SUCESSÃO+EMPRESARIAL+FRAUDULENTA+E+EXTENSÃO+SUBJETIVA+DA

Prévia do material em texto

SUCESSÃO EMPRESARIAL FRAUDULENTA E EXTENSÃO SUBJETIVA DA
EXECUÇÃO CIVIL
Fraudulent entrepreneurial succession and subjective extension of civil enforcement
action
Revista de Processo | vol. 262/2016 | p. 133 - 152 | Dez / 2016
DTR\2016\24421
Armando Wesley Pacanaro
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD.
Assistente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP apacanaro@yahoo.com.br
Área do Direito: Processual; Comercial/Empresarial
Resumo: O escopo do presente artigo é discutir o tratamento dado pelo Poder Judiciário
à hipótese de constatação da sucessão fraudulenta praticada pela pessoa jurídica
devedora que figura no polo passivo de demanda executiva ou como executada em fase
de cumprimento de sentença, analisando de forma crítica a resposta judicial dada diante
da ocorrência de tal conjectura fática. Neste particular, demonstrar-se-á de forma
pormenorizada que muitas decisões são atécnicas, confundindo institutos de índole
material e processual, tais como a desconsideração da personalidade jurídica, sucessão
processual, fraude à execução, dentre outras. Ao cabo, serão apresentadas soluções
jurídicas condizentes com a proposição estudada, apontando ainda recentes
entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.
Palavras-chave: Sucessão Empresarial Fraudulenta - Responsabilidade Patrimonial -
Execução Civil - Desconsideração da Personalidade Jurídica - Fraude à Execução.
Abstract: The goal of this paper is to discuss the treatment by the Judiciary about
fraudulent entrepreneurial succession practiced by the debtor enterprise that figure in
civil enforcement action or as performed in judicial implementation phase, analyzing
critically the response given before the occurrence of such factual conjecture. In this
regard, it will be demonstrated in detail that many mistaken conclusions, confusing
institutes of substantive and procedural nature, such as disregard of legal entity,
procedural succession, fraud against creditors in execution actions, among others. At the
end, legal solutions consistent with the study proposal will be presented, pointing recent
jurisprudential and doctrinal understandings.
Keywords: Fraudulent business succession - Property Accountability - Civil Enforcement
Action - Disregard of the Legal Entity - Fraud against Creditor in Execution Actions.
Sumário:
1 Introdução - 2 Responsabilidade Patrimonial - 3 Sucessão empresarial fraudulenta - 4
A posição majoritária - 5 Síntese crítica - 6 Aspectos conclusivos - 7 Referências
Bibliográficas
1 Introdução
O escopo primordial do processo de execução é sanar a crise de inadimplemento
instaurada pela recalcitrância do devedor, não restando opção ao credor a não ser o
ingresso de demanda em juízo com vistas à atuação concreta de seu direito. De forma
diversa do que ocorre no processo de conhecimento, na execução forçada não há
acertamento do direito, o qual já foi propalado juridicamente em favor do credor do
título apresentado em juízo. A tutela executiva, portanto, volta-se exclusivamente à
satisfação do credor.
Contudo, nem sempre advém, mesmo em juízo, o íntegro atendimento ao pedido levado
a efeito pelo exequente, razão pela qual já se sustentou que podem existir “certos óbices
legítimos e ilegítimos que os princípios e a própria vida antepõem à plenitude da tutela
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 1
jurisdicional executiva” (DINAMARCO, 2009, p. 55).
Exatamente neste ponto situa-se o objeto do presente artigo, porquanto o
comportamento escuso de sociedades devedoras não raramente frustra não só a
expectativa do credor, como também o escopo de atuação da tutela executiva,
ocasionando dispêndio de tempo e dinheiro sem resultado eficaz e palpável. Em
interessante passagem e ao encontro do que oportunamente se sustentará com o
desenvolver do tema, lecionou Luiz Guilherme Marinoni que “já foi o tempo em que
bastava à jurisdição dizer o direito”. Neste sentido, “o direito de ação, no processo civil
contemporâneo, exige a utilização das técnicas processuais adequadas à obtenção da
tutela do direito material, aí incluídas como vitais as modalidades executivas” (2009, p.
VII).
Sem adentrar nos pormenores do processo executivo, haja vista a proposta diminuta do
presente trabalho, a problematização do objeto sugerido ilustra claramente a questão a
ser enfrentada: discutir o tratamento dado pelo Poder Judiciário à hipótese de
constatação da sucessão fraudulenta praticada pela pessoa jurídica devedora que figura
no polo passivo de demanda executiva ou como executada em fase de cumprimento de
sentença.
Tal estudo pode parecer à primeira vista bastante trivial, no entanto, o foco do trabalho
é a análise crítica da resposta dada diante da ocorrência de sucessão empresarial
fraudulenta. Temos por certo que, neste particular, muitas decisões são atécnicas,
quando não vacilantes e dissidentes, as quais serão demonstradas de forma
pormenorizada nas próximas linhas. Ao cabo, serão apresentadas soluções jurídicas
condizentes com a situação fática apresentada.
2 Responsabilidade Patrimonial
Como advertido alhures, partiremos da situação hipotética de que há demanda executiva
ajuizada, ou está sendo realizado o cumprimento de decisão judicial no procedimento
sincrético,1 em face de pessoa jurídica regularmente constituída.
Nesta senda, é de sabedoria comezinha no mundo jurídico que a personalidade da
pessoa jurídica não se confunde com a das pessoas naturais que a compõem. Aliás, no
Código Civil de 1916 havia dispositivo prevendo expressamente que “as pessoas
jurídicas têm existência distinta da dos seus membros” (art. 20). Embora tal preceito
não tenha sido repetido pelo atual diploma material,2 não se nega a dicotomia
assinalada, em razão do princípio da personalidade. Em sede doutrinária continua sendo
lecionada sua autonomia calcada na vontade destacada da de seus membros, fato que
remete à conclusão lógica de que esta pode ser demandada em juízo em nome próprio.
Definindo os caracteres da pessoa jurídica regularmente constituída, asseveram Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que esta: 1) detém personalidade distinta dos seus
instituidores; 2) possui patrimônio também distinto; 3) existe juridicamente de forma
independente e diversa de seus membros; 4) não pode exercer atos que sejam
privativos de pessoas naturais; e 5) pode ser sujeito passivo ou ativo em atos civis e
criminais (2007, p. 265).
A imensa gama de transações comerciais entre pessoas jurídicas corrobora tais
afirmações. De fato, caso não houvesse ficção de existência à parte, definitivamente
separada das pessoas naturais que lhe dão suporte, seria difícil imaginar a “sociedade do
conhecimento e do consumo” no arquétipo hoje delineado.
Com a evolução social e toda complexidade atualmente existente nas diversas relações
juridicamente possíveis, é cada vez maior o número de conflitos de interesses
apresentados ao Poder Judiciário, sendo comum a verificação de demandas que visam à
excussão de bens e direitos de propriedade de empresas em decorrência do
inadimplemento de suas obrigações, sejam elas consubstanciadas em títulos
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 2
extrajudiciais (art. 784, do NCPC) ou em decorrência da prolação de decisões em
processos de conhecimento ou até mesmo corroboradas por outros títulos judiciais (art.
515, do NCPC).
Sendo as pessoas jurídicas partes passivas em demandas que visem à excussão de seu
patrimônio, são responsáveis primárias pelas relações jurídicas perpetradas, a teor do
que dispõem os arts. 779, I e 789, do NCPC, respondendo com todos os seus bens pelo
inadimplemento de suas obrigações (art. 391, do CC). Conforme bem leciona Alexandre
Freitas Câmara, “tem legitimidade passiva ‘o devedor, reconhecido como tal no título
executivo’ (art. 568, I). Trata-se de legitimidade ordinária primária, já que a pessoa
indicada como devedora no título é o sujeito original da res in iudicium deducta.”(2006,
p. 171).
Exatamente neste ponto cabem parênteses. A responsabilidade patrimonial pode ser
tratada tanto sob o aspecto material quanto processual, fato que nos autoriza a afirmar
que o conceito de débito (schuld) é diferente de responsabilidade (haftung), podendo
existir um instituto sem que, necessariamente, haja a configuração do outro. Em linhas
gerais, significa dizer que, quando a responsabilidade recai sobre aquela pessoa sobre a
qual se imputa o débito exigido, existe responsabilidade primária. Ao revés, quando a
imputação de responsabilidade é destinada a quem não possui débito, há
responsabilidade secundária (MARINONI, 2008, p. 607).
Fizemos esta breve explanação para afirmar que o tema pertence ao direito processual,
pois visa a disciplinar a relação entre o Estado e o responsável e não propriamente entre
credor e devedor, já que podem ser excutidos tantos bens quantos bastem à satisfação
do crédito, permitindo a atuação concreta do direito positivado (CÂMARA, 2006, p. 209).
Vimos que até o presente momento não há maiores dificuldades em indicar o sujeito
passivo da obrigação que constará diretamente no pólo da demanda em juízo, tampouco
definir quais os dispositivos legais devem ser invocados para buscar a finalidade do
processo de execução: “atuar praticamente aquela norma jurídica concreta” (MOREIRA,
2010, p. 205).
O caminho tortuoso tem início quando, no decorrer do processo, descobre-se que a
pessoa jurídica devedora pratica atos com vistas ao seu esvaziamento patrimonial, com
o único objetivo de frustrar não só a lide proposta, como também seus atuais credores e
potenciais demandantes.
Foi-se o tempo em que a manobra mais corriqueira consistia na transferência escusa de
bens e direitos da pessoa jurídica para os sócios que a compunham, em claro abuso da
personalidade jurídica, com o intuito primordial de blindar o patrimônio da pessoa
detentora da responsabilidade de saldar a dívida exigida em juízo. A estes casos tem
plena aplicabilidade o disposto no art. 50 do CC, com a invocação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, operando a desconstituição episódica do ente
colegiado, atingindo os bens particulares dos sócios,3 respondendo estes pela
exigibilidade judicial do débito.
Solução diversa, no entanto, deve ser dada na hipótese em que ocorre sucessão
empresarial fraudulenta,4 consistente no esvaziamento patrimonial de uma pessoa
jurídica demandada, revertendo seu patrimônio em benefício de outro ente jurídico que
não faz parte de um grupo societário ou empresarial, situação que será legalmente
explorada.
3 Sucessão empresarial fraudulenta
Em sentido léxico, sucessão significa a constatação de “sequência de pessoas ou coisas
que se sucedem ou substituem sem interrupção ou com breves intervalos” (FERREIRA,
2005, p. 754). À míngua de expressão específica, preferimos utilizar esta como
referência às operações societárias escusas praticadas no decorrer do processo de
execução ou cumprimento de sentença. Ademais, em pesquisas jurisprudenciais
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 3
logrou-se apurar que o termo é usado em larga escala, ainda que sem precisão
conceitual necessária. Constatou-se, v.g., que o termo sucessão é empregado em
hipóteses que, a rigor, poderiam ser conceituadas como cisões e incorporações
irregulares, i.e., no primeiro caso ocorre a transferência do patrimônio de uma sociedade
diretamente à outra, enquanto na segunda hipótese uma sociedade é absorvida por
outra, sendo esta última denominada incorporadora.
Embora estes conceitos tenham sido tomados de empréstimo do direito de empresa,5
entendemos como plenamente cabível a aplicação de seu regramento no caso em tela,
mormente em virtude do claro diálogo de fontes promovido entre o Código Civil
(LGL\2002\400), a Lei das Sociedades Anônimas, o Código de Processo Civil, dentre
outros diplomas normativos.
Em apertada síntese, advertimos que a utilização do termo sucessão é realizada de
forma sui generis, pois, no sentido que lhe é dado pela Lei 6.404/1976,6 este serve
apenas para designar a transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade,
não possuindo correspondência intrínseca às diversas modalidades de operações
societárias.7 Quer-se dizer: respeitadas as regras insertas na Lei das Sociedades
Anônimas e no Código Civil (LGL\2002\400) no que pertine às modalidades de operações
societárias, a sucessão do ativo e do passivo judicial será operacionalizada na forma
legal. A sucessão dos direitos e deveres, então, é consequência lógica da operação
realizada, seja ela transformação, cisão, fusão ou até mesmo incorporação.
Outro aspecto que merece ser destacado consiste no fato de que, embora no campo
societário a incidência das regras atinentes às operações entre empresas seja, em boa
parte dos casos, voltada às pessoas jurídicas de capital aberto, em se tratando de
sucessão empresarial fraudulenta ocorrida no curso de processo de execução ou
cumprimento de sentença, verificamos que a esmagadora maioria das hipóteses
constatadas diz respeito à constituição de empresas sucessoras sob o regime de cotas de
responsabilidade limitada, sem a devida averbação das alterações realizadas.
Cabe ressaltar, ainda, que em decorrência da natureza jurídica dos institutos da
transformação e da fusão de empresas, não é comum a constatação de sua ocorrência
no bojo do processo executivo ou cumprimento de sentença, posto que no primeiro caso
há apenas a modificação do tipo societário, ao passo que na segunda hipótese há a
formação de uma nova sociedade em decorrência da junção de duas outras que a
antecedem cronologicamente.
De fato, estes institutos – da transformação e da fusão – dificilmente beneficiariam as
empresas que propositadamente esvaziam seus patrimônios, colocando-as em posição
privilegiada em relação aos seus credores, posto não oferecerem tecnicamente os
mesmos mecanismos societários da incorporação e da cisão empresarial. Em análise
perfunctória, verifica-se que é pouco interessante à empresa fraudadora agregar-se a
outra para a criação de terceira sociedade, embora na prática também possa ocorrer tal
situação de maneira irregular. De igual forma, a simples alteração do tipo societário não
teria o condão de elidi-la do processo judicial, continuando a serem praticados os atos de
constrição patrimonial em face do mesmo ente personalizado. Daí a razão pela qual a
prática demonstra que tais operações são raras em se tratando de operações societárias
realizadas às margens da lei.
Outro ponto que merece ser anotado é que, de acordo com a lei regente, torna-se
necessária a averbação8 da operação societária junto ao registro da sociedade, exceto
em caso de formação de nova pessoa jurídica, caso em que o ato correspondente é o
registro da empresa criada. Por óbvio que a falta de averbação ou registro9 não isenta a
responsabilidade da empresa formada para albergar os bens e direitos da sociedade
devedora, podendo ser excutido seu patrimônio em decorrência da manobra fraudulenta
praticada.10
A propósito, sustenta Sacha Calmon Navarro Coelho que “a sucessão não precisa ser
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 4
formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção desde que existentes indícios e
provas convincentes (matéria de fato, caso a caso)” (1999, p. 624).
No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina que “em razão das
peculiaridades da criação e extinção de empresas, não raras vezes encobertas por
artifícios fraudulentos daqueles que atuam nas entrelinhas da legislação comercial, a
prova da sucessão no negócio independente da compra formal do fundo de comércio e
do estabelecimento, podendo ser reconhecida por indícios e circunstâncias, como a
identidade de endereços, razão e objeto social, o esvaziamento deliberado do patrimônio
da devedora e sua integral transferência para a nova pessoa jurídica em época próxima”
(TJSC, Apelação 1999.021346-3, Rel. Des. Newton Janke,j. 12.08.2004).
Enfim, feitas as considerações introdutórias em relação à sucessão empresarial
fraudulenta, mormente com a configuração dos institutos inerentes às operações
societárias descritas pela legislação, é chegada a hora de debatermos o tratamento dado
pelos órgãos judicantes, bem como pelo ordenamento em vigor, apontando a solução
tecnicamente acertada.
4 A posição majoritária
O propósito do presente tópico é demonstrar como a questão ora debatida vem sendo
enfrentada pelos Tribunais Superiores, colacionando os mais variados excertos.
Constatar-se-ão, destarte, diferentes fundamentos aparentemente convincentes sobre a
temática da sucessão empresarial fraudulenta e suas repercussões processuais.
Analisando a jurisprudência pátria logrou-se apurar que o tema em discussão é tratado
pelos operadores do direito sem o necessário rigor técnico, sendo aplicado aos casos,
não raras as vezes, o dispositivo número 50 do CC, tratando a situação concreta sob o
prisma da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.11
Não se nega que em determinadas hipóteses a disregard doctrine é adotada de forma
correta, mormente quando estamos diante de grupo de empresas em que há confusão
patrimonial entre sociedades controladas e controladoras, na esteira do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.12
Não nos parece correto, porém, que tal regramento seja aplicado de forma indistinta a
todas as situações em que ocorre esvaziamento patrimonial da empresa devedora, pois
determinadas sutilezas verificadas no caso concreto podem modificar o rumo da
demanda, bem como do direito aplicado, acarretando vários outros desdobramentos
materiais e processuais.
Entretanto, em linhas gerais constata-se, v.g., que no Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo a tese da desconsideração da personalidade jurídica é amplamente aceita e
aplicada, conforme podemos verificar através da simples leitura dos arestos a seguir
colacionados.
Julgando recurso de agravo de instrumento, a 37ª Câmara de Direito Privado decidiu que
“constatado que a ora recorrente atua no mesmo estabelecimento comercial da
executada e com idêntico ramo de atividade. Executada que, apesar de regularmente
citada, não pagou o débito ou indicou bens à penhora. Desconsideração da
personalidade jurídica. Admissibilidade. Caracterizada confusão patrimonial e abuso de
direito em prejuízo dos credores. Decisão mantida. Recurso desprovido” (Agravo de
Instrumento 2222484-06.2014.8.26.0000, Rel. Sergio Gomes, 37ª Câmara de Direito
Privado, j. 10.03.2015).
Em outra situação, resolvendo recurso tirado em fase de cumprimento de sentença, a
20ª Câmara de Direito Privado sustentou que “presente, na espécie, prova de fato
indicativo de fraude, que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica para
determinar a citação da empresa Fênix Advance Produtos Automotivos Ltda para os
termos do cumprimento de sentença em ação de cobrança ajuizada pela agravante
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 5
contra NTX Resolv Comercial de Tintas e Ferragens Ltda, em razão de sucessão
empresarial – A prova documental constante dos autos é suficiente para caracterizar a
existência de grupo econômico entre a executada NTX Resolv Comercial de Tintas e
Ferragens Ltda e Fênix Advance Produtos Automotivos Ltda e confusão patrimonial entre
elas Reforma da r. decisão agravada para o fim de reconhecer a sucessão empresarial de
NTX Resolv Comercial de Tintas e Ferragens Ltda pela empresa Fênix Advance Produtos
Automotivos Ltda, determinando-se sua inclusão no polo passivo da ação de cobrança,
ora em fase de cumprimento de sentença, com sua inclusão no polo passivo da ação de
cobrança, ora em fase de cumprimento de sentença, com sua consequente intimação
para o pagamento da dívida (art. 475-J do CPC (LGL\2015\1656)), dispensada a citação.
Recurso provido, em parte” (Agravo de Instrumento 2125666-89.2014.8.26.0000, Rel.
Rebello Pinho, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 01.12.2014).
De igual forma, em vários outros Tribunais Estaduais também são encontrados julgados
que sustentam a aplicação indistinta da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já pronunciou que “nos termos do
art. 15, inciso II, da Lei nº 5474/68, a executividade da duplicata mercantil sem aceite
fica vinculada ao seu protesto, à existência de comprovante da entrega e recebimento
das mercadorias, bem como à ausência de recusa justificada do aceite. A constituição de
nova pessoa jurídica, com identidade de sócio, de endereço e de objeto social, com
nítido objetivo de esquivar-se do adimplemento das obrigações assumidas, configura
fraude e autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do
CC. O deferimento da desconsideração da personalidade jurídica não exige prévia
intimação dos sócios a serem incluídos na lide, os quais terão oportunidade de opor-se à
decisão, e deduzir as demais matérias de direito quando citados para integrar o
processo. Não realizada a citação dos sócios incluídos na lide, mediante a
desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, o processo padece de
nulidade. Agravo de Instrumento Conhecido e Parcialmente Provido” (TJPR, Agravo de
Instrumento 586.594-5, Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 29.07.2009).
Por seu turno, o entendimento da 10ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul é no sentido de que “ato praticado entre parentes com o objetivo de fraudar
credores, os quais não deixam dúvidas que a pessoa jurídica inicialmente executada e a
ora embargante se confundem, com o que se impõe a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, tornando válida a penhora realizada” (TJRS,
Apelação 70005267448, 10ª C, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 18.12.2003).
Por fim, apenas como reforço retórico, já decidiu a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo que “ante a ausência de provas, restou incomprovada a
sucessão de empresas, destarte, não havendo nenhum liame entre a empresa executada
e a empresa apelada. Para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, a ensejar a penhora do patrimônio da apelada, com a finalidade de garantir a
execução, não bastam indícios ou suposições de que a empresa executada é sucessora
daquela, sendo necessário a comprovação formal da sucessão. Recurso improvido”
(TJES, Apelação 012.05.900147-4, 3ª C, Rel. Des. Alinaldo Faria de Souza, j.
09.05.2006).
Consoante os fragmentos indicados, fácil constatar a aplicação em grande escala da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica em situações fáticas em que
ocorrem operações societárias conhecidas como incorporação, transformação, cisão e
fusão de empresas. Como advertido anteriormente, o termo sucessão empresarial é
utilizado para designar situações que, a rigor, constituem modificações estruturais da
pessoa jurídica. Daí, portanto, a afirmação de que o vocábulo é usado de maneira
imprópria. Feitas tais demonstrações e advertências, urge analisar o conteúdo das
decisões proferidas, fato que será melhor abordado no tópico seguinte.
5 Síntese crítica
Como informado, o assunto em debate é tratado sem muito rigor técnico-jurídico,
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 6
reclamando, via de regra, a aplicação do art. 50 do CC, dispositivo este que abarca a
denominada teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Ao nosso ver, esta não
é a solução adequada à hipótese sugerida no presente texto e algumas são as razões
para tanto.
Feita a leitura do dispositivo em comento, ainda que de forma perfunctória, vê-se que a
norma volta-se à desconsideração episódica da pessoa jurídica para que sejam
estendidos os efeitos de certas e determinadas relações de obrigação aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Logo, pode-se concluir
que a disregard doctrine tem lugar nas situações fáticas em que o objetivo é atingir bens
de pessoas13que fazem parte da sociedade demandada.
Exatamente neste sentido, bem ilustrativa é a lição extraída do julgamento do Recurso
Especial 970635, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no qual restou assentado que
“a mudança de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens
capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente não constituem motivos
suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica. A regra geral adotada
no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02
(LGL\2002\400), que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente
subjetiva quanto na objetiva. Salvo em situações excepcionais previstas em leis
especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando
verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração),
caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da
personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior
Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de
separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. Recurso especial
provido para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente” (STJ –
REsp 970635, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.11.2009).
De partida, vê-se que a situação fática proposta no presente artigo é diferente, pois a
empresa criada para albergar bens, direitos e obrigações da sociedade demandada em
juízo não possui participação societária em relação àquela devedora. Simplesmente
existe de forma paralela.
De outra banda, nem se cogite, aliás, que o art. 50 do CC deve ser aplicado de forma
análoga, sob pena de confrontar princípios básicos de direito e de hermenêutica jurídica,
tal como a proibição de serem estendidos os efeitos de uma norma jurídica restritiva de
direitos, ainda que sob a rubrica da interpretação analógica ou integração mediante
analogia – hipóteses descabidas. Com o perdão da tautologia, é necessário frisar: tem
interpretação estrita os dispositivos que restringem direitos das partes.14
Não vemos óbice na aplicação da disregard doctrine a situações em que os bens da
pessoa jurídica se confundem com os dos seus sócios. Neste caso, efetivamente, essa é
a opção prevista em lei. Não acreditamos, entretanto, que tal medida seja aplicada na
hipótese em que há a criação de pessoa jurídica paralela que funciona como receptora
dos recursos e bens da sociedade devedora, não possuindo qualquer tipo de participação
societária.
Ao encontro do que ora se argumenta, bem ilustrou o Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios ao decidir recurso de apelação, afirma que “ainda que relevante a
tese de que a operação de alienação parcial do estabelecimento empresarial do devedor
original significou a prática de ato fraudulento, com o claro intuito de fraudar os
interesses dos credores, notadamente porque não precedido da quitação integral das
dívidas pendentes, é forçoso reconhecer que esse tema não poderia ser objeto de debate
no presente feito, sendo certo ainda que alteraria a conclusão quanto à ilegitimidade
passiva, já que o alegado ato fraudulento somente poderia fundamentar a
desconsideração da personalidade jurídica da devedora original (Mercado Júnior) e
conseqüente alcance do patrimônio dos sócios desta, não repercutindo, sob o enfoque da
teoria da desconsideração, o patrimônio da recorrida, num primeiro exame” (TJDFT,
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 7
Apelação 2005.01.1.045551-9, 4ª T., Rel. Des. Cruz Macedo, j. 06.09.2006).
Na esteira do entendimento indicado, também já se pronunciou o Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Norte no sentido de que “é desnecessária a desconsideração da
personalidade jurídica, pois o objetivo, neste momento, não é atingir o patrimônio dos
sócios, mas sim o da empresa sucessora” (TJRN, Apelação 2006.002899-6, 2ª Câmara,
Rel. Aderson Silvino, j. 26.09.2006).
Assim, reforçamos a tese no sentido de ser incorreta a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens transmitidos da empresa
devedora para a sociedade criada exclusivamente com a finalidade de recepcioná-los e,
dando andamento ao negócio de forma paralela, frustrar a demanda ajuizada.
Por outro lado, verificou-se também, em menor escala, a aplicação da norma processual
descrita no art. 779, II, do NCPC, na qual há a previsão de que os sucessores são
sujeitos passivos na execução, devendo, pois, serem incluídos no polo da ação.
Para a aplicação deste dispositivo, no entanto, devemos separar duas situações
faticamente distintas: primeiro, quando há a extinção regular da empresa devedora e,
noutra hipótese, quando a sociedade criada possui existência paralela. Tal dicotomia é
necessária porque, consoante o dispositivo citado, haveria a substituição processual da
sociedade demandada pela sua sucessora legal, como nos casos em que há operação de
transformação, cisão, fusão ou incorporação de forma regular.
A esse respeito do tema, aduz Fábio Ulhôa Coelho (2006, p. 118) que “no Brasil, até a
entrada em vigor do Código Civil de 2002, considerava-se que o passivo não integrava o
estabelecimento (Barreto Filho, 1969: 228/229); em consequência, a regra era a de que
o adquirente não se tornava sucessor do alienante. Isto é, os credores de um empresário
não podiam, em princípio, pretender o recebimento de seus créditos de outro
empresário, em razão de este haver adquirido o estabelecimento do primeiro.
Admitia-se, então, somente três hipóteses de sucessão: a assunção do passivo expressa
no contrato, as dívidas trabalhistas e fiscais. Com a entrada em vigor do Código Civil de
2002, altera-se por completo o tratamento da matéria: o adquirente do estabelecimento
empresário responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele
local, desde que regularmente contabilizadas, e cessa a responsabilidade do alienante
por estas obrigações no prazo de um ano (art. 1.145).”
Há nesta hipótese a ideia de que a sociedade devedora não mais existe, aplicando-se,
por analogia, o art. 110, do NCPC,15 bem como as disposições constantes no art. 68716 e
seguintes do diploma processual. Caso a operação societária seja realizada de forma
regular, não vemos óbice à aplicação da regência normativa mencionada. Entretanto, em
se tratando da criação de empresa paralela com o intuito de esvaziar o patrimônio da
devedora, a qual permanece ativa para fins legais e constante ainda no polo passivo da
demanda, cremos não ser esta a melhor solução jurídica.
O motivo reside no fato de que, ao realizar a abertura de nova empresa com similitude
de objeto social, ramo de atuação e disposição societária, nem sempre o verdadeiro
intuito dos que estão por trás do ente devedor é o de promover a sua extinção, mas tão
somente esvaziar seu patrimônio, frustrando a satisfação da demanda proposta.
Nesta segunda conjuntura, a aplicação dos dispositivos insertos nos arts. 110; 779, II e
687, todos do vigente Código de Processo Civil não se revela como a mais adequada,
não havendo conditio sine qua non para a aplicação do instituto da substituição
processual, qual seja, o desaparecimento fático e de direito da parte passiva. Para esta
situação concreta – de existência paralela da empresa criada para abarcar o patrimônio
da sociedade devedora que continua existindo legalmente – acreditamos que o
regramento jurídico deve ser diferenciado. Assim, desde já partimos da premissa de não
serem aplicados os dispositivos de números 50, do Código Civil (LGL\2002\400) e 110;
779, II e 687 e ss. do atual Código de Processo Civil, consoante as razões já descritas.
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 8
Outra hipótese aventada pela doutrina é a aplicação dos arts. 1145 e 1146 do CC,
exigindo a declaração de ineficácia da alienação do fundo de comércio (BARROS, 2009,
p. 06). Embora plausível, parece-nos que o regramentonormativo pressupõe a alienação
regular do estabelecimento, fato que não ocorre na situação apresentada neste trabalho,
pois é justamente a irregularidade da transação que caracteriza a proposição ora
debatida.
Diante de tais considerações, e por exclusão às situações acima descritas, cremos que o
regramento a ser aplicado na situação em que se verifica o esvaziamento patrimonial da
empresa devedora em prol de outra pessoa jurídica que, ontologicamente configuraria
cisão ou incorporação, deve ser aquele aplicável às hipóteses de fraude à execução (art.
792, IV, do NCPC), desde que preenchidos os requisitos para tanto, tais como citação
prévia e o trâmite de demanda capaz de reduzi-la à insolvência.17
Ainda no que concerne à configuração da fraude à execução, temos como inegável,
nesta hipótese, “a prova de má-fé do terceiro adquirente”, nos termos da súmula da
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça número 275, posto que a
sociedade já foi idealizada com intuito fraudulento. A propósito, obiter dictum, já se
decidiu que “presume-se fraudulenta de pleno direito a oneração de bens promovida por
sujeito passivo em débito com a Fazenda pública por crédito tributário regularmente
inscrito em dívida ativa, já em fase de execução, não havendo que se falar na
indispensabilidade de processo específico para a apuração da fraude” (TJSC, Apelação
236745, 3ª C, Rel. Des. Sonia Maria Schmitz, j. 12.07.2005).
Reforçando a tese sustentada, cremos ser plenamente possível subsumir a hipótese
fática debatida neste ensaio às normas previstas nos arts. 790, V e 792, IV, ambos do
Código de Processo Civil, porquanto, no trâmite de demanda capaz de reduzir a
sociedade devedora à insolvência – em virtude do parco patrimônio disponível18 – há
alienação ou oneração de bens em benefício de pessoa jurídica sem participação
societária, não sendo configurada, ainda, qualquer hipótese de sucessão regular ou
alienação total do estabelecimento empresarial.
À guisa de fechamento do presente tópico, portanto, cremos ser possível sistematizar as
hipóteses de incidência normativa de acordo com as circunstâncias verificadas em cada
caso concreto. Tratando-se de confusão patrimonial da pessoa jurídica devedora com
seus sócios integrantes, possui terreno a disregard doctrine. Ocorrendo operação
societária regular, aplicam-se os dispositivos atinentes à responsabilidade legal do
sucessor. Havendo aquisição simples de estabelecimento empresarial,19 tem incidência
os dispositivos de número 1142 a 1149, do CC. Na constatação de sucessão empresarial
fraudulenta, aplicam-se os dispositivos referentes à configuração da fraude à execução.
6 Aspectos conclusivos
Consoante a proposta do presente ensaio – debater a jurisprudência aplicada à hipótese
de sucessão empresarial fraudulenta – constatamos grande dissidência na verificação da
regência normativa adequada ao caso.
Na grande maioria dos casos entendem os Tribunais Pátrios pela incidência da regra
prevista no art. 50 do CC, aplicando a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica para atingir diretamente a sociedade criada para albergar bens e direitos da
empresa devedora, mesmo que inexistente qualquer relação de controle entre ambas.
Em menor escala há o entendimento doutrinário e jurisprudencial que leciona serem
cabíveis os dispositivos atinentes à configuração da sucessão da parte passiva, com
substituição do devedor, muito embora a pessoa jurídica demandada não tenha sido
extinta, existindo no mundo fático e jurídico.
Diante de tais considerações, salvo melhor juízo, entendemos como plausível a aplicação
dos dispositivos voltados à caracterização da fraude à execução, tratando a sociedade
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 9
criada como responsável secundária pela obrigação. Bastaria, neste aspecto, declaração
de ineficácia da alienação de bens, com terreno nos autos da própria execução civil ou
cumprimento de sentença.
A respeito, aliás, leciona José Miguel Garcia Medina que “a execução, no plano subjetivo,
pode alcançar bens de terceiros que não integram a relação jurídico-processual”.
Prossegue o autor, informando que “o Código de Processo Civil brasileiro adotou a
distinção entre débito e responsabilidade, em razão da qual bens de terceiros podem vir
a ser objeto de execução sem que este integre o processo de execução como parte”
(2004, p. 49). Tal afirmação se coaduna com as impressões realizadas no decorrer deste
trabalho, no qual entendemos pela não configuração do instituto de direito material
indicado no art. 50, do CC, mas sim pela adoção de solução técnica eminentemente
processual, em consonância com os conceitos de responsabilidade patrimonial, bem
como diante das particularidades da discussão apresentada.20
Ademais, é imperioso reforçar a tese de que, na situação hipotética tratada, estão
presentes todos os requisitos legais para a aplicação das normas legais previstas nos
arts. 790 e 792, do NCPC, sendo possível o pedido de declaração de ineficácia da
alienação patrimonial nos próprios autos, visando à excussão dos bens irregularmente
transferidos e à satisfação da demanda proposta.
Por derradeiro, é necessário consignar que o presente ensaio não se propôs ao
esgotamento do tema, o qual, como já ressaltado, é bastante divergente na
jurisprudência pátria. Ressalte-se, ainda, que não foi localizado na doutrina qualquer
estudo atinente à situação apresentada, embora seja corriqueira sua constatação na
práxis forense, fato que demanda maior reflexão legal diante de tais fenômenos fáticos e
jurídicos.
7 Referências Bibliográficas
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009.
BARROS, Marcelo Augusto de. Sucessão fraudulenta de estabelecimento empresarial:
Prejuízo a credores. Disponível em: [www.fortes.adv.br/bt-
BR/conteudo/artigos/8/sucessao-em-estabelecimento-empresarial-fraude-em-chamados-grupos-economicos.aspx].
Acesso em: 03.06.2015.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material
Sobre o Processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade
Jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, v. II.
CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et all. Direito de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2009.
CASTRO, Guilherme Couto de Castro. Direito Civil: Lições. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009.
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
________. Curso de Direito Comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999.
COSTA MACHADO, Antonio Cláudio (Org.). Código Civil (LGL\2002\400) Interpretado. 2.
ed. Barueri: Manole, 2009.
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 10
________. Código de Processo Civil Interpretado. 8. ed. Barueri: Manole, 2009.
________. Código de Processo Civil Interpretado e Anotado. 2. ed. Barueri: Manole,
2008.
DIDIER JR, Fredie. Regras Processuais no Código Civil (LGL\2002\400). 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2010.
________. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v.
IV.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil (LGL\2002\400) Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
2005.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 12. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2005.
FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GAGLIANO,Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte
Geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil Comparado e Anotado.
Niterói: Impetus, 2016.
HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das
Obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. São Paulo: Ed.
RT, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Apresentação. In: ARMELIN, Donaldo et all. Comentários à
Execução Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo Código
de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução Civil: Teoria Geral e Princípios Fundamentais. 2.
ed. São Paulo: Ed. RT, 2004.
MISSIAGGIA, Vênica Ehlers. A aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica
perante o artigo 592 do Código de Processo Civil. Disponível em:
[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Vênica_Missiaggia_.pdf]. Acesso em: 01.04.2015.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 28. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.
NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: Estudo Unificado. São Paulo: Saraiva, 2008.
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
________. Código Civil (LGL\2002\400). 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010a.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 11
Comentado e Legislação Extravagante em Vigor. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FUX, Luiz. Novo CPC Comparado. São Paulo:
Método, 2015.
RADAMÉS DE SÁ, Djanira Maria et all. Direito Civil: Teoria Geral. São Paulo: Ed. RT,
2009.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: Jus
Podivm, 2009.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio et all (Org). Comentários ao Código Civil. 2. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2009.
SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2009.
THEODORO JUNIOR, Humberto. A Fraude de Execução e o Regime de sua Declaração em
Juízo. Revista Jurídica. São Paulo: Ed. RT, Número 102, Ano 2001.
1 Leciona José Roberto dos Santos Bedaque que “a opção pela execução em processo
autônomo ou em fase do mesmo processo repercute quase que exclusivamente na
concepção desse método estatal de solução de controvérsias. Antes, o que se fazia em
dois processos agora se realiza em um, dividido em duas fases. Em lugar de um
processo de conhecimento e outro de execução, o novo modelo é constituído por um
processo, ao qual se denomina sincrético, com fase cognitiva e fase executiva. As
atividades desenvolvidas para eliminação da crise de inadimplemento, todavia, são
substancialmente idênticas.” (2009, p. 138).
2 O Novo Código de Processo Civil prevê, em seu art. 795, que “Os bens particulares dos
sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. § 1o
O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito
de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. § 2o Incumbe ao sócio que
alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma
comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. § 3o O sócio que pagar a
dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. § 4o Para a
desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente
previsto neste Código.”
3 Há quem sustente que neste caso devem ser aplicados em conjunto os arts. 790, II,
do atual Código de Processo Civil e o art. 50, do CC (Missiagia, Bruschi, Costa Machado,
Araken de Assis, entre outros); porém há entendimento no sentido de que ambas as
disposições não são aplicadas simultaneamente, posto que o diploma processual prevê a
responsabilidade patrimonial do sócio nos casos em que a lei imputa a este a
responsabilidade por dívidas de acordo com o regime jurídico e tipo societário da
empresa devedora ou na prática de atos decorrentes de excesso de mandato (Didier Jr,
Ulhoa Coelho, Luiz Fux, Theodoro Jr, entre outros), sendo reservado ao diploma material
apenas a hipótese de desconsideração episódica em virtude do preenchimento dos
requisitos dispostos no art. 50 do diploma civil.
4 Fredie Didier Junior entende que o art. 50 do CC pode ser aplicado nos casos de
configuração de grupos de empresas. Embora o autor não aprofunde o tema, cremos
que o raciocínio seja aplicado à situação em que se verifica a existência de empresas
controladoras e controladas e, nesta hipótese, não vemos óbice à desconsideração da
personalidade jurídica da empresa controlada para que sejam atingidos os bens da
controladora. Situação diversa, pois, é a retratada neste ensaio, pois a empresa
sucessora não possui relação formal com a empresa sucedida de forma fraudulenta
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 12
(2010, p. 41). No mesmo sentido: STJ, 4ª T, REsp 744107, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJU 12.08.2008.
5 No caso da operação societária conhecida como incorporação, tratam do tema os
dispositivos 1.116, do CC e 227 da Lei das Sociedades Anônimas. Em relação à cisão, o
diploma civil é silente, restando a definição por conta da Lei das Sociedades Anônimas,
em seu art. 229. Sobre o assunto, vale lembrar o conteúdo do Enunciado 70 do Conselho
da Justiça Federal: “As disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código
Civil (LGL\2002\400) não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei
6404, de 15/02/1976, sobre essa matéria aplicam-se por analogia às demais sociedades
naquilo em que o Código Civil (LGL\2002\400) for omisso.” No mesmo sentido, aduz o
Enunciado 132: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei 6404/76, aplicável a
todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores.
Interpretação dos artigos 1116 a 1122 do Código Civil (LGL\2002\400).”
6 O termo sucessão é utilizado na Lei das Sociedades Anônimas no art. 234, o qual
prevê que a certidão, passada pelo registro do comércio, da incorporação, fusão ou
cisão, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da
sucessão, decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações.
7 Conforme leciona Fábio Ulhôa Coelho, “considera-se sucessor o adquirente do
estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontra regularmente
contabilizada. Independentemente de regular escrituração é sempre sucessor do
alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento.”
(2006, p. 119).
8 Embora na Comarca de São Paulo seja praxe a averbação das operações societárias,
parte da doutrina afeta ao direito de empresa entende que o ato deveria ser o registro.
Em decorrência do foco deste ensaio, não serão debatidas aqui as fundamentações
jurídicas atinentes a este tema.
9 Conforme a Lei das Sociedades Anônimas, em seus arts. 227 e 229, há a previsão de
obrigatoriedade de serem promovidos os atos de extinção da empresa sucedida,
realizando-se o arquivamento no órgão correspondente, com a publicação dos atos de
incorporação ou cisão. Na prática, no entanto, geralmente a pessoa jurídica que está
sendo demandada em juízo permanece silente, postergando o deslinde do feito.
10 No que diz respeito à proteção dos credores, a Lei das Sociedades Anônimas é clara.
Dispõe o art. 227: A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. De outra
banda, aduz o art. 229, § 1.º que sem prejuízo do disposto no art. 233, a sociedade que
absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e
obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades
que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na
proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigaçõesnão
relacionados.
11 Oportuno destacar que o tema da desconsideração da personalidade jurídica é
tratado no Novo Código de Processo Civil, exigindo-se instauração de incidente
processual, com disposições legais entre os arts. 133 a 137. Merece destaque a norma
prevendo que “acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de
bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente” (art. 137).
No mesmo diapasão, o art. 792, § 1.º, do NCPC, repete a disposição, afirmando que “a
alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente”. Vê-se que o
regramento iguala os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica (instituto de
direito material) com a fraude à execução (instituto de direito processual), corroborando
para que a confusão quanto à aplicação das regras permaneça existente nas sedes
pretoriana e doutrinária.
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 13
12 Em 10 de dezembro de 2014, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça enfrentou
divergência existente na corte definindo que, quando a desconsideração da
personalidade jurídica decorrer de aplicação do art. 50 do CC, far-se-á necessária prova
do desvio de finalidade de empresa ou confusão patrimonial (REsp 1.306.553/SC, Rel.
Min. Isabel Gallotti, j. 10.12.2014).
13 Como é sabido, tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas podem possuir
participação societária. Nesta segunda hipótese, a respeito e obiter dictum, a simples
ausência de bens da sociedade controlada não autoriza a desconsideração da
personalidade jurídica para alcançar os bens da sociedade controlada (STJ, 4ª T., REsp
744107, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 12.08.2008).
14 Vide, v.g., o art. 18 do Código Canônico: As leis que estabelecem pena ou limitam o
livre exercício dos direitos ou contém exceção à lei, devem ser interpretadas
estritamente. No mesmo sentido temos o Enunciado nº 146 do Centro de Estudos
Judiciários (CEJ): “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de
desconsideração da personalidade jurídica previstos no artigo 50 (desvio de finalidade
social ou confusão patrimonial).”
15 Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu
espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no artigo 313, §§1º e 2º.
Aplicando a regra à situação hipotética, aduz a jurisprudência que se equiparam à
extinção da pessoa jurídica (RT 630/102), fusão de empresas públicas (RT 671/125),
bem como no caso de incorporação de empresas (RSTJ 75/159). In NEGRÃO, 2010, p.
169.
16 Trata-se do início das disposições atinentes ao procedimento de habilitação.
17 Comprovando a inconsistência dos julgados a respeito do tema, há quem sustente a
ocorrência de fraude, porém com a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. Vejamos: “Agravo de Instrumento. Responsabilidade Civil em
Acidente de Trânsito. Embargos à Execução de Sentença. A desconsideração da pessoa
jurídica exige o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou
abuso de direito em prejuízo de terceiros, requisitos estes agregados à flagrante
injustiça. Os elementos existentes no feito são suficientes para a caracterização da
desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. A fraude à execução restou
fartamente evidenciada pelos documentos anexados, os quais demonstraram a sucessão
fraudulenta das empresas, autorizando, assim, a desconsideração da personalidade
jurídica e o alcance dos bens dos sócios pela constrição judicial. Agravo não provido.
(TJRS – AI nº 70023086747, 12ª C, Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel, J. 17/04/08).”
18 Na prática verifica-se que, na grande maioria dos casos, a execução ou fase de
cumprimento de sentença voltada em desfavor da sociedade devedora não logra a
localização de bens registrados em sua propriedade, sendo comum a determinação
infrutífera de bloqueio de bens e/ou ativos financeiros. Ainda em relação ao tema,
elucida Araken de Assis que “o artigo 748 do CPC define a insolvência. Ela não carece de
prova cumprida e cabal para caracterizar a fraude, e, muito menos, impõe-se sua formal
declaração, abrindo a execução coletiva, porque o art. 593, II, incide particularmente em
execuções singulares. A cognição judicial, no exame do elemento de insolvência para fins
de fraude contra o processo executivo, se torna sumária, portanto, e é realizada no
próprio processo em que a denúncia do credor se materializa. Exigir que o credor prove
a inexistência de bens penhoráveis constitui exagero flagrante, provocando as
dificuldades inerentes à prova negativa, a despeito de lhe tocar o ônus da prova.” (2009,
p. 279).
19 Modernamente entende-se que o estabelecimento empresarial possui elemento
objetivo (estabelecimento comercial) e subjetivo (aviamento, fundo de comércio ou
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 14
goodwill of trade).
20 Elucida Luiz Fux que “a responsabilidade patrimonial secundária visa, em sua
essência, preservar os bens afetados aos fins do processo, ainda que transferidos a
outrem.” (2008, p. 82).
Sucessão empresarial fraudulenta e extensão subjetiva
da execução civil
Página 15