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Fabiano Melo e Filipe Augusto Caetano Sancho Hermenêutica e Direitos Humanos JU R 0 21 0 _v 1. 0 Essa disciplina propõe o estudo dos principais aspectos concernentes à relação dialógica entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para tanto, estudar-se-á, em um primeiro momento, sobre as principais temáticas concernentes à hermenêutica constitucional para, na etapa ulterior, desenvolver a teoria geral dos direitos humanos e o diálogo entre o sistema jurídico brasileiro e a proteção internacional aos direitos humanos. Trata-se de articular duas dimensões no estudo da Cons- tituição, tanto no plano interno, com as suas singularidades no processo de interpretação das normas constitucionais, como as suas relações no tabu- leiro internacional, por meio do diálogo e interação com os sistemas supra- nacionais de proteção aos direitos da pessoa humana. Com efeito, na primeira aula, delinear-se-á alguns dos principais aspectos do constitucionalismo contemporâneo, com abordagem das teorias dos autores Ronald Dworkin e Robert Alexy. Um aspecto central será a discussão dos métodos de solução de conflitos entre normas cons- titucionais. A par das principais leituras contemporâneas, adentra-se nas proposições críticas formuladas pelo jurista brasileiro Lênio Streck. Na aula seguinte, o cerne será a hermenêutica constitucional, notada- mente os delineamentos sobre a importância dos métodos de interpretação das normas constitucionais. Para tanto, uma abordagem dos princípios e dos principais métodos de interpretação das normais constitucionais. Na terceira aula, tem-se a propedêutica de uma teoria geral dos direitos humanos, com o conjunto de elementos, características e fundamentações que constituem o arcabouço da concepção contemporânea desses direitos. O cerne será fornecer os principais elementos para a compreensão desses Apresentação da disciplina direitos com as principais definições; terminologias associadas; fundamen- tações filosóficas; conteúdo das dimensões de direitos; e as características contemporâneas dos direitos humanos. Por fim, uma discussão sobre a inserção do Brasil no sistema interna- cional de proteção aos Direitos Humanos. Em um primeiro momento, uma análise da Constituição de 1988 e as relações e instrumentos de interface com a realidade internacional. É preciso destacar que, com a redemocra- tização, o Brasil passou a ser signatário dos principais tratados e conven- ções internacionais sobre direitos humanos. Esse fato proporcionou a aber- tura do nosso sistema jurídico para o sistema global de direitos humanos das Nações Unidas e o sistema regional de direitos humanos, da Organi- zação dos Estados Americanos. Essa abertura, por sua vez, trouxe uma série de desafios para os juristas brasileiros no processo de interpretação e diálogo entre os sistemas de proteção e, em especial, na responsabilidade do Estado brasileiro na proteção aos direitos humanos, inclusive sendo acionado por meio de demandas contenciosas em instâncias internacio- nais, como as condenações na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Estes são, em síntese, os desafios dessa disciplina! Bons estudos! 2018 Editora e Distribuidora Educacional S.A. Avenida Paris, 675 – Parque Residencial João Piza CEP: 86041-100 — Londrina — PR e-mail: editora.educacional@kroton.com.br Homepage: http://www.kroton.com.br/ Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Oliveira, Fabiano Melo Gonçalves Alves de 048h Hermenêutica e direitos humanos / Fabiano Melo Gonçalves Alves de Oliveira, Filipe Augusto Caetano Sancho. – Londrina : Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2018. 86 p. ISBN 978-85-522-0597-5 1. Hermenêutica. 2. Direitos humanos. I. Oliveira, Fabiano Melo Gonçalves Alves de. II. Sancho, Filipe Augusto Caetano. III. Título. CDD 340 Responsável pela ficha catalográfica: Thamiris Mantovani CRB: 8/9491 Presidente Rodrigo Galindo Vice-Presidente de Pós-Graduação e Educação Continuada Paulo de Tarso Pires de Moraes Conselho Acadêmico Carlos Roberto Pagani Junior Camila Braga de Oliveira Higa Carolina Yaly Danielle Leite de Lemos Oliveira Juliana Caramigo Gennarini Mariana Ricken Barbosa Priscila Pereira Silva Coordenador Juliana Caramigo Gennarini Revisor Juliana Caramigo Gennarini Editorial Alessandra Cristina Fahl Daniella Fernandes Hazure Manta Flávia Mello Magrini Leonardo Ramos de Oliveira Campanini Mariana de Campos Barroso Paola Andressa Machado Leal © 2018 por Editora e Distribuidora Educacional S.A. Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, da Editora e Distribuidora Educacional S.A. TEMA 1 Princípios e regras constitucionais 06 TEMA 2 Hermenêutica constitucional 27 TEMA 3 Teoria geral dos direitos humanos 49 TEMA 4 O Brasil e o sistema internacional de direitos humanos 69 Sumário Princípios e regras constitucionais 1 7 1. Objetivos • Analisar as normas constitucionais de acordo com o constitucionalismo contemporâneo, em especial a força normativa da Constituição. • Identificar as espécies de normas constitucionais, com foco na reflexão sobre as diferenças entre regras e princípios a partir das teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. • Observar os métodos de solução de colisão entre as normas constitucionais. • Refletir acerca das críticas propostas por Lenio Streck a partir da análise do constitucionalismo contemporâneo, em especial, a teoria da ponderação de Robert Alexy. 2. Introdução A presente aula tratará das normas constitucionais no contexto contemporâneo. Neste sentido, parte-se de uma das ocorrências mais importantes do século XX no âmbito do Direito Constitucional: a atribuição do status de norma jurídica à Constituição. Nasce, assim, a ideia de força normativa da Constituição, como um documento supremo e pro- tegido por instrumentos efetivos de controle de constitucionalidade, o que gera, com efeito, uma ampliação do poder relativo à jurisdição constitucional. A partir da força impositiva das normas constitucionais, postulados ético-morais ganham força vinculativa e passam a ser objeto de definição pelos juízes incumbidos desta jurisdição. Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que o gênero “normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies: regras e princípios. Dworkin e Alexy buscaram esclarecer que a distinção entre regras e princípios não se refere sim- plesmente ao grau da norma, sendo, primeiramente, de ordem qualitativa. Será analisada, assim, nesta aula, a posição de Ronald Dworkin, segundo a qual princípios e regras possuem uma distinção de natureza lógica, os dois correspondem a conjuntos de padrões que apontam para decisões particulares acerca da obrigação em circunstâncias específicas, mas diferen- ciam-se quanto à natureza da orientação que oferecem. 8 De igual forma, a teoria de Robert Alexy que diferencia princípios e regras tem como ponto mais importante o fato de que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades, sendo, para o autor, “mandamentos de otimização”.Tal diferenciação entre princípios e regras se torna importante para compreender os casos de coli- sões entre princípios e conflitos de regras, que serão analisados no decorrer desta aula. Por fim, visando ampliar a análise do tema, será observada a posição de Lenio Streck e sua crítica às inovações do constitucionalismo contemporâneo, em especial a análise do autor sobre a errônea aplicação da teoria da ponderação de Alexy no Brasil e a discricionariedade judicial, o panprincipio- logismo e o ativismo judicial proveniente desta aplicação. 3. Normas constitucionais Uma das ocorrências mais importantes do século XX, no âmbito do Direito Constitucional, é o reconhecimento do status de norma jurídica à Constituição. Não se fala mais em norma constitu- cional apenas com caráter essencialmente político ou apenas como um convite à atuação, como norma apenas dirigente. Até então, nas palavras de Barroso (2015), vigorava a centralidade da lei e a supremacia do Parlamento, mas após a Segunda Grande Guerra Mundial, veio a se difundir e, hoje, a prevalecer, a ideia de força normativa da Constituição como um documento supremo e protegido por instrumentos efetivos de controle de constitucionalidade. O autor pontua, neste sentido, que a partir desta força normativa da constituição resultam três consequências relevantes: a) a aplicação direta e imediata das normas constitucionais às situações que comtempla, em especial as normas referentes à proteção e promoção dos direitos fundamentais; b) as normas constitucionais funcio- nam como parâmetro de validade das demais normas jurídicas do ordenamento, controle que pode ser submetido ao crivo das cortes constitucionais, comum na maior parte das democracias ociden- tais e c) as normas constitucionais devem pautar o intérprete e aplicador do direito no momento de determinar o alcance e o sentido das normas infraconstitucionais, pautando a argumentação jurídica a ser desenvolvida. 9 Nas palavras de Mendes (2017), é marca do instante atual a superioridade da Constituição, à qual se subordinam todos os poderes, garantindo-se mecanismos de controle de constitucionalidade. Além disso, a constituição absorve valores morais e políticos, em especial num sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Há, assim, uma ampliação do poder relativo à jurisdição constitucional em relação às deliberações políticas de órgãos de cunho representativo, isso em razão da materia- lização da constituição e da força impositiva das normas constitucionais. Neste sentido, postulados ético-morais ganham força vinculativa e passam a ser objeto de definição pelos juízes incumbidos desta jurisdição, que nem sempre dispõem de critérios objetivos de fundamentação, preestabeleci- dos pelo próprio ordenamento jurídico. Aos fatores apontados, diversos autores dão o nome de “neo- constitucionalismo”. Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que o gênero “normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies: regras e princípios. Alexy (2008, p. 87) define a norma como “razões para juízos concretos de dever-ser”, assim, tanto as regras como os princípios são normas jurídicas, pois ambos dizem o que deve ser, ainda que de espécies muito diferentes, a distinção entre regras e princípios, com efeito, é uma distinção entre duas espécies de normas. Nas palavras de Barroso (2015, p. 238-239), trata-se de uma distinção qualitativa essencial no direito contemporâneo, principalmente a partir do reconhecimento da atribuição de normatividade aos princípios constitucionais. Nas palavras do autor, os princípios constitucionais são a porta pela qual os valores “passam do plano ético para o mundo jurídico” e são alçados ao centro do sistema jurídico, irradiando-se para todo o ordenamento, influenciando diretamente a interpretação e apli- cação do direito e, segundo o autor, permitindo uma leitura moral do Direito. Neste mesmo sentido, para Mendes (2017), tanto regras quanto princípios, em geral, são vistos como espécies de normas, pois ambos descrevem algo que deve ser, valem-se de categorias deon- tológicas comuns às normas: são mandados, permissões ou proibições. Porém, é muito comum bus- car-se a distinção entre regras e princípios a partir de vários critérios, dentre eles o da generalidade 10 ou da abstração, segundo o qual os princípios seriam normas com teor mais aberto que as regras, próximo a esse critério, poderia se falar também em distinção pelo grau de determinabilidade dos casos de aplicação da norma, em que os princípios seriam normas que necessitam de mediações concretizadoras por parte do legislador, do judiciário ou da Administração, já as regras seriam de aplicação imediata. Por outro lado, a separação entre regras e princípios pode ser tida por um critério de importância da norma para o sistema jurídico, sendo o princípio o fundamento de outras normas. Tornou-se, a partir deste novo prisma, de relevante importância a análise da distinção entre regras e princípios, o que veio à tona a partir das teorias formuladas pelo filósofo do direito norte-a- mericano Ronald Dworkin, em sua obra “Levando os direitos a sério” e, na sequência, nas teorias do alemão Robert Alexy, especialmente em sua obra “Teoria dos direitos fundamentais”. Nas palavras de Mendes (2017) Dworkin e Alexy buscaram esclarecer que a distinção entre regras e princípios não se refere simplesmente ao grau da norma, sendo, primeiramente, de ordem qualitativa. 4. A diferença entre princípios e regras A partir do neopositivismo de Kelsen e Hart, baseado na análise linguística do Direito, o atual pós- -positivismo se divide em duas perspectivas teóricas: a linha procedimentalista, que parte da con- vicção de que não há mais valores éticos ou princípios morais capazes de uma universalização numa perspectiva substancial, e uma linha substancialista, que sustenta a necessidade de fundamentar ade- quadamente a existência de princípios morais e valores éticos substanciais. Um dos estímulos mais importantes nesta linha substancialista foi dada por Ronald Dworkin, um dos principais representantes do pós-positivismo jurídico, como perspectiva teórica que busca resgatar os princípios morais e valores éticos para dentro da racionalidade do Direito. O autor promoveu uma distinção essencial para o Direito contemporâneo: a distinção entre regras e princípios (SIMIONI, 2011, p. 204-205). De acordo com Dworkin (2002, p. 42), princípios e regras possuem uma distinção de natureza lógica, os dois correspondem a conjuntos de padrões que apontam para decisões particulares acerca 11 da obrigação em circunstâncias específicas, mas diferenciam-se quanto à natureza da orientação que oferecem. Neste sentido, afirma o autor que “as regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada”. A partir dos fatos que a regra estipula, ou a regra é válida, sendo aplicada ao caso, ou não, e em nada contribui para a decisão. Pode haver exceções, porém, estas também seriam levadas em conta na decisão, se não seria incompleta. Neste caso não há espaço para interpretação do julgador, apenas aplica-se a regra, obtendo a resposta definida. Já os princípios funcionam de forma diversa, na sua aplicação as consequências jurídicas não se seguem automaticamente quando as condições são dadas. Nas palavras de Dworkin (2002, p. 42), os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se cruzam, o julgador tem que levar em consideração a força relativa de cada um, não se trata de uma mensuração exata e o julgamento acerca da força de um princípio sobre o outro provavelmente será objeto de controvérsia. Porém, essa importância ou pesofaz parte da essência do princípio, diferente das regras, que não possuem essa dimensão, as regras, em sua fun- ção, são importantes ou não. Assim, é possível afirmar que, segundo Dworkin, não há regras mais importantes que outras enquanto parte do sistema de regras. Se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em razão de sua importância maior, se entram em conflito uma delas não pode ser válida. Nestes casos, resolve-se o conflito com os métodos de resolução de antinomias, pelos crité- rios hierárquicos, cronológico e de especialização. Segundo Mendes (2017, p. 73), “os princípios, como delineados por Dworkin, captam os valores morais da comunidade e os tornam elementos próprios do discurso jurídico”. Como esclarece Simioni (2011), Dworkin estabelece uma importante distinção entre regras e prin- cípios, que influenciou bastante a teoria procedimentalista, especialmente em Alexy, ainda que com diferenças. Os princípios em Dworkin são questões de fundamento e não precisam estar positi- vadas em leis ou precedentes. As regras são normas jurídicas positivadas, que impõem direitos e obrigações, aplicadas em uma questão de tudo ou nada, ou se aplica ou não, não há meio termo, e os princípios são todos os padrões morais e políticos transcendentes ao direito positivo a que as 12 decisões judiciais recorrem para decidir casos não solucionados pelas regras, princípios não esta- belecem questões prévias, não são válidos ou inválidos, mas questão de peso, de fundamento, de importância e de justificação adequada. Segundo Silva (2003), analisando a teoria de Robert Alexy, é possível afirmar que o jurista alemão parte do pressuposto de que há uma distinção qualitativa e não de grau entre princípios e regras, semelhante ao de Dworkin, porém, sua contribuição foi a de precisar algumas premissas básicas dessa ideia e a de desenvolver a concepção de princípios como mandamentos de otimização. Em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Alexy (2008, p. 85) trata da estrutura das nor- mas de direitos fundamentais e, quando adentra na análise das regras e dos princípios, considera- dos pelo autor como diferentes espécies de normas jurídicas, a parte estrutural das normas afirma que a distinção entre princípios e regras é uma “chave para a solução de problemas centrais da dog- mática dos direitos fundamentais”. Nas palavras do autor tal distinção é elemento fundamental da dogmática dos direitos de liberdade e igualdade e dos direitos da proteção, da organização, dos pro- cedimentos e das prestações em sentido estrito. Com esta distinção, problemas com os efeitos dos direitos fundamentais perante terceiros e a repartição de competências entre os tribunais constitu- cionais e o Parlamento podem ser melhor esclarecidos. Tal distinção constitui a estrutura da teoria normativo-material dos direitos fundamentais e é ponto de partida para a resposta à pergunta sobre a possibilidade e os limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais, sendo assim um dos fundamentos centrais do edifício da teoria dos direitos fundamentais. Para Alexy (2008, p. 90), o ponto mais importante para diferenciar regras e princípios consiste no fato de que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possí- vel dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São, portanto, “mandamentos de otimi- zação”, que possuem duas características: a) podem ser satisfeitos em graus variados e b) a medida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas das possibilidades jurídicas, que são determinadas pelos princípios e regras colidentes. Conforme esclarece Mendes (2017), o grau de cumprimento previsto pelo princípio é determinado pela confrontação com outros princípios e regras opostas (possibilidade jurídica) e pela consideração da realidade fática sobre a qual operará (possibilidade real). 13 Já as regras, para Alexy (2008, p. 91), são satisfeitas ou não satisfeitas. Ou seja, se vale a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo o autor, as regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Conclui o autor: “a distinção entre regras e princípios é uma distinção quali- tativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”. De acordo com Barroso (2017), bus- cando uma simplificação da diferenciação entre regras e princípios, é possível des- tacar três critérios: o conteúdo, a estru- tura normativa e o modo de aplicação. Quanto ao conteúdo, os princípios identifi- cam normas que expressam decisões polí- ticas fundamentais (ex.: República, Estado Democrático de Direito), valores a serem observados em razão de sua dimensão ética (ex.: dignidade da pessoa humana) ou fins públicos a serem realizados (ex.: erradicação da pobreza). As regras, por sua vez, são comandos objetivos, pres- crições que expressam uma obrigação, uma proibição ou uma permissão, são a concretização dos valores e fins públicos. Diferente dos princípios, não transferem ao intér- prete a avaliação das condutas aptas a realizá-las. Com relação à estrutura normativa, Para saber mais O Supremo Tribunal Federal tem utilizado em seus julgados as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy? No Recurso Extraordinário nº 638.491 de relatoria do Luiz Fux, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de maio de 2017, percebe-se a aplicação pela corte constitucional das teorias de Ronald Dworkin e Alexy. Segundo o relator: “na missão de dar a vida aos preceitos constitucionais, o próprio constituinte pode estabelecer normatizações com definição de conteúdo suficientemente aferível a nível da Constituição e outras que necessitam de mediação do legislador para dar-lhes um conteúdo determinado. As normas constitucionais cuja determinação de conteúdo impõe seja feito aquilo que o texto determina, são consideradas regras constitucionais, hipótese em que sua aplicação se dá ‘tudo ou nada’ mediante o mecanismo de subsunção, nas conhecidas palavras de Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, tradução e notas Nelson Boeira, Editora Martins Fontes, 2002, p. 39), situação em que apenas será possível a sua não aplicação caso a regra não seja válida ou em se tratando de uma ‘cláusula de exceção’ como refere o alemão Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 5ª edição, tradução de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros Editores, 2012, p. 104- 105). De outro lado, há normas constitucionais que não ostentam um conteúdo definitivo na altura do texto constitucional, os conhecidos ‘princípios’, cuja incidência ao caso concreto demanda a dimensão ‘peso’, como ‘mandamentos de otimização’, que dada a sua textura aberta possibilita uma atividade hermenêutica mais intensa na obtenção do seu conteúdo”. Disponível em: <0s://bit.ly/2rmQo69>. Acesso em 2 abr.2018. 14 5. A colisão entre normas A diferenciação entre princípios e regras se torna importante para compreender os casos de coli- sões entre princípios e conflitos entre regras. Como observa Mendes (2017), a colisão entre princí- pios, assim como o conflito entre as regras, refere-se a situações em que a aplicação de mais de uma norma ao caso concreto resulta em consequências contraditórias entre si. Ocorre que a solução para o conflito entre regras não é o mesmo para o conflito entre princípios: um conflito entre regras é solucionado selecionando uma das regras para que valha como cláusula de exceção da outra ou declarando que uma delas não é válida. Trata-se da solução de antinomias, critérios clássicos como a hierarquia, a especialidade ou a cronologia. É o que Alexy (2008, p. 92-93) denomina“cláusula de exceção”. Segundo o autor, um conflito entre regras é solucionado introduzindo-se em uma das regras uma exceção que elimine o conflito ou se uma das regras for considerada inválida. Trata-se de uma decisão sobre validade. princípios apontam para ideais a serem alcançados, sem descrição objetiva da conduta a ser seguida, há uma indeterminação do sentido e diferentes meios de realização. Já as regras são normas des- critivas de comportamentos, com menor possibilidade de ingerência do intérprete na atribuição de sentidos e na identificação de hipóteses de aplicação. Segundo o autor é no modo de aplicação que se identifica a maior distinção entre princípios e regras: os princípios indicam um valor, um fim, uma direção, e, numa ordem pluralista, por vezes a Constituição pode apontar para direções diversas gerando tensões e eventuais colisões, que somente podem ser dissolvidas na análise do caso con- creto. As regras se aplicam na modalidade “tudo ou nada”, ocorrendo o fato descrito, deverá incidir a regra, diferente do princípio, não há margem de valoração por parte do intérprete, trata-se de sim- ples subsunção. Os princípios não são aplicados na modalidade “tudo ou nada”, ao contrário, há uma dimensão de peso que assumem em determinada situação específica. Nas palavras do autor “caberá ao intérprete proceder à ponderação dos princípios e fatos relevantes, e não a uma subsunção do fato a uma regra determinada”. 15 Segundo Simioni (2011), analisando as teorias propostas por Dworkin, problemas de colisão entre regras se resolvem com a criação de exceções ou critérios que permitam decidir qual regra é válida para o caso, como as regras de aplicação da lei no tempo e no espaço. O próprio direito também pode criar regras que criam exceções de aplicação de outras regras mais gerais, como o caso de apli- cação de regra geral e regra especial. Porém, preceitua Mendes (2017), quanto aos princípios, os critérios não são tão simples, pois no caso há que se apurar o “peso” dos princípios em confronto, consistindo neste fato a “ponderação” acerca dos princípios que se apresentam para o mesmo caso. Importante salientar que se apresen- tados em abstrato, nenhum dos princípios em colisão apresentariam primazia sobre o outro, porém, sob a análise do caso concreto anda impede que um princípio venha a prevalecer. Os princípios, ao contrário das regras, não determinam vinculativamente as decisões, mas con- têm fundamentos, que devem ser conjugados com fundamentos provenientes de outros princípios, por isso a afirmação, de que em Dworkin, os princípios possuem uma dimensão de peso, assim, ocorrendo uma colisão entre princípios, o que tem um peso maior sobrepõe-se ao outro, sem que este perca sua validade (ÁVILA, 2001, p. 157). Em Alexy (2008), a partir de uma apuração e maior desenvolvimento da proposta de Dworkin, se dois princípios colidem, um deles tem que ceder. Não significa que um deles será considerado inválido, nem que será introduzida uma cláusula de exceção, o que ocorrerá é que um princípio terá precedência sobre a aplicação do outro de acordo com o caso concreto, sob outras condições poderia o caso ser solucionado de forma diversa. Conflitos entre princípios, portanto, ocorrem não no plano da validade, mas na dimensão do peso, um sopesamento que ocorrerá diante dos inte- resses conflitantes. Como esclarece Ávila (2001), em Alexy, uma colisão entre princípios não se resolve de imediato, com a determinação da prevalência de um princípio sobre o outro, mas a decisão se estabelece a partir de uma ponderação entre os princípios colidentes, em que um deles irá por fim prevalecer. Neste sentido, é possível afirmar que da colisão entre os princípios nasce o dever de proporcionali- dade, pois da colisão é preciso verificar qual deles possui peso maior no caso concreto, com efeito, 16 a solução apenas advém de uma ponderação no plano concreto em que se estabelecerá, naquelas condições, qual princípio deve prevalecer. A solução dá-se sempre diante de um caso concreto: se há conflito de regras, resolve-se pelas clássicas solucionadoras da antinomia, no plano da validade da norma. Se há regra a ser aplicada, aplica-se e não há que se falar em conflito. Porém, se não há regras e a solução se dará por meio de princípios, havendo colisão, terá que ser apurado no caso o “peso” dos princípios, aplicando-se a ponderação proposta por Alexy. 6. Streck e a crítica das inovações do constitucionalismo contemporâneo A partir da análise do exposto, é possível perceber que a separação entre regras e princípios e a utilização direta dos princípios em função de seu “peso” nas decisões jurídicas pode trazer alguns impasses e crises que ocorrem no campo direto da democracia. Afinal, passa-se a aceitar em deci- sões jurídicas argumentos de política, moral e economia, por vezes travestidos de princípios e que ultrapassam o que foi decidido majoritariamente, legislado, para deixar a decisão na mão de juízes e tribunais que, não rara as vezes, utilizam-se de aberturas discricionárias para decidir com base em sua própria consciência, realizando ponderações e utilizando-se de princípios criados em suas pró- prias decisões, gerando o chamado ativismo judicial que pode ser prejudicial para a estabilidade da relação entre constitucionalismo e democracia. Segundo Streck (2014, p. 48), um dos problemas no constitucionalismo atual é a discricionarie- dade judicial. A partir do momento da descoberta da “indeterminação do direito”, passando pelas ideias de autores argumentativistas como Alexy, no momento da decisão acaba sobrando espaço para ser preenchido pela vontade discricionária do juiz e é preciso estar atento para tais posturas que podem afrontar um constitucionalismo democrático, abrindo espaço para ativismos judiciais a fim de ‘implementar’ e ‘concretizar’ direitos fundamentais, mas permitindo decisões moldadas pela von- tade, de acordo com a consciência do intérprete. É preciso cuidado, pois a discricionariedade pode acabar sendo sinônimo de arbitrariedade, uma vez que a falta de um método pode ser um salvo con- duto para a decisão a partir da vontade do julgador. 17 Tal espaço aberto faz crescer o ativismo judicial, gestado no interior do próprio sistema jurídico, consistindo num ato de vontade daquele que julga, causando um desequilíbrio entre os Poderes, pois há uma extrapolação dos limites da atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a partir de critérios não jurídicos. São manifestações baseadas em pragmatismos que tomam empres- tado pressupostos originários de teorias argumentativas como a de Alexy, em especial quando as decisões aplicam a proporcionalidade e a razoabilidade. Assim a ponderação acabou sendo transfor- mada em enunciado performativo, construindo sentido próprio em determinada decisão, que pode se diferenciar de outras (STRECK, 2014, p. 61-66). Streck (2011, p. 10) critica abertamente como foram recebidas no Brasil teorias jurídicas estran- geiras, que tomaram o Direito Constitucional brasileiro, em especial a teoria de Robert Alexy, que, segundo o autor, recebeu uma leitura superficial da doutrina e dos tribunais. Na maior parte das vezes os adeptos da ponderação utilizam erroneamente a teoria de Alexy e não levam em conside- ração que é impossível fazer uma ponderação que resolva diretamente o caso, segundo Streck, a ponderação não é uma operação em se colocam dois princípios na balança e se escolhe o que pesa mais. Os brasileiros transformaram a ponderação em um princípio, utilizando esse conceito como um álibi teórico capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos. O autor aponta ainda que no Brasil, a partir das teorias argumentativas, foi construído um“panprincipiologismo” que faz com que haja uma proliferação incontrolada de enunciados, a pre- texto de se aplicar princípios constitucionais, para resolver casos concretos, por vezes ao alvedrio da própria legalidade constitucional. Utilizando-se desta abertura para o estabelecimento de princípios, a partir da utilização às avessas da ponderação alexyana, acaba-se por escancarar uma porta para a discricionariedade (STRECK, 2011, p. 12-14). A falta de teorias adequadas às demandas da Constituição brasileira permitiu um forte protago- nismo judicial, um ativismo que se manifesta do uso indiscriminado de princípios e valores escon- didos, permitindo uma atividade solipsista, o que se torna problemático, pois a democracia passa a depender de posições individuais de juízes e tribunais (STRECK, 2011, p. 19-20). 18 7. Questão para reflexão Propõe-se ao aluno a leitura do artigo de Lenio Streck intitulado “As recepções teóricas inadequa- das em terrae brasilis”, disponível em https://bit.ly/2rrLcy6 e a partir da análise do texto identificar quais os princípios elencados pelo autor que podem assegurar limites ao ativismo judicial e assegu- rar uma correta decisão jurídica. Pontuando • Uma das ocorrências mais importantes do século XX, no âmbito do Direito Constitucional, dá-se à atribuição do status de norma jurídica à Constituição. • Consolidou-se na Teoria do Direito, em especial no que se refere ao Direito Constitucional, que o gênero “normas jurídicas” comporta, em meio a outras definições, duas grandes espécies: regras e princípios. • De acordo com Dworkin (2002, p. 42) “as regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada”. A partir dos fatos que a regra estipula, ou a regra é válida, sendo aplicada ao caso, ou não, e em nada contribui para a decisão. Os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso ou importância. • Para Alexy (2008, p. 91) “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São, portanto, “mandamentos de otimização”. Já as regras são satisfeitas ou não satisfeitas. Ou seja, se vale a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo o autor, as regras contêm deter- minações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. • Problemas de conflito entre regras são resolvidos através da solução de antinomias, critérios clássicos como a hierarquia, a especialidade ou a cronologia. É o que Alexy (2008, p. 92-93) denomina “cláusula de exceção”. Conflitos entre princípios, portanto, ocorrem não no plano da validade, mas na dimensão do peso, um sopesamento que ocorrerá diante dos interesses conflitantes. 19 Glossário NEOCONSTITUCIONALISMO: segundo Barroso (2006), o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional identifica um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no direito constitu- cional, em meio às quais podem ser assinalados: a) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; b) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a rea- proximação entre Direito e ética; c) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. ANTINOMIA: segundo Cunha (2011) antinomia é um paradoxo, uma contradição, um conflito que ocorre entre normas jurídicas de uma mesma hierarquia. PANPRINCIPIOLOGISMO: trata-se de um termo cunhado por Lenio Streck (2014) que significa lite- ralmente uma “proliferação de princípios” fruto da aplicação ao direito brasileiro da teoria argu- mentativa de Robert Alexy, criticada pelo autor. 20 Verificação de leitura QUESTÃO 1 - (PGE-PA – Procurador do Estado – 2011 – PGE-PA) “O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluên- cia das duas grandes correntes do pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A qua- dra atual é assinalada pela superação (...) dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 247) Acerca do paradigma pós-positivista no Direito Constitucional, leia as proposições a seguir e assinale a (s) alternativa (s) CORRETA (S): I - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras. II - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela tese da rígida separação entre direito, moral e polí- tica, expressa na obra O Império do Direito, de Ronald Dworkin. III - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela reabilitação da razão prática e da argumentação jurí- dica, manifesta, por exemplo, na obra de Robert Alexy. IV - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo desenvolvimento de uma teoria procedimentalista dos direitos fundamentais, elaborada por autores como Ronald Dworkin e H. L. Hart. V - Caracteriza-se, entre outros aspectos, pela concepção da interpretação-aplicação do direito como um fenômeno volitivo e não cognoscitivo, pela retomada dos valores na interpretação e pela ilimitada discricionariedade judicial nos casos difíceis, como sustenta o realismo jurídico alemão. a) Apenas as alternativas II, IV e V estão corretas. b) Apenas as alternativas III, IV e V estão corretas. c) Apenas as alternativas I e V estão corretas. d) Apenas as alternativas II e IV estão corretas. e) Apenas as alternativas I e III estão corretas. 21 QUESTÃO 2 - (AFPR – Advogado – 2013 – COPS-UEL) A partir do final da década de 1980, sob a difusão de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos princípios – notadamente os princípios constitucionais – desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a uma concepção de superação do positivismo jurídico. De acordo com essa concepção, assinale a alternativa correta: Princípios estão no plano idealístico e regras são normas jurídicas que emitem um comando de otimização. a) A função principal dos princípios é manter a integração das regras, dando-lhes unidade. b) Predominantemente, princípios são normas finalísticas e regras são normas descritivas. c) Diferenciam-se princípios e regras pelo grau de exigência normativa, sendo as regras exigíveis juridicamente, ao contrário dos princípios. d) Os princípios são comandos programáticos destituídos de eficácia normativa. QUESTÃO 3 - (TRT 14ª Região (RO e AC) – 2012 – Juiz do Trabalho – TRT 14R) De acordo com a her- menêutica constitucional assinale a opção INCORRETA: a) Para Dworkin não é possível a correlação entre o direito e os valores sociais. b) Podemos afirmar que não há hierarquia normativa entre princípios. Na verdade o que existe é distinção axiomática/valorativa. c) De acordo com o princípio da unidade da Constituição o conflito entre princípios resolve-se pelo método da ponderação. d) De acordo com o princípio da justeza ou conformidade funcional não pode haver subversão do esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. e) Pelo método científico-espiritual a análise da forma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. 22 QUESTÃO 4 - (PC-MS – Delegado de Polícia – 2017– FAPEMS) Sobre a interpretação das normas constitucionais, um dos temas que há vários anos permanece em discussão é o da diferença entre regras e princípios, indo desde a proposta de Ronald Dworkin em 1967, passando pela ponderação de valores proposta por Robert Alexy na década de 1980, e alcançando as práticas judiciais atuais no Brasil. Consoante aos autores NERY JR. e ABBOUD1 (2017), “[...] de forma concomitante com o crescimento da importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da jurisdição constitucional especializada (após a 2ª Guerra Mundial), consagrou-se, principalmente, pela revalorização dos princípios constitucionais [...]”. Diante disso, afirma-se que: a) O Supremo Tribunal Federal tem adotado a máxima da proporcionalidade, ainda que não rigo- rosamente, para a solução de colisão de princípios (por exemplo, voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus 126.292 de 17/02/2016). b) A ponderação de valores não tem sido adotada pelo Poder Judiciário brasileiro. c) Não há diferença entre regras e princípios. d) Princípios são aplicáveis à maneira do “ou-tudo-ou-nada”. e) O positivismo jurídico aceita a distinção entre regras e princípios. 1 NERY JR, Nelson; ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Brasileiro. Curso Completo. São Paulo: RT, 2017, p. 124. 23 QUESTÃO 5 - (TCE-MG – Auditor Conselheiro Substituto – 2018 – FUNDEP) Nas últimas décadas, as teorias de Robert Alexy, relativas à distinção entre as espécies de normas jurídicas, têm sido apli- cadas na hermenêutica constitucional. No tocante à tese de que os princípios se caracterizam como mandados de otimização, é correto afirmar que: a) A medida do cumprimento dos princípios depende das possibilidades fáticas e jurídicas. b) A observância dos princípios somente ocorre se for garantida a sua eficácia máxima (ótima) em cada caso concreto. c) A referida caracterização dos princípios insere-se em uma distinção quantitativa (de grau) entre princípios e regras. d) A referida característica dos princípios visa denotar o seu papel na construção do direito como “integridade”, por meio da qual se pode alcançar a resposta correta em cada caso concreto. e) A referida característica dos princípios visa distingui-los das meras diretrizes políticas e denotar sua verdadeira natureza de regras jurídicas. 24 Referências bibliográficas ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. ÁVILA, Humberto. A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade. In Revista Diálogo Jurídico ano I, v. I, n. 4. Salvador, julho de 2001. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/down- load/47313/45714>. Acesso em 25 fev.2018. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. ______. Neoconstitucionalismo: o Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil. In Revista Forense, v. 102, n. 384, p. 71-104. Rio de Janeiro, mar./abr. 2006. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. ______. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, ano 1, n. 1, 2003, p. 607-630. Disponível em: <https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC- 01-Principios_e_regras.pdf>. Acesso em: 25 fev.2018. SIMIONI, Rafael. Regras, Princípios e Políticas Públicas em Ronald Dworkin: a Questão da Legitimidade Democrática das Decisões Jurídicas. In Revista Direito Mackenzie, v. 5, n. 1, p. 203-218. Disponível em: <http://editorarevistas.mackenzie.br/index.php/rmd/ article/view/4756/3658>. Acesso em: 25 fev.2018. STRECK. Lenio Luiz. As Recepções Teóricas Inadequadas em Terrae Brasilis. In Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 10, n. 10, p. 2-37. Curitiba, jul./dez. 2011. Disponível em: <https://bit.ly/2rrLcy6>. Acesso em: 28 out.2017. _______. Verdade e Consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 25 Gabarito QUESTÃO 1 – Alternativa E O pós-positivismo, corrente à qual se filiam Robert Alexy e Ronald Dworkin, caracteriza-se pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras, dentre outras características, não há uma separação entre o direito, a moral e o direito, e opera-se pela reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, manifesta, por exemplo, na obra de Robert Alexy. QUESTÃO 2 – Alternativa C Como exposto na aula, para Alexy (2008, p. 90) “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. São “mandamentos de otimização”. Já as regras, para Alexy (2008, p. 91), são satisfeitas ou não satisfei- tas. Ou seja, se vale a regra, deve-se fazer o que ela exige. Com efeito, segundo o autor, as regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Conclui o autor: “a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”. Assim, é possível afirmar que os princípios são normas fina- lísticas e as regras são normas descritivas, conforme apontado na alternativa correta. QUESTÃO 3 – Alternativa A Dworkin rompe com o positivismo jurídico possibilitando uma correlação entre o direito e os valo- res sociais, aderindo a corrente do pós-positivismo, em que o direito envolve uma questão de valo- res morais. 26 QUESTÃO 4 – Alternativa A Como trabalhado na aula, há uma diferença entre princípios e regras adotada hoje pelo direito constitucional brasileiro. O Poder Judiciário brasileiro, principalmente em julgados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tem aplicado as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, que diferen- ciam regras de princípios. A máxima da proporcionalidade tem sido adotada, juntamente com a pon- deração de valores, teorias argumentativas pós-positivistas. QUESTÃO 5 – Alternativa A Como abordado na aula, para Alexy (2008, p. 90), o ponto mais importante para diferenciar regras e princípios consiste no fato de que “os princípios são normas que ordenam que algo seja rea- lizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Hermenêutica constitucional 2 28 1. Objetivos • Compreender o significado da hermenêutica constitucional e a importância da interpretação das normas constitucionais no contexto atual. • Analisar os métodos de interpretação das normas constitucionais, instrumentos de racionali- zação da hermenêutica. • Analisar os princípios de interpretação constitucional utilizados pelos aplicadores do direito na prática da hermenêutica constitucional. 2. Introdução A hermenêutica constitucional se concretiza em técnicas de interpretação das normas consti- tucionais que buscam dar sentido aos preceitos constitucionais, atividade de enorme importância, principalmente no contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura para a apli- cação dos princípios. Trata-se de uma atividade intelectual do intérprete executada através de métodos e princí- pios que tem como objetivo lhe dar legitimidade, racionalidade e controlabilidade, e que tem como momento final a aplicação das normas jurídicas, que se tornam normas de decisão ao caso concreto(BARROSO, 2015, p. 304). Importante salientar que a interpretação constitucional possui características distintas dos outros ramos do Direito, pois está cercada de especificidades que lhe desenham um campo único, uma vez que a atribuição de sentido aos preceitos constitucionais é atividade marcada por um potencial de efei- tos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano dos indivíduos, pois proclama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade (MENDES, 2017, p. 79). Afinal, ao interpretar a Constituição é importante ter em mente que se trata da norma máxima do ordenamento jurídico, fato que dá um contorno especial para esta atividade hermenêutica. Com efeito, a interpretação da Constituição, no domínio da hermenêutica jurídica, é singular, 29 quanto mais num Estado democrático de direito em que a Constituição não é meramente semântica, possui força normativa. Desde o advento da Constituição de 1988, a partir da redemocratização, a hermenêutica constitucional tem ganhado impulso e crescente interesse, sobretudo quando a comu- nidade jurídica se deu conta da magnitude do papel do Supremo Tribunal Federal nesse processo interpretativo (MENDES, 2017, p. 80). Neste contexto, os métodos e princípios de interpretação constitucional se tornam importantes instrumentos racionalizadores da jurisdição constitucional, a partir de sua consolidação no sistema jurídico contemporâneo. Assim, os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto da liber- dade interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma racio- nalização e maior transparência nas decisões jurídicas. No decorrer desta aula serão analisados os métodos de interpretação das normas constitucio- nais, quais sejam: o método clássico, que preconiza que a Constituição deve ser interpretada como as regras hermenêuticas comuns a todas as leis; o método da tópica, que toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o que mais se adequa para o caso concreto; o método científico-espiritual, de acordo com o qual se deve enxer- gar a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo ao intérprete apro- ximar-se desses valores, e o método hermenêutico-concretizador, segundo o qual o caso concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema, mas da Constituição. Serão analisados nesta aula, também, os princípios de interpretação constitucional, que servem de baliza que antecedem a solução do caso concreto, visando auxiliar a função do aplicador do direito, com fórmulas de busca que contribuam na solução dos problemas de interpretação. No mesmo sentido, os seguintes princípios: o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais possuem posição hierárquica superior às demais normas do orde- namento jurídico; o princípio da unidade da Constituição, que determina que devem ser tomadas soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas constitucionais; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, segundo o qual as leis e 30 atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de validade e legitimidade; o princípio da eficácia integradora, que determina que deve-se dar preferência aos critérios que favoreçam a integração social e a unidade política; o princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio que consiste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucio- nais de múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais; o princípio da razo- abilidade ou da proporcionalidade, muito importante na hermenêutica contemporânea, e o princípio da efetividade, segundo o qual as normas constitucionais são normas jurídicas, a Constituição possui força normativa e o intérprete deve prezar pelo máximo de efetividade na proteção e na aplicação dos dispositivos constitucionais. 3. Interpretação da constituição A hermenêutica constitucional é a técnica de interpretação das normas constitucionais. Trata-se da busca do sentido dos preceitos constitucionais, atividade de enorme importância, principalmente no contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura para a aplicação dos princípios. Conforme pontua Baracho (1977, p. 175), a hermenêutica objetiva, através de métodos de inter- pretação, a determinação do sentido e do alcance das normas, visando extrair todo o seu conteúdo. Nas palavras de Barroso (2015, p. 304), a “hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especula- tivo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação do direito”. É a atividade de revelar e atribuir sentido a elementos normativos com a finalidade de solucionar problemas jurídicos. Trata-se de uma atividade intelectual executada através de méto- dos, técnicas e parâmetros que lhe dão legitimidade, racionalidade e controlabilidade, que tem como momento final a aplicação das normas jurídicas, que se tornam normas de decisão ao caso concreto. Segundo Mendes (2017, p. 79), interpretar a Constituição é analisar o ato normativo, porém, com características distintas dos outros ramos do Direito, pois a interpretação constitucional está cercada de especificidades que lhe desenham um campo único. A atribuição de sentido aos preceitos consti- tucionais é atividade marcada por um potencial de efeitos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano 31 dos indivíduos, pois proclama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade. Ao interpretar a Constituição é necessário ter em mente que se trata da norma suprema da comunidade e a fonte de legitimidade formal de todo o ordenamento jurídico, além de compreender que as normas constitucionais, por disporem sobre relações entre os poderes e os cidadãos, possuem uma ineliminável pressão ideológica e política. Ou seja, os interes- ses na interpretação das normas constitucionais tendem a ser mais amplos e de projeção estrutural mais avultada se comparados com os interesses na análise das normas infraconstitucionais. Acresce importância ao tema o fato da Constituição estar repleta de termos vagos e com muitos sentidos, pois existem no texto constitucional fórmulas de compromisso, conteúdo valorativo. A Constituição está ligada a uma fase histórica, com metas impostas ao Estado, que impõem um fazer, mas não indicam o como fazer. De fato, a interpretação da Constituição possui especificidades que lhe dão um contorno diferen- ciado. Como salienta Barroso (2015, p. 306) “a interpretação constitucional compreende um conjunto amplo de particularidades, que a singularizam no universo da interpretação jurídica”. Inicialmente observa-se que o direito constitucional tem uma relação direta com as relações políticas, discipli- nando o exercício do poder e os exercícios de direitos de cidadania. A Constituição possui o papel de limitar o governo da maioria, enunciando direitos e garantias fundamentais, e ao mesmo tempo garante o governo da maioria, assegurando a participação de todos e a alternância do poder. Neste sentido, as normas constitucionais apresentam peculiaridades: desfrutam de superioridade jurídica, apresentam com frequência textos vagos e conceitos jurídicos indeterminados. Mendes (2017, p. 79) traz à tona um aspecto importante, que deve ser levado em consideração na hermenêutica constitucional contemporânea. Trata-se do fato de que as constituições atuais têm incorporado valores morais ao domínio jurídico, não se limitando a apenas discriminar competênciase limitar a ação do Estado, injetando índole jurídica a aspirações filosóficas e princípios ético-doutri- nários. Afirma o autor: “as constituições contemporâneas absorvem noções de conteúdo axiológico e, com isso, trazem para a realidade do aplicador do direito debates políticos e morais”. Importante observar ainda que o intérprete possui pré-compreensões sobre esses temas políticos e morais, que 32 não podem ser simplesmente descartadas, mas que devem ser reconhecidas pelo próprio aplicador, a fim de serem medidas com o juízo mais amplo surgido da apreciação dos vários ângulos do pro- blema a ser solucionado. Com razão, pontua o autor que esse exercício não pode levar à dissolução da Constituição no voluntarismo do juiz ou das opiniões das maiorias de cada instante. Com efeito, a interpretação da Constituição, no domínio da hermenêutica jurídica, é singular, quanto mais num Estado democrático de direito em que a Constituição não é meramente semântica, mas possui força normativa. Desde o advento da Constituição de 1988, a partir da redemocratiza- ção, a hermenêutica constitucional tem ganhado impulso e crescente interesse, sobretudo quando a comunidade jurídica se deu conta da magnitude do papel do Supremo Tribunal Federal nesse pro- cesso interpretativo (MENDES, 2017, p. 80). 4. Métodos de interpretação constitucional Os métodos e princípios de interpretação constitucional se tornam importantes instrumentos racionalizadores da jurisdição constitucional, a partir de sua consolidação no sistema jurídico con- temporâneo. Fato é que os tribunais constitucionais assumiram um papel primordial na estrutura jurídica atual. Nas palavras de Coelho (2004, p. 1), as cortes constitucionais assumiram a incum- bência “de dar a última palavra sobre a constituição”. Para o autor criou-se um contexto de con- trovérsias, ou até de incômodo político em que a única certeza é de que essas cortes estão acima da tradicional tripartição de poderes, não conhecem limites no exercício de suas atribuições e que a preocupação chave dos juristas é a formulação de cânones hermenêuticos a fim de buscar reduzir a um mínimo democraticamente tolerável os resíduos de voluntarismos e irracionalidades por vezes presentes nas decisões judiciais, em especial nos vereditos dos órgãos da jurisdição constitucional. Neste sentido, os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto da liberdade interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma racionalização e maior transparência nas decisões jurídicas. Passemos, então, à análise dos métodos de interpretação constitucional: 33 4.1. Método clássico Este método preconiza que a Constituição deve ser interpretada com as regras hermenêuticas comuns a todas as leis. Seguem as fórmulas clássicas sugeridas por Savigny: a interpretação sis- temática, histórica, lógica e gramatical. Não obstante a importância das normas constitucionais, segundo este método, seriam elas tratadas como normas jurídicas comuns, daí a sua fragilidade. 4.2. Método da tópica ou tópico-problemático O presente método toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, den- tre os quais o aplicador deve escolher o que mais se adequa para o caso concreto. Segundo Mendes (2017, p. 90), neste método, o foco é o problema e as normas constitucionais servem de catálogo de múltiplos e variados princípios que servirão de solução para o problema prático. O autor pontua que o método supõe um consenso acerca do conteúdo da Constituição e sobre os valores nela inseridos, dificultando sua aplicação em sociedades distinguidas pela polarização ou multiplicidade de visões em torno de valores políticos e morais. 4.3. Método científico-espiritual De acordo com este método deve-se enxergar a Constituição como um sistema cultural e de valo- res de um povo, cabendo ao intérprete aproximar-se desses valores. Porém, afirma Mendes (2017, p. 90), esses valores são instáveis e tornam a interpretação elástica e flexível. 4.4. Método hermenêutico-concretizador Neste método o caso concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema, mas da Constituição. A atividade interpretativa é levantada pelo problema, mas para solu- cioná-lo o aplicador está vinculado ao texto constitucional. Nas palavras de Mendes (2017, p. 90), para obter o sentido da norma o intérprete utiliza sua pré-compreensão, atuando sob a influência das suas circunstâncias históricas, mas sem perder de vista o caso concreto que se apresenta, ocorre uma mediação entre o texto e a situação concreta que exige a solução. Este método desenvolveu-se 34 em Friedrich Müller, que o denominou “método jurídico-estruturante”, em que a norma não se con- funde com o texto, mas tem relação estrutural com o trecho da realidade social em que incide, ele- mento essencial para a extração do significado da norma. 5. Princípios da interpretação constitucional Segundo Barroso (2015, p. 333), os princípios de interpretação constitucional são premissas con- ceituais, metodológicas ou finalísticas dirigidas ao intérprete, que devem anteceder a solução con- creta do caso. Como assevera Mendes (2017, p. 91), tais princípios propõem balizas a serem observadas na ati- vidade do intérprete das normas constitucionais, buscando conferir maior teor de racionalidade à tarefa, reduzindo o espaço para pragmatismos exacerbados. Segundo o autor tais premissas foram expostas por Konrad Hesse, recebidos na língua portuguesa por Gomes Canotilho, sendo úteis na tarefa do aplicador do direito, mas não devendo ser superestimados, pois no caso concreto podem entrar em contradição entre si. Coelho (2004, p. 12) afirma que, como os métodos de interpretação, os princípios devem ser apli- cados conjuntamente, num “jogo concertado de complementações e restrições recíprocas”. Adverte o autor que os princípios de interpretação constitucional não têm caráter normativo, assim, não encerram interpretações obrigatórias, valendo como pontos de partida ou fórmulas de busca que auxiliam na solução dos problemas de interpretação. Analisemos os princípios de interpretação constitucional: 5.1. Princípio da supremacia da Constituição Nas palavras de Barroso (2015, p. 334), a Constituição cria ou refunda um Estado, a partir de seu nascimento a soberania popular se converte em supremacia constitucional, assim, tem-se um traço primordial para a análise das normas constitucionais: possuem posição hierárquica superior às demais normas do ordenamento jurídico. 35 5.2. Princípio da unidade da Constituição Nas palavras de Mendes (2015, p. 92), este princípio postula que se evitem contradições entre as normas constitucionais se não se considerar uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra. Complementa o autor: “as soluções dos problemas constitucionais devem estar em conso- nância com as deliberações elementares do constituinte”. Tal princípio orienta o intérprete a encon- trar soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário. Barroso (2015, p. 338) afirma que a Constituição é o documento que dá unidade ao ordenamento jurídico, através da irradiação de seus princípios aos diferentes domínios infraconstitucionais. Assim, o presente princípio é uma especificação da interpretação sistemática que serve de instrumento ao intérprete na harmonização das tensões e contradições entre as normas jurídicas. Nas palavras de Tavares (2017, p. 190), deve-se considerar a Constituição como um sistema, e, nesse sentido, um conjunto coeso de normas. Não se pode, portanto, tomar uma norma constitu- cional como suficiente em simesma. Deve existir sempre uma harmonização dos significados atri- buíveis às normas de uma mesma Constituição afastando a ideia de contradições. Nas palavras do autor: “sendo a constituição um sistema, deve-se admitir a coesão entre as normas, de maneira a considerá-las ordenadas e perfazendo um corpo harmônico”. Seguindo esta lógica de unidade, segundo Bercovici (2000, p. 96), os princípios constitucionais configuram um núcleo irredutível da Constituição e suas normas não podem ser interpretadas isola- damente. Afinal, o texto constitucional é fundado em princípios que lhe garantem harmonia e coe- rência. Assim, não há interpretação de um texto isolado, mas de todo o ordenamento constitucional. 5.3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos No sistema jurídico nacional as leis e atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de validade e legitimidade, ou seja, são consideradas, em princípio, adequadas ao sistema constitu- cional. Naturalmente, que se trata de presunção iuris tantum, uma vez que podem passar pelo crivo 36 do controle de constitucionalidade admitindo prova em contrário que poderá desconstituir sua pre- sunção inicial de conformidade com o ordenamento constitucional. 5.4. Princípio da concordância prática Este princípio, também chamado de princípio da harmonização, consiste numa recomendação para que o aplicador do direito constitucional, ao se deparar com uma situação de concorrência entre bens dotados de igual proteção constitucional, adote a solução que possibilite a realização de qual- quer um deles, sem o sacrifício dos demais. A aplicação deste princípio somente pode se dar diante do caso concreto, por isso é chamado de “prática” (COELHO, 2004, p. 17-18). Tal aplicação se dá em caso de conflitos entre normas constitucionais, no caso, devem ser conci- liadas as pretensões de efetividade das normas para que se estabeleçam limites ajustados ao caso concreto em que devem incidir. Como pontua Mendes (2017, p. 95), os problemas de concordância prática surgem em casos de colisão de princípios em que o aplicador do direito se vê desafiado a encontrar uma harmonização máxima entre os direitos em atrito, buscando que o sacrifício de um princípio ocorra para a solução justa e proporcional do caso concreto. 5.5. Princípio da correção funcional O presente princípio tem por finalidade orientar a atividade hermenêutica no sentido de que, sendo a norma fundamental um sistema coerente de repartição de competências, não podem os intérpretes chegar a resultados diversos do esquema organizatório-funcional nela estabelecido. Trata-se de prin- cípio aplicado de forma mais contundente no controle de constitucionalidade (COELHO, 2004, p. 20). 5.6. Princípio da eficácia integradora Conforme preleciona Coelho (2004, p. 20), este princípio orienta o intérprete da Constituição a procurar, ao construir soluções para os casos concretos, dar preferência aos critérios que favoreçam a integração social e a unidade política, pois toda Constituição, além de criar uma ordem jurídica, visa produzir e manter uma coesão social. 37 5.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição Este princípio consiste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais e não pelos quais resulte uma declaração de inconstitucionalidade, visando valorizar o trabalho legis- lativo, preservando as leis e prevenindo o surgimento de conflitos. Conforme aponta Coelho (2004, p. 23-24), não se trata de salvar uma lei à custa da Constituição, mas da otimização do “querer cons- titucional” no sentido de que, diante de diversas possibilidades de interpretação, opte o intérprete pela que se “orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte”. Como assevera Mendes (2017, p. 95), em função da presunção de constitucionalidade, não se pode supor que o legislador tenha a intenção de dispor em sentido contrário à Constituição. Assim, se uma norma infraconstitucional, devido às suas peculiaridades semânticas, admite mais de um significado e um deles for compatível com a Constituição, deve-se entender que aquele é o sentido próprio da norma em exame. Barroso (2015, p. 337), ao dispor sobre o princípio analisado, afirma que a interpretação conforme a Constituição pode envolver a atividade interpretativa adequada dos valores e princípios constitucio- nais ou a declaração de inconstitucionalidade de interpretações possíveis de uma norma, ou ainda, a declaração de não incidência de uma norma a determinada situação, por violação à Constituição. 5.8. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade Tal princípio revela grande importância na dogmática jurídica contemporânea, sendo utilizado como instrumento para aferir a legitimidade das restrições de direitos e equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios. Como expõe Coelho (2004, p. 24), este princípio possui uma essência axiológica que emana diretamente dos ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, proibição de excesso, dentre outros valores correlatos. 38 Barroso (2015, p. 340) o considera um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamen- tais e do interesse público, pois permite um controle sobre a discricionariedade dos atos do Poder Público e funciona como medida de aplicação da norma ao caso concreto para uma melhor realiza- ção do fim constitucional. 5.9. Princípio da efetividade As normas constitucionais são normas jurídicas, a Constituição possui força nor- mativa e o intérprete deve prezar pelo máximo de efetividade na proteção e na aplicação dos dispositivos constitucionais. Tal princípio está intimamente ligado ao princípio da força normativa da Constituição e visa orientar os aplicado- res da lei para que interpretem as normas constitucionais dando a elas a máxima eficácia, buscando alcançar a otimização da aplicação da Constituição, em especial quando se tratar de direitos fundamen- tais (COELHO, 2004, p. 22). Para saber mais Como o princípio da interpretação, conforme a constituição, é aplicado no âmbito do Supremo Tribunal Federal? No âmbito do Supremo Tribunal Federal o prin- cípio da interpretação conforme a constituição é aplicado com ou sem redução de texto, senão vejamos: a) na ADI nº 1.127-8 o Supremo utili- zou a interpretação conforme a constituição com redução de texto, quando decidiu pela exclusão da expressão “ou desacato” do art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, para compatibilizar a imunidade material dos advogados ao art. 133 da Constitui- ção; b) na ADI nº 1.150-2/RS o STF declarou que os §§ 3º e 4º do art. 276 da Lei nº 10.098 do Estado do Rio Grande do Sul só são constitucionais desde que se exclua da aplicação desses dispositivos as funções ou empregos de servidores celetistas que não se submeteram a concurso conforme estabe- lece o art. 37, II da CF e o § 1º do art. 19 do ADCT, utilizando interpretação conforme sem a redução de texto, uma vez que a supressão de qualquer expressão poderia alterar sua literalidade, mas aplicando determinada interpretação que preserva a constitucionalidade da norma impugnada; c) o Supremo usou interpretação conforme, também sem redução de texto, mas, desta vez, para excluir da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria inconstitucionalidade na ADI nº 1.719- 9 em que excluiu, com eficácia ex tunc, o sentido da norma do art. 90 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais que impedia a aplicação de normas de direito penal, de conteúdo mais favo- rável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência desse diplomalegal. (MORAES, 2017, p. 805) 39 Questão para reflexão Propõe-se ao aluno a leitura do artigo de Virgílio Afonso da Silva, intitulado “O Proporcional e o Razoável”, publicado pela Revista dos Tribunais e disponível em https://bit.ly/2JXy6jz e a partir da análise do texto identificar a diferença apontada pelo autor entre a proporcionalidade e a razoabili- dade e, posteriormente, como tais princípios são aplicados no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal. Pontuando • A hermenêutica constitucional se concretiza em técnicas de interpretação das normas consti- tucionais que buscam dar sentido aos preceitos constitucionais, atividade de enorme impor- tância, principalmente no contexto atual de efetividade das normas constitucionais e abertura para a aplicação dos princípios. • Importante salientar que a interpretação constitucional possui características distintas dos outros ramos do Direito, pois está cercada de peculiaridades que lhe desenham um campo único, uma vez que a atribuição de sentido aos preceitos constitucionais é atividade marcada por um potencial de efeitos sobre a ordem jurídica, sobre o cotidiano dos indivíduos, pois pro- clama valores a serem protegidos, seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade (MENDES, 2017, p. 79). • Os métodos e princípios da hermenêutica constitucional visam reduzir o impacto da liberdade interpretativa dos órgãos jurisdicionais, buscando estabelecer regras para alcançar uma racio- nalização e maior transparência nas decisões jurídicas. • Foram analisados os seguintes métodos de interpretação das normas constitucionais: o método clássico, que preconiza que a Constituição deve ser interpretada como as regras her- menêuticas comuns a todas as leis; o método da tópica, que toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o que mais se adequa para o caso concreto; o método científico-espiritual, de acordo com o qual se deve enxergar a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo ao intér- prete aproximar-se desses valores, e o método hermenêutico-concretizador, segundo o qual o caso concreto também é importante, como na tópica, porém, a primazia não é do problema, mas da Constituição. 40 • Os princípios de interpretação constitucional, que servem de baliza que antecedem a solução do caso concreto, visam auxiliar a função do aplicador do direito e são fórmulas que auxiliam na solução dos problemas de interpretação. • Foram analisados os seguintes princípios: o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais possuem posição hierárquica superior às demais normas do ordenamento jurídico; o princípio da unidade da Constituição, que determina que devem ser tomadas soluções que tragam harmonia em caso de tensões existentes entre as normas constitucionais; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, segundo o qual as leis e atos normativos editados pelos poderes possuem presunção de vali- dade e legitimidade; o princípio da eficácia integradora, que determina que deve-se dar prefe- rência aos critérios que favoreçam a integração social e a unidade política; o princípio da inter- pretação conforme a Constituição, princípio que consiste em recomendar aos intérpretes da Constituição que, diante de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, optem pelo sentido que as tornem constitucionais; o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, muito importante na hermenêutica contemporânea, e o princípio da efetividade, segundo o qual as normas constitucionais são normas jurídicas, a Constituição possui força normativa e o intérprete deve prezar pelo máximo de efetividade na proteção e na aplicação dos disposi- tivos constitucionais. Glossário HERMENÊUTICA: é a atividade de interpretação ou explicação do sentido das palavras, nas ciên- cias, e das expressões, nas artes (SIDOU, 2016, p. 304). Aplicada no campo do Direito a herme- nêutica pode ser traduzida como a ciência da interpretação das normas, tendo como objetivo a análise e a sistematização dos processos ou métodos a serem aplicados para fixar o real sentido e o alcance das normas jurídicas (LUZ, 2014, p. 203). PRESUNÇÃO IURIS TANTUM: “Diz-se do conceito antecipado, válido até prova em contrário” (SIDOU, 2016, p. 487). PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: também reconhecido como princípio da proporcionalidade, indica o meio pelo qual o operador do Direito pondera os valores que informam o ordenamento jurídico, 41 buscando o equilíbrio, a moderação e a harmonia das decisões judiciais. O princípio é considerado um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao jul- gador, pelo senso da proporção, coibi-la. (LUZ, 2014, p. 291). Verificação de leitura QUESTÃO 1 - (TCE-MG – Auditor Conselheiro Substituto – 2018 – FUNDEP) No tocante à interpreta- ção constitucional, Luís Roberto Barroso afirma haver um princípio que se destina “à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucio- nais”. Tal princípio “abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de con- trole de constitucionalidade.” Assinale a alternativa que apresenta o princípio referido por Barroso: a) Princípio da efetividade. b) Princípio da interpretação conforme a Constituição. c) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. d) Princípio da supremacia da Constituição. e) Princípio da unidade da Constituição. QUESTÃO 2 - (PJC-MT – Delegado de Polícia Substituto – 2017 – CESPE) O método de interpretação da Constituição que, por considerá-la um sistema aberto de regras e princípios, propõe que se deva encontrar a solução mais razoável para determinado caso jurídico partindo-se da situação concreta para a norma, é denominado método: a) Hermenêutico clássico. b) Científico-espiritual. c) Tópico-problemático. d) Normativo-estruturante. e) Hermenêutico concretizador. 42 QUESTÃO 3 - (TJ-SP – Juiz Substituto – 2017 – VUNESP) Leia o texto a seguir: “[…] arranca da ideia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No fundo esse método vem realçar e iluminar vários pressupostos da atividade interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-compreensão) na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional; (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se aplica; (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). […] se orienta não por um pensa- mento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do constitucionalista J.J. Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpre- tação constitucional? a) Método tópico-problemático-concretizador. b) Método científico-espiritual. c) Método tópico-problemático. d) Método hermenêutico-concretizador. e) Método clássico. 43 QUESTÃO 4 - (CRM-MG – Advogado – 2017 – FUNDEP) “Repare-se que
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