou proibições (F) que não sejam correlativos a direitos estritos122. Nota-
se, portanto, que se pode conceber a existência de “dever em sentido amplo”, ou seja, 
ações ordenadas que não sejam correlativas ao direito estrito. Todavia, em razão da 
clareza, o termo dever será mais empregado no seu sentido estrito (quando correlativo 
ao direito estrito). Para os casos em que existe mandato (O), utilizar-se-á a expressão 
ação ordenada, valendo tanto para comportamentos omissivos como comissivos, 
conforme o caso. 
Já se considerou haver certa correspondência entre a categoria “direitos a algo” 
de Alexy e o “direito estrito” de Hohfeld. As pormenorizações efetuadas por Alexy são 
compatíveis com o direito estrito, que pode ser catalogado como ele mencionou, desde 
que se tome o cuidado para não confundir o rol com as imunidades hohfeldianas. 
O conceito de privilégio será utilizado de modo um pouco diverso ao formulado 
por Hohfeld, pois serão feitos alguns ajustes baseados em Alexy e J.J. Thomson. Uma 
vez que a opção foi compreender o dever em sentido estrito, haverá privilégio quando 
houver uma combinação de permissões ou uma permissão explícita (liberdade jurídica 
não-protegida em Alexy) e não apenas como a negação do dever, mas como a negação 
do dever e das ações ordenadas (em uma relação específica). Tal qual em Hohfeld, o 
privilégio será um conceito fraco, não correlativo a um direito em sentido estrito. 
 
120 A expressão poderá ser abreviada para direito estrito. 
121 Deve-se manter em mente que é o equivalente lógico quando relacional. 
122 Doravante, trabalhar-se-á com o mandato (O), uma vez que se pode compreender as proibições a partir 
dele (OG ↔F⌐G). Então, em certas hipóteses, pode-se usar ação proibida. 
 59 
Todavia, o privilégio não será empregado como um sinônimo de liberdade 
jurídica. Como fizeram Alexy e Thomson – e pelas mesmas razões por eles arroladas – 
entende-se que a liberdade jurídica poderá, sim, conter direito estrito, no qual o objeto 
será uma alternativa de ação. Nestas hipóteses, a liberdade jurídica será denominada 
pelo nome, acompanhada da palavra estrito (e.g., direito estrito à liberdade de 
expressão). Esta alternativa permitirá distingui-la do privilégio, bem como das 
imunidades e do direito fundamental como um todo. 
A competência será entendida como a habilidade de modificar relações jurídicasalheias. A ela corresponde a sujeição, que deve ser entendida não apenas com o sentido 
desvantajoso que comumente lhe é atribuído. A imunidade é a impossibilidade de ter 
uma relação jurídica alterada por ação alheia. Quando houver a imunidade de um dos 
polos, haverá uma incompetência por parte do outro. 
Em Alexy, as competências são sempre institucionais, ou seja, é necessário que 
seja juridicamente constiuída. Em Hohfeld, a ideia de institucionalização não é tão 
clara, muito embora os exemplos de competência que ele e seus comentadores 
empregam normalmente remetam à institucionalização. Dessa forma, prefere-se adotar 
o conceito de modo similar ao de Alexy, ou seja, considerar necessário que exista 
enunciado normativo constituindo a competência. Caso não existir, e a competência for 
jusfundamentalmente protegida, haverá o direito a algo de exigir a constituição da 
competência. 
O direito fundamental como um todo será compreendido como um feixe de 
posições e de relações jurídicas jusfundamentais – dimensão subjetiva – aliado à 
dimensão objetiva. 
Quando os direitos fundamentais são apresentados em sua estrutura triádica, 
parecem perder a substância, e muito da magia que os envolve parece dissipar-se. 
Introduz-se a frieza em algo que possui anima. Todavia, é apenas uma impressão. É tão-
somente na primeira etapa – a analítica – que os direitos fundamentais aparecem assim, 
desencarnados. E isso ocorre para facilitar a apreensão dos próprios direitos em um 
exame normativo ou empírico. Seguindo na esteira analítica, buscar-se-á relacionar a 
estrutura de um direito fundamental até o momento forjada com o conceito de 
disposição de direitos fundamentais, foco deste Capítulo. 
 60 
1.3 Disposição de direitos fundamentais: uma proposta conceitual 
O desafio deste tópico é discutir e propor um conceito de disposição de direitos 
fundamentais. Ainda que muitos passos do caminho traçado contribuam para facilitar a 
tarefa, ela é árdua. Por isso, os exemplos utilizados serão bastante simplistas e não será 
uma preocupação – nesta etapa – saber se cada um deles é ou deve ser permitido ou 
proibido em uma dada ordem jurídica. 
1.3.1 O tripé: titularidade da dimensão subjetiva, intersubjetividade e o objeto da 
relação jurídica jusfundamental 
Uma vez cientes de que um direito fundamental como um todo possui duas 
dimensões, uma subjetiva e outra objetiva, e que à segunda nem sempre corresponde um 
direito subjetivo em sentido amplo ou estrito, tem-se um primeiro e importante 
elemento do conceito de disposição de direitos fundamentais. Se, grosso modo, dispor 
de um direito fundamental significa que um titular dele abre mão, é fácil concluir que 
ele apenas pode fazê-lo em relação às posições subjetivas que titulariza. Não se pode 
abrir mão de algo cuja titularidade não se possui. Em assim sendo, o conceito de 
disposição de direitos fundamentais refere-se à parcela subjetiva de um direito 
fundamental. Quando à dimensão objetiva não corresponder uma dimensão subjetiva, 
não há que se falar em disposição. Quando houver uma dimensão subjetiva associada à 
objetiva, ou apenas uma dimensão subjetiva, cabe tratar da disposição. Porém, é preciso 
atentar para o fato de que muitas disposições de posições subjetivas de direito 
fundamental poderão impactar a concretização da dimensão objetiva, como será visto 
adiante. 
O estudo da estrutura do direito subjetivo em sentido amplo permitiu perceber, 
em primeiro lugar, que os direitos subjetivos em sentido amplo são sempre relacionais. 
Representam a relação de um sujeito com outro sujeito; não a relação de um sujeito 
consigo e nem de um sujeito com um bem corpóreo ou incorpóreo. Em síntese, são 
intersubjetivos. Desta feita, dispor de um direito significa movimentar com essa relação 
intersubjetiva, ou seja, com as posições subjetivas de direito fundamental. Para que 
exista disposição, é imprescindível a modificação (alteração, criação ou extinção) de 
posições subjetivas de direitos fundamentais, as quais envolvem, necessariamente, dois 
sujeitos. 
Além disso, o objeto da relação não é o bem por ela protegido, mas uma ação, 
comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ação. Então, quando se dispõe de uma 
 61 
posição subjetiva de direito fundamental, não se trata de uma ação do titular em relação 
ao bem juridicamente protegido pela posição. Trata-se da modificação da posição 
quanto aos seus sujeitos e ao seu objeto – uma ação ou alternativa de ação. Em assim 
sendo, o mero uso, o gozo, a fruição, o exercício ou mesmo a destruição de um bem 
pelo titular não representam necessariamente disposição de posição subjetiva de direito 
fundamental. Por exemplo, se X for proprietário de um livro e, ao usá-lo, riscá-lo, 
desgastá-lo ou mesmo destruí-lo, não terá exercido uma disposição de nenhuma posição 
subjetiva do direito fundamental, uma vez que não permitiu a nenhum outro sujeito 
fazer o que fez com o seu livro. Se Y houvesse riscado o livro de X, teria descumprido 
um dever, violando o direito estrito de X à propriedade do livro. Porém, se X houvesse 
emprestado seu livro a Y e meramente permitido que Y o riscasse, teria disposto de 
posições subjetivas de direito fundamental, pois permitira que Y agisse de forma que 
não poderia agir em razão do direito. Nessa hipótese, o direito estrito de X, ao qual 
correspondia o dever de Y, foi alterado, de modo que Y passou a ter um privilégio e X 
um não-direito. 
Se for admitido que o uso, o gozo, o exercício, ou mesmo a destruição do bem 
configuram uma disposição de posição subjetiva de direito fundamental, ter-se-ia de 
assumir, para classificar um direito como indisponível, que a relação estabelecida é a de 
um sujeito com um bem, ou, pior, que o mesmo sujeito figura nos dois polos de uma 
relação. É claro que certos comportamentos do sujeito quanto ao bem possuem reflexos 
nas posições subjetivas de direito fundamental, especialmente quando se trata da 
destruição de um bem. Se X destruir seu livro, um dos efeitos de seu ato será justamente 
a extinção das posições subjetivas que o direito à propriedade do livro lhe conferia. 
Entretanto, o que ocorre não é propriamente uma disposição da posição subjetiva de 
direito fundamental, porquanto a modificação é meramente um reflexo de um 
comportamento asilado do titular, que não modificou, enquanto titularizava o direito em 
sentido amplo, suas posições em face de terceiros, tudo o mais sendo igual. Ninguém 
diferente do titular poderia ter destruído o bem, a menos que houvesse permissão para 
tanto, tudo o mais sendo igual. 
Buscando um exemplo fronteiriço, tome-se o direito à vida. Ao entender que o 
suicídio de X é uma disposição das posições subjetivas do direito à vida, compreende-se 
a destruição do bem vida como disposição (renúncia). Inexoravelmente, a destruição do 
 62 
bem ensejará consequências quanto às posições subjetivas do direito à vida. Mas isso 
autoriza a chamar essa extinção do direito de disposição? Não123. 
Tudo o mais sendo igual, nenhum terceiro poderia agir de forma diversa daquela 
ditada pelas posições subjetivas do direito à vida de X enquanto o bem ainda fosse 
existente. Em hipótese, se for entendido que uma das posições subjetivas do direito à 
vida é o direito estrito de X a ser salvo por Yn , Y teria o dever de tentar salvar X, 
mesmo que para isso tivesse que empregar a força razoável. Tudo o mais sendo igual, Y 
não poderia, ao saber que X pretendia matar-se, matá-lo, pois X não efetuou nenhuma 
modificação na posição subjetiva de Y124. 
Além disso, o conceito de disposição ficaria tão extenso que perderia sua 
utilidade e sua clareza. Suponha-se que X tente suicidar-se e, não conseguindo, fique em 
estado vegetativo persistente. Teria ele disposto de alguma posição subjetiva de direito 
fundamental? Do direito à vida, não. Mas, se está em estado vegetativo persistente, X 
destruiu sua habilidade paracomunicar-se, bem como para locomover-se. Se for 
aplicado o tirocínio de que a destruição do bem é uma disposição de posições subjetivas 
de direito fundamental, a conclusão terá que ser a de que X dispôs (renunciou) às 
posições subjetivas do direito à liberdade de expressão e do direito à liberdade de ir e 
vir. Com isso, perde-se muito em clareza conceitual, pois os fenômenos a serem 
abarcados pela ideia de disposição serão tantos, tão distintos entre si e, em determinadas 
ocasiões, terão resultados tão absurdos, que não há como enquadrá-los em um conceito 
delimitado e útil125. 
Por enquanto, há uma conclusão inicial. A disposição de direito fundamental 
refere-se à disposição de posição subjetiva de direito fundamental, realizada entre dois 
sujeitos de uma relação jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual há 
modificação ou extinção da posição original, ou, ainda, criação de novas posições. A 
 
123 No Brasil, Virgílio Afonso da Silva adota a teoria alexyana e posiciona-se em sentido diverso: 
“Mesmo que não se recorra a exemplos limítrofes – a renúncia ao direito à vida por meio do suicídio, por 
exemplo [...]”. SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., p.73. 
124 Utiliza-se a expressão “tudo o mais sendo igual”, pois poderia haver circunstâncias nas quais a Y fosse 
permitido matar X, como a legítima defesa. 
125 Outra discussão que teria de ser feita é a colocação do bem em risco pelo titular. Se a destruição do 
bem for reputada disposição, por que a sua colocação em risco também não seria, principalmente quando 
as consequências do risco se concretizam? Assim, alguém que toma sol em excesso, é sedentário, mantém 
péssimos hábitos alimentares estaria dispondo de posições subjetivas do direito à integridade física? Se 
apreendida a estrutura triádica da posição, não se pode concluir positivamente, pois o mesmo sujeito 
figura nos dois polos. Levando o argumento ao extremo, soaria demasiado estranho, mesmo absurdo, 
dizer que o uso e o consumo do bem são atos de disposição, pois a vida, por exemplo, conduz, à medida 
que é vivida, à morte. É inexorável. Por acaso ocorre a alguém sustentar que viver é um ato de disposição 
de posições subjetivas de direito fundamental? 
 63 
disposição é intersubjetiva e relacionada ao objeto de uma relação de direito 
fundamental. 
1.3.2 Condição necessária: manifestação autônoma 
Em segundo lugar, a disposição de posições jurídicas de direito fundamental 
será sempre autônoma. No primeiro item deste Capítulo, esta foi uma das poucas 
tendências que os diversos conceitos de disposição permitiram extrair. A disposição de 
posição subjetiva de direito fundamental advém de comportamento do titular – daquele 
que ocupa o papel dominante na relação. Destarte, a disposição de posição subjetiva de 
direito fundamental não poderá ser heterônoma, isto é, efetuada por terceiro e sem 
encontrar sua justificação em comportamento do titular (ou titulares) da posição. 
Um exemplo será bem-vindo. X está doente e precisa fazer uma cirurgia. O 
médico Y solicita a autorização de X para realizar os procedimentos cirúrgicos 
necessários. X formalmente o autoriza. Houve disposição de uma posição subjetiva de 
direito fundamental por parte de X, uma vez que seu consentimento modificou a posição 
inicial. X era titular de um direito estrito à integridade física e Y do dever correlativo de 
não-interferência. Com o consentimento, Y poderá realizar atos que não poderia caso 
não houvesse o consentimento. É o comportamento de X que autoriza e justifica a ação 
de Y. Todavia, se X chegasse inconsciente em uma sala de emergência hospitalar e Y, 
médico, realizasse uma cirurgia imprescindível, não haveria disposição de posições 
subjetivas de direito fundamental por parte de X, mas uma interferência heterônoma em 
seus direitos, ou seja, o ato de Y poderia ser justificado e lícito, mas por motivos 
distintos da ação autônoma de X, tratando-se, sim, de uma interferência heterônoma. 
Portanto, a disposição de posições subjetivas de direito fundamental é autônoma. 
Realiza-se quando há um comportamento do titular da posição em face do outro polo da 
relação de direito fundamental, envolvendo o objeto desta. 
 Em terceiro lugar, cabe perguntar qual é, exatamente, o comportamento do 
titular que enseja a disposição de posição jurídica de direito fundamental. A revisão da 
jurisprudência e da literatura no primeiro item do Capítulo sugeriu que parcela 
significativa dos estudiosos e da jurisprudência considera que é a manifestação do 
titular que está na base da disposição. Porém, alguns autores e julgados alargaram essa 
noção, asseverando haver disposição quando o titular se comporta de uma determinada 
maneira e coopera para a ablação da posição subjetiva de direito fundamental. É o caso 
de Diana Meyers, que entende que um direito indisponível é aquele que não pode ser 
 64 
perdido por seu titular, especialmente pela renúncia. Em seu conceito de 
indisponibilidade, Meyers deixa claro que comportamentos do titular que conduzam à 
perda ou restrição do direito, mesmo que indiretamente, são também disposição. No seu 
pensar, um indivíduo que comete um crime e tem seu direito de liberdade atingido pelo 
sistema penal teria disposto de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental126. 
Embora não fique bem marcada a postura, o exemplo de Virgílio Afonso da Silva, a 
respeito do suicídio, também insinua que comportamentos diferentes do consentimento 
podem ensejar disposição de posições jurídicas de direito fundamental127. Do ponto de 
vista mais amplo sustentado pelos autores, um elemento continua presente, ainda que 
em certos momentos de forma muito tênue: a ideia de voluntariedade do 
comportamento128. 
Com o fito de verificar qual das posições condiz com um conceito mais 
adequado e útil, elas serão testadas. O uso corrente é afirmar que “os direitos 
fundamentais são indisponíveis” ou, pelo menos, “os direitos da personalidade são 
indisponíveis”. Vejam-se então os resultados que serão obtidos ao se compreender que 
comportamentos voluntários do titular que contribuam para a perda, extinção ou 
restrição de um direito são atos de disposição. Se X cometer o crime de homicídio 
doloso e for condenado, por sentença transitada em julgado, à pena de prisão, terá 
disposto de diversas posições subjetivas de direito fundamental, dentre elas direitos 
estritos à liberdade de ir e vir, à privacidade; privilégios, competências, enfim, uma 
série de posições. Nesse mesmo sentido, se X ofender grosseiramente Y e for por isso 
condenado a indenizá-lo, terá disposto de posições subjetivas de direito fundamental. 
Essas são duas ilustrações simples que deixam entrever o quão dilatadas são as 
consequências de se conceber que qualquer comportamento voluntário do titular dá azo 
a uma disposição de posições subjetivas de direito fundamental. Se empregada, a frase 
“os direitos fundamentais são indisponíveis” perde completamente seu sentido, e será 
preciso, como fez Meyers, trabalhar um rol bastante sintético das posições subjetivas de 
direito fundamental que são indisponíveis. Caso contrário, o conceito de disposição 
mais uma vez se tornará tão amplo e hábil a abraçar uma gama tão vasta de 
 
126 MEYERS, Diana T. Inalienable rights: a defense. New York: Columbia University Press, 1985, p.9. 
É exatamente por este motivo que a lista de direitos indisponíveis de Meyers é bastante enxuta (apenas 
quatro direitos), porém muito forte. 
127 SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., p.73. 
128 Na realidade, Meyers não atenua muito a ideia de voluntariedade. Mas o exemplo de Virgílio Afonso 
da Silva implica uma versão bastante leve da ideia de voluntariedade, pois é altamente questionável o 
quão voluntariamente age alguém que comete suicídio. 
 65 
circunstâncias, que setorna impossível visualizar qual o seu núcleo, qual a sua 
aplicação e qual a sua utilidade no discurso jurídico-prático. 
Mas os argumentos ainda não são suficientes para descartar a postura ampla 
esposada por autores como Meyers, pois sua intenção deve ser bem compreendida, uma 
vez que, ainda que torne o conceito de disposição amplíssimo, ela visa a evitar a 
disposição indireta. Ou seja, se o titular é proibido ou não pode (cannot) diretamente 
abdicar de uma posição subjetiva de direito fundamental, ele o faz indiretamente, 
cometendo um ilícito que leve à perda, suspensão ou restrição de posições subjetivas de 
direito fundamental. Isso seria uma disposição mascarada, e de nada valeria o epíteto 
indisponível de um direito ou de uma posição subjetiva de direito fundamental, se um 
ato voluntário do titular pudesse conduzir ao resultado proibido pela ordem jurídica. Em 
hipótese, seria o caso de um sistema jurídico que prevê a pena de morte, mas proíbe 
contratos cujo objeto seja a permissão dada por X para que Y o mate, bem como a 
eutanásia e o auxílio ao suicídio. Nesse contexto, se X quisesse obter o resultado morte 
com auxílio, poderia chegar ao seu intento cometendo um dos crimes para os quais a 
pena de morte for imputada. 
Está claro, portanto, que qualquer comportamento voluntário que contribua para 
a perda, suspensão ou restrição de posições subjetivas de direito fundamental não se 
encaixa na ideia usual de disposição e torna o conceito muito amplo. Entrementes, 
possui por base uma razão importante. Deve a noção de comportamento em sentido 
amplo ser descartada? Pensa-se que sim. Os motivos expostos por Terrance McConnell 
contra a proposta ampla são bastante convincentes e soam muito mais adequados à 
formulação de um conceito de disposição de posições subjetivas de direito fundamental. 
McConnell observa que os comportamentos não permitidos, aos quais se imputa sanção 
que recai negativamente sobre posições subjetivas de direito fundamental, são bastante 
diferentes do consentimento do titular. Inicialmente, porque, no primeiro caso, o que 
justifica a interferência com posições subjetivas de direito fundamental do titular é o 
ilícito que ele cometeu. No segundo caso, o que justifica a interferência é o 
consentimento. Consoante o autor, há sólidas razões para se considerar que 
interferências sejam permitidas e/ou proibidas de forma muito diversa num e noutro 
caso. Além disso, não se pode imaginar que alguém que comete um ilícito 
 66 
voluntariamente pretende a sanção do mesmo modo que aquele que consente pretende 
um resultado129. 
Assumir a diferença entre um comportamento voluntário que leva à perda, 
suspensão ou restrição de posições subjetivas de direito fundamental e a disposição não 
significa que um sistema jurídico poderá interferir em certos direitos porque o titular 
pode deles dispor mediante consentimento. Assim, por exemplo, se X consente em doar 
um rim, em vida, para seu filho Z, X dispõe de posições subjetivas de direitos 
fundamentais. O que justifica a cirurgia de retirada de seu órgão e a transplantação é o 
seu consentimento. Mas isso não quer dizer que um sistema jurídico estaria justificado a 
instituir como pena a retirada de órgãos dos condenados, em vida ou mesmo post 
mortem, para doação. Para uma política pública como esta, seria necessária justificação 
suficiente130. 
O problema enfrentado foi o de delinear quais comportamentos do titular da 
posição ensejam a disposição de posições subjetivas de direito fundamental. Concluiu-
se que o comportamento que a enseja é o consentimento do titular destinado à 
modificação da posição em face do outro polo da relação, envolvendo seu objeto. O 
consentimento, em suas diversas manifestações, é a justificação do comportamento do 
outro polo, é ele quem oferece as razões para que Y se comporte do modo que não 
poderia para com X. É importante destacar, como fazem Deryck Beyleveld e Roger 
Brownsword, que o consentimento é uma justificação procedimental, não-substantiva, 
ou seja, não oferece razões para justificar um ato em si, mas fornece a justificação para 
o comportamento de Y em relação a X131. 
Há uma terceira conclusão a respeito da disposição de posições subjetivas de 
direito fundamental. Somente para lembrar, a primeira foi a de que a disposição de 
direito fundamental refere-se à posição subjetiva de direito fundamental, realizada entre 
dois sujeitos de uma relação jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual há 
 
129 McCONNELL, Op.cit., p.13-14. Infra, Capítulos 2 e 3. 
130 Frisa-se o que foi mencionado antes. Os exemplos postos neste item são meramente ilustrativos. Daí 
informar que, embora baseado em argumento de McConnell, o exemplo não é dele. McCONNELL, Op. 
cit., p.14. 
131 Este ponto será pormenorizado adiante. Por ora, apresentam-se as palavras dos autores, válidas para o 
consentimento em geral, não somente para a disposição: “Consent functions as a procedural justification 
giving the recipient of the consent (B) a complete answer to the consenting agent (A); no wrong is done to 
the consenting (authorizing) agent (A) by the recipient agent (B); but it does not follow that the recipient 
agent (B) does no wrong to third-parties agents (such as C). in the absence of consent, a wrong will be 
done to agents whose rights are violated even if, all things considered, the wrongdoing can be 
substantively justified as the lesser of two evils – hence the principle of priority of consent”. 
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.63. 
 67 
modificação ou extinção da posição original, ou, ainda, criação de novas posições. A 
segunda, a de que é ato autônomo, e não heterônomo. A terceira, a de que o 
comportamento que enseja a disposição é o consentimento (em diversas manifestações). 
O consentimento é condição necessária para a existência de disposição. Não havendo 
consentimento, ou um ato complexo que o garanta ou dele dependa, não haverá 
disposição, mas interferência heterônoma na posição subjetiva de direito fundamental. 
Mais uma vez, há que se trazer à baila que, nesta etapa da construção teórica, o 
trabalho restringe-se à depuração conceitual. Por isso, não são apresentados argumentos 
acerca da qualidade e dos tipos de consentimento que devem ou podem ser admitidos 
para a disposição de posições subjetivas de direito fundamental em um determinado 
sistema jurídico num dado momento. Tampouco são objeto de consideração as razões 
pelas quais a disposição pode ser proibida ou permitida, nem em quais casos certo 
sistema jurídico o faz. Esta etapa é conceitual. Nos próximos capítulos do estudo esses 
assuntos virão à superfície. 
1.3.3 Enfraquecimento de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental 
Em quarto lugar, a disposição de posições subjetivas de direito fundamental é 
normalmente vista como uma desvantagem para quem a realiza. É usual ligar a 
disposição com a perda de algo precioso pelo titular, como a quebra de um elo que ele 
possui com algo dotado de grande valor e pelo qual tem estima. Realmente, em muitos 
casos será assim. Não em todos, porém. Daí ser conveniente investigar o porquê da 
difusão dessa ideia de que a disposição traduz uma desvantagem, um resultado 
aparentemente indesejado (ou não-desejável) pelo titular, do ponto de vista conceitual. 
Pelas conclusões até agora obtidas, sabe-se que a disposição de posições 
subjetivas de direito fundamental é uma modificação operada autonomamente pelo 
titular, mediante consentimento, em relação jurídica de direito fundamental, tendo em 
vista seu objeto. Por que essa modificação é vista como uma perda, como uma 
desvantagem? Porque a modificação operada na posição subjetiva retira o titular do lado 
dominante da relação. Significa a troca de uma posição mais forte ou protegida para 
outra mais fraca ou desprotegida. Isto é, do ponto de vista do titular, umenfraquecimento (variável em graus) de posição subjetiva de direito fundamental. Ao 
dispor, o titular se autolimita e empodera o outro sujeito da relação, permitindo-lhe agir 
de forma que não poderia se não houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual. 
 68 
Os exemplos da cirurgia e do transplante de rim podem auxiliar. Quando X 
consente em fazer uma cirurgia e autoriza o médico Y, X dispõe de posição subjetiva do 
direito estrito à integridade física, permitindo que Y realize atos que não poderia 
realizar, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento. X, que titularizava 
um direito estrito em face de Y, libera-o do dever correlativo, deixando-o na posição de 
privilégio ou mesmo na de titular de um direito estrito, a depender da situação. X, que 
era titular de um direito estrito, passa a ter um não-direito ou mesmo um novo dever. 
Aqui se vê que a ideia de perda de algo parece manifestar-se. X não mais está no lado 
dominante da relação, agora ocupado por Y. Entretanto, X quer realizar a cirurgia e, no 
exemplo, ela será benéfica para sua saúde. Então, apesar de ocorrer um enfraquecimento 
nas posições subjetivas de direito fundamental de X, é no seu interesse, em razão do seu 
querer e para sua vantagem que ele consente na disposição. O mesmo acontece no 
transplante inter vivos. Se X, pai de Z, decide consentir com a retirada de seu rim para o 
transplante em seu filho, dispõe de posições subjetivas de direito fundamental e permite 
aos outros polos das relações agir de modo que não poderiam se não houvesse o 
consentimento. Novamente, a modificação enfraqueceu posições subjetivas de direito 
fundamental de X. In casu, o enfraquecimento atinge um grau muito forte. 
Os dois exemplos mostram, propositalmente, casos de disposição nos quais não 
há, propriamente, uma desvantagem fática para aquele que dispôs. Esta é uma face da 
moeda. É preciso não perder de vista a outra face. Em muitas situações a disposição 
pode redundar em graves desvantagens fáticas e ônus jurídicos para quem a realiza. Por 
isso, a qualidade do consentimento e as situações nas quais pode ser admitido como 
condição suficiente para a disposição são relevantíssimas. Do contrário, abre-se uma 
poderosa senda, pela qual poderão passar incólumes as explorações de circunstâncias 
adversas – como o estresse, baixas condições econômicas, sociais ou educacionais – ou 
sérias violações e o menosprezo dos direitos fundamentais, pois que travestidas de 
disposição. O que estas duas caras da disposição revelam quanto ao seu conceito? 
Uma revela que um dos componentes do conceito é carente de justificação nas 
searas normativa e empírica. O consentimento é necessário à disposição. Para que o 
consentimento exista, haverá condições; para que seja válido, haverá outras condições. 
A outra revela que a disposição não pode ser vislumbrada apenas à luz do 
enfraquecimento de uma ou algumas posições subjetivas de direito fundamental 
específicas. A disposição é ato complexo, uma vez que o consentimento advém 
justamente do exercício de outras posições jurídicas – que poderão ser posições 
 69 
subjetivas de direito fundamental. Em sendo assim, a disposição implica, por um 
ângulo, o enfraquecimento de posições subjetivas de direito fundamental. Por outro 
ângulo, pode ser o exercício de outra (ou outras) posição subjetiva de direito 
fundamental132. 
As lapidações conceituais produzidas autorizam a apresentação de um conceito 
de disposição de direitos fundamentais, pois já há diversos elementos: (a) envolve a 
dimensão subjetiva do direito fundamental; (b) é intersubjetiva; (c) é quanto ao objeto 
da relação (comportamento omissivo ou comissivo, ou alternativa de ação); (d) o 
consentimento é necessário; (e) há autolimitação do titular e empoderamento do outro 
polo da relação; (f) é ato complexo. 
Deste modo, dispor de um direito fundamental é enfraquecer, por força do 
consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de direito fundamental 
perante terceiros – quer seja o Estado, quer sejam particulares –, permitindo-lhes agir de 
forma que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento
133
. 
A chave da ideia está no consentimento do titular hábil a enfraquecer posições jurídicas 
próprias de direito fundamental. 
A disposição em face de particulares apenas ocorrerá se eles estiverem 
vinculados à posição que se pretende dispor. Ou seja, para ser possível enfraquecer uma 
posição subjetiva de direito fundamental, é indispensável que ela já exista. Em assim 
sendo, o complexo tema dos assim chamados efeitos horizontais dos direitos 
fundamentais é pressuposto para o problema da disposição. Primeiro, verifica-se a 
vinculação do particular; a seguir, discute-se a disposição. Os exemplos que foram 
dados partiram do pressuposto de que, em cada um deles, os particulares estavam 
vinculados134. Nesta tese, não é preciso abordar com minúcia o problema dos efeitos 
 
132 Nesse sentido: NOVAIS, Renúncia..., p.299. O estudioso português, ao analisar a renúncia como um 
ato complexo, afirma que ela é de dupla via, uma vez que “na renúncia se verifi[cam], simultaneamente, 
um exercício e uma restrição de um direito fundamental”. 
133
 O conceito é próximo ao de Novais, mas as razões que levaram até ele são diferentes. NOVAIS, 
Renúncia..., p.267. 
134 Apenas para ilustrar, apresenta-se um dos exemplos trabalhados por Daniel Sarmento. O Supremo 
Tribunal Alemão, em 1972, “considerou inválida a cláusula de acordo de divórcio, pela qual o ex-marido 
comprometia-se a viver, durante certo período, em cidade diversa do domicílio de sua antiga cônjuge...”. 
Neste acordo, um dos cônjuges dispôs de posições subjetivas de direitos fundamentais. Em um caso como 
esse, antes de analisar a disposição em si, é preciso verificar se os particulares estão vinculados a tais 
posições subjetivas de direitos fundamentais, pois, se não estiverem, não há que se falar em disposição. O 
autor também menciona outros exemplos e faz a ligação com a renúncia a direitos fundamentais. 
SARMENTO, A vinculação ..., p.310-311. Acerca da eficácia horizontal, consultar: ALEXY, Teoria de 
los...; SILVA, Luís Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., passim; ZIPPELIUS, Reinhold. 
 70 
horizontais, pois o núcleo é o direito à vida, o qual, além de ser considerado ubíquo, 
conta com mediações legislativas, administrativas e jurisprudenciais bastante densas135. 
A disposição é uma categoria que encampa a renúncia – em suas várias 
modalidades –, a alienação, a transmissão e a cessão, desde que consentidas, é claro. Os 
enfraquecimentos de posições jurídicas de direitos fundamentais provindos da 
incidência de normas jurídicas, mediante sanção, mesmo que para tanto concorra um 
comportamento omissivo ou comissivo do titular, não estão englobadas no conceito. 
Logo, a perda, suspensão ou as restrições legislativas, administrativas e judiciais, 
punitivas ou não, são distintas da disposição de um direito, pois o elemento gerador é a 
incidência normativa, não o consentimento. E a justificação não se encontra no 
consentimento, mas em direitos e princípios concorrentes
136
. 
Do conceito oferecido à disposição compreende-se que ela é intersubjetiva. 
Destarte, situações de dano a si que não são intersubjetivas estão fora do conceito de 
disposição. Se uma pessoa comete suicídio, sozinha e sem qualquer auxílio ou 
instigação por terceiro, não dispõe de posições subjetivas do direito fundamental à vida, 
porquanto não desobriga qualquer pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento, 
apenas destrói o bem jurídico protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir, 
 
Teoria geral do estado. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.442-444;CANARIS, Claus-
Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANARIS, Claus-
Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo 
Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2003, p.223-244; CANOTILHO, J.J. Gomes. Dogmática dos direitos fundamentais e direito 
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.339-357; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, as 
liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). 
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 
p.271-298; UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qué medida vinculan los particulares los derechos 
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito 
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.299-338; TRIBE, Laurence H. Constitutional 
choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p.246-266; TRIBE, Laurence H. American 
constitutional law. 3.ed. New York: Foundation Press, 2000, p.1688 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. A 
eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 337 e ss.; SARLET, 
Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação 
de particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição 
concretizada, construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 
2000, p.107-163; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Lumen Juris, 2005; 
SARMENTO, A vinculação..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e 
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.431 e ss. 
135 A expressão direito ubíquo como qualificadora do direito à vida é utilizada por Pontes de Miranda. 
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte Especial, Tomo VII. 
3. ed, reimpressão. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.14-29. 
136
 Ver McCONNELL, Op. cit., p.3-22; NOVAIS, Renúncia..., p.273 e ss.; FEINBERG, Joel. Rights, 
justice and the bounds of liberty: essays in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980, p. 
221 e ss. 
 71 
mediante consentimento, que um terceiro realize o ato de matá-la (e.g., eutanásia), 
disporá de posições jurídicas do seu direito fundamental à vida, pois o consentimento 
visou a desobrigar terceiro e a enfraquecer posições subjetivas de direito fundamental. 
Vertendo para termos estruturais apoiados em operadores modais e deônticos, na 
disposição de direitos fundamentais, compreendidos como relações triádicas (titular X, 
destinatário Y, e objeto G), o consentimento do titular X altera posições jurídicas 
subjetivas de direito fundamental, permitindo ao destinatário Y agir ou omitir-se de agir 
de modo que não poderia se não houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual. 
Vê-se, portanto, que existe uma miríade de hipóteses de disposição. Elas irão variar 
conforme o direito envolvido, os sujeitos da relação, as posições que serão 
enfraquecidas, a modalidade de disposição (total, parcial, temporária, definitiva, 
onerosa, gratuita), a necessidade ou não de reconhecimento institucional de uma 
competência para efetuá-la, a posição jurídica após o ato de disposição, a interpretação 
do que é consentir, dentre outros fatores. Para esclarecer, serão formulados três 
exemplos, cada qual acompanhado da representação por operadores deônticos. 
Uma primeira hipótese de disposição pode ser assim expressa: 
 Hipótese I 
Posição Jurídica Inicial: 
Dxe ¬ G ↔ Oex ¬ G 
Direito de X frente a E Dever de E frente a 
 à omissão de G. X de omitir G. 
 
 Posição Jurídica pós-Consentimento: 
¬ Dxe ¬ G ↔ PexG (¬ OexG) 
Não-direito de X frente ¬ Oex¬ G (Pex¬ G) 
 a E à omissão de G. Posição Livre (Lp) 
 
Seria o caso de uma pessoa que permite que um policial entre em sua casa sem 
autorização judicial para efetuar uma busca, não havendo outras circunstâncias 
justificadoras. Sem o consentimento, ao policial seria proibido entrar no domicílio. O 
consentimento do morador altera a posição jurídica, tornando permitido ao policial 
entrar ou não entrar. Porém, desta combinação de permissões não se extrai nenhum 
direito do policial. Se o morador decidir retirar o seu consentimento poderá fazê-lo a 
 72 
qualquer tempo137. Na hipótese, o destinatário E resta na posição livre (Lp), na qual a 
ação não está ordenada, mas está permitida. Ela será, no caso, um privilégio, oriundo da 
combinação de permissões (Pex¬¬¬¬G ^ PexG), não se confundindo com o direito de Y a 
algo. É necessário notar que nessa hipótese X mantém a possibilidade de retirar seu 
consentimento a qualquer tempo, sem que com isso E possua qualquer direito em face 
de X quanto à realização de G, pois a nova posição é meramente um privilégio de E, 
não um direito estrito. Porém, se não mais se admitisse a revogação do consentimento – 
por terem sido encontradas provas de crimes – não se trataria de mero privilégio, mas de 
imunidade e incompetência, criando-se uma nova relação. 
Outra hipótese de disposição ocorre quando há acordo que altera posições 
jurídicas: 
 Hipótese II 
Posição Jurídica Inicial: 
Dxy ¬ G ↔ Oyx ¬ G 
Direito de X frente a Y Dever de Y frente a 
 à omissão de G. X de omitir G. 
Posição Jurídica pós-Consentimentos: 
DxyG ↔ OyxG 
Direito de X frente a Y ¬ Pyx¬ G. 
 à realização de G. Dever de Y frente a 
 Y de realizar G 
 
Nesta segunda hipótese, pode-se mencionar a realização de uma tatuagem no 
corpo. Se o titular X decide fazer uma grande tatuagem e contrata a equipe de tatuadores 
Y para realizá-la, dispõe de posições jurídicas do seu direito fundamental à integridade 
física e permite que Y atue de forma que não poderia se não houvesse o consentimento. 
O titular X passa, então, à posição de titular do direito à realização de G, ao passo que Y 
obriga-se a realizar G. Perceba-se que dessa relação não se infere o direito de Y à 
realização de G quanto ao sujeito X, caso X retire o seu consentimento. Como no 
exemplo anterior, X mantém a possibilidade fática e jurídica para retirar o 
consentimento até que seja feita a tatuagem. Após a realização, existe impossibilidade 
 
137 Este exemplo foi inspirado nos textos de Jorge Reis Novais e de José Carlos Vieira de Andrade. 
NOVAIS, Renúncia.... ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Todavia, adiante será visto que já 
houve posicionamento juriasprudencial no Brasil no sentido de, uma vez genuinamente consentida, não 
poderá mais o morador revogar unilateralmente o seu consentimento nessa situação. 
 73 
fática de retorno à situação fática anterior, mas as posições jurídicas de X e de Y 
retornam à posição original (direito estrito de X à omissão de Y quanto à sua 
integridade física). 
Em uma terceira possibilidade, o destinatário Y passa à titularidade de um 
direito em face de X, em razão da disposição. Na hipótese, X inicia em posição jurídica 
livre (Lp), na qual está permitido realizar G ou omitir-se de G. Ele possui também o 
direito a esta alternativa de ação, tratando-se, portanto, de um direito estrito à liberdade. 
O destinatário Y não poderá opor obstáculos a este direito de liberdade. Se X dispuser 
de posição subjetiva de direito fundamental em face de Y, sairá da posição livre e 
ingressará naposição de dever, conferindo a Y um direito estrito: 
 Hipótese III 
Posição Jurídica Inicial: 
Dxy(¬ estorva Ax) ↔ Oyx(¬ estorva Ax) 
Direito de X frente a Y Dever de Y frente a X 
ao não estorvamento de não estorvar suas 
de suas alternativas de ação. alternativas de ação. 
 Posição Jurídica pós-Consentimentos: 
Oxy¬G ↔ Dyx¬G 
Dever de X frente a Y Direito de Y frente a X. 
 a omitir G. à omissão de G. 
 
Suponha-se que X, um médico obstetra, esteja em posição jurídica livre para 
ingressar (G) ou não (¬¬¬¬ G) em um programa de abortamento legal. Ele também possui 
um direito estrito a que terceiros não o impeçam. Todavia, uma entidade religiosa Y 
financia um curso de pós-graduação do médico, exigindo, em contrapartida, que ele se 
abstenha de ingressar, durante cinco anos, em programas de abortamento legal. O 
consentimento de X altera as posições jurídicas iniciais e ele passa a ter um dever diante 
de Y a omitir-se de ingressar em programas de abortamento legal. Y, por sua vez, terá 
um direito estrito em face de X138. 
Os exemplos são suficientes para ilustrar a disposição de direitos e para 
compreender sua estrutura analítica à luz dos enunciados deônticos. Percebe-se que o 
conceito aqui oferecido está bastante neutralizado, pois deixa de lado valorações sobre 
se um direito é em si mesmo disponível ou não, assim como não apresenta razões para 
 
138 Esse exemplo foi inspirado na obra de McCONNELL, Op. cit. 
 74 
que se considere um direito disponível ou indisponível. O que se pode asseverar até o 
momento é que, quando um direito for reputado disponível, o titular contará com a 
possibilidade de enfraquecer, mediante consentimento, uma ou mais posições jurídicas 
dele decorrentes perante terceiros. Quando um direito for indisponível, esta 
possibilidade não se apresentará, ou seja, apenas o consentimento do titular não será 
hábil a alterar posições jurídicas de direito fundamental, não justificando a interferência 
de terceiros no direito, nem criando novos deveres ou ações ordenadas de mesmo 
conteúdo para o titular139. 
Em um primeiro olhar, tende-se a acreditar que o titular de um direito 
indisponível goza de mais posições jurídicas do que o titular de um disponível. Todavia, 
não é o que ocorre. Quer se considere a disponibilidade como uma posição advinda do 
próprio direito, quer como advinda de um direito de liberdade do titular, ela não se fará 
presente nos casos de indisponibilidade. Assim, quando se impede alguém de dispor de 
posições subjetivas do seu direito, há eliminação ou não-reconhecimento de posição 
jurídica, que pode impactar posições subjetivas de direito fundamental. É exatamente o 
entendimento de que a indisponibilidade pode possuir efeitos colaterais sobre outras 
posições subjetivas de direito fundamental que dá azo a muitas teorias que a denegam 
ou a relativizam. É nesse ambiente que se situam, em boa medida, as discussões teóricas 
e práticas acerca da disposição de direitos fundamentais. 
É relevante esclarecer que, ao combinar a concepção de disponibilidade ora 
apresentada com a estrutura do direito subjetivo, tem-se que a posição jurídica para 
dispor de um direito não advém, conceitualmente, do próprio direito. Para que se injete 
a posição de disposição no conceito, adentrar-se-ia no plano das razões para se ter 
direitos e no das finalidades dos direitos fundamentais, o mesmo valendo para a 
indisponibilidade. Em sendo assim, um direito fundamental como direito subjetivo não 
será, estruturalmente, nem disponível nem indisponível140. 
 
139 Terrance McConnell posiciona-se em sentido semelhante, porém mais abrangente: “an inalienable 
right is such that the possessor’s consent does not justify another in infringing that right and that consent 
does not bring about any new obligations on the possessor. The possessors of inalienable rights lack the 
normative authority to effect such changes”. McCONNELL, Op. cit., p.19. 
140 É o próprio Alexy quem demonstra isso. Ao explicar duas teorias muito difundidas dos direitos 
subjetivos, a teoria da vontade (Windscheid) e a do interesse (Jhering), Alexy menciona que elas 
apresentam as razões para se ter direitos e afirma que a teoria da vontade, ao conceber o direito subjetivo 
como uma esfera de controle do titular, torna a disponibilidade parte constitutiva do direito subjetivo: “El 
aspecto de la libre elección puede ser referido no sólo a la demanda, es decir, a la imposición del 
derecho, sino también a la disposición del derecho. […] Desde luego, cuando este aspecto es 
considerado como constitutivo de los derechos subjetivos, surgen considerables dificultades en el caso 
 75 
1.4 Distinção de figuras afins 
Nos tópicos imediatamente anteriores, apresentou-se a estrutura dos direitos 
fundamentais e uma proposta para o conceito de indisponibilidade dos direitos 
fundamentais. Seguindo a proposta, é importante remarcar as diferenças de outros 
institutos jurídicos que dela se aproximam, quais sejam: (a) o não-exercício de um 
direito fundamental; (b) as ablações heterônomas de um direito fundamental; (c) o dano 
a si e a autocolocação em risco. 
1.4.1 Não-exercício do direito fundamental 
Uma posição subjetiva de direito fundamental admite, em muitas hipóteses, o 
não-exercício ou um aparente não-exercício. É o que em geral se passa com as 
liberdades. Como seu objeto é uma alternativa de ação, o titular pode optar pela face 
negativa, aparentemente não exercendo a posição subjetiva. As liberdades albergam o 
chamado direito-antítese141. Deste modo, a liberdade estrita de associação envolve a 
liberdade estrita de não se associar; a liberdade estrita de cultuar uma divindade envolve 
a de não cultuar, e assim sucessivamente142. É notório que a opção pelo lado negativo da 
liberdade não implica uma disposição de posições subjetivas de direito fundamental, 
uma vez que elas restam intactas em face de terceiros, ou seja, não há enfraquecimento 
de posições subjetivas de direito fundamental perante terceiros fundado no 
consentimento. 
A possível confusão entre o não-exercício e a disposição de posições subjetivas 
de direito fundamental advém dos resultados que um ordenamento jurídico poderá 
prever para alguns direitos que deixam de ser exercidos pelos seus titulares. Há 
inúmeras ocasiões nas quais o não-exercício fático (real ou aparente) de um direito 
fundamental dá azo à impossibilidade de o titular voltar a exercê-lo, à perda do direito, 
 
de los derechos inalienables”. ALEXY, Teoria de los..., p.180, nota 22 [sem grifos no original]. Como 
será examinado nos capítulos seguintes, diversos autores também demonstram que a concepção dos 
direitos subjetivos como vontade (choice/will conception) carrega em si mesma a disponibilidade dos 
direitos. McCONNELL, Op. cit., p.25-26; BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.48-49; 85 e 
ss.; WALDRON, Introduction…, p.9-12. 
141 A expressão direito antítese foi empregada pela Corte Europeia de Direitos Humanos em decisão 
sobre a admissibilidade do suicídio assistido. A CEDH negou que o direito à vida possuísse um “direito-
antítese”, o direito de morrer. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Disponível em: 
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Pretty&sessio
nid=9332261&skin=hudoc-en. 
142 Muitos dos autores consultados salientam essa dessemelhança e a adotam, embora o conceito de 
disposição que esposem não seja o mesmo aqui exposto. Por exemplo: CANOTILHO, J.J. Gomes.Direito constitucional..., p. 424. MIRANDA, Op. cit., p. 358. 
 76 
dentre outras ablações143. São tais ablações disposição de posição subjetiva de direito 
fundamental? No mais das vezes não, pois o que justifica a ablação não é o 
consentimento do titular que enfraquece posições subjetivas de direito fundamental. A 
justificação encontra-se nas razões do enunciado normativo que prevê consequências 
para a inação do titular, normalmente em razão de outros princípios e direitos 
concorrentes de outra titularidade. O comportamento do titular contribui para esse 
resultado, mas sozinho não o justifica. Trata-se, pois, de ablações heterônomas na 
posição subjetiva de direito fundamental. 
Entender que tais casos sempre comportam disposição importa em uma 
interpretação assaz expansiva de consentimento. Nitidamente, o consentimento possui 
um cunho marcadamente interpretativo, e poderá assumir diversas formas, dentre elas a 
de atos comissivos e omissivos, lidos como se consentimento fossem. Nessa linha, há 
situações bem delimitadas em que o não-exercício de uma posição subjetiva de direito 
fundamental até admite a leitura de ser um consentimento do titular, interpretado como 
condição necessária e suficiente para uma ablação por terceiros. São os casos 
fronteiriços que envolvem a interpretação do consentimento. Porém, é um exagero e um 
equívoco sustentar que sempre que houver não-exercício (aparente ou real) haverá 
disposição. Só metaforicamente qualquer ato voluntário pode ser interpretado como 
consentimento144. O estudo dos casos limítrofes e da qualidade dos atos que podem ser 
interpretados como consentimento é de relevo. Entretanto, escapa aos objetivos dessa 
tese, pois seu enfoque está no direito à vida, cuja disposição dificilmente será 
consequência de uma interpretação expansiva do consentimento, como será examinado 
em pormenor adiante (Capítulo 3). 
Há, também, certa indeterminação quanto às posições subjetivas de direito 
fundamental que são de exercício obrigatório e a indisponibilidade. Advinda de 
enunciados normativos, a compulsoriedade do exercício de posição subjetiva de direito 
fundamental pode levar a crer que ela é indisponível. Vieira de Andrade, sem confundir 
uma figura com a outra, menciona que as posições subjetivas de exercício ordenado 
guardam “indicações de um princípio de indisponibilidade”, exemplificando com o 
 
143 Um exemplo simples são as prescrições e preclusões. 
144 A passagem é inspirada em Feinberg, embora não esteja empregada no mesmo contexto. FEINBERG, 
Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 
1987, p.4. 
 77 
direito dos pais relativamente aos filhos145. Observe-se que o jurista português não 
referiu que, por ser de exercício ordenado, a posição subjetiva de direito fundamental 
será indisponível. Ele tão-somente percebeu um indicativo de indisponibilidade. E está 
certo. Seria um non sequitur sustentar que se uma posição subjetiva de direito 
fundamental for de exercício ordenado, será indisponível. A disposição de posição 
subjetiva de direito fundamental de exercício ordenado poderá ser mais difícil, pois, 
além de enfraquecer a posição em face de terceiros, o titular haverá de excluir a 
incidência de enunciado normativo que ordena o exercício da posição. Mas não é 
impossível, tampouco é logicamente incongruente, sustentar que o consentimento do 
titular possa afastar a ordenação de exercer o direito, uma vez que ele poderá, inclusive, 
deixar de titularizá-lo146. 
1.4.2 Restrição heterônoma do direito 
Uma das teorias mais em voga atualmente sobre os direitos fundamentais 
considera-os princípios constitucionais prima facie, sujeitos à colisão horizontal, que 
será, via de regra, solucionada pelo método da proporcionalidade. Existem variações 
quanto ao conceito de princípios e também quanto às formas de aplicação da 
proporcionalidade147. Todavia, de um modo geral há pontos importantes de 
compartilhamento. Uma das principais bases da teoria está nos escritos de Robert 
Alexy. Para estabelecer as diferenças entre restrição e disposição de posições jurídicas 
subjetivas de direitos fundamentais serão empregados conceitos alexyanos. A opção 
pelos estudos de Alexy ficará mais clara no Capítulo 2, quando do exame do direito 
geral de liberdade. 
A indagação que norteia este tópico é: é possível sustentar que um titular que 
dispõe de posições subjetivas de direito fundamental autorrestringe as posições que 
 
145 ANDRADE, Os direitos fundamentais ..., p.331-335. 
146 Terrance McConnell propõe justamente a indagação inversa, que sugere que um direito indisponível é 
um direito cujo exercício é ordenado (mandatory right). O autor não concorda com a proposição: “an 
inalienable right may neither be waived or transferred to another by its possessor; but there is nothing 
about inalienable rights that requires the possessor to exercise them”. O exemplo que ele utiliza, em face 
do ordenamento jurídico estadunidense, é o direito ao voto, considerado indisponível, porém de exercício 
não ordenado. No caso brasileiro, o direito é de exercício ordenado. Joel Feinberg, por sua vez, considera 
que os direitos de exercício ordenado (mandatory rights) são indisponíveis. FEINBERG, Joel. Voluntary 
euthanasia and the inalienable right to life. The Tanner Lectures on Human Values, 1997. Disponível 
em: http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/feinberg80.pdf. O mesmo artigo está reproduzido na já 
citada obra Rights ,justice and the bounds of liberty, que reúne diversos opúsculos de Feinberg. 
147 Há também críticas relevantes sobre esta concepção teórica. Porém, em virtude da sua larga adoção na 
doutrina e na jurisprudência brasileiras, ela será explanada neste e no próximo Capítulo, muito embora 
não constitua o único veículo de solução proposto no Capítulo final. 
 78 
titulariza? Reflexamente, pergunta-se também se é possível que o titular autoviole o seu 
direito. É possível que um sujeito, ao consentir na disposição, autorrestrinja e/ou 
autoviole posições jurídicas subjetivas de direito fundamental? Em face dos conceitos 
alexyanos, as respostas são limpidamente negativas. 
Para enfrentar as perguntas, é preciso primeiro compreender os conceitos de 
restrição, configuração e violação de direitos fundamentais no modelo alexyano. Alexy 
concebe a restrição de forma ampla: “las restriciones de derechos fundamentales son 
normas que restringen posiciones jusfundamentales prima facie”148. Porém, em seu 
entender, ela será sempre normativa, isto é, a ação constritiva do direito não é 
restrição149. Para que seja restrição, a norma deverá ser formal e materialmente 
constitucional. Se for inconstitucional, tratar-se-á de uma violação. 
Ilustrar-se-á com casos hipotéticos. Suponha-se que um indivíduo a, um adulto 
saudável, decida, por razões frívolas – mera diversão, ou uma desilusão amorosa – 
contratar b para matá-lo (esta hipótese será referida como AB). Esse indivíduo está 
dispondo de posições jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Se o legislador 
impedisse tal contrato, constringiria posições jurídicas subjetivas de direito fundamental 
de A e de B. Assumindo-se que os enunciados normativos que proíbem o homicídio 
consentido são formal e materialmente constitucionais, haverá uma restrição às 
posições jusfundamentalmente protegidas de A e de B, sem que exista uma violação. É 
importante perceber, porém, como a situação pode mudar de acordo com o contexto. Se 
um indivíduo C, acometido por uma doença incurável, sofrendo intensamente e em 
estágio terminal, optasse pela eutanásia, dispondo de posições jurídicas subjetivas do 
direito à vida ao desobrigar o médico D, pode-se tornar bastante discutível se a 
proibição do homicídio consentido é uma restrição ou uma violação (hipóteseCD)150. 
Em segundo lugar, faz-se mister compreender a diferença entre restrição e 
configuração e frisar a opção alexyana por um conceito largo de restrição e um estreito 
de configuração. A configuração consiste na regulamentação do exercício dos direitos 
fundamentais. São normas/enunciados normativos que tocam em âmbitos dos direitos 
fundamentais sem, no entanto, constringi-los. Todavia, a linha que separa uma 
configuração de uma constrição pode ser bastante tênue. Muitas configurações poderão 
 
148 ALEXY, Teoria de los…, p.272. 
149 Em sentido diferente, Jorge Reis Novais, para quem a restrição envolve dois momentos, um normativo 
e outro fático, operado quando da efetiva intrusão no direito. NOVAIS, Renúncia..., p.318. 
150 Infra, Capítulo 2, 2.2.1. 
 79 
ser, simultaneamente, ablações nos direitos fundamentais. Por isso, Alexy concebe a 
configuração de modo estreito, visando a evitar que, sob o epíteto de configuração, 
ocorra uma fuga do ônus argumentativo exigido para as restrições, ou mesmo uma 
violação de direitos fundamentais151. 
Mais uma vez uma hipótese pode ser de valia. Na realização de cirurgia de 
mudança de sexo, o indivíduo dispõe de posições jurídicas do direito fundamental à 
integridade física em face da equipe de saúde. Suponha-se que a legislação exija uma 
série de requisitos para que se efetue a cirurgia, como períodos de espera, laudos 
médicos, exames psiquiátricos e psicológicos. Tais medidas podem ser consideradas 
configurações ao direito, uma vez que visam a assegurar a existência mesma da 
liberdade no ato de disposição. Todavia, sob este mesmo impulso, poderiam ser feitas 
exigências tão intensas que impediriam o efetivo exercício do direito. A saída alexyana 
para apreciar essas situações é submeter ao regime de análise das restrições todas as 
normas que, por um ângulo qualquer, possam ser tomadas como constritivas dos 
direitos. Ou seja, no exemplo dado, quaisquer que fossem os requisitos, eles seriam 
tratados como constritivos e, após a devida análise quanto à constitucionalidade, seriam 
restrições (portanto admissíveis) ou violações (portanto inadmissíveis). 
Diante do arcabouço conceitual, pergunta-se: a disposição é restrição? Pode ser 
violação? Em primeiro lugar, no modelo jurídico dos direitos subjetivos, é uma 
contradição lógica o indivíduo possuir direitos contra si mesmo, ou mesmo deveres para 
consigo. Em sendo assim, já se mostra incongruente a proposição de autoviolação ou de 
autorrestrição de posição jurídica subjetiva de direito fundamental152. O assim chamado 
dano a si – momentos nos quais o indivíduo ataca por si só seus direitos ou os bens por 
eles protegidos, como no suicídio, – não envolve qualquer restrição ou limitação de 
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental, conforme os conceitos expostos. 
Em segundo lugar, quanto à disposição, o raciocínio não é tão singelo, mas 
ainda assim pode-se, com nitidez, perceber a inadequação do emprego dos conceitos de 
 
151 Para muitos autores, Alexy inclusive, a adoção deste pensar exige a chamada teoria externa dos 
direitos fundamentais, em detrimento da teoria interna. Para uma discussão desses conceitos, ver: 
BOROWSKI, Martin. La restrición de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho 
Constitucional. Madrid: a.20, n.59, mayo/ago, 2000, p.29-59. ALEXY, Teoria de los..., p.321 e ss. 
PEREIRA, Op. cit., p.195 e ss. SILVA, Virgilio Afonso da, O conteúdo essencial..., p.125 e ss. 
152 Isto se passa, evidentemente, no patamar jurídico em uma tese baseada em direitos. Talvez em uma 
tese baseada em metas ou em deveres tal ideia fosse possível no plano jurídico. No plano exclusivamente 
moral, há importantes teses que sustentam a existência de deveres para consigo, como, por exemplo, a 
doutrina da virtude kantiana. 
 80 
restrição e de violação para o ato de disposição de posições jurídicas subjetivas de 
direitos fundamentais. Confira-se a linha de pensamento: dispor de posições subjetivas 
de direito fundamental significa enfraquecer, mediante consentimento, posições – ou 
posição – subjetivas de direito fundamental em face de terceiros, sejam particulares, seja 
o Estado, permitindo-lhes agir ou omitir-se de agir de modo que não poderiam se não 
houvesse o consentimento. O consentimento é figura chave. O direito indisponível é 
aquele para o qual o consentimento sozinho não é hábil a justificar procedimentalmente 
a conduta do sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental (i.e, apenas o 
consentimento é insuficiente). Por via inversa, disponível é o direito para o qual o 
consentimento do titular é suficiente a justificar procedimentalmente a conduta do 
sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental. 
Então, quando o titular dispõe de uma ou mais posições subjetivas de direito 
fundamental opera-se uma restrição (em termos alexyanos)? Sabe-se que haverá um 
enfraquecimento de posição jurídica de direito fundamental em face de terceiros quando 
da disposição. Ou, seja, há uma diminuição no alcance do direito. Neste prisma, há 
muita similitude com o conceito de restrição. Segundo o conceito de restrição forjado 
por Alexy, a ação constritiva de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental não 
é restrição. A restrição será sempre normativa. O consentimento do titular, no ato da 
disposição, pode ser compreendido como normativo, especialmente quando estiver em 
causa uma competência. Desse modo, o consentimento seria a compressão/ablação 
normativa da posição jurídica subjetiva de direito fundamental, in abstracto ou in 
concreto. 
Todavia, há um ponto crucial aqui. Quando trata do tema das restrições de 
direitos fundamentais e quando constrói o modelo da ponderação, Alexy tem em vista a 
normatização estatal, isto é, a compressão do direito provinda de um ato estatal, não de 
um ato do próprio titular do direito. Se se entender que haverá restrição do direito em 
virtude da disposição, ter-se-ia que aplicar o modelo alexyano em sua completude, ou 
seja, o ato de disposição teria que ser apreciado à luz das leis de colisão e de 
ponderação, desenhadas inicialmente para o apreço de ablações estatais dos direitos 
fundamentais153. 
 
153 Infra, Capítulo 3. 
 81 
Na disposição, quer em face do Estado, quer em face de particulares154, a relação 
jurídica que se estabelece é completamente distinta, sendo aplicáveis, a cada uma delas, 
diferentes limites e controles. Mal comparando, pode-se dizer que tratar o ato de 
disposição de modo idêntico à restrição seria o mesmo que tratar de modo idêntico as 
relações de direito fundamental entre Estado e o indivíduo e aquelas que se estabelecem 
entre particulares. A restrição de direitos fundamentais é, no molde de Alexy, 
heterônoma. Já a disposição é autônoma. Isso justifica plenamente diferenciá-las. Para 
relações tão diferentes, métodos diferentes de análise. 
Exigir de um indivíduo que somente disponha de posições jurídicas subjetivas de 
direito fundamental que titulariza se seu ato atender à necessidade, à adequação e à 
proporcionalidade em sentido estrito significa igualá-lo à figura do Estado, que, de 
regra, não é titular do direito geral de liberdade e de outros direitos fundamentais do 
modo como são os particulares. Poder-se-ia exigir do sujeito que seus fins, com a 
disposição, fossem constitucionalmente determinados? Claro que não. 
Uma hipótese antes ventilada será útil. Cientes de que a casa é o asilo inviolável 
do indivíduo, se não houver flagrante delito nem situação de emergência, não poderá 
um policial adentrar em uma casa. Poderá fazê-lo sob duas condições alternativas: (a) 
autorização judicial; (b) consentimento do morador. A autorização judicial, nesse caso, 
é uma restrição de direito fundamental e, para que sejaválida, há que seguir uma série 
de requisitos e padrões, determinados pelo sistema jurídico. Mas se houver 
consentimento? Poderá haver requisitos, como capacidade, inexistência de coação, 
ausência de fraude, simulação, conhecimento das consequências, etc.. Mas tais 
requisitos não serão os mesmos que se empregam para a autorização judicial, pois são 
relações distintas e também a justificação da interferência no direito é diversa. 
Além disso, está embutida na própria ideia de restrição a constitucionalidade do 
ato. Haverá restrição se for constitucional. Haverá violação se for inconstitucional. 
Estender de tal forma aos atos de particulares a questão da constitucionalidade 
significaria ruir com os sistemas de controle de constitucionalidade, pois qualquer caso 
envolvendo direitos fundamentais tornar-se-ia um problema constitucional, como uma 
lesão corporal ou um homicídio. Ocorre a alguém sustentar que um homicida agiu 
inconstitucionalmente? Não. 
 
154 Ver, no Capítulo 3, as distinções da disposição nas relações entre particulares e nas relações entre 
indivíduo e Estado. 
 82 
Pelos motivos expostos, entende-se que, diante da construção teórica 
hegemônica, convém tratar a disposição de posições jurídicas subjetivas de direito 
fundamental como figura distinta da restrição de direitos fundamentais. Acredita-se que 
um termo adequado poderia ser autolimitação de posições jurídicas de direito 
fundamental155. Mas quais são as diferenças determinantes entre autolimitação, 
restrição? Bem, a restrição é heterônoma, ou seja, sua justificação não provém de ato do 
titular das posições jurídicas subjetivas de direito fundamental atingidas. A 
autolimitação é autônoma, ou seja, sua justificação reside em ato do próprio titular das 
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental atingidas. Na restrição, a 
justificação é normalmente substantiva, ou seja, são direitos e/ou princípios colidentes 
que prevalecem sobre as posições restringidas. Em certas hipóteses, poderá existir 
combinação de justificação substantiva com procedimental, porém o fundo é 
efetivamente substantivo. Na autolimitação, a justificação reside no consentimento e é 
procedimental. 
É necessário considerar a sério tais diferenças, pois pode ser tentador justificar e 
apreciar como autolimitação ablações que são, na realidade, heterônomas. É que o se dá, 
por exemplo, com crianças. É regra corrente que seus pais ou responsáveis legais 
decidem e consentem quanto à ablação de uma ou algumas posições jurídicas subjetivas 
de direitos fundamentais que as crianças titularizam. O que se tem aqui? Autolimitação, 
uma vez que há consentimento? Não. Há heteronomia e provavelmente restrição, haja 
vista ter origem no consentimento de terceiro e não do titular das posições jurídicas 
subjetivas. Para que exista autolimitação é fulcral que o consentimento provenha do 
titular, do exercício de suas próprias posições jurídicas subjetivas de direitos 
fundamentais. É preciso, pois, que o titular seja um sujeito do consentimento. Incluir na 
autolimitação consentimentos de terceiros pode significar, muitas vezes, recorrer a 
ficções156. 
Diz-se no mais das vezes porque há casos de autolimitação que podem ser 
oriundos do consentimento de terceiro, mas estas são situações nas quais o titular emitiu 
um consentimento permitindo que o terceiro assim agisse. Exemplo simples é o caso do 
mandato. Mais complexos e muito associados à temática da tese, são os testamentos 
 
155 A palavra é usada, de modo parecido, por José Carlos Vieira de Andrade. No entanto, o jurista não 
adere às categorias alexyanas aqui apresentadas, filiando-se, embora não integralmente, à teoria interna 
dos direitos fundamentais. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.331-333. 
156 Infra, Capítulo 3. 
 83 
vitais e as diretrizes antecipadas, documentos nos quais o titular das posições jurídicas 
subjetivas permite que terceiro por ele indicado tome decisões, inclusive de 
autolimitação157. 
Do exposto se conclui que a disposição de posição jurídica subjetiva de direito 
fundamental não é sinônimo de restrição de posições jurídicas subjetivas de direito 
fundamental. Como será visto adiante (Capítulo 3), a proibição da disposição, por ato 
estatal, é que deve ser tratada como restrição ou violação de direitos fundamentais. O 
enunciado normativo estatal que proibir a disposição ou que a regular haverá de ser 
apreciado segundo o método de exame das restrições. Com isso não se quer dizer, 
sobremaneira, que todo e qualquer ato de disposição de posições jurídicas de direito 
fundamental deva ser permitido. Haverá inúmeros casos em que a proibição se mostrará 
uma restrição e, portanto, acorde à Constituição. Haverá inúmeros casos em que a 
exigência de condições e requisitos, por vezes bastante fortes, mostrar-se-á uma 
restrição e, portanto, constitucional. Todavia, haverá também inúmeros casos em que a 
proibição de dispor poderá ser uma violação de direitos e, portanto, inconstitucional. 
1.4.3 O dano a si e a autocolocação em risco 
A esta altura, a diferença entre a disposição e o dano a si já deve estar clara. A 
disposição de posições subjetivas de direito fundamental é sempre intersubjetiva. O 
dano a si não. Ele ocorre quando um indivíduo, sozinho e sem auxilílio de terceiros, 
comete atos em relação a si que, se realizados por terceiros, seriam considerados dano 
ou interferências indevidas em seus direitos. É o caso da autoflagelação. Se um 
indivíduo, sozinho e sem auxílio de terceiros, autoflagelar-se, não terá disposto de 
posições subjetivas de direitos fundamentais. Do mesmo modo, se uma pessoa comete 
suicídio, sozinha e sem qualquer auxílio ou instigação por terceiro, não dispõe de 
posições subjetivas do direito fundamental à vida, porquanto não desobriga qualquer 
pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento, apenas destrói o bem jurídico 
protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir, mediante consentimento, que um 
terceiro realize o ato de matá-la (e.g., eutanásia), disporá de posições jurídicas do seu 
direito fundamental à vida, pois o consentimento visou a desobrigar terceiro e a 
enfraquecer posições subjetivas de direito fundamental. 
 
157 Infra, Capítulo 3, item 3.2. Capítulo 4. 
 84 
O mesmo vale para a autocolocação em risco. Situações que envolvem apenas 
uma parte – o titular da posição jurídica de direito fundamental - sem movimentar com 
o outro sujeito da relação, não são atos de disposição, constituem autocolocação em 
risco. É o caso de uma pessoa que, despreparada e sem equipamentos necessários, 
dedide atravessar uma corredeira, ou nadar em águas muito perigosas. É um caso de 
autocolocação em risco que não envolve disposição de posições subjetivas de direitos 
fundamentais. 
Há algumas situações de dano a si e de autocolocação em risco que podem 
ensejar dúvidas quanto à presença de disposição. São aqueles que envolvem mais de 
uma parte. Por exemplo, no suicídio assistido genuinamente consentido, há disposição, 
muito embora quem realize o ato final seja o titular do direito. Mais controversos são os 
casos em que o titular do direito consente com o risco, como nos esportes radicais. 
Neste aspecto, é necessária uma análise individualizada do caso, para que se perceba a 
presença ou não de disposição. 
 
 
 85 
 
2. (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM 
INVENTÁRIO DAS TESES DE JUSTIFICAÇÃO 
Como sempre acontecia nesse horário, Kiríllov estava sentado em seu divã de couro e tomando chá. Não se soergueu ao encontro 
dos recém-chegados, levantou-se empinado e olhou inquieto para eles. 
- Você não se enganou – disse Piotr Stiepánovitch –, vim aqui para tratar daquilo. 
- É hoje? 
- Não, não, é amanhã... Mais ou menos nesse horário. 
Sentou-seapressadamente à mesa, observando com certa intranquilidade o inquieto Kiríllov. O outro, aliás, já se acalmara e 
recobrara o aspecto de sempre. 
- Veja, esse é um dos que continuam não acreditando. Você não se zanga por eu ter trazido Lipútin? 
- Hoje não me zango, mas amanhã quero estar sozinho. 
- Mas não antes da minha chegada, e por isso na minha presença. 
- Eu queria fazê-lo sem a sua presença. 
- Você está lembrado de que prometeu escrever e assinar tudo o que eu ditasse? 
- Para mim é indiferente. Mas agora, vai se demorar? 
 (…). 
- Isso está me cheirando a misticismo; que espécie de gente são vocês todos só o diabo sabe. 
- Stavróguin foi embora? Perguntou Kiríllov. 
- Foi. 
- Fez bem. 
Piotr Stiepánovitch esboçou um olhar chamejante, mas se conteve. 
- Para mim é indiferente o que você pensa, contanto que cada um mantenha a sua palavra. 
- Eu mantenho a minha palavra. 
- Aliás, sempre estive certo de que você cumpriria o seu dever como homem independente e progressista. 
-Já você é ridículo. 
Que seja, fico muito contente em fazer rir. Fico sempre contente quando posso servir. 
- Você está querendo muito que eu meta uma bala na cabeça e teme que de repente não o faça? 
- Quer dizer, veja, você mesmo ligou o seu plano às nossas ações. Contando com o seu plano, nós já fizemos alguma coisa, de 
maneira que você já não pode desistir de jeito nenhum porque iria nos lograr. 
- Direito vocês não têm nenhum. 
- Compreendo, compreendo, a vontade é toda sua e nós não somos nada, contanto apenas que essa sua vontade se cumpra 
plenamente. 
- E eu devo assumir todas as suas torpezas? 
- Escute, Kiríllov, você não estará acovardando? 
- Não estou acovardado. 
- É que você está perguntando muito. 
- Você vai sair logo? 
- Outra vez perguntando? 
Kiríllov o examinou com desdém. 
- Pois veja – continuou Piotr Stiepánovitch, que ia ficando cada vez mais e mais zangado e preocupado e não encontrava o 
devido tom – você quer que eu vá embora para ficar só, para se concentrar; mas tudo isso são sinais perigosos para você mesmo, 
para você em primeiro lugar. Quer pensar muito. Acho que melhor não seria pensar, mas tratar de fazer. E, palavra, você me 
preocupa. 
- Só uma coisa me enoja; na hora H ter ao meu lado um canalha como vocêDHKA 
 
158 DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Os demônios. São Paulo: 34, 2004, p.540-542 [sem grifos no original]. 
 86 
 
A pesquisa doutrinária e jurisprudencial elaborada no primeiro Capítulo 
demonstrou que o conceito de indisponibilidade dos direitos fundamentais é 
multifacetado. O emprego da expressão direitos indisponíveis é bastante variado e as 
consequências jurídicas dela extraídas são tão díspares que a transformam em um 
conceito demasiadamente nebuloso, quase vazio. Pôde-se notar que, em certas ocasiões, 
a indisponibilidade dos direitos fundamentais é pensada em um patamar normativo; 
noutras, em um patamar descritivo, como um componente conceitual e distintivo dos 
direitos fundamentais. Apesar dos diferentes conceitos, usos e resultados, foi possível 
delinear uma leve tendência doutrinário-jurisprudencial no Brasil, no sentido de que a 
indisponibilidade é um elemento normativo, atribuído a algumas posições subjetivas de 
direitos, os quais, por isso, não podem ser negativamente impactados por 
comportamentos do titular. 
Em razão da fragilidade da tendência, bem como por conta das causas das 
diferenças teóricas e jurisprudenciais, foi necessário investigar a estrutura dos direitos 
fundamentais e, a seguir, propor um conceito de indisponibilidade. O exame estrutural 
dos direitos fundamentais levou à exclusão de diversas hipóteses, esclarecendo pontos 
básicos, como a necessária presença de sujeito passivo na relação jurídica de direito 
fundamental, e, portanto, na disposição. Ao final, entendeu-se que a disposição de 
direitos fundamentais significa enfraquecer, por força do consentimento do titular, uma 
ou mais posições subjetivas de direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, 
quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma que não poderiam, tudo o mais 
sendo igual, se não houvesse o consentimento. O consentimento é, pois, a chave da 
disposição e atua como justificação procedimental para o comportamento daquele que 
era o sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental. Argumentou-se que a 
disposição de posições subjetivas de direito fundamental é figura jurídica distinta do 
não-exercício de posição jurídica de direito fundamental, da restrição heterônoma, do 
dano a si e da autocolocação em risco. 
Acredita-se que é inegável a utilidade do estudo da estrutura de um direito 
fundamental para o entendimento do conceito de disposição. Porém, a dimensão 
estrutural não esgota o fenômeno dos direitos fundamentais, sob pena de admitir-se 
qualquer conteúdo à relação jurídica de direito fundamental. Ou seja, a dimensão 
 87 
analítico-estrutural carece de um arcabouço axiológico, de um substrato de justificação 
que ao menos exclua certas hipóteses159. 
Tomando a literatura como um manancial de ilustrações, veja-se o excerto 
supratranscrito da obra Os demônios, de Dostoiévski. Kiríllov, uma personagem que 
nutre ideias que antecipam um niilismo nietzschiano e acredita que um grande homem, 
o novo homem, apenas surgirá quando a humanidade perder o medo da morte, pretende 
provar os pensamentos que desenvolveu a partir do próprio suicídio. Porém, alia seus 
planos a um grupo ideológico, que inclui o suicídio de Kiríllov aos seus itinerários 
políticos. Na passagem transcrita, o perverso líder do grupo procura cobrar de Kiríllov a 
promessa feita, ao que Kiríllov responde: “direito vocês não têm nenhum”. Ao dizer 
isso, a personagem mostra que há certas relações que, ainda que possam ser expressas 
estruturalmente como direito-dever, não são reconhecidas como direitos, pois para sua 
existência é preciso algo mais, alguma substância que não se encontra presente no 
compromisso de matar-se e de assumir as vilanias de outras pessoas. Ao seu olhar 
(corretamente, acrescente-se), simplesmente não há qualquer direito ou dever nessa 
relação. 
Embora a ideia da estrutura de um direito fundamental não tenha sido formulada 
com o intento de coadunar-se a uma determinada leitura filosófica do direito, ela pode 
servir ao mais arraigado e estreito positivismo160, que distancia a relação entre o direito 
 
159 Rowan Cruft menciona, com olhar crítico, o fato de a tese hohfeldiana advogar, ou pelo menos 
aproximar-se com facilidade daquelas que advogam a “value independence of rights”. Por isso, ela seria 
demasiadamente inclusiva, aceitando como direitos em sentido amplo e estrito relações com conteúdo que 
teorias contemporâneas não poderiam aceitar, como, por exemplo, o direito estrito de escravizar alguém. 
Para o autor, direitos devem possuir valor para seus titulares, ou seja, seu conceito deve encampar 
elementos axiológicos ausentes na tese hohfeldiana. A crítica de Cruft não pode ser estendida de plano 
aos estudos de Alexy, uma vez que o autor germânico considera o direito como um caso especial da 
moralidade, e labuta a reaproximação discursiva, que se pode cunhar de pós-positivista, do direito e da 
moral. Mas é bom lembrar que uma das críticas que Alexy vem enfrentando é justamente seu excessivo 
formalismo, que permite aberturas na porta corta fogo representada pelos direitos fundamentais. CRUFT, 
Rowan. Rights: beyond interest theory and will theory? Law and philosophy, The Netherlands: Kluver 
Academic, n. 23, p.347-397, 2004. Consultar também: ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio 
Júris, v.12, n.4, p.374-384, Dec. 1999; HABERMAS, Jürgen. A short reply. Ratio Júris, v.12, n.4, 
p.445-453, Dec. 1999. No Brasil, é imprescindível a leitura, embora não diretamente associada à estrutura 
dos direitos fundamentais de OLIVEIRA, Cláudio Ladeirade. Moralidade e jurisdição: a compreensão 
procedimentalista do direito em Jürgen Habermas. Florianópolis, 2006. Tese (Doutorado em Direito) 
– CCJ, UFSC. A tese está no banco de teses da CAPES, gentilmente disponibilizada pelo autor em 
domínio público. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do? 
select_action=&co_obra=42980. 
160 Não é pretensão, aqui, discutir o positivismo jurídico. Entretanto, faz-se necessário referir que não 
raras vezes o positivismo é apresentado em versões menos sofisticadas, as quais se afastam bastante das 
teses formuladas por autores como John Austin, Hans Kelsen e H.L.A. Hart. O positivismo e seus 
expoentes qualificados não merecem uma leitura superficial e nem preconceituosa, tampouco podem ser 
visualizados somente à sombra de práticas legalistas autodenominadas positivismo jurídico. É por esta 
 88 
objetivo e sua interpretação de maiores e mais profundas conexões com um ambiente 
moral. 
É por este motivo que, neste Capítulo, serão exploradas as razões justificatórias 
da disponibilidade e da indisponibilidade dos direitos fundamentais, desenhando o elo 
entre o ambiente moral e o direito. Será feito um inventário das teses de justificação da 
disponibilidade e da indisponibilidade (prima facie ou definitiva) dos direitos 
fundamentais. Nem todas as teses que serão descritas pertencem à mesma linha teórica, 
tampouco são entre si compatíveis. À medida que elas forem expostas, as opções 
teóricas da tese serão argumentadas e bem demarcadas. 
Na literatura pesquisada, dois autores buscaram elaborar um rol de razões para a 
disponibilidade e/ou a indisponibilidade dos direitos fundamentais: Terrance McConnell 
e Jorge Reis Novais161. Com apoio nesses estudos, tanto quanto em outros elementos 
levantados por esta pesquisadora, serão trabalhadas as seguintes razões: (a) as diferentes 
concepções de direito subjetivo; (b) a extensão do direito de liberdade; (c) o 
paternalismo jurídico e o princípio liberal do dano; (d) a dignidade humana. 
2.1 Concepções de direito subjetivo: as teorias da vontade e do 
interesse 
Os direitos fundamentais possuem duas dimensões, uma subjetiva e uma 
objetiva. Ficou patente que disposição se refere à dimensão subjetiva, na qual os direitos 
fundamentais são concebidos como direitos subjetivos em sentido amplo e encampam 
um feixe de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. A análise da estrutura 
 
razão que foi empregado o adjetivo estreito ao mencionar o positivismo, para reconduzir justamente 
àquelas releituras que se apegam apenas aos defeitos teóricos (por vezes sequer existentes em seus 
expoentes) ou a práticas históricas revestidas de roupagem positivista. Ver: KELSEN, Hans. Teoria pura 
do direito. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991; KELSEN, Hans. O que é justiça? São Paulo: Martins 
Fontes, 1998; HART, H.L.A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1994; HART, 
H.L.A. Law, liberty, and morality. Stanford: Stanford University, 2007. 
161 Terrance McConnell apresenta e discute dois grupos de teses, uma no plano conceitual e as demais no 
plano normativo. A conceitual refere-se à concepção de direito subjetivo. Quanto às normativas, são as 
seguintes: (a) o paternalismo jurídico; (b) certas visões utilitaristas (utilitarismo de regra); (c) dignidade 
da pessoa humana ao ensejo de uma determinada leitura kantiana; (d) o contratualismo clássico, 
inspirador das primeiras Declarações modernas de Direitos; (e) a doutrina volenti non fit injuria; (f) a 
existência de deveres para consigo. Jorge Reis Novais enuncia e examina as seguintes teses: (a) conceito, 
titularidade e características dos direitos fundamentais; (b) o paternalismo estatal; (c) a concepção de 
liberdade; (d) o contratualismo clássico; (e) a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Desde já é 
preciso dizer que McConnell procura justificar a indisponibilidade (prima facie) de alguns direitos 
fundamentais, especialmente do direito à vida, de modo não paternalista. Já Novais parte da premissa de 
disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. McConnell, Op. cit., p.23-44; NOVAIS, 
Renúncia..., p. 285-302. 
 89 
do direito subjetivo é formal e não penetra nas razões para se ter direitos fundamentais, 
nem nas funções que eles exercem. Por isso, ela permite aclarar e lapidar o conceito de 
disposição de direitos fundamentais, mas, ao seu ensejo, tais direitos não são, em si 
mesmos (i.e., conceitualmente), nem disponíveis nem indisponíveis. Ocorre que há 
concepções de direito subjetivo que não tomam como nota básica a sua estrutura, mas as 
razões para se ter direitos subjetivos fundamentais e as funções que eles exercem em um 
sistema jurídico. Essas concepções são, basicamente, a teoria da vontade (will 
conception ou choice conception) e a teoria do interesse (interest conception)162. Como 
será pontuado, a adoção de uma ou de outra teoria impacta bastante a questão da 
disponibilidade dos direitos fundamentais, pois uma delas – a teoria da vontade – já 
contém, no próprio conceito de direito subjetivo, a resposta para o problema da 
disponibilidade. 
Embora a discussão seja profunda e séria, o tópico será breve, uma vez que o 
CF/88 inclina-se, de um lado, para uma das teorias, em virtude de quem reconhece 
como titulares de direitos fundamentais, além de as opções do restante da tese, também 
fundadas na CF/88, penderem a uma teoria mista. Informa-se que as teorias serão 
explicitadas em sua versão ideal (puras), mas esclarece-se que há inúmeras 
combinações mistas das teorias163. 
2.1.1 Direito subjetivo, teoria da vontade e disposição de direitos fundamentais 
A concepção dos direitos subjetivos como vontade guarda algum elo com teses 
do direito natural164. Concebe o direito subjetivo como um espaço de proteção da 
liberdade do titular. O centro da ideia está no controle que o titular exerce sobre os seus 
direitos e as relações correlatas, “o direito subjetivo como manifestação da postestade 
de vontade do indivíduo”165, ou, nas palavras de Alexy, “la teoría de la voluntad 
considera como central el control del titular del derecho sobre la posición que le es 
conferida por una norma e que se expresa, entre otras cosas, en la autorización para 
demandar”166. Nesse sentido, os direitos subjetivos representam uma vantagem para 
 
162 Utilizou-se o termo vontade por ser o mais corrente em língua portuguesa e nas línguas latinas para 
denominar a teoria. Todavia, a denominação usada por McConnell, choice conception, parece mais 
acurada, o que levaria à teoria da escolha. 
163 JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Società Edittrice Libraria, 
1912. p.46 e ss. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, principalmente as notas n.20 e 21. 
164 “La prima dottrina si riannoda alla vechia teorica del dirittto naturale, che concepiva il diritto 
subbiettivo come libertà” JELLINEK, Op. cit., p.46. 
165 JELLINEK, Op. cit., p.46. O texto aproxima-se do original, sem ser, propriamente, uma tradução. 
166 ALEXY, Terioa de los..., Op. Cit., p.179-180. 
 90 
quem os titulariza, não podendo converter-se em ônus. Quem define o significado de 
vantagem ou de ônus é o próprio titular. 
Embora Jellinek refira-se à teoria dos direitos subjetivos como vontade no 
passado, não são poucos os autores que a ela aderem dos idos de 1970 até os dias atuais. 
É o caso de H.L.A. Hart, Deryck Beyleveld e Roger Browsword, Dan Brock, Allen 
Buchanan, Robert Nozick e Baruch Brody167. 
Na teoria dos direitos subjetivos como vontade, a liberdade ocupa papel central. 
Destarte, os direitos subjetivos (em sentido amplo) são disponíveis, pois pode o titular 
enfraquecer as posições subjetivas conforme entendamais adequado, mediante 
consentimento genuíno168. Duas preocupações são subjacentes a esta ideia de os direitos 
subjetivos serem conceitualmente, em virtude das suas funções e razão de ser, 
disponíveis. A primeira é evitar o paternalismo jurídico e seus institutos afins. Os 
direitos subjetivos são então vistos como “proteção não-paternalista dos interesses dos 
indivíduos (…) e proteção não-paternalista contra o paternalismo”169. A segunda é 
evitar que os direitos subjetivos possam ser convertidos em ônus para os seus titulares, 
atuando de forma semelhante aos deveres. 
Portanto, a adoção da teoria dos direitos subjetivos como vontade traz em si a 
noção de disponibilidade dos direitos fundamentais. McConnell, cujo propósito em seu 
estudo é justamente sustentar a indisponibilidade das posições subjetivas do direito 
estrito à vida, assume o ônus da argumentação e trabalha à luz da teoria da vontade. Ele 
acredita que, se conseguir demonstrar que um direito estrito pode ser indisponível no 
marco da concepção voluntarista dos direitos subjetivos, a proposição será aceitável, 
com mais facilidade ainda, por aqueles que aderem à teoria do interesse. Adianta-se que 
o autor conclui que, mesmo aderindo à teoria da vontade, o princípio liberal do dano – a 
proteção de terceiros – é a justificação central para a indisponibilidade geral do direito 
estrito à vida, pese haver exceções170. 
Embora assumir este ônus argumentativo seja relevante, como fez McConnell, o 
sistema constitucional brasileiro traz uma barreira à tese pura dos direitos subjetivos 
 
167 Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. HART, H.L.A. Are there any natural rights? In: 
WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984. p.77-90. BEYLEVELD; 
BROWNSWORD. Consent…, p.85 e ss. Sobre os demais autores, ver: McCONNELL, Inalienable..., 
Op. cit., p.25. 
168 Nesse sentido: McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss. ALEXY, Terioa de los..., Op. cit., p.179-180. 
169 Buchanan, apud McCONNELL, Inalienable..., p.25. 
170 McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss; p.79-94. 
 91 
como vontade. Uma vez compreendidos como uma esfera de proteção da liberdade do 
titular, como um espaço sob seu controle, a tese voluntarista restringe a titularidade dos 
direitos subjetivos somente àqueles que possuem as habilidades da agência, excluindo 
os indivíduos que não apresentam a plenitude da agência171. Nesse aspecto, estariam 
excluídos da titularidade dos direitos subjetivos os neonatos, as crianças, muitos 
adolescentes, pessoas com transtornos mentais severos, senis, entre outros indivíduos ou 
grupos destituídos das habilidades da agência. Não caberia discutir a titularidade de 
direitos por animais não-humanos, fetos, embriões, indivíduos já falecidos172. A CF/88 
claramente confere a titularidade de direitos subjetivos a muitos indivíduos que não 
possuem a chamada capacidade de exercício. Conta, inclusive, com espaço destinado 
diretamente às crianças e aos adolescentes. O Código Civil e o ECA seguem a mesma 
linha173. Desta feita, difícil é aderir unicamente à teoria dos direitos subjetivos como 
vontade no ordenamento brasileiro. 
Porém, isso não quer dizer que a adesão estará na teoria do interesse, tampouco 
que se escapa ao ônus de argumentação exigido pela proposta conceitual da teoria dos 
direitos subjetivos como vontade. Acredita-se que outros dois caminhos argumentativos 
seguidos na tese (adiante aclarados) suprem a lacuna exigida aqui: (a) a adoção de um 
direito geral de liberdade; (b) a aceitação do paternalismo jurídico e seus institutos afins 
quanto a atos autorreferentes em hipóteses limitadas e justificadas. 
2.1.2 Direito subjetivo, teoria do interesse e disposição de direitos fundamentais 
A segunda concepção sobre os direitos subjetivos, conforme suas funções e 
razão de ser em um sistema jurídico, entende que eles são a proteção a interesses 
considerados juridicamente relevantes. Desde já se nota que a titularidade de direitos 
não se confina àqueles indivíduos que apresentam as habilidades da agência, mas se 
estende a todos aqueles seres que possuam interesses juridicamente relevantes. Assim, 
neonatos, crianças, embriões, fetos, animais não-humanos, pessoas com transtornos 
 
171 Sobre a agência, ver infra, Capítulo 3, item 3.2.1. 
172 A respeito: WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD. 
Consent…, p.85 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity…, Op. cit., p.81. ALEXY, 
Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss. 
173 No sistema internacional de proteção dos direitos humanos, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword 
afirmam que a tese adotada é a voluntarista. Para os autores, os recentes documentos conferindo direitos 
às crianças e a pessoas com transtornos mentais não maculam a linha mestra, a teoria dos direitos 
subjetivos como vontade. Não se pode confundir, de modo algum, o fato de os adeptos da teoria da 
vontade não considerarem os indivíduos que não apresentam as habilidades da agência titulares de 
direitos com descaso a tais sujeitos. Na teoria, eles são vistos como destinatários de proteção. 
BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity…, p.80 e ss. 
 92 
mentais severos e indivíduos com agência plena podem titularizar direitos, desde que se 
reconheça que possuem interesses juridicamente relevantes. A concepção é associada 
aos escritos de Jeremy Bentham. Mais recentemente, há nomes de relevo que a 
subscrevem, como Joel Feinberg, Joseph Raz e Neil McCormick174. 
Em comum com a teoria dos direitos subjetivos como vontade, a teoria do 
interesse compreende que os direitos subjetivos, especialmente os aqui chamados 
estritos, lançam uma constrição comportamental (comissiva ou omissiva) nos seus 
destinatários175. A diferença está em que não há centralidade da liberdade na definição 
dos direitos subjetivos. São os interesses que compõem os direitos, definidos conforme 
as peculiaridades de cada sistema jurídico (e, também, com o que se reconhece como 
direitos morais em um dado sistema). A liberdade normalmente faz parte do complexo 
de interesses protegidos pelos direitos, assim como elementos de bem-estar176. Nessa 
concepção, o titular do direito é “beneficiário de um grupo de deveres associados ao 
direito estrito”177. Segundo Waldron, a teoria do interesse amolda-se mais facilmente ao 
reconhecimento dos chamados direitos sociais178. 
À luz da teoria dos direitos subjetivos como interesse, os direitos subjetivos não 
são conceitualmente disponíveis, pois não significam o controle do titular sobre as 
posições subjetivas e os constranguimentos comportamentais a elas correlatas. Porém, 
daí não se retira que os direitos subjetivos sejam conceitualmente indisponíveis179. A 
disponibilidade ou indisponibilidade de um direito subjetivo e de suas posições, na 
teoria do interesse, será normativa. 
Ainda que a adesão esteja na teoria do interesse, contraposta à da vontade, ou 
nas mistas, parece inegável que o elemento de liberdade presente na teoria da vontade é, 
atualmente, densamente protegido constitucionalmente como um interesse. Na 
 
174 Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, 
principalmente as notas n.20 e 21. FEINBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty: essays 
in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980. MAcCORMICK, Neil. Rights in legislation. 
In: HACKER, P.M.S.; RAZ, Raz (eds.). Law, Morality and Society: Essays in Honour of HLA Hart. 
Oxford: Clarendon Press, 189 e ss. 
175 McCONNELL, Inalienable..., p.28. 
176 Jellineck menciona que a vontade seria um meio, não uma finalidade do indivíduo ou do ordenamento 
jurídico. As finalidades seriam os interesses, para os quais a vontade é meio. JELLINEK, Op. cit., p.49. 
177 McCONNELL, Inalienable..., p.28. 
178WALDRON, Introduction. Op. cit., p.11. 
179 McCONNELL, Inalienable..., p.28-29. O autor situa as teorias dos direitos subjetivos como vontade e 
como interesse no argumento conceitual (em contraposição à normativa) sobre a (in)disponibilidade dos 
direitos fundamentais. Porém, neste ponto, crê-se que a teoria do interesse – conceitual, como ele chama – 
não traz consigo a construção para a indisponibilidade dos direitos, embora ela pareça mais fácil de 
construir dentro da teoria do interesse. 
 93 
simplicação de McConnell, “o que quer que conte como um direito na teoria da escolha, 
contará como tal na teoria do interesse”180. 
Com será visto adiante, adotar-se-á a posição de que os direitos subjetivos 
fundamentais encontram seu lastro último na dignidade humana, em especial na vertente 
autonomista, o que torna a tese mais próxima da teoria dos direitos subjetivos como 
vontade. Porém, modulações são feitas, exatamente em razão da titularidade dos direitos 
segundo a CF/88, bem como do caráter do constitucionalismo brasileiro (infra, 
discussão sobre a dignidade humana e a disposição de direitos fundamentais). 
2.2 A extensão do direito de liberdade e seus reflexos sobre a disposição 
de direitos fundamentais 
São jusfundamentais apenas algumas liberdades básicas, ou existe um direito 
(fundamental) geral de liberdade? Esta pergunta vem intrigando pesquisadores e 
estudiosos do Direito. Não se trata de uma indagação vazia, meramente teórica. Sua 
resposta possui irradiações importantes na interpretação e na aplicação dos direitos 
fundamentais, em cujas teorias podem, atualmente, ser identificados, pelo menos, dois 
polos teóricos no assunto. Um que aceita e defende a noção de que são jusfundamentais 
apenas algumas liberdades reputadas básicas, negando, por suas consequências, a 
adoção de um direito geral de liberdade. Outro que, ao contrário, defende um direito 
geral de liberdade, em razão, especialmente, de deficiências na primeira concepção. 
Aderir a uma ou outra postura “tiene consecuencias de gran alcance”181. No que 
interessa ao tema da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, tais 
consequências são claras e diretas. No Capítulo 1, ficou explícito que a disposição pode 
possuir um caráter complexo, por representar justamente o exercício de direitos do 
titular, normalmente direitos de liberdade. Uma vez adotada a tese do direito geral de 
liberdade, a disposição será sempre um ato complexo, pois o direito geral de liberdade 
sempre pesará como argumento a seu favor. De outro ângulo, adotada a tese das 
liberdades básicas, nem todo ato de disposição de direitos fundamentais representará um 
exercício de direitos fundamentais, seu caráter complexo dependerá justamente da 
presença de uma liberdade básica. Os pontos de partida para o exame da disposição são 
distintos em cada tese. Na primeira, as posições subjetivas de direitos fundamentais 
 
180 McCONNELL, Inalienable..., p.29. 
181 ALEXY, Teoria de los..., p.333. 
 94 
serão consideradas ab initio disponíveis, ao passo que, na segunda, será necessário 
aferir a presença de uma liberdade básica no ato de disposição. 
Para desenvolver melhor o assunto, serão utilizados dois autores que possuem 
posicionamentos diversos sobre a extensão da jusfundamentalidade do direito de 
liberdade: Robert Alexy e Ronald Dworkin. A escolha se deve à grande difusão dos 
seus pensamentos no Brasil, a ponto de serem eles, ao lado de John Rawls, os 
estudiosos mencionados quando o assunto está em pauta182. Serão também referidos os 
autores nacionais que seguem o caminho de um ou de outro e suas razões para tanto. 
Depois desse exame, pautado nos termos empregados pelos autores estudados, serão 
feitos alguns comentários sobre a terminologia direito geral de liberdade e liberdades 
básicas, para coaduná-los com os acordos semânticos travados no Capítulo 1. 
2.2.1 O direito geral de liberdade: direitos fundamentais disponíveis prima facie 
A existência de um direito geral de liberdade é sustentada por Robert Alexy, 
com apoio no texto constitucional alemão e na jurisprudência do Tribunal 
Constitucional. Como ele menciona, aderir à existência de um direito geral de liberdade 
de significa duas coisas: 
Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie – es decir, en 
caso que no intervengan restriciones – hacer y omitir lo que quiera 
(norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es decir, en 
la medida que no intervegan restriciones, un derecho frente al Estado a 
que este no impida sus aciones y omisiones, es decir, no intervenga en 
ellas (norma de derechos)183. 
 
182 São teorias que almejam completude – a aceitação do direito geral de liberdade ou não é apenas um 
elemento de cada uma. Em Alexy, o direito geral de liberdade anda lado a lado à adoção da teoria externa 
dos direitos fundamentais, da compreensão das normas como regras e princípios, bem como da 
metodologia constitucionalmente adequada para solucionar antinomias e colisões horizontais. Já em 
Dworkin, a concepção dos direitos como trunfos, a distinção entre princípios e regras – diversa da de 
Alexy –, a diferenciação entre argumentos de política e argumentos de princípio e a metodologia 
adequada para a apreciação da concorrência entre direitos estão imbricadas à negação do direito geral de 
liberdade. Esta pesquisadora fez dois estudos, durante a elaboração da tese, sobre a disponibilidade dos 
direitos fundamentais em cada um dos autores, que constam como anexos da tese e foram publicados em 
revistas jurídicas e apresentados em Congressos: MARTEL, Letícia de Campos Velho. São os direitos 
como trunfos disponíveis? Reflexões à luz da teoria dos direitos de Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: 
Revista de Direito do Estado – RDE, Renovar, v.3, n.10, p.101-124, abril/junho de 2008. A versão 
resumida foi apresentada no Congresso Anual do CONPEDI de 2007: MARTEL, Letícia de Campos 
Velho. São os direitos como trunfos disponíveis? Reflexões à luz da teoria dos direitos de Ronald 
Dworkin. CONPEDI, 2007. Belo Horizonte. Anais do... Disponível em: 
http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/leticia_de_campos_velho_martel2.pdf. Ver também: 
MARTEL, Letícia de Campos Velho. São os direitos fundamentais disponíveis? Reflexões à luz da teoria 
dos direitos de Robert Alexy. In: MARTEL, Letícia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporâneos 
de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.43-69. 
183 ALEXY, Teoria de los..., p.333 e ss. 
 95 
Consequentemente, o suporte fático deste direito é muito amplo. Nele Alexy 
inclui, ainda, a proteção de situações e de posições jurídicas, pois, quando elas são 
afetadas, atingem indiretamente a liberdade de ação. Para o autor, aceitar o direito geral 
de liberdade oferece “mas ventajas que inconvenientes”184. 
O direito geral de liberdade é formal-material. Por um ângulo, é vazio de 
conteúdo, por outro, é materialmente determinado por outros princípios materiais em 
cada caso. Uma das principais consequências do direito geral de liberdade é a exigência 
de uma razão suficiente para toda a restrição que porventura venha ser lançada sobre 
ele, por mais ínfima que possa parecer. É muito conhecido o exemplo oferecido por 
Alexy acerca do direito de alimentar pombos. Para o autor, o direito geral de liberdade 
encampa, prima facie, a possibilidade de alimentar pombos. Para que o Estado possa 
restringir esse direito, faz-se necessário arcar com o ônus argumentativo e apresentar 
razões jurídicas suficientes para justificar sua constrição. É crucial ter em conta que, ao 
aceitar um direito geral de liberdade, Alexy esposa, correlativamente, um conceito 
deveras amplo de restrição. O autor argumenta que o direito geral de liberdade é um 
conceito dotado de alto grau de neutralidade e frisa que aceitá-lo não significa,sobremaneira, conferir primazia ao valor liberdade185. Justamente por esta razão, os 
tipos de argumentos que podem ser empregados para a restrição do direito geral de 
liberdade não são apenas outros direitos fundamentais, em um sentido forte (argumentos 
de princípio, como diria Dworkin), mas outras metas constitucionalmente tuteladas e 
permissíveis. 
No Brasil, alguns autores têm sustentado a existência de um direito geral de 
liberdade, seguindo, com frequência, os passos de Alexy. Esse é o caso, e.g., de Virgílio 
Afonso da Silva e Jane Reis Gonçalves Pereira186. Segundo Jane Reis, o direito geral de 
liberdade encontra seu lastro constitucional no art. 5º, caput; no art. 5º, II e no art. 5º, 
VI. A autora concorda veementemente com os argumentos de Alexy e de Pietro Sanchis 
acerca da importância de se aceitar um direito geral de liberdade, considerando que ele 
oferece maior segurança quanto a atos estatais lesivos a direitos fundamentais, por 
obrigar quem pretende constringi-los a arcar com o ônus argumentativo e também por 
 
184 ALEXY, Teoria de los..., p.335. 
185 ALEXY, Teoria de los…, p.366. 
186 Luís Roberto Barroso parece aderir à ideia de um direito geral de liberdade, ao referir que a redação do 
princípio da legalidade na Constituição de 1988 é uma cláusula constitucional genérica de liberdade (art. 
5º, II). O constitucionalista, porém, não apoia seus argumentos em Alexy. BARROSO, Luís Roberto. 
Eficácia e efetividade do direito à liberdade. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v.2, 
n.2, p.105, 2001. Disponível em: www.ibdh.org.br/revista_02.asp. 
 96 
formar uma redoma protetora em face da exigência de lei em sentido material para 
restringir direitos fundamentais. Para ela, o direito geral de liberdade é uma “premissa 
fundamental na solução do problema da restringibilidade dos direitos fundamentais”187. 
A estudiosa rebate duramente as críticas formuladas ao direito geral de liberdade, a 
ponto de rotulá-las de inadequadas “aos sistemas constitucionais democráticos”. 
Aponta, ainda, que propostas como a de Dworkin levariam “à absurda conclusão de que 
a liberdade sairia sempre perdendo quando contraposta a outros direitos, de modo que 
equivale a estabelecer uma regra de preferência abstrata em desfavor da liberdade”188. 
Ademais, a autora sustenta que o direito geral de liberdade não conduz a um 
individualismo exacerbado, em razão do modo de solução de colisões que o 
acompanham e do tipo de argumentos que podem ser adotados para restringi-lo. 
Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, entende que o direito geral de liberdade 
está ligado à noção de regras e de princípios e à concepção ampla do suporte fático dos 
direitos fundamentais. Para ele, a relação do suporte fático amplo com a restrição atua 
“como uma ‘construção fundamental na garantia constitucional da liberdade individual 
contra o poder estatal’”189. A ideia do suporte fático amplo obriga o intérprete a 
considerar ampliativamente o âmbito de proteção de um direito fundamental, de modo 
que tudo que possa eventualmente ser a ele reconduzido seja, prima facie, reputado 
protegido. Assim agindo, o intérprete fica compelido a evitar “exclusões a priori de 
condutas desse âmbito de proteção” e a arcar com o ônus argumentativo nas hipóteses 
de constrição de tudo aquilo que recai sob o estendido âmbito de proteção. Com isso, 
impede-se o deficit de fundamentação e oferece-se “transparência às atividades de 
intervenção nos direitos fundamentais […]”190. Virgílio Afonso da Silva também 
recusa, de modo mais temperado que Jane Reis, as teses que contrariam o direito geral 
de liberdade, sempre com vistas a garantir a inocorrência do deficit de 
fundamentação191. 
 
187 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op.cit., p.168 e ss. 
188 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op.cit., p.172-173, nota n.130. Apesar de, nesta tese, adotar-se a 
concepção de um direito geral de liberdade e arcar com seu ônus argumentativo, acredita-se que, nesse 
particular, a crítica da autora em relação à proposta de Ronald Dworkin mostra-se excessiva. 
189 SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas 
constitucionais. Rio de Janeiro: Revista de Direito do Estado – RDE, Renovar, v.1, n.4, p.28, out./dez. 
2006. 
190 SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo [...] e a eficácia das normas constitucionais, p.25. 
191 SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo essencial..., p.111-115; 144-161. Enquanto Jane Reis 
endereça suas críticas a Dworkin, Virgílio Afonso da Silva trabalha com John Rawls, jusfilósofo que não 
aceita a ideia de um direito geral de liberdade. O professor da USP traz exemplos da jurisprudência 
brasileira acerca do deficit de fundamentação ocorrido em virtude da consideração de um suporte fático 
 97 
Compreendida a noção de um direito geral de liberdade, cumpre indagar qual é o 
elo entre esse direito e a disponibilidade dos direitos fundamentais. Se, em razão do 
direito geral de liberdade, o indivíduo possui, prima facie, o direito de não ser impedido 
de fazer ou de omitir o que quiser, a indisponibilidade de um direito fundamental 
representa uma constrição no direito geral de liberdade, uma vez que constitui obstáculo 
à ação de livre disposição por parte do titular, retirando-lhe uma das alternativas. Por 
mais que a proibição de dispor vise a preservar as posições jurídicas subjetivas de 
direito fundamental que o titular pretende dispor, não deixa de ser uma constrição no 
direito geral de liberdade (ou em outros direitos). Nas situações de disposição que 
envolvem apenas particulares, poderá ser atingida a liberdade geral de ambos os polos, 
sem prejuízo de haver constrição de outras liberdades especificamente consideradas ou 
de outros direitos. 
Virgílio Afonso da Silva é muito claro no tópico, ao tratar da renúncia a direitos 
fundamentais: 
[...] é comum que se faça referência à irrenunciabilidade ou à e à 
inegociabilidade dos direitos fundamentais. Mas por que seriam os 
direitos fundamentais irrenunciáveis e inegociáveis? Essas 
características decorrem da estrutura desses direitos? São alguma 
consequência lógica? São uma convenção? Ou são um mero lugar 
comum generalizante contra o qual, dada sua consolidação, ninguém 
se atreve a argumentar? 
Uma análise um pouco mais profunda poderia, de início, suscitar 
algumas contradições entre a história e a função primordial dos 
direitos fundamentais, de um lado, e características como a 
irrenunciabilidade e a inalienabilidade, de outro. 
Os direitos fundamentais, junto com a separação de poderes, são 
conquistas essencialmente liberais e sempre serviram – não somente 
na sua origem, mas também nos dias atuais – como forma de evitar a 
ingerência estatal em esferas estritamente individuais. Ora, se os 
direitos fundamentais são essencialmente direitos de liberdade do 
cidadão, nada mais coerente que aceitar a liberdade de não 
exercitá-los, de deles dispor ou de a eles renunciar. Renunciar a 
direitos fundamentais seria um exercício do direito geral de 
liberdade, imanente à essência dos direitos fundamentais. Essa é 
uma posição que, embora aceite algumas ressalvas e limitações e 
ainda que possa causar desconforto em alguns autores, é perfeitamente 
 
restrito para os direitos fundamentais. Além dos exemplos por ele mencionados, pode-se citar a realidade 
de sua preocupação em diversas decisões tomadas por tribunais brasileiros no tema da liberdade religiosa 
e a questão dos sabatistas nos concursos públicos e concursos vestibulares. Muitas vezes, os magistrados 
compreenderam que as regras dos concursos não restringiam qualquer direito dos adeptos das crenças 
sabatistas, excluindo de plano seus pedidos.A respeito, ver: MARTEL, Letícia de Campos Velho. “Laico, 
mas nem tanto”: cinco tópicos sobre a liberdade religiosa e a laicidade estatal na jurisdição constitucional 
brasileira. Brasília: Revista Jurídica, v.9, n.86, ago./set. 2007. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_86/Artigos/LeticiaCampos_Rev86.htm. 
 98 
compatível com uma teoria liberal acerca dos direitos 
fundamentais192. 
Em consequência desse pensar, tem-se que os direitos fundamentais são, prima 
facie, disponíveis, isto é, todo e qualquer ato de disposição de posições jurídicas de 
direito fundamental representa um exercício de posições jurídicas do direito geral de 
liberdade (ou de outro direito), sendo sempre um ato complexo. Com o exercício do 
direito geral de liberdade (ou de outros direitos), há a possibilidade de dispor de 
posições jurídicas subjetivas dos demais direitos, ou mesmo do direito geral de 
liberdade193. Quando vislumbrada a tese como um todo – desde a aceitação de um 
direito geral de liberdade, a divisão das normas constitucionais em regras e princípios, a 
colisão e a metodologia para solucioná-la – percebe-se que as posições jurídicas de 
direito fundamental serão prima facie disponíveis no plano normativo e não no 
conceitual. É nas razões para se exercer direitos que se situam os argumentos que 
poderão ensejar uma disponibilidade definitiva ou uma indisponibilidade definitiva, 
uma vez que não se pode confundir a ideia de que os direitos fundamentais são prima 
facie disponíveis com a impossibilidade de se proibir a disposição. Evidentemente, 
algumas posições jurídicas subjetivas de direito fundamental poderão ser consideradas 
indisponíveis. Mas, para isso, impõe-se arcar com o ônus argumentativo e demonstrar 
que se trata de restrição e não de violação do direito geral de liberdade. 
Concluiu-se que, em não existindo enunciado normativo constitucional que 
proíba a disposição de direitos fundamentais, eles serão, por virtude do direito geral de 
 
192 A referência à teoria liberal é feita segundo a classificação de Böckenförde. Virgílio Afonso da Silva 
não adere plenamente à teoria liberal, mas aceita sua consequência quanto à disponibilidade prima facie 
dos direitos fundamentais: “Diante disso, apesar da não-filiação, por razões teóricas e dogmáticas que já 
ficaram claras ao longo deste trabalho, e serão ainda abordadas no Capítulo seguinte, a uma teoria 
exclusivamente liberal dos direitos fundamentais, é preciso que se sublinhe, contudo, que um 
pressuposto de uma das formulações dessa teoria deve ser acatado: direitos fundamentais podem 
ser, em um grande número de casos e nas condições a serem expostas no Capítulo seguinte, objeto 
de disposição pela livre vontade de seus titulares”. O marco teórico da tese que ora se apresenta, 
conforme explicado na introdução, pode ser chamado de liberal; porém, é moderado ou igualitário, de 
sorte que parece compatível com o que Virgílio Afonso da Silva apresenta como sua opção teórica. 
Ademais, concorda-se com as razões por ele dadas para não aceitar uma teoria liberal (não a moderada, 
mas aquela que mais se aproxima do tipo ideal liberal-clássico) no Brasil. SILVA, Virgílio Afonso da, A 
constitucionalização..., p.163-164 e 167. [itálicos do original. Sem grifos no original]. A expressão tipo 
ideal é usada por Afonso da Silva e aqui foi aplicada com seu sentido weberiano. 
193 É dever ressaltar que Alexy não menciona essa conclusão. Pode-se atribuir isso à expressa menção, na 
Constituição alemã, à indisponibilidade dos direitos fundamentais. A Constituição brasileira, entretanto, 
não possui enunciado normativo análogo, o que permite traçar a conclusão da disponibilidade prima facie 
dos direitos fundamentais quando do translado das construções teóricas alexyanas. Eis o texto da 
Constituição alemã: em seu artigo 1º: “1. Com isso, o Povo Alemão declara invioláveis e inalienáveis os 
direitos da pessoa humana, como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no 
mundo”. RFA. Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha. 23 de maio de 1949. 
Disponível em: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/Constituicao/art01.html. [sem grifos no original]. 
 99 
liberdade prima facie disponíveis. A indisponibilidade de um direito configurará uma 
ablação do direito geral de liberdade do titular (ou, em alguns casos, de outros direitos e 
liberdades) e, dependendo da situação, de direitos de terceiros. Portanto, quando 
posições jurídicas subjetivas de um direito forem reputadas indisponíveis pelo 
legislador, pelo executivo, ou pelo órgão judicante, é preciso analisar se essa atuação do 
Estado significa restrição ou violação de direitos fundamentais. Para tanto, é importante 
ter em mente a diferença entre restrição e violação formulada por Alexy (e seguida por 
Jane Reis e Virgílio Afonso da Silva)194. 
Em suma, a conclusão é singela. Quando for aceita a tese da 
jusfundamentalidade do direito geral de liberdade em um ordenamento jurídico que não 
possua enunciado normativo na Constituição estabelecendo a indisponibilidade dos 
direitos fundamentais, as posições subjetivas de tais direitos serão prima facie 
disponíveis. A proibição da disposição exigirá do Estado a defesa dos motivos, que 
deverão ser argumentativamente suficientes para configurar uma restrição a direitos 
fundamentais. Caso não seja cumprido o ônus argumentativo, a proibição será uma 
violação e, portanto, inconstitucional. 
2.2.2 Liberdades básicas: exercício interpretativo para determinar o ponto de 
partida 
Diversamente de Robert Alexy, Ronald Dworkin não aceita a ideia de um direito 
geral de liberdade. Como é sabido, Dworkin elaborou uma interessante e sofisticada 
teoria sobre os direitos fundamentais, tratados por ele a partir da metáfora dos “direitos 
como trunfos”. Segundo o autor, “rights are best understood as trumps over some 
background justifications for political decisions that states a goal for the community as 
a whole”
195
. Em linhas gerais, a afirmação significa que uma meta coletiva de uma 
comunidade (política) não é justificação suficiente para que esta mesma comunidade 
empregue a coercibilidade estatal para não aplicar ou lesar algum direito-trunfo. O 
direito-trunfo, quando confrontado com a meta coletiva (argumento de política), vence, 
via de regra
196
. Quando confrontado com um argumento de princípio, exigirá que, 
 
194 Supra, Capítulo 1, item 1.4.2. 
195 DWORKIN, Ronald. Rights as trumps. In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford 
University, 1984, p.153. 
196 Diz-se via de regra, pois o próprio Dworkin admite que algumas – raras – metas coletivas 
emergenciais poderão vencer um direito-trunfo, a depender do contexto. É mister salientar essa 
possibilidade é admitida apenas raramente, em situações nada ordinárias. DWORKIN, Ronald. Levando 
os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.143. DWORKIN, Ronald. O império..., p.231. 
 100 
considerados todos os aspectos, se decida qual grupo de argumentos receberá maior 
peso no caso
197
. Nessa hipótese, haverá um caso difícil, no qual, dentre os direitos 
abstratos concorrentes, talhar-se-á um direito concreto (de modo não retroativo, segundo 
Dworkin). 
Dworkin distingue diversas categorias de direitos. Não é qualquer direito que 
assume o posto de direito-trunfo. Os direitos legislativos, aqueles criados pelo legislador 
na formulação de uma determinada política, não possuem este caráter, e poderão ser 
revistos pelo mesmo legislador
198
. Os direitos-trunfo são aqueles preexistentes, 
identificados em uma comunidade de princípios – uma comunidade personificada, cujo 
elo entre as pessoas é a fraternidade e não um mero acidente geográfico ou uma mera 
convenção. A identificação de tais direitos ocorre com fulcro na ligação substantiva 
com o seu fundamento, a concepçãoliberal da igualdade
199
, com exame da distribuição 
dos direitos (via de regra, os direitos-trunfo não podem ser reconhecidos a um grupo e 
não a outros), bem como mediante o recurso à tradição, à história institucional e à 
moralidade comunitária. No caso estadunidense, alguns direitos-trunfo figuram, 
também, no texto da Constituição. Dworkin não oferece uma lista dos direitos-trunfo, 
tampouco concebe uma fórmula mecânica que permita a sua identificação. Reconhecer 
um direito-trunfo é uma tarefa interpretativa, para a qual é imprescindível assumir a 
comunicação entre a moralidade e o direito
200
. 
 
197
 Dworkin distingue os argumentos de política dos argumentos de princípio, informando que, embora 
eles não esgotem a argumentação política, são seus fundamentos essenciais: “os argumentos de política 
justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da 
comunidade como um todo”. Já os argumentos de princípio “justificam uma decisão política, mostrando 
que a decisão respeita o direito de um indivíduo ou de um grupo”. DWORKIN, Ronald. Levando..., 
p.131. Em Alexy, essa distinção não aparece. É por isso que se diz que ele adota um conceito amplo de 
restrição, pois podem justificá-la tanto o que Dworkin denomina argumentos de política, como os 
argumentos de princípio. Necessário dizer que o conceito de restrição de Alexy não se encontra em 
Dworkin, cuja proposta para a concorrência entre princípios é diferente. 
198
 Todavia, é crucial compreender que estes direitos criados por lei devem ser aplicados pelo Poder 
Judiciário não como uma questão de política, mas como uma questão de princípio, sob pena de ferir-se a 
igualdade. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.131. DWORKIN, Ronald. O império..., p.266. 
199
 O igual respeito e consideração é um postulado que Dworkin presume que todos aceitem. É 
axiomático e dele derivam os direitos particulares: “o governo deve tratar aqueles a quem governa com 
consideração, isto é, como seres humanos capazes de sofrimento e frustração, e com respeito, isto é, como 
seres humanos capazes de formar concepções inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser 
vividas, e de agir de acordo com elas”. A noção de respeito, pela explicação fornecida, possui uma 
ligação com a liberdade. Porém, não se trata de um direito geral de liberdade, mas de direito a liberdades 
básicas. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.419-421. Sobre o conceito de axioma, Capítulo 1. 
200
 Assim como não é tarefa mecânica, a identificação dos direitos-trunfo também não está amparada, 
segundo Dworkin, em categorias metafísicas: “Os direitos individuais são trunfos políticos que os 
indivíduos detêm. Os indivíduos têm direitos quando, por alguma razão, um objetivo comum não 
configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, deseja ter ou fazer, 
 101 
De pronto se percebe que um direito-trunfo não se confunde com o conceito de 
direito fundamental enquanto enunciado normativo positivado ou norma jurídica, como 
trabalhado por muitos juristas da civil law. Os direitos-trunfo são antes direitos morais, 
que adentram, pela via interpretativa, no direito, tornando-se vinculantes. Assentam-se 
na justificação moral, por seu elo com a concepção liberal de igualdade e não se 
confundem com a positivação. Por esta razão, nesta etapa do trabalho, o recurso à 
expressão direitos fundamentais confina-se à noção de direitos-trunfo, como concebida 
em Dworkin, e não se estende a todos os direitos que se encontram positivados como 
direitos fundamentais, especialmente quando se tem em conta constituições prolixas, 
como a brasileira. Somente assim torna-se possível discutir a questão da disponibilidade 
prima facie dos direitos-trunfo sem incorrer em equívocos pelo inadequado emprego 
terminológico. 
Tem-se ciência de que Dworkin adotou uma moralidade baseada em direitos e 
não em metas ou em deveres. O fundamento dos direitos-trunfo é a chamada concepção 
liberal da igualdade – o igual respeito e consideração – e não a liberdade. O edifício 
teórico de Dworkin encontra nesse axioma as suas fundações. A titularidade pelos 
indivíduos de direitos fortes preexistentes – ou seja, que não são produto de uma 
convenção nem de uma concessão dos poderes instituídos e são resistentes a quaisquer 
argumentos de metas coletivas e àqueles de princípio que não possuam, tudo 
considerado, mais força do que eles – derivados do igual respeito e consideração é a 
pedra fundamental do pensamento de Dworkin. Tais direitos, justamente os trunfos, são 
as trincheiras protetoras do indivíduo que marcam uma das mais importantes diferenças 
entre Dworkin e as correntes que ele ataca (formas de convencionalismo e de 
pragmatismo, o positivismo e o utilitarismo). Destarte, os direitos-trunfo não apenas 
derivam do igual respeito e consideração, como compõem o seu invólucro protetor. Nas 
 
ou quando não há uma justificativa suficiente para lhes impor uma perda ou dano. Sem dúvida, essa 
caracterização de direito é formal, no sentido de que não indica quais direitos as pessoas têm nem garante 
de fato que elas tenham algum. Mas não pressupõe nenhuma metafísica especial. Portanto, a teoria 
defendida nesses ensaios distingue-se das teorias mais antigas que apoiam tal suposição”. E ainda: “Não 
faz parte de minha teoria afirmar, por exemplo, que existe algum procedimento mecânico para demonstrar 
quais direitos políticos, preferenciais ou jurídicos um indivíduo possui”. DWORKIN, Ronald. 
Levando..., p.XV; XIX. E em passagem de o Império do Direito, afirma: “Na verdade, Hércules vai 
chegar a essa conclusão a partir da história e prática constitucionais: embora a constituição deixe cada 
estado livre em questões de política, sujeitos apenas à restrição há pouco descrita, insiste em que cada 
estado reconheça certos direitos, limitando qualquer justificativa coletiva que venha a utilizar, qualquer 
ponto de vista que possa ter sobre o interesse geral. A questão interpretativa crucial que se coloca é, 
então, saber que direitos são esses”. DWORKIN, Ronald. O império..., p.456. 
 102 
palavras de Morrison, “a posse [titularidade] de direitos permite que as pessoas sejam 
tratadas como iguais”201. 
Ao estudar a renúncia a direitos fundamentais, Jorge Reis Novais, tomando de 
empréstimo a categoria direitos-trunfo, procura justificar a disponibilidade prima facie 
também a partir deste conceito: 
É que, se a titularidade de um direito fundamental é uma posição 
jurídica de vantagem do indivíduo em face do Estado, é um “trunfo” 
nas mãos do indivíduo (DWORKIN), então da própria dignidade da 
pessoa humana e do princípio da autonomia e da autodeterminação – 
que integram e moldam de algum modo o cerne de todos e cada um 
dos direitos fundamentais – decorre o poder de o titular de dispor 
dessa posição de vantagem, inclusivamente no sentido de a 
enfraquecer, quando desse enfraquecimento, e no quadro da livre 
conformação da sua vida, espera retirar benefícios que de outra forma 
não obteria
202
. 
A afirmação feita por Jorge Reis Novais sugere que os direitos-trunfo são prima 
facie disponíveis em função de um direito geral de liberdade, além de outros elementos. 
Desta feita, todos os direitos fundamentais seriam prima facie disponíveis. A fim de 
impedir a disposição, deve-se arcar com o ônus argumentativo e, sendo coerente com a 
teoria dos direitos de Dworkin, os argumentos capazes de receber maior peso que um 
direito fundamental seriam os de princípio, não os de política. Porém, essas 
considerações não se coadunam com o pensamento de Dworkin acerca dos direitos de 
liberdade. 
 
201 MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo.São Paulo: Martins 
Fontes, 2006. p.517. Acredita-se que a melhor tradução seria a “titularidade de direitos” e não a “posse”. 
201
 Esse parágrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado “Natureza e fundamentos jurídicos do 
poder de disposição individual sobre posições de direitos fundamentais”. Nesse item e no subsequente, 
Novais justifica o seu ponto de partida – a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao 
invocar os direitos-trunfo, ele está arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo após recusar 
alternativas paternalistas. É muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo 
confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e não traduz a 
globalidade do pensamento do jurista português. O que se discute neste item é apenas o emprego da 
categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e não as demais 
posições e conclusões de Novais, as quais, aliás, são dignas de nota e apreço, pela profundidade e 
acuidade com que são tratadas. NOVAIS, Renúncia..., p.287. 
202
 Esse parágrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado “Natureza e fundamentos jurídicos do 
poder de disposição individual sobre posições de direitos fundamentais”. Nesse item e no subsequente, 
Novais justifica o seu ponto de partida – a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao 
invocar os direitos-trunfo, ele está arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo após recusar 
alternativas paternalistas. É muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo 
confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e não traduz a 
globalidade do pensamento do jurista português. O que se discute neste item é apenas o emprego da 
categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e não as demais 
posições e conclusões de Novais, as quais, aliás, são dignas de nota e apreço, pela profundidade e 
acuidade com que são tratadas. NOVAIS, Renúncia..., p.287. 
 103 
Em diversos pontos da sua obra, Dworkin menciona que não avaliza a noção de 
um direito geral de liberdade, tampouco acredita que a liberdade seja o fundamento dos 
demais direitos. Para ele, existem liberdades básicas, cujo fundamento é o princípio do 
igual respeito e consideração (concepção liberal da igualdade). Seguindo a esteira de 
John Stuart Mill, Dworkin diferencia a liberdade como licença, “isto é, o grau em que 
uma pessoa está livre das restrições sociais ou jurídicas para fazer o que tenha vontade”, 
da liberdade como independência, “isto é, o status de uma pessoa como independente e 
igual e não como subserviente”
203
. A ideia de liberdade como independência é mais 
complexa e menos indiscriminada que a de liberdade como licença, já que ela permite 
distinções de comportamento. Uma vez que alguém ofereça um argumento geral em 
prol da liberdade como licença, “seu argumento também apoia, pelo menos pro tanto, a 
liberdade de formar monopólios ou de apedrejar vitrines de lojas”
204
. 
Dworkin é claro ao refutar um direito geral de liberdade, tornando-se pertinente 
transcrever alguns trechos do seu desenvolvimento argumentativo: 
Na verdade, parece-me absurdo supor que homens e mulheres tenham 
qualquer direito geral à liberdade, pelo menos do modo como a 
liberdade tem sido concebida por seus defensores. 
Tenho em mente a definição tradicional da liberdade como a ausência 
de restrições impostas pelo governo ao que um homem poderia fazer, 
caso desejasse. No mais famoso ensaio moderno sobre a liberdade, 
Isaiah Berlin colocou a questão deste modo [transcrição do conceito 
de Berlin]. Esta concepção da liberdade como licença é neutra quanto 
às diferentes atividades que um homem pode buscar realizar, os 
diferentes caminhos que pode querer trilhar. [...] 
 
203 DWORKIN, Ronald. Levando..., p.404. No Brasil, a ideia de liberdades básicas em contraposição a 
um direito geral de liberdade é sustentada por Daniel Sarmento, cujos argumentos aproximam-se, neste 
ponto, aos de Dworkin. Contudo, o autor brasileiro não se filia ao direito como integridade. 
SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais da autonomia privada e da liberdade. Revista 
RECAMPI Digital, n.1, p.65, feb. 2006. Disponível em: 
http://www.cej.justicia.es/pdf/Revista_RECAMPI_N1.pdf. 
204
 DWORKIN, Ronald. Levando..., p.405. Para o tema em análise, é interessante observar na íntegra o 
argumento de Dworkin: “A liberdade como licença é um conceito indiscriminado porque não distingue 
entre formas de comportamento. Toda lei prescritiva diminui uma liberdade como licença, antes 
disponível para os cidadãos: boas leis, como as que proíbem o homicídio, diminuem essa liberdade da 
mesma maneira, e possivelmente em um grau maior do que as más leis, como as que proíbem a liberdade 
de expressão política. A questão levantada por qualquer lei desse tipo não é se ela ataca a liberdade, coisa 
que o faz, mas se o ataque é justificado por algum valor contrastante, como a igualdade, a segurança ou a 
comodidade pública. Se um filósofo social atribui um valor muito alto à liberdade como licença, ele pode 
ser entendido como se estivesse argumentando que esses valores contrastáveis têm um valor relativo mais 
baixo. Se ele defende a liberdade de expressão, por exemplo, por meio de algum argumento geral em 
favor da licença, então seu argumento também apoia, pelo menos pro tanto, a liberdade de formar 
monopólios ou de apedrejar vitrines de lojas”. [sem grifos no original]. 
 104 
Na verdade, só é possível manter essa noção se diluirmos muito a 
ideia do que é um direito (right). E nesse caso, o direito à liberdade 
acaba tornando-se algo que não vale muito a pena possuir
205
. 
Ao ligar a ideia de um direito geral de liberdade à concepção de direitos, 
Dworkin refere: 
Para perguntar sensatamente se temos um direito à liberdade nesse 
sentido neutro, devemos fixar-nos um único sentido da palavra 
“direito” (right). Não é difícil encontrar um sentido desse termo que 
nos permita dizer, com alguma confiança, que os homens têm um 
direito à liberdade. Podemos dizer, por exemplo, que uma pessoa tem 
um direito à liberdade se for do seu interesse ter liberdade, isto é, se 
ela quiser tê-la ou se for bom para ela ter esse direito. Neste sentido, 
eu estaria disposto a admitir que os cidadãos têm um direito à 
liberdade. Neste mesmo sentido, porém, eu teria igualmente de 
conceder que eles têm um direito, pelo menos em termos gerais, a 
sorvete de baunilha. Além disso, essa minha concessão a respeito da 
liberdade teria muito pouco valor no debate político [...]. 
Portanto, se cabe ao direito à liberdade desempenhar o papel talhado 
para ele no debate político, ele precisa ser um direito em um sentido 
muito mais forte [...]. No sentido forte que descrevi, uma 
reivindicação bem-sucedida a um direito tem a seguinte consequencia. 
Se uma pessoa tem um direito a alguma coisa, então é errado que o 
governo a prive desse direito, mesmo que seja do interesse geral 
proceder assim206. 
É nítido que, para Dworkin, conceber a existência de um direito geral de 
liberdade significa adotar um conceito fraco de direito. O direito fraco é aquele que 
admite restrição mediante qualquer justificação, quer seja baseada em argumentos de 
política, quer seja de princípios ou, mais ainda, um direito que não venha acompanhado 
de um dever de não-intervenção ou de uma não-competência. Os direitos-trunfo não são 
direitos fracos; pelo contrário, são justamente os direitos fortes, que somente podem ser 
constritos mediante específica justificação de princípio, desde que ela assuma, tudo 
considerado, maior peso. Torna-se patente a inadequação da ideia de que os direitos-
trunfo são prima facie disponíveis. 
Retomando as hipóteses ilustrativas utilizadas quando do estudo da restrição 
heterônoma de direitos fundamentais(supra, 1.4.2), tem-se que na hipótese AB o 
indivíduo A está dispondo de posições jurídicas subjetivas do seu direito fundamental à 
vida. Se o Estado impedisse esse tipo de contrato, haveria alguma liberdade para 
triunfar ou concorrer com as razões apresentadas pelo Estado, exigindo-lhe atuar apenas 
com argumentos de princípio? A pergunta é interpretativa e exige investigar se a 
 
205
 DWORKIN, Ronald. Levando..., p.411-413. 
206 DWORKIN, Ronald. Levando..., p.413-414. 
 105 
coerção estatal atinge uma liberdade básica de A e de B. Assume-se que, no caso, essa 
liberdade não se faz presente, não há um elemento de liberdade como independência, 
apenas liberdade como licença207. Desta sorte, não há um direito-trunfo de liberdade a 
ser oposto ao Estado, e o direito-trunfo à vida pode ser reputado indisponível mediante 
qualquer justificativa plausível, quer de política, quer de princípio. Fosse o direito-
trunfo à vida prima facie disponível em razão de um direito geral de liberdade, somente 
seriam aceitáveis argumentos concorrentes de princípio, jamais de política208. 
 
207 Evidentemente, a resposta a tal questão interpretativa deve ser oferecida com apoio em profundos 
elementos concernentes à moralidade política de uma comunidade, à tradição, à história institucional e, 
especialmente, ao igual respeito e consideração, com o emprego da atitude interpretativa. Aqui, 
utilizando-se de uma simplificação, assume-se que não há a liberdade. Mas, frisa-se, a negação da 
existência de uma liberdade básica não é uma tarefa mecânica ou dependente de um intuicionismo moral, 
ela deve ser fundamentada segundo as diretrizes ofertadas por Dworkin. A atitude interpretativa é uma 
forma de interpretação criativa, por destinar-se a práticas sociais. Os planos de descrição, compreensão e 
aplicação não estão separados. Ela compreende três etapas: (a) pré-interpretativa, na qual são 
identificadas as regras e os padrões que se considera fornecer o conteúdo experimental da prática; (b) 
interpretativa, na qual se elabora uma justificativa geral para os principais elementos das práticas 
identificadas na primeira etapa; (c) pós-interpretativa, na qual o intérprete ajusta sua ideia daquilo que a 
prática realmente requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Ele pode 
propor reformulações e até mesmo sugerir que toda a prática tenha sido um erro à luz daquela 
justificativa. Entrementes, empregar a atitude interpretativa não significa que o intérprete possa fazer da 
prática o que bem entender, pois ele é constrangido pela história e pela forma da prática. Essa posição 
dworkiniana possui raízes na hermenêutica de Gadamer. Além disso, em o Império do direito, Dworkin 
desenvolve em pormenor essas duas dimensões da integridade (seu método, diga-se assim). Ao longo dos 
capítulos, diversas vezes ele próprio emprega essas dimensões. Em O domínio da vida, ele elaborou um 
pequeno resumo dessas duas dimensões, ao mencionar a interpretação constitucional: “Qualquer 
interpretação da Constituição deve ser testada em duas dimensões amplas e correlacionadas. A primeira 
delas é a adequação. Uma interpretação constitucional deve ser rejeitada se a prática jurídica real for 
totalmente incompatível com os princípios jurídicos que tal interpretação recomenda; em outras palavras, 
deve ter um considerável ponto de apoio ou fundamento na prática jurídica real. A segunda é a dimensão 
da justiça. Se duas concepções diferentes sobre a melhor interpretação de alguma disposição 
constitucional passarem no teste da adequação – se cada uma delas puder se alegar uma fundamentação 
adequada na prática jurídica passada – deveríamos dar preferência àquela cujos princípios nos parecem 
refletir melhor os direitos e deveres morais das pessoas, uma vez que a Constituição é uma afirmação de 
ideais morais abstratos que cada geração deve interpretar por si própria”. É relevante assinalar que a 
dinâmica dessas duas dimensões não é conservadora-descritiva, não adota apenas uma descrição das 
práticas e mensura se a interpretação ofertada a elas se ajusta. Fosse assim, confundir-se-ia com a moral 
cotidiana e majoritária de uma comunidade. Pelo contrário, é propositiva, pois visualiza a prática sob sua 
melhor luz e a seguir a reestrutura. DWORKIN, Ronald. O império..., p.60; 75 e ss.; DWORKIN, 
Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 
2003, p.154; GADAMER, Hans-George. Verdade e método: traços fundamentais de uma 
hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 1997; ARANGO, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el 
derecho? Santafé de Bogotá: Uniandes, 1999. 
208 Não é difícil identificar o direito à vida como um direito-trunfo. Em primeiro lugar, ele está 
intimamente relacionado, inclusive instrumentalmente, à noção de igual consideração e respeito. Em 
segundo lugar, quanto à distribuição, é um direito que não se pode negar a um grupo e reconhecer a outro, 
como pode ocorrer com os direitos legislativos. Em terceiro lugar, em regra, não pode ser desconsiderado 
em função de metas coletivas. Em quarto, é um direito enraizado nas práticas e tradições jurídicas 
ocidentais. Um exemplo clássico do cunho de trunfo do direito à vida é o do paciente do quarto 306, no 
qual um paciente jovem pode ser doador de órgãos para outros cinco pacientes, que morrerão caso o 
transplante não ocorra. Os cinco pacientes não são compatíveis entre si, somente o do quarto 306 pode ser 
o doador. Poder-se-ia considerar a possibilidade de o paciente do quarto 306 ser compulsoriamente um 
 106 
Porém, a mudança de contexto pode alterar o ponto de partida. É o que poderia 
acontecer na hipótese CD. In casu, a proibição de tal disposição poderia significar o 
bloqueio de uma liberdade básica especificamente considerada, a qual somente poderia 
ser obliterada por fortes razões de princípio concorrentes. Nessa hipótese, a liberdade 
básica reconhecida triunfa sobre os demais argumentos de política e concorre com 
argumentos de princípio, que, para justificar a proibição da eutanásia – e, portanto, da 
disposição de posições subjetivas do direito à vida –, devem ser mais fortes do que a 
liberdade básica. 
Não é à toa que Dworkin, em o Domínio da Vida, ancora seu arcabouço 
argumentativo em prol da permissão da eutanásia (em casos específicos) na liberdade 
religiosa. Ele liga a concepção acerca da sacralidade da vida ao conteúdo protegido por 
esta liberdade básica209. Se reputasse o direito-trunfo à vida disponível prima facie, sua 
estratégia seria incompreensível. Mas, como sua tese exige a existência de uma 
liberdade básica para triunfar sobre os argumentos de princípio concorrentes – e não um 
direito geral de liberdade, frágil inclusive diante de argumentos de política – ele parte 
em busca da liberdade básica para concorrer com força diante da pretensão de coerção 
estatal. Frisa-se: não é a disponibilidade prima facie do direito-trunfo à vida que 
concorre com as justificações de coerção estatal, mas a presença de uma liberdade 
básica no ato de disposição, algo que não se fazia presente no exemplo anterior (AB). 
Aqui se percebe que a presença de uma liberdade básica no ato de disposição de 
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental oferece um argumento em prol da 
disponibilidade de algumas posições subjetivas de direito fundamental, em contextos 
específicos. Retorna-se ao exemplo da transgenitalização. Nessa hipótese, ao consentir, 
o titular exerceu uma liberdade básica, contida em seu direito de privacidade. Com esse 
exercício, autolimitou posições subjetivas do direito fundamental à integridade física. 
Se a comunidade deliberar e decidir proibir o ato cirúrgico, tornando indisponíveis 
posições subjetivas do direito à integridade física nessa situação, o titular do direito 
poderá opor a sua liberdadebásica como um trunfo contra a maioria moral que o 
impede de exercê-la. Somente mediante fortes argumentos de princípio – mais fortes 
que a liberdade básica – será justificada a coerção estatal nesse caso. Ela não seria 
 
doador, para que salve outras cinco vidas, quando se parte de uma moralidade baseada em direitos? Sobre 
o exemplo, ver: THOMSOM, Op.cit., p.135 e ss.; MORRISON, Op.cit., p.173. 
209 DWORKIN, Ronald. Domínio..., p.223-235. 
 107 
justificável mediante argumentos de política, que visassem metas coletivas, pois a 
liberdade básica triunfaria. 
Porém, da constatação de que há hipóteses nas quais a presença de uma 
liberdade básica pode ser um argumento de princípio a favor da disponibilidade de um 
direito-trunfo não se pode saltar para a conclusão de que os direitos-trunfo são prima 
facie disponíveis. Em inúmeras circunstâncias não o serão, pois simplesmente não 
haverá uma liberdade básica no ato de disposição. A única forma de se sustentar, com 
generalidade, que os direitos-trunfo são prima facie disponíveis é adotar essa expressão 
em um sentido demasiadamente fraco, com esteio em um direito geral de liberdade 
muito frágil, negado por Dworkin com firmeza. Como escreve Dworkin em outros 
contextos, um direito putativo como esse nada acrescentaria ao debate. 
O exame da possibilidade de disposição de posições jurídicas de direitos 
fundamentais na teoria dworkiniana não se esgota, evidentemente, na temática da 
inexistência de um direito geral de liberdade. Por isso, algumas conclusões a respeito 
serão aqui apresentadas, além daquelas que serão expostas quando do exame do 
paternalismo jurídico. 
Em primeiro lugar, conceber os direitos-trunfo como prima facie disponíveis 
exige aceitar uma ampla esfera de liberdade, mais precisamente, um direito (estrito) 
geral de liberdade. Para tanto, a fraca liberdade como licença deve ser alçada ao patamar 
de direito-trunfo, e o que antes poderia sucumbir diante de argumentos de política 
tornar-se-á a eles resistentes. Ou, pior, os direitos-trunfo serão enfraquecidos, e nas 
trincheiras que representam abrir-se-ão sendas aos argumentos de política. Para que a 
tese dos direitos-trunfo possa ser mantida com coerência, é importante compreender que 
os direitos-trunfo serão disponíveis (prima facie) se for reconhecida uma liberdade 
básica no ato de disposição de cada um deles. 
Em segundo lugar, a adoção de um ponto de partida pré-determinado – 
disponibilidade prima facie – reduz a amplitude interpretativa exigida pela integridade 
dworkiniana. Ao fazê-lo, pode ensejar uma fuga da coerência, por levar o intérprete a 
assumir como premissas pontos que nem se ajustam às práticas da comunidade de 
princípios, nem as justificam. Assim, as questões poderão ser vislumbradas de um 
horizonte muito distante daquele que representa as práticas à sua melhor luz. 
Em terceiro lugar, os direitos-trunfo originam-se da concepção liberal de 
igualdade e formam seu invólucro protetor. A ideia de liberdade é concebida por 
 108 
Dworkin de modo a não conflitar com o igual respeito e consideração. Então, apesar de 
ser Dworkin um liberal, ele não é um adepto da liberdade máxima, mas da liberdade 
indispensável à igualdade liberal210. Os casos mais drásticos de disposição de direitos-
trunfo podem representar a fragilização do invólucro que protege o igual respeito e 
consideração, flanco que Dworkin não abre facilmente, exigindo que a tarefa 
interpretativa seja integralmente – do primeiro ao último passo – filtrada pela ideia de 
igual respeito e consideração. 
2.2.3 Síntese conclusiva e tomada de posição 
Em primeiro lugar, incumbe discutir a terminologia empregada por Dworkin e 
por Alexy à luz do acordo semântico proposto no Capítulo 1. Conforme estudado, há 
quatro categorias – o direito em sentido estrito, o privilégio, a imunidade e a 
competência – às quais correspondem outras quatro categorias – o dever, o não-dever, a 
incompetência e a sujeição – respectivamente. Anotou-se que, nos escritos 
hohfeldianos, o privilégio era um conceito fraco, não correspondendo sequer a um dever 
estrito de não-intervenção. Hohfeld também aliou o privilégio à liberdade. Quando do 
estudo da terminologia alexyana, voltada aos direitos fundamentais, percebeu-se que 
Alexy situou o privilégio hohfeldiano na categoria de direitos a algo, ou seja, como 
direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos à instituição de competências. Ao se 
ter em conta o chamado direito geral de liberdade, entende-se a postura de Alexy. O 
privilégio hohfeldiano, ao ser transladado por Alexy para o âmbito dos direitos 
fundamentais, dilui-se e ganha força, pois a ele corresponderá, pelo menos, o dever 
estrito de não-intervenção, ou uma imunidade ou, ainda, uma competência 
jusfundamentalmente protegida (que inclui a posição de direito em sentido estrito a uma 
competência). 
Isso não significa que a categoria hohfeldiana de privilégio desapareça e seja 
incompatível com os escritos de Alexy. O que ocorre é que o direito geral de liberdade 
alexyano não se confunde com o privilégio hohfeldiano e, portanto, com o conceito 
fraco de liberdade desenvolvido por Hohfeld. Mas existe a possibilidade de, no sistema 
alexyano, aparecerem privilégios, de modo geral em relações privadas, quando 
simplesmente se permite que alguém faça ou deixe de fazer algo sem que exista um 
 
210 Essa passagem foi inspirada em DUTRA, Delamar Volpato. Moralidade política e bioética: os 
fundamentos liberais da legitimidade do controle de constitucionalidade. Veritas, Porto Alegre, v.52, n.1, 
p.60, mar. 2007, nota n.3. 
 109 
direito estrito. Mas este não é, de maneira alguma, o ponto alto do conceito alexyano de 
liberdade; muito menos quanto à sua jusfundamentalidade. Em assim sendo, o conceito 
direito geral de liberdade é mais forte do que o de privilégio e está ligado aos direitos 
em sentido estrito, ou às imunidades ou ao direito estrito à instituição de uma 
competência (se jusfundamentalmente protegida). 
Dessa forma, quando a categoria direito geral de liberdade for empregada nesta 
tese, deve-se entender um direito subjetivo que possui posições de direito estrito, ou de 
imunidade ou de direito à competência. Ou seja, é conceito mais forte que o hohfeldiano 
e inclui, pelo menos, o dever estrito de não-intervenção ou uma imunidade. Ao elevar a 
posição do direito geral de liberdade e retirá-lo do âmbito do privilégio, Alexy faz com 
que muito do que seria um mero privilégio na teoria hohfeldiana seja considerado 
jusfundamentalmente protegido e, portanto, sujeito à teoria das restrições por ele 
elaborada, merecendo a superação do ônus argumentativo para que seja objeto de 
ablações. 
As categorias empregadas por Dworkin, bastante próprias, são mais difíceis de 
comparar com as hohfeldianas. Na tentativa de fazê-lo, aponta-se que quando denega o 
chamado direito geral de liberdade, Dworkin menciona que o direito (right – justamente 
o termo hohfeldiano) tornar-se-ia demasiadamente fraco, aproximando-se, de certo 
modo, de Hohfeld. Por um lado, haveria um sem-número de liberdades que não são 
jusfundamentalmente protegidas (que não são trunfos). Tais liberdades, como apedrejar 
vitrines de lojas ou pintar um quadro em uma avenida movimentada, não seriam direitos 
em sentido estrito, nem imunidades. Seriam privilégios, no sentido fraco que lhes 
empresta Hohfeld, aos quais não corresponderia sequer o dever de não-intervenção. 
Somente algumas liberdades, interpretativamente consideradas à luz da integridade, 
teriam o status de direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos estritos a 
competências e, então, seriam trunfos. A diferença aparente é que Dworkin não confina 
a chamada liberdade jurídicaao privilégio, alçando algumas liberdades a outras 
categorias. 
Antes de assumir a posição que será adotada nesta tese acerca do direito geral de 
liberdade e das liberdades básicas, é conveniente trazer à baila alguns exemplos de 
julgados nacionais, estrangeiros e internacionais na temática. No Brasil, conforme 
mencionado anteriormente e diante dos exemplos fornecidos por Virgílio Afonso da 
Silva, não é possível delinear uma tendência clara nos tribunais acerca do emprego das 
liberdades básicas ou do direito geral de liberdade. Em algumas situações, usa-se o 
 110 
direito geral de liberdade; noutras, liberdades básicas, o que implica desconsiderar 
algumas alternativas de ação como jusfundamentalmente protegidas211. Exemplo do 
primeiro tipo é o julgado a respeito da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei 
de Arbitragem. No caso, dois Ministros referiram um conceito amplo de liberdade212. 
Um exemplo do segundo tipo são alguns casos de fiéis de agremiações religiosas 
sabatistas, que envolviam pedidos para a realização de provas de concursos públicos em 
horários diferenciados, nos quais sequer foi considerada a presença de uma liberdade 
por parte dos fiéis, ocorrendo justamente o que Afonso da Silva denomina deficit de 
fundamentação. 
Consoante informa Robert Alexy, o Tribunal Constitucional alemão costuma 
empregar o direito geral de liberdade em seus julgados. Todavia, isso não ocorre com a 
Suprema Corte dos Estados Unidos, do Canadá, nem com a Corte Europeia de Direitos 
Humanos. 
Quando trabalha casos envolvendo liberdades não-enumeradas na Constituição 
estadunidense, a Suprema Corte de início avalia, justificadamente, se há uma liberdade 
jusfundamental em liça (ela busca, pois, a existência de uma liberdade básica na questão 
constitucional em discussão). Em não havendo, ela cessa o exame da 
constitucionalidade ou aplica um teste bastante fraco da razoabilidade. Se houver, ela 
prossegue o exame, utilizando, via de regra, o teste forte da razoabilidade, oriundo da 
aplicação da cláusula do devido processo legal substantivo. Um exemplo é de interesse 
no tópico. Em Washington v. Gluksberg213, caso que diz respeito ao suicídio assistido 
por médico, ocorrido em 1997, a Suprema Corte indagou se existiria um interesse de 
liberdade jusfundamentalmente protegido no caso e, se existisse, qual a posição que ele 
ocuparia (se preferencial ou não). A maioria da Corte concluiu, motivadamente, que não 
havia uma liberdade jusfundamental no caso, e salientou que, cada vez que os tribunais 
reconhecem liberdades não-enumeradas como jusfundamentalmente protegidas, 
 
211 A duplicidade encontra eco, ainda, na adoção da teoria externa ou da teoria interna dos direitos 
fundamentais. Quanto aos exemplos, ver: SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.144 e ss. 
212 BRASIL, STF, AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha, Op. cit. 
213 Os casos serão explicitados adiante, Capítulo 4. Para uma discussão dos casos: DWORKIN, Ronald. 
Domínio..., passim; DWORKIN, Ronald. Freedom’s law: the moral reading of the American 
constitution. Cambridge: Harvard University, 1996, (especialmente os artigos intitulados Roe in danger; 
Roe was salved e Do we have a right to die?). USA. Washington v. Glucksberg et al. Disponível em: 
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&navby=title&v1=Glucksberg; USA. Cruzan 
v. Director, Missouri Department of Health. 497 U.S. 261 (1990). Disponível em: http:// 
caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=497&invol=261; USA. Planned parenthood 
of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 112 U.S. 2791 (1992). Disponível em: 
http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court= us&vol=492&invol=4900. 
 111 
diminuem o espaço de atuação dos fóruns majoritários de tomada de decisão: o 
legislativo e o executivo. Desta feita, a Corte aplicou um teste da razoabilidade bastante 
fraco, procurando apenas uma conexão, ainda que leve, entre meios e fins na legislação 
proibitiva do suicídio assistido por médicos. O que é importante notar é que o 
reconhecimento ou não da liberdade como jusfundamentalmente protegida faz toda a 
diferença para o equacionamento do caso, não exatamente quanto ao seu resultado final, 
mas quanto ao iter argumentativo que será seguido. No voto de concorrência, uma 
narrativa exemplar do significado do devido processo legal substantivo no direito 
constitucional estadunidense, a jusfundamentabilidade da liberdade de optar pela 
própria morte mediante suicídio assistido para certos grupos de pessoas foi reconhecida, 
porém, por motivos diversos dos da maioria, o pleito também foi rejeitado214. 
Em caso análogo, decidido pela Corte Suprema do Canadá, também entrou em 
cena o debate sobre a existência ou não de uma liberdade jusfundamentalmente 
protegida de certos grupos de pessoas optarem pelo suicídio assistido por médico215. 
Uma das questões postas pelos Justices, a respeito da qual concordaram maioria e 
minoria, foi se a proibição do suicídio assistido por médico para enfermos terminais 
atingia algum direito de liberdade jusfundamentalmente protegido. Motivadamente, a 
Corte entendeu que sim, que havia um direito de liberdade, construído a partir da 
segurança pessoal assegurada pela Carta de Direitos e por linhas inteiras de precedentes 
da própria Corte. Todavia, na interpretação de todos os elementos presentes no caso, 
principalmente a leitura constitucional da igualdade e a aplicação do postulado da 
proporcionalidade, a maioria entendeu pela denegação do pedido de Sue Rodriguez. 
Na Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o caso Pretty também 
conduziu à discussão sobre a extensão da jusfundamentalidade das liberdades216. Ainda 
 
214 USA. Washington v. Glucksberg et al. Voto concorrente do Justice Souter. 
215 O caso será relatado no Capítulo 4. CANADÁ. Canadian Charter of Rights and Freedoms. 1982. 
Disponível em: http://lois.justice.gc.ca/en/charter/index.html; CANADÁ. Rodriguez v. British 
Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. September, 30, 1993. Disponível em: 
http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/ 1993rcs3-519/1993rcs3-519.html. 
216 No Reino Unido, a Câmara dos Lordes, exercendo funções jurisdicionais em face do Human Rights 
Act de 1998, manifestou-se acerca da proibição do suicídio assistido. O caso será detlhadao adiante, 
Capítulo 4. Ver: UNITED KINGDOM. The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty 
(Appellant) v. Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home 
Department (Interested Party). 29, november, 2001. Disponível em: http://www.publications. 
parliament.uk/pa/ld200102/ldjudgmt/ jd011129/pretty-1.htm; ECHR. Pretty v. United Kingdom. Sobre 
o caso, consultar: WADA, Emily. A Pretty picture: the margin of appreciation and the right to assisted 
suicide. Loyola International and Comparative Law Review, v. 27, p.275-290, 2006; MILLNS, Susan. 
Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal, v.3, 
n.10, October, 2002. Sobre a CEDH e os padrões decisórios que utiliza, ver: ALSTON, Michael; 
 112 
que não ofereça um conceito estreito à proteção das liberdades e da vida privada, CEDH 
avalia a existência ou não de uma liberdade jusfundamentalmente protegida. 
Diversamente do argumento do Reino Unido, os juízes entenderam que havia, sim, um 
direito de autonomia protegido, derivado do art.8º, §1º da Convenção Europeia de 
Direitos Humanos217. Contudo, não obstante o reconhecimento da liberdade, o pedido 
não foi concedido. 
Como se percebe, Cortes estrangeiras e internacionais de referência adotam 
posturas diferentes quanto à existência ou não de um direito geral de liberdade. 
Naquelas que não adotam tal premissa, entender uma alternativa de ação como 
jusfundamentalmente protegida faz parte da discussão e da argumentação docaso, não 
sendo, portanto, determinada ab initio. Desta sorte, considera-se que a crítica formulada 
contra a tese das liberdades básicas é excessiva, pois não se pode partir do pressuposto 
de que ela é antidemocrática e não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, 
principalmente quando se levam em conta arranjos institucionais e os limites da 
jurisdição constitucional, pois quanto maior a amplitude do direito de liberdade, menor 
a margem de atuação do executivo, pela via do poder de polícia, mais intensa se torna a 
necessidade da atividade legiferante e maior é a possibilidade de controle de 
constitucionalidade dos atos legislativos constritivos de alternativas de ação. 
Nesta tese, é necessário assumir uma postura sobre o tema. Como, no Brasil, não 
há linha clara nos tribunais a respeito e há exemplos de deficit de fundamentação no 
reconhecimento de direitos de liberdade, parece mais adequado assumir a postura de um 
direito geral de liberdade, prioritariamente em função da ausência de guias 
interpretativos nítidos acerca da interpretação das liberdades. Nesse sentido, vale 
colacionar a advertência de Rodolfo Arango, bem como tecer algumas considerações 
sobre um sistema de pensamento como o dworkiniano. Quando Dworkin sustenta a tese 
das liberdades básicas, está se referindo a um sistema jurídico que há mais de duzentos 
anos constrói e reconstrói, interpretativamente, a proteção das liberdades. Desse modo, 
há guias de interpretação e grupos inteiros de precedentes que permitem dar vazão à 
noção de integridade do sistema, ou seja, trata-se de um ambiente amadurecido neste 
debate, no qual se pode aliar a tradição e a prospecção pela via interpretativa. Segundo 
 
STEINER, Henry. International human rights in context: law, politics and morals. 2.ed. Oxford: 
Oxford University, 2004. 
217 Sobre o caso, infra, capítulo 4. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Cit. 
 
 113 
Arango, o fato de Dworkin basear-se num sistema jurídico amadurecido cria 
dificuldades quando do translado da sua tese para outros países218. Entende-se que o 
pensamento de Arango fica ainda mais intenso quando são considerados Estados que 
vivenciaram, há não muito tempo, governos ditatoriais e totalitários, caracterizados 
exatamente por um descuido quanto às liberdades, e, portanto, ainda sem bases seguras, 
quer jurisprudenciais, quer legislativas e executivas, para seu trato. Desta feita, o labor 
inicial com o direito geral de liberdade pode efetivamente mostrar-se mais seguro. 
Ademais, a tese central aqui proposta é a de que as posições subjetivas do direito 
à vida são, em linha de princípio, indisponíveis. Em sendo assim, adotar como premissa 
o direito geral de liberdade faz com que se evite a importante crítica de que a tese das 
liberdades básicas não arca suficientemente com o ônus argumentativo. Para evitar esse 
possível deficit, a tese será construída com o ponto de partida no direito geral de 
liberdade, porquanto sua aceitação exija que toda e qualquer consideração de uma 
posição jurídica de direito fundamental como indisponível seja acompanhada de 
motivação suficiente. 
2.3 Limites à liberdade: o princípio liberal do dano e o paternalismo 
jurídico 
Um forte argumento contra a indisponibilidade geral dos direitos (fundamentais 
ou não) é a negação do paternalismo estatal ou jurídico. Jorge Reis Novais, e.g., 
apresenta e denega a tese do paternalismo jurídico, considerando-a incompatível com o 
Estado Democrático de Direito219. Robert Nozick, em seus escritos libertarianistas, 
rejeita, por razões diversas das de Novais, a possibilidade de exercício do paternalismo 
 
218 Arango diz que um dos pressupostos fáticos para a aplicação da teoria de Dworkin (o direito como 
integridade) é ser o sistema um “sistema avançado”. ARANGO, Op.cit., p.56. 
219 O jurista português aceita, no Estado Democrático de Direito, algumas versões bem leves de 
paternalismo (como o que se passa quando se trata de crianças, por exemplo), mas recusa o paternalismo 
jurídico, como regra, no Estado Democrático de Direito: “Mas, como diz FEINBERG, se a ideia 
paternalista de consideração dos direitos como direitos obrigatórios quando aplicada às crianças parece 
admissível, já sua institucionalização, como regra, nas relações entre Estado e cidadão é insustentável. 
Num Estado não paternalista como é essencialmente o Estado de Direito, que assenta na dignidade da 
pessoa humana e faz do livre desenvolvimento da personalidade individual um valor fundamental, esta 
situação de direitos de exercício obrigatório (direitos/deveres) é claramente excepcional. [...] Só o Estado 
paternalista se arroga a pretensão de proteger sistematicamente o cidadão contra si próprio, numa 
concepção de liberdade vinculada, cuja matriz se exprime, como diz ISAIAH BERLIN, no lema 
jacobino ‘nenhum homem é livre para fazer o mal, impedi-lo é libertá-lo’”. NOVAIS, Renúncia..., p.286-
288 [sem grifos no original]. 
 114 
jurídico, reputando, portanto, os direitos como disponíveis220. A sustentação de que a 
indisponibilidade dos direitos advém da aplicação do inadmissível paternalismo jurídico 
foi bem sumariada por McConnell: 
(i) Se o direito R é indisponível, o consentimento do titular não é 
suficiente para justificar que terceiros o infrinjam. 
(ii) Se o consentimento do titular não é suficiente para justificar 
que terceiro infrinja seus direitos, então as opções de um 
indivíduo capaz estão sendo restringidas para o bem da 
própria pessoa. 
(iii) Se as opções de um indivíduo capaz são restringidas para o 
seu próprio bem, então aqueles que estão engajados em 
restringir as suas opções estão comprometidos com o 
paternalismo. 
(iv) Mas tratar pessoas capazes paternalisticamente é inadmissível. 
(v) Então, nenhum direito é indisponível. 
(vi) Se nenhum direito é indisponível, então todos os direitos são 
disponíveis. 
(vii) Então, todos os direitos são disponíveis221. 
O problema que se extrai do esquema montado por McConnell reside, como ele 
mesmo aponta, na afirmação (iv). Por que tratar pessoas capazes paternalisticamente é 
inadmissível? O que é, exatamente, tratar as pessoas paternalisticamente? As discussões 
acerca do paternalismo jurídico não são novas, embora tenham retomado sua atualidade 
a partir da década de 1970, especialmente nos Estados Unidos da América. 
 
220 Já no prefácio de Anarquia, estado e utopia, Nozick refere a inaceitabilidade do paternalismo estatal, 
ao escrever: “Duas implicações dignas de nota são que o Estado não pode usar sua máquina coercitiva 
para obrigar certos cidadãos a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam 
realizá-las para seu próprio bem ou proteção.” A noção está diretamente ligada à defesa do Estado 
mínimo feita pelo autor, que se justifica em face da titularidade de direitos, pois, em razão deles, “[...] há 
coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazer com os indivíduos (sem lhes violar direitos)”. Nozick 
considera que apenas o Estado mínimo é capaz de ser moralmente justificado e rejeita que qualquer 
estado maior que o mínimo possa sê-lo. Em seu pensar, cada ser humano possui uma inviolabilidade, 
protegida por direitos individuais bastante fortes. A proteção conferida pelos direitos não permite que o 
Estado maior que o mínimo os invada e exige que o Estado mínimo proteja-os contra invasões operadas 
por terceiros, desde que o titular não tenha consentido. Isso vale tanto na esfera dos direitos 
econômicos (a coisas) como dos direitos pessoais. Nesse rumo, Nozick oferece exemplos como o de 
alguém que se permite matar e o de alguém que se vende como escravo, não encontrando óbice para tais 
contratos, que somente poderiam ser obstados mediante atosde paternalismo, que vão muito além do 
Estado mínimo. NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1991, p.9. 
[sem grifos no original]. Essa interpretação de Nozick também encontra apoio em: McCONNELL, Op. 
cit., p. 25 e ss. 
221 McCONNELL, Op. cit., p. 26-27. No original: “(i) If right R is inalienable, the rights-possessor’s 
consent is not sufficient to authorize another in infringing R. (ii) If a right-possessor’s consent is not 
sufficient to justify another in infringing his rights, then a competent individual’s option are being 
restricted for that person’s own good. (iii) If a competent individual’s options are restricted for his own 
good, then those who are engaged in restricting his options are engaged in paternalism. (iv) But treating 
competent individuals paternalistically is unacceptable. (v) So, no right is alienable. (vi) If no right is 
alienable, then all rights are alienable. (vii) So, all rights are alienable”. 
 115 
De início, é preciso mencionar, com apoio em Feinberg e Gerald Dworkin, que 
três diferentes posições podem ser tomadas em face do paternalismo jurídico: (a) plena 
rejeição; (b) plena aceitação; (c) aceitação em circunstâncias delimitadas. Para os 
autores, as opções (a) e (b) devem ser descartadas, ainda que se considere a grande 
tradição de rejeitar o paternalismo jurídico, que remonta aos escritos de John Stuart 
Mill. Segundo Feinberg, o contingente de enunciados normativos vigentes – e aceitáveis 
– que encontram sua justificação no paternalismo jurídico é muito significativo para que 
seja possível simplesmente ignorá-lo e não o aceitar. Entretanto, aceitá-lo plenamente é 
postura que encontra barreiras demasiadamente importantes, como, por exemplo, o 
caráter ad infinitum do argumento paternalista, de modo que a alternativa (c), aceitação 
do paternalismo jurídico em situações e formas específicas, mostra-se a mais 
adequada222. Com o intento de melhor compreender essa afirmação, será estudado o 
conceito do princípio liberal do dano (2.3.1) e o do paternalismo jurídico (2.3.2), além 
de outros, relativos a alguns institutos similares; serão também distinguidas formas de 
paternalismo jurídico, os principais argumentos favoráveis e contrários ao paternalismo 
jurídico, e, por fim, discutir-se-á sua relação com a (in)disponibilidade dos direitos 
fundamentais223. 
2.3.1 O princípio liberal do dano 
Uma das primeiras e mais estudadas defesas do chamado princípio liberal do 
dano encontra-se na obra On Liberty, de John Stuart Mill. No mesmo fragmento em que 
o enuncia, Mill também expõe e refuta o paternalismo jurídico, verbis: 
 
222 Para Feinberg, a negação absoluta do paternalismo jurídico conduz a problemas não apenas com o 
senso comum, mas também com enunciados normativos há longa data existentes, aceitos como plausíveis 
e não questionados, como, por exemplo, a regra geral que proíbe homicídio consentido, a recusa da 
validade e da execução de contratos de assassinato e de escravidão voluntária, a permissão do uso da 
força razoável para impedir um suicídio, a proibição de certas modalidades de jogos de azar, entre outras. 
Ao ensejo do pensamento do autor, é difícil encontrar uma justificação para tais medidas que não seja 
paternalista. De outro ângulo, um dos maiores entraves à aceitação do paternalismo é justamente o longo 
alcance do argumento, pois, uma vez utilizado, será difícil parar ou traçar distinções entre casos. A menos 
que se pretenda, nas palavras de Feinberg, proibir o álcool, o tabaco e até mesmo as frituras, ou, ainda, 
segundo G. Dworkin, o sedentarismo e certos prazeres ou estilos de vida arriscados, como o alpinismo e a 
fórmula I. FEINBERG, Legal paternalism..., p.110-129. O mesmo texto de Feinberg encontra-se na 
coletânea de Sartorius sobre o paternalismo. A menção às páginas que serão feitas referem-se a este: 
FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota 
University, 1987, p.3-18; DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. 
Minnesota: Minnesota University, 1987, p.19-35; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second 
thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987. p.105-112. 
223 A palavra princípio, quando empregada aqui, não assume o significado de uma norma jurídica do tipo 
princípio, em oposição aos termos regras e postulados. Utiliza-se princípio liberal do dano por ser a 
expressão corrente e não por acreditar que se trata de um princípio jurídico no sentido que lhe conferem 
muitos autores contemporâneos. 
 116 
A finalidade deste Ensaio é sustentar um princípio bastante simples, 
capaz de governar absolutamente as relações da sociedade com o 
indivíduo no que diz respeito à compulsão e ao controle, quer os 
meios empregados sejam os da força física sob a forma de penalidades 
legais, quer o da coerção moral da opinião pública. Esse princípio é o 
de que a autoproteção constitui a única finalidade pela qual se garante 
a humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de 
ação de qualquer um. O único propósito de se exercer legitimamente o 
poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra 
a sua vontade, é evitar dano aos demais. Seu próprio bem, físico 
ou moral, não é garantia suficiente. Não pode ser legitimamente 
compelido a fazer ou a deixar de fazer por ser melhor para ele, 
porque o fará feliz, porque, na opinião dos outros, fazê-lo seria 
sábio ou mesmo acertado. Essas são boas razões para o advertir, 
contestar, persuadir, instar, mas não para o compelir ou castigar 
quando procede de outra forma. Para justificar esse exercício de 
poder, é preciso mostrar-lhe que a conduta que se pretende impedi-lo 
de ter produzirá mal a outrem. A única parte da conduta de cada um, 
pela qual é responsável perante a sociedade, é a que diz respeito aos 
outros. Na parte que diz respeito apenas a si mesmo, sobre seu corpo e 
mente, o indivíduo é soberano224. 
Este pequeno trecho da obra de Mill é alvo de muitas interpretações, e, como 
bem frisam Feinberg e Gerald Dworkin, o princípio simples se mostra, em sua 
aplicação, muito prolixo, além de se desdobrar em mais de um princípio225. Em síntese, 
e de modo simplificado, pode-se dizer que do excerto de Mill, além da rejeição do 
paternalismo jurídico e/ou social, extrai-se o princípio liberal do dano, ou seja, que 
haverá justificação para a coerção estatal e/ou social quando a ação ou omissão de uma 
ou mais pessoas causar dano ou ensejar risco real de dano a outra ou a outras pessoas226. 
 
224 MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.17-18 [sem grifos 
no original]. O excerto na língua inglesa pode ser conferido em: MILL, John Stuart. On liberty (1859). 
Kitchner: Batoche Books, 2001, p.13. 
225 FEINBERG, Legal…, p.4; 11-17; DWORKIN, Gerald. Paternalism. p.23-29; FEINBERG, Joel. Harm 
to others: the moral limits of the criminal law (vol. I). Oxford: Oxford University, 1986, passim. 
226 Mill é bem claro quanto à diferença entre a coerção estatal e social e os atos promocionais, 
educacionais e de incentivo a certas condutas e os que visam a desestimular certos tipos de 
comportamento. Importa ainda ressaltar que Mill não considera que o princípio do dano sempre será uma 
justificação válida para a coerção: “Eis as máximas: primeiro, o indivíduo não é responsável perante a 
sociedade por suas ações, enquanto estas não afetarem os interesses de nenhum outro além dele mesmo. 
Conselhos, instrução, persuasão e isolamento [social], caso os outros julguem necessário recorrer a este 
último meio para seu próprio bem, são as únicas medidas pelas quais a sociedade pode com justiça 
exprimir seu desagrado ou desaprovação quanto à conduta do indivíduo. Segundo, o indivíduo é 
responsável pelas ações prejudiciais aosinteresses dos outros, sujeitando-se então quer à punição social, 
quer à legal, se a sociedade julgar que uma ou outra seja necessária à sua proteção. Em primeiro lugar, 
não se deve supor de maneira nenhuma que, se o dano ou a probabilidade do dano justificam por si 
sós a interferência da sociedade, então sempre a justificam. [Mill explica que no uso das liberdades as 
pessoas podem constituir obstáculos a interesses alheios] [...] No entanto, em geral se admite que é 
melhor ao interesse comum da humanidade os homens perseguirem seus objetivos sem que os detenha 
essa espécie de consequências. Em outras palavras, a sociedade não reconhece aos competidores 
frustrados nenhum direito legal ou moral a ficar imune a esse tipo de sofrimento, e somente será 
chamada a interferir quando os meios empregados para alcançar o êxito sejam contrários aos que o 
 117 
À luz do pensamento de Mill, existem atos comissivos ou omissivos que não dizem 
respeito ao Estado nem à sociedade. Os atos que dizem respeito apenas ao indivíduo, 
sem envolver terceiros – ou envolvendo-os na medida em que com eles estão de acordo 
– são denominados autorreferentes. Já aqueles que ensejam dano ou risco de dano a 
terceiros são atos heterorreferentes. Mill menciona com nitidez, e nisto é seguido por 
muitos liberais moderados contemporâneos, que simples preferências individuais ou 
sociais, padrões culturais, morais ou costumeiros bastante compartilhados não 
constituem, necessariamente, objeto de dano. Ou seja, a discordância com tais padrões 
não implica necessariamente dano a terceiros; tampouco os atos serão, em si mesmos, 
heterorreferentes. O dano possui um conceito mais estreito do que a mera ofensa a 
certos padrões227. 
Assim, são heterorreferentes aqueles atos que podem impactar negativamente, na 
forma de dano, terceiros. Existem certas sutilezas na distinção entre atos auto e 
heterorreferentes, bem trabalhadas por Feinberg. Ao comentar as categorias de Mill, 
Feinberg demonstra que os atos podem ser: (a) direta e primariamente autorreferentes; 
(b) heterorreferentes; e (c) remota e indiretamente heterorreferentes (afetam terceiros de 
modo trivial). O princípio do dano cobre apenas os atos heterorreferentes (b). Se esta 
distinção for negada, como o é por alguns estudiosos, a linha entre o paternalismo 
jurídico e o princípio liberal do dano torna-se demasiadamente tênue, de modo que as 
justificações da coerção poderão ser formuladas pelo princípio do dano em inúmeras 
ocasiões228. Nas complexas sociedades atuais, a distinção pode ser difícil de formular, 
mormente em razão da diluição da distinção entre o público e o privado. Mas da 
 
interesse geral permitir, a saber: a fraude, ou traição, e a força”. MILL, John Stuart. A liberdade..., 
p.143-144 [sem grifos no original]. 
227 Para a distinção entre dano e ofensa, ver: FEINBERG, Harm to others..., p.12-13; FEINBERG, Joel. 
Offense to others: the moral limits of the criminal law (Vol. II). Oxford: Oxford University, 1985, 
passim. 
228 FEINBERG, Legal…, p.18, nota n.2. O próprio Mill tentou traçar linhas entre os atos auto e os 
heterorreferentes, e salientou a recusa de muitos em aceitá-la: “Muitos se recusarão a admitir a distinção 
aqui assinalada entre a parte da vida da pessoa que diz respeito apenas a ela mesma e a que diz respeito a 
outras. Perguntarão: como uma parte qualquer da conduta de um membro da sociedade pode ser 
indiferente a outros? Ninguém é um ser inteiramente isolado; é impossível que um homem provoque dano 
a si mesmo de modo sério ou permanente, sem que o mal atinja pelo menos algumas de suas relações 
mais íntimas, e muitas vezes vai além destas. [...] Finalmente, poderiam dizer, se um homem não provoca 
dano direto a outros por seus vícios e tolices, é contudo ofensivo por seu exemplo e deveria ser compelido 
a se controlar, pelo bem daqueles a quem a visão ou conhecimento dessa sua conduta poderia corromper 
ou desencaminhar. [...] Admito plenamente que o dano provocado por uma pessoa sobre si mesma possa 
afetar seriamente, tanto por suas simpatias como por seus interesses, os que se relacionam a ela de modo 
próximo e, em menor grau, a sociedade como um todo”. Em que pese esta admissão final, Mill apenas 
considera que o princípio do dano será aplicável se houver rompimento com obrigações e deveres para 
com terceiros, ou seja, se os direitos de terceiros forem indevidamente afetados. 
 118 
dificuldade não se pode inferir a impossibilidade. Se assim fosse, seriam vãs as 
tentativas de proteção do chamado direito de privacidade e de certas liberdades pessoais 
que protegem modos e estilos de vida diferentes do mainstream, bem como aquelas que 
dizem respeito ao reconhecimento das minorias. Então, ainda que difícil de delinear em 
certos casos, pelo aparente entrelaçamento entre aquilo que condiz exclusivamente ao 
indivíduo e aquilo que afeta, na forma de dano, aos demais, não se pode desistir da 
tarefa, por mais árdua que seja. Para os efeitos desta pesquisa, não se faz necessário 
abordar de forma geral este ponto. 
O princípio liberal do dano justifica, assim, a coerção estatal para proteger 
terceiros contra danos ou riscos reais de dano produzidos por condutas primárias e 
diretamente heterorreferentes. Aqui já se percebe outra dificuldade. O que é dano? Para 
alguns, dano é o bloqueio de interesses relevantes de terceiros. Para outros, é uma 
interferência injustificada e indevida em direitos de terceiros (wrong)229. E o que é risco 
real de dano? Certo que não é risco remoto e distante, mas aquele que conta com 
probabilidade (empírica) de ocorrer. Mas qual é o patamar desta probabilidade? 
 
229 FEINBERG, Harm to others..., p.31-36. Alemany sumaria com muita propriedade a discussão do 
conceito de dano trabalhado por Feinberg: “El concepto de daño de Joel Feinberg es básico para 
comprender su respuesta a la pregunta de qué conductas puede el Estado legítimamente criminalizar e, 
igualmente, es la base de la distinción conceptual entre los diferentes principios limitativos de la 
libertad. Sostiene Joel Feinberg que el término daño (estado dañado o condición dañada) tiene tres 
sentidos principales. En primer lugar, se usa “daño” en un sentido derivado o extendido, como cuando 
se dice que la ventana ha sido dañada o, en general, siempre que se habla de daño a las cosas. En todos 
estos casos, de una forma elíptica, lo que se quiere expresar es que el dueño de la cosa (o quien pudiera 
tener interés en ella) ha sido dañado. En este contexto, parece que se usa con mayor propiedad el 
término ‘daño’ cuando nos referimos al estado o la condición de cosas complejas que desarrollan cierta 
función y con partes diferenciadas también funcionalmente: por ejemplo, cuando se dice que un motor 
está dañado. En segundo lugar, en su sentido genuino, daño significa la frustración (setting back) de un 
interés. En esta definición, el término ‘interés’ se usa en el sentido en que se dice que ‘una persona tiene 
un interés en una compañía cuando es propietario de algunas de sus acciones’. Quien tiene un interés en 
algo, entonces apuesta por ese algo. En este sentido, los intereses son un tipo de riesgo. ‘En general, – 
dice Joel Feinberg – una persona apuesta por X (ya sea X una compañía, una carrera o algún tipo de 
‘resultado’o acontecimiento) cuando acepta ganar o perder dependiendo de la naturaleza o condición de 
X’. Los intereses (en plural) de un sujeto se componen de todas las cosas sobre las que el sujeto tiene una 
apuesta, mientras que el interés (en singular) de un sujeto reside en avanzar armoniosamente todos sus 
intereses en plural. Nuestros intereses, o las cosas sobre las que tenemos un interés, son ‘componentes 
distinguibles del bienestar de una persona’. El Derecho está principalmente