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Jussara Silva de Souza Assédio moral nas relações de trabalho Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP Faculdade de Direito São José dos Campos/SP 2017 Jussara Silva de Souza Assédio moral nas relações de trabalho Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP, sob a orientação do Prof. Marco Antonio Folegatti de Rezende, como requisito parcial para conclusão do bacharelado em Direito. Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP Faculdade de Direito São José dos Campos/SP 2017 SOUZA, Jussara S. Assédio moral nas relações de trabalho. 2017. 42f. Graduação em Direito. Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP. São José dos Campos/SP. Banca examinadora: Prof. Marco Antonio Folegatti de Rezende, Fac./Universidade, Orientador ________ Prof., Fac./Universidade ___________________________________________ Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta dissertação, por processo fotocopiador ou transmissão eletrônica. Aluno: Data: DEDICATÓRIA Ao meu esposo Leandro, que esteve comigo desde o início dessa trajetória, me dando muita força e acreditando no meu potencial, e me servindo de inspiração para a minha vida acadêmica. À minha filha Helena, que chegou ao decorrer desse curso e me transformou me trazendo mais garra e determinação, quando muitos acharam que eu fosse desistir. A Deus, por iluminar minha jornada e abençoar minhas escolhas. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, por me manter confiante, esperançosa e forte. Aos meus pais, Paulo e Maria Dorvalina, que sempre me deram todo amparo necessário e se mostraram sempre orgulhosos pela minha dedicação. Ao meu esposo Leandro, por todo carinho e compreensão nos momentos em que me mantive ausente para me dedicar aos estudos, e que cuidou da nossa filha nessa minha ausência. E principalmente à minha sogra Angelita, que como psicóloga, me enriqueceu com seus conhecimentos sobre o tema, durante nossas conversas informais. Aos meus colegas de sala, que me proporcionaram uma troca de conhecimento e experiências que serão valiosas no decorrer da minha vida profissional. Aos professores da Faculdade de Direito, que se mostraram compromissados ao ministrarem suas aulas, e em especial, ao professor Marco Antonio, pelas suas ricas orientações que foram essenciais para a construção dessa monografia. RESUMO Este trabalho tem como objetivo analisar o assédio moral nas relações trabalhistas, trazendo o conceito de relação de trabalho, contrato de trabalho, conceito de empregador e empregado, trazendo também uma breve história mundial, destacando o Brasil, abordando os princípios fundamentais que regem essa relação jurídica. Ao analisar a relação de trabalho, será estudado o conceito e a natureza do assédio moral, suas espécies e como esse conflito foi tratado no direito comparado, analisando a caracterização dos sujeitos, discutindo a dificuldade probatória e a responsabilidade civil do empregador, esclarecendo a diferença de assédio moral e dano moral, abordando a indenização reparatória fixada pelos magistrados e uma análise de algumas jurisprudências, para demonstrar o entendimento nos Tribunais, com a intenção de manter um estudo atualizado e contínuo sobre o assunto. Palavras-chave: Relação de trabalho. Assédio moral. Assédio moral vertical descendente. Assédio moral horizontal. Assédio moral misto. Assédio moral ascendente. ABSTRACT This final paper aims to analyze moral harassment in labor relations, bringing the concept of employment relationship, work contract, concept of employer and employee, also bringing a brief world history, highlighting Brazil, addressing the fundamental principles that govern this legal relationship. In analyzing the work relationship, the concept and nature of moral harassment, its variations and how this conflict has been dealt with in comparative law will be studied, analyzing the characterization of the subjects, discussing the probationary difficulty and the civil responsibility of the employer, being clarifying the difference of moral harassment and moral damage, addressing the reparatory compensation fixed by the magistrates and an analysis of some jurisprudence, in order to demonstrate the understanding in the Courts, with the intention of maintaining an updated and continuous study on the subject. Key Words: Work relationship. Harassment. Vertical downward harassment. Horizontal harassment. Mixed harassment. Ascending harassment. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................................................... 1 1- CONCEITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO ...................................... 2 1.1- CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO................................................................................... 2 1.2- PODER DIRETIVO ..................................................................................................................... 3 1.3- CONTRATO DE TRABALHO....................................................................................................... 4 1.3.1- CONCEITO DE EMPREGADOR ................................................................................................ 5 1.3.2- CONCEITO DE EMPREGADO .................................................................................................. 6 1.4- BREVE HISTORICO SOBRE A RELAÇÃO DE TRABALHO NO BRASIL........................................... 7 1.5- BREVE HISTÓRICO MUNDIAL ................................................................................................... 8 1.6- PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA RELAÇÃO DE TRABALHO ................................................... 10 1.6.1- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................... 11 1.6.2- PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO.................................................................................................... 11 1.6.3- PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE .................................................................................. 13 1.6.4- PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................... 13 1.6.5- PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ............................................................................ 14 1.6.6- PRINCÍPIO DA BOA- FÉ ........................................................................................................ 14 2- ASSÉDIO MORAL ............................................................................................................................ 15 2.1- CONCEITO................................................................................................................................... 15 2.2 - NATUREZA ................................................................................................................................. 16 2.3 - ESPÉCIES .................................................................................................................................... 17 2.3.1- ASSÉDIO MORAL VERTICAL DESCENDENTE ........................................................................ 17 2.3.2 - ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL ..........................................................................................18 2.3.3 - ASSÉDIO MORAL MISTO ..................................................................................................... 19 2.3.4 - ASSÉDIO MORAL ASCENDENTE .......................................................................................... 19 2.4- ASSÉDIO MORAL NO CONTEXTO MUNDIAL ............................................................................... 20 2.4.1- FRANÇA ............................................................................................................................... 21 2.4.2 - PORTUGAL .......................................................................................................................... 21 2.4.3 - ESPANHA ............................................................................................................................ 21 2.4.4 - ITÁLIA ................................................................................................................................. 22 2.4.5 - CHILE .................................................................................................................................. 22 2.4.6 - COLÔMBIA .......................................................................................................................... 23 2.4.7- GRÃ-BETANHA ..................................................................................................................... 23 2.4.8 - ALEMANHA ......................................................................................................................... 24 2.5 - ASSÉDIO MORAL NO BRASIL ..................................................................................................... 24 2.6 - CARACTERIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL E SEUS SUJEITOS ....................................................... 28 2.7 - DIFICULDADE PROBATÓRIA....................................................................................................... 29 2.8 - RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................................................................... 31 2.9 - ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL ............................................................................................. 32 2.10 - INDENIZAÇÃO REPARATÓRIA .................................................................................................. 33 2.11 - ANÁLISE JURISPRUDENCIAL .................................................................................................... 35 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................ 38 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................................... 39 LISTA DE SIGLAS CC Código Civil de 2002 CF Constituição Federal de 1988 CLT Consolidação das Leis do Trabalho CP Código Penal Brasileiro CPC Código de Processo Civil de 2015 OIT Organização Internacional do Trabalho OMS Organização Mundial de Saúde TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina TST Tribunal Superior do Trabalho 1 INTRODUÇÃO Atualmente, o assédio moral na relação de trabalho se encontra frequentemente em discussão no Judiciário. Apesar de ser um conflito antigo, que veio desde os primórdios das relações de trabalho, somente no final do século XIX é que ele se tornou um objeto de estudo mais aprofundado, tendo em vista um aumento em sua incidência devido a Revolução Industrial. O objeto principal da monografia é expor uma pesquisa mais detalhada sobre o Assédio Moral na Relação de Trabalho. A princípio, no Capítulo I, procura-se apresentar conceitos de relação de trabalho, contrato de trabalho, conceito de empregador e empregado, trazendo aspectos históricos do Direito do Trabalho tanto no mundo como no Brasil e um maior entendimento sobre os princípios fundamentais que norteiam a relação de trabalho. Após a compreensão do que é uma relação de trabalho e seus pilares, no capítulo II, adentramos ao tema assédio moral, mais especificamente no trabalho, esmiuçando seu conceito, natureza, espécies, a sua abordagem no contexto mundial e principalmente no contexto nacional. Ainda destaca-se a Responsabilidade Civil por parte do empregador e seu direito de regresso quando há possibilidade, versando sobre a dificuldade probatória no processo do Trabalho, visto que o assédio moral fere um direito extrapatrimonial, sendo este direito também analisado por essa monografia. E por fim, salienta-se os critérios apreciados pelo magistrado no que se refere ao “quantum” indenizatório para proferir uma sentença adequada, completando com uma análise jurisprudencial. O presente trabalho se encerra nas considerações finais e são concluídas as questões em destaque, ensejando uma busca contínua de uma abordagem atualizada sobre o assédio moral na relação de trabalho, para que em breve haja uma tutela específica a fim de suprir esse conflito tão presente no âmbito profissional. 2 CAPÍTULO I 1- CONCEITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO 1.1- CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO Para entender melhor o assédio moral nas relações de trabalho, é imprescindível um maior entendimento sobre alguns conceitos e princípios que regem uma relação dessa natureza. Primeiramente, faz-se necessária a distinção da relação de trabalho e relação de emprego. A relação de trabalho trata-se de uma relação jurídica que engloba sujeitos, objeto e negócio jurídico, através de uma prestação de serviço em que uma pessoa física oferece seu labor. Pode ser qualquer relação jurídica, diferente da relação de emprego, que reside apenas numa relação jurídica contratual onde é pactuada uma prestação de serviço entre o empregado e o empregador, de natureza meramente privada, através de um contrato de trabalho, regido pela CLT. Maurício Godinho Delgado distingue a relação de trabalho da relação de emprego da seguinte maneira: A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. (..) A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com 3 as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes. (DELGADO, 2010, p 265,266) Existem cinco pressupostos apresentados concomitantemente que caracterizam a relação de emprego, sendo eles denotados ao empregado: Trabalhador como pessoa física, ou seja, o empregado será sempre uma pessoa natural, somente o empregador pode ser uma pessoa jurídica. Pessoalidade, pois a relação de emprego é de natureza intuitu personae, sendo assim o empregado não pode ser substituído por outro e a prestação do trabalho deve ter caráter de infungibilidade. Não eventualidade (habitualidade ou permanência), o empregado trabalha de forma repetida, ainda que não diariamente, não se caracteriza como um trabalho circunstancial. Onerosidade, pois o trabalho gratuito não configura emprego, sendo a principal obrigação do empregado trabalhar e a obrigação do empregador éremunerar o serviço. Subordinação jurídica, que é o principal elemento fático-jurídico: o empregado está sujeito ao poder diretivo do empregador. 1.2- PODER DIRETIVO O empregador por conta da subordinação jurídica, obtém o poder diretivo, poder de comandar as atividades da empresa, e este poder culmina por si só condições oportunas para acontecer o assédio moral. Sérgio Pinto Martins explica este poder de direção: Várias seriam as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador. O empregador dirige o empregado, pois é proprietário da empresa. A segunda teoria esclarece que o empregado está sob subordinação do empregador, ou seja, sujeita- se às ordens de trabalho. O reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador dirigindo a atividade do empregado. O poder de direção, assim como a subordinação, são decorrentes do contrato de trabalho. 4 A terceira teoria entende que a empresa é uma instituição. Considera-se instituição, aquilo que perdura no tempo. (MARTINS, 2013, p 227) Esse poder diretivo, além de permitir o comando das atividades da empresa, também enseja ao empregador a aplicação de sanções aos seus empregados quando há insubordinação e indisciplina. Quanto à insubordinação, Martins explica que ela “refere-se à desobediência à ordem dada pelo empregador para o cumprimento de um ato singular de execução, e dirigida direta e pessoalmente ao empregado”, ele ainda esclarece que nas empresas médias e grandes “este tipo de falta corresponde sempre à desobediência a uma ordem partida de um preposto ao qual o dirigente supremo delega poder de mando, mediante outorga de poderes verbal ou escrito.” (MARTINS, 2013, p 228) Em relação à indisciplina, ela ocorre quando o empregado não cumpre com regulamentos da empresa relacionados à sua função, como por exemplo, o não uso de uniformes pelo empregado quando há exigência para tal. Diante dessas violações, cabe ao empregador tomar sanções apropriada, que podem ser uma advertência verbal ou escrita, e até mesmo uma suspensão que não pode ultrapassar trinta dias. Em alguns casos mais graves, a sanção pode resultar numa demissão por justa causa. Ocorre que essas punições não devem ferir os direitos da personalidade do empregado, ou seja, a subordinação condicionada ao empregado não deve ultrapassar seus direitos pessoais. 1.3- CONTRATO DE TRABALHO A respeito de contrato de trabalho, explica Magano: Negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração prestar serviços não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas. (MAGANO, 1991, p 7) 5 Já Amauri Mascaro considera o contrato de trabalho como um gênero: Aceita a premissa de contrato de trabalho como gênero, cabe verificar a sua classificação deixando claro que o vocábulo, no sentido em que está aqui sendo usado, abrange um universo que ultrapassa o tradicional. A divisão inicial deve levar em conta as grandes áreas jurídicas do trabalho autônomo e o subordinado, e de acordo com a teoria contemporânea funda-se na divisão tridimensional entre autonomia (trabalho para si), subordinação (trabalho para outro, sob seu comando jurídico) e trabalho parassubordinado (trabalho com características híbridas de autonomia e subordinação, que não se enquadra em nenhuma dessas duas áreas, tendendo para a coordenação no lugar da subordinação). (NASCIMENTO, 2010, p 539) Sendo assim, o contrato de trabalho é o negócio jurídico entre o empregado (pessoa física) e o empregador (pessoa física ou jurídica) sobre obrigações de trabalho. Assim o objeto deste contrato é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado para o empregador. O objeto de um contrato de trabalho deve ser lícito e moral. Neste sentido, Carrion esclarece: Os contratos exigem para sua validade, além da capacidade do agente e forma especial, se prevista, que seu objeto não seja nem ilícito e nem impossível. A doutrina e a jurisprudência assim também o entendem, e deixam de reconhecer quaisquer direitos ao empregado; alguns reconhecem a remuneração, sem entrar no enriquecimento ilícito do empregador, grande delinquente; assim, protege-se este em detrimento do empregado, pequeno delinquente, uma infeliz vítima do desemprego ou do subemprego frequentemente; é o caso da cozinheira de casa de lenocínio beneficiando o proprietário; o arrecadador de “jogo de bicho” com referencia a quem o banca e etc. (CARRION, 2013,p 341) 1.3.1- CONCEITO DE EMPREGADOR A Consolidação das Leis do trabalho em seu artigo 2, define o conceito de empregador, sendo ele empresa individual ou coletiva que comporta trabalhadores como empregados. Sendo de sua responsabilidade os riscos da atividade econômica e a direção da prestação pessoal de serviço. Art. 2° - Considera – se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1°. Equiparam – se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 6 Porém, grande parte dos doutrinadores diverge da ideia do empregador como sendo uma empresa, já que o seu conceito abarca não apenas a empresa, mas outros sem finalidade lucrativa. Sobre essa divergência, explica Vólia: Ao dizer que o empregador é a empresa, o legislador institucionalista quis dizer que o empreendimento é comum, onde empregador e empregado se unem em um só fim. Não se pretendeu dar a conotação de que a relação de emprego decorre de um contrato, onde há sujeitos de direito, mas sim do mero engajamento no empreendimento, pois o fim é comum (...) Na verdade, a intenção real do legislador foi de proteger o empregado em razão de possíveis alterações no controle e transferência da empresa. (CASSAR, 2010, p 419) Desse modo, compreende – se também as pessoas físicas como, por exemplo, o empregador doméstico, que não possui uma empresa. 1.3.2- CONCEITO DE EMPREGADO No artigo 3° da CLT, está disposto o conceito de empregado, sendo este pessoa física que consecutivamente presta serviços na dependência do empregador mediante uma contraprestação onerosa. Existem alguns requisitos que são indispensáveis para se caracterizar o conceito de empregado. Gomes e Gottschalk apresentam esses requisitos: A Consolidação das Leis do trabalho define – o como toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a sua dependência deste e mediante salário. A pessoa natural pode ser empregada. Uma pessoa jurídica não pode ter essa qualidade. (..) As pessoas jurídicas, dada a sua natureza, são incapazes de prestar um serviço. Como observa Passarelli, inábeis para produzir próprio sob a dependência de outra pessoa, as pessoas jurídicas são absolutamente privadas da capacidade jurídica de trabalho, e por isso não podem assumir a posição de devedoras de trabalho subordinado. Para alguém assuma a condição de empregado, não há restrições decorrentes de sexo, de cor , do estado civil, da idade , a graduação ou da categoria. (GOMES, 2001, p 69) Considera – se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 7 Sendo assim, o empregado é uma pessoa natural, titular de direitos e deveres, que deve exercer seus serviços pessoalmente de forma habitual e subordinada mediante salário. 1.4- BREVE HISTORICO SOBRE A RELAÇÃO DE TRABALHO NO BRASIL Desde o descobrimento do Brasil, em 1500, perdurou o regime escravo até 1888, coma abolição da escravatura. Sabe – se que, nesse interim, os índios e os negros eram considerados bens dos seus senhores, ou seja, não possuíam personalidade jurídica. Enquanto no Brasil ocorre a abolição da escravatura, que torna o trabalho uma dignidade exercida por qualquer pessoa, a Europa desfruta do individualismo e ideais liberais. Diante deste cenário, surge no Brasil a primeira Constituição republicana, em 1891, que teve que lidar com uma sociedade extremamente pobre e agrária, porém ela não menciona nenhuma garantia trabalhista. Delgado relata o surgimento de alguns decretos e legislações após a Constituição, que começaram a preceituar algumas garantias no direito do trabalho: Já transposto o século, surge o Decreto Legislativo n. 1.150, de 5.1.1904, concedendo facilidades para o pagamento de dívidas de trabalhadores rurais, benefício posteriormente estendido aos trabalhadores urbanos (Decreto Legislativo n. 1.607, de 29.12.1906). O Decreto Legislativo n. 1.637, de 5.1.1907, por sua vez, facultava a criação de sindicatos profissionais e sociedades cooperativas. Em 1919, surge a legislação acidentária do trabalho (Lei n. 3.724, de 15.1.1919), acolhendo o princípio do risco profissional, embora com inúmeras limitações. Em 1923, surge a Lei Elói Chaves (n. 4.682, de 24.1.1923), instituindo as Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários. Tais benefícios foram estendidos, posteriormente, às empresas portuárias e marítimas pela Lei n. 5.109, de 20.12.1926. Ainda em 1923, institui-se o Conselho Nacional do Trabalho (Decreto n. 16.027, de 30.4.1923). Em 1925, concedem-se férias (15 dias anuais) aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários (Lei n. 4.982, de 24.12.1925). Em 12.10.1927, é promulgado o Código de Menores (Decreto n. 17.943-A), estabelecendo a idade mínima de 12 anos para o trabalho, a proibição do trabalho noturno e em minas aos menores, além de 8 outros preceitos. Em 1928, o trabalho dos artistas é objeto de regulamentação (Decreto n. 5.492, de 16.7.1928). Finalmente, em 1929, altera-se a lei de falências, conferindo-se estatuto de privilegiados aos créditos de “prepostos, empregados e operários” (Decreto n. 5.746, de 9.12.1929).(GOMES, 2010, p 102) A Revolução de 1930 firmou segundo Delgado, “a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até o final da ditadura getulista (1945)”. (DELGADO, 2010, p 103) Em 1937, eis que surge a quarta Constituição brasileira, a primeira a tratar propriamente do Direito do Trabalho, e bastante corporativista, sendo outorgada por Getúlio Vargas, com o apoio das Forças Armadas. Nela foi inserida a garantia de alguns direitos coletivos, reconhecendo o sindicato e impondo a contribuição sindical. Em 1943, fez-se necessária a criação do Decreto-lei n° 5.452 de 1° de maio, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, com o objetivo apenas de incorporar as leis espalhadas que existiam. As duas Constituições que sucederam a criação da CLT, as de 1946 e de 1967, ambas mantiveram os direitos trabalhistas estabelecidos nas anteriores, porém com uma norma menos corporativista. Em 1988, surge a atual Constituição, e sobre ela menciona Sérgio Martins: Em 5-10-1988, foi aprovada a atual Constituição, que trata de direitos trabalhistas nos arts. 7° a 11. Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social. Para algunas autores, o art. 7° da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tanto os direitos trabalhistas nele albergados. (MARTINS, 2013, p 12) 1.5- BREVE HISTÓRICO MUNDIAL A escravidão foi o tipo de trabalho mais antigo do mundo. O trabalhador era considerado um objeto e realizava serviços braçais penosos. Foi através do trabalho escravo que surgiu o trabalho subordinado. 9 Na Grécia, o trabalho compreendia apenas a força física, não sendo muito diferente de Roma, que considerava o trabalho como algo desonroso. Atividades mais nobres, como a política, eram destinadas a pessoas livres. Logo depois surge o feudalismo e, com ele, a servidão, onde os servos trabalhavam na terra dos seus senhores em troca de parte da produção e proteção militar e política. O trabalho era considerado castigo e os nobres não trabalhavam. Mais tarde, surgem as corporações de ofício, compostas por mestres, que eram proprietários das oficinas, companheiros, que trabalhavam para os mestres em troca de salários, e aprendizes que recebiam ensinamentos dos mestres. A jornada era extensa e chegava a 18 horas por dia. Com a Revolução Francesa, se instituiu na França a liberdade contratual, onde qualquer pessoa poderia exercer qualquer profissão. Bem mais tarde, em 1775, houve a Revolução Industrial, o que fez o trabalho ser realizado de forma rápida e em produção em massa, expandindo as empresas. A respeito desses marcos, Vólia menciona: O Direito do Trabalho nasce como reação às Revoluções Francesa e Industrial e à crescente exploração desumana do trabalho. É um produto da reação ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano. A partir daí encontramos legislações e constituições preocupadas em proteger o hipossuficiente. (CASSAR, 2010, p 15) Martins ainda completa: A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Com a mudança, houve uma nova cultura a ser apreendida e uma antiga a ser desconsiderada. (MARTINS, 2013, p 06) Em 1917, é aprovada a Constituição do México, que foi a primeira Constituição mundial a proteger os direitos trabalhistas. Em 1919, com o Tratado de Versalhes, foi criada a OIT, um documento internacional que estabeleceu regras de obediência mundial de proteção ao trabalho. 10 Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Organização das Nações Unidas, delineia os direitos humanos básicos, entre eles alguns direitos dos trabalhadores como férias, repouso e lazer. Atualmente, o direito do trabalho visa principalmente à defesa do emprego. Segundo Amauri Mascaro: O direito do trabalho contemporâneo, embora conservando a sua característica inicial centralizada na ideia de tutela do trabalhador, procura não obstruir o avanço da tecnologia e os imperativos do desenvolvimento econômico, para flexibilizar alguns institutos e não impedir que, principalmente diante do crescimento das negociações coletivas, os interlocutores sociais possam, em cada situação concreta, compor os seus interesses diretamente, sem a interferência do Estado e pela forma que julgarem mais adequada, ao respectivo momento, passando a ter como meta principal a defesa do emprego e não mais a ampliação de direitos trabalhistas. (NASCIMENTO, 2010, p 67) 1.6- PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA RELAÇÃO DE TRABALHO Antes de adentrar aos princípios que regem uma relação de trabalho, é primordial definir o que são e para que servem os princípios. Para Cassar (2010, p 158), é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa. Os princípios são inspirações de todo ordenamento jurídico. Apesar de não serem normas, seu estudo deve ser realizado juntamente com elas, pois eles necessitam de força normativa. Para completar a definição de princípios, Reale orienta: Princípios são verdadeiros fundamentos de um sistema de conhecimento, como tais admitidos, por serem evidentes ou por terem sido comprovados, mas também por motivo de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostosexigidos pelas necessidades das pesquisas e práxis.(REALE, 2013, p 103) 11 São diversos princípios existentes e aplicáveis na relação de trabalho, dentre eles destacando - se alguns que enriquecem o entendimento sobre o tema desta monografia. 1.6.1- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Este princípio, considerado um direito fundamental pela Constituição (art. 1°, III), protege a moral do trabalhador, visa o respeito ao ser humano e a tutela de sua vida, liberdade, igualdade, privacidade, trabalho, saúde, propriedade, educação etc. A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) diz que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. A dignidade do trabalhador é o trabalho livre e consciente. Aos contratos de trabalho são aplicadas as normas de proteção aos direitos de personalidade. Segundo Nascimento (2010, p 456) o empregador não pode exigir do candidato a emprego ou dos empregados que prestem informações relativas à sua vida privada, à sua saúde, salvo quando particulares exigências inerentes à natureza da atividade profissional o justifiquem ou forem estritamente necessárias e relevantes para a avaliação da sua aptidão para o trabalho e o trabalhador. Um princípio que está extremamente ligado ao da dignidade é o da não discriminação, pois é vedada a discriminação, direta ou indireta, seja por idade, sexo, orientação sexual, estado civil e etc., exceto se o objetivo for legítimo. 1.6.2- PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO Comumente existe uma superioridade econômica entre o empregador e o empregado. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; 12 Sendo assim, este princípio proporciona ao empregado uma superioridade jurídica, ou seja, proporciona ao empregado uma maior proteção mediante a lei para trazer equilíbrio nesta relação desproporcional. Este princípio se desmembra em três subprincípios: o in dubio pro operario; o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador. O in dubio pro operario requer que o intérprete diante de uma norma que abarca mais de uma interpretação, opte pela mais favorável ao empregado. Ele não se aplica ao processo do trabalho e sobre isso explica Vólia: Por se tratar de um princípio de direito material, não se aplica ao processo do trabalho, salvo quando tiver caráter informativo para o legislador (..) De fato, percebe-se que a lei processual trabalhista já é mitigada a favor do trabalhador, sendo mais rígida com o empregador. Ex.: o autor (trabalhador), em caso de improcedência do pedido está dispensado do depósito recursal, além de poder ser beneficiado com a isenção das custas, se deferida a gratuidade de justiça, enquanto o réu (empregador), excepcionalmente, será beneficiado pela gratuidade (custas), tendo, todavia, que efetuar o depósito recursal. (CASSAR, 2010, p 187) Já o princípio da norma mais favorável supõe um conflito de normas aplicáveis a um mesmo fato, devendo prevalecer aquela que for mais favorável ao empregado. Diferente de outros ramos do direito, que seguem a hierarquia entre as normas, neste caso há uma análise da fonte mais benéfica ao empregado. E por fim, o princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador, que recomenda que todo tratamento favorável ao empregado concedido tacitamente e de modo habitual, ou seja, previsto tanto no contrato quanto no regulamento da empresa, não pode ser suprimido. Um exemplo, se no contrato de trabalho restou estabelecido o labor de oito horas diárias com descansos apenas nos domingos, mas o empregador nos últimos anos permitiu que o empregado cumprisse apenas seis horas por dia e folga nos sábados e domingos, o patrão não poderá mais exigir o cumprimento da jornada laboral pactuada no início do contrato e, se o fizer, deverá pagar ao trabalhador horas extras, visto que a condição mais benéfica se incorpora definitivamente ao contrato de trabalho. 13 1.6.3- PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE Em regra, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, porém se o mesmo estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, estará provado que ele não está sendo forçado pelo empregador, e com isso poderá ocorrer a renúncia, que é um ato unilateral. Ocorre que este princípio não proíbe a transação, denominada conciliação, em Juízo, pois são concessões recíprocas, sendo um ato bilateral. “A transação compreende direito duvidoso. A renúncia diz respeito à extinção do direito. A transação concerne à extinção da obrigação.” (MARTINS, 2013, p 74) 1.6.4- PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Geralmente numa relação de emprego presume-se um contrato de trabalho com validade por tempo indeterminado, salvo os contratos por prazo determinado, mas estes são a exceção à regra, pois na grande maioria sempre haverá continuidade da relação de emprego. Este princípio está inserido na CLT nos artigos 10 e 448. Para Delgado a permanência da relação de emprego provoca, em geral, três correntes de repercussões favoráveis ao empregado: A primeira reside na tendencial elevação dos direitos trabalhistas (...) A segunda corrente de repercussões favoráveis reside no investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos. (...) A terceira corrente de repercussões favoráveis da longa continuidade da relação de emprego situa-se na afirmação social do indivíduo favorecido por esse longo contrato. (DELGADO, 2010, p 193 e p 194) Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 14 Atualmente este princípio não visa tão somente à estabilidade geral no emprego ou vetar as despedidas arbitrárias, mas a segurança econômica do trabalhador, o que lhe permite o bem estar físico, mental e social. 1.6.5- PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Para o Direito do Trabalho, os fatos são mais relevantes que os documentos, ou seja, o que importa é o que realmente ocorreu de fato e não o que está escrito. Arnaldo Sussekind ensina: O princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não corresponda à realidade. (SUSSEKIND, 2004, p 205) Sendo assim, este princípio “constitui - se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista.” (DELGADO, 2010, p 193) 1.6.6- PRINCÍPIO DA BOA- FÉ Este princípio é aplicável em vários ramos do Direito, como no direito civil, por exemplo. Não está previsto expressamente na lei ou no contrato de trabalho, mas é uma norma de conduta. Basicamente visa a ética, a moral, a confiança e a lealdade, atributos que devem estar presentes no momento da contratação, em toda a execução do contrato e na sua extinção do mesmo. A boa- fé pode ser objetiva e subjetiva, como nos explica Vólia Bomfim: A objetiva determina um modelo de conduta, de forma que cada pessoa deva agir de forma ética, com caráter reto, com honestidade, lealdade e probidade. Já a boa-fé subjetiva demonstra um estado 15 de consciência, isto é, a intenção, o estado psicológico ou íntima convicção do agente. (CASSAR, 2010, p 234 e p 235) Obviamente, a boa-fé objetiva é a mais fácil de ser apurada.CAPÍTULO II 2- ASSÉDIO MORAL 2.1- CONCEITO O assédio moral é um problema que ocorre no meio social, tanto no seio familiar, escolar e mais tipicamente no ambiente de trabalho, onde será abordado por esta monografia. O ordenamento jurídico não traz uma previsão sobre o assédio moral, mas apenas para a sua consequência como dano moral, prevista no artigo 186 do Código Civil/2002. Sendo assim, faz- se necessária uma busca pela conceituação no âmbito da psicologia, visto que esse fenômeno foi antes abordado pela psicologia do trabalho. A psicóloga francesa Marie-France Hirigoyen conceitua assédio moral como sendo qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. France (apud Alkimin, 2005) Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 16 A expressão assédio significa perseguir, importunar, enquanto que a expressão moral compreende um significado filosófico, ou seja, de acordo com as regras morais. Esse fenômeno é também conhecido como bullying, mobbing, psicoterror laboral e tortura psicológica, sendo uma problemática incidente no mundo todo. Márcia Novaes Guedes também descreve o assédio moral: Mobbing, assédio moral ou terror psicológico é uma perseguição continuada, cruel, humilhante e desencadeada, normalmente, por um sujeito perverso, destinado a afastar a vítima do trabalho com graves danos para a sua saúde física e mental. (...) O terror psicológico não se confunde com o excesso, nem a redução de trabalho, a ordem de transferência, a mudança do local de trabalho, a exigência no cumprimento de metas e horários rígidos, a falta de segurança e obrigação de trabalhar em situação de risco, pouco confortável ou ergonomicamente desaconselhável. O mobbing não é a agressão isolada, a descompostura estípida, o xingamento ou a humilhação ocasional, fruto do estresse ou do destempero emocional momentâneo, seguido de arrependimento e pedido de desculpa. Cada uma dessas atitudes pode ser empregada pelo agressor para assediar moralmente uma pessoa, mas o que caracteriza o terror psicológico é a frequência, a repetição das humilhações dentro de certo lapso de tempo. Guedes (apud TEIXEIRA, 2003, p 3) Apesar de ser um tema bastante divulgado pelos meios de comunicação, ainda existe pouca compreensão e conhecimento inerente às devidas providências que podem ser efetivamente tomadas diante do Judiciário, sem contar a dificuldade probatória, que depende na maioria das vezes do respaldo de testemunhas. 2.2 - NATUREZA O assédio moral tem natureza psicológica, já que fere a dignidade psíquica do indivíduo. Em relação à natureza jurídica, ele se enquadra tanto no âmbito do gênero dano moral, por violar os direitos da personalidade do indivíduo, quanto no gênero da discriminação, já que a sua finalidade é a exclusão da pessoa do ambiente de trabalho. 17 É um ato ilícito civil que gera a obrigação de reparar o dano causado, de natureza extrapatrimonial. Pode ser ato ilícito penal, dependendo da sua tipificação, como prevê o art. 139 do Código Penal*. 2.3 - ESPÉCIES Quanto às espécies, o assédio moral se classifica em quatro tipos: Assédio Moral Vertical Descendente (do superior ao subordinado), Assédio Moral Horizontal (pode ser simples ou coletivo entre colegas de serviço), Assédio Moral Misto (quando ocorre o vertical e o horizontal ao mesmo tempo) e Assédio Moral Ascendente ( do subordinado ao superior). 2.3.1- ASSÉDIO MORAL VERTICAL DESCENDENTE Essa é a espécie mais comum entre as demais. Trata-se do assédio do empregador ou qualquer superior hierárquico ao subordinado. Existe nessa situação o abuso do poder diretivo, visto que o agressor detém de grande autoridade e superioridade econômica, mas as utiliza para ferir a dignidade do trabalhador, reprimir o desenvolvimento do mesmo e afastar a função social da empresa. Em regra, o indivíduo que se comporta de forma tirana teme a sua substituição por outro indivíduo e principalmente por um subalterno. Há também os casos mais perversos, quando o assédio se dá com a finalidade de eliminar o empregado que não obteve o desempenho esperado ou que esteja debilitado que prejudicando ou não a produtividade da empresa, o superior utiliza da perseguição para forçar o pedido de demissão para suprimir custos. * Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 18 Sobre a proteção jurídica do empregado neste tipo de assédio moral, discorre Maria Aparecida Alkimin: O empregado tem como proteção jurídica a rescisão indireta do contrato de trabalho, podendo invocar todas ou quase todas as alíneas do art. 483 da CLT, dependendo das formas de assédio moral empregadas pelo assediante; inclusive a alínea “b” traz a hipótese de tratamento com rigor excessivo pelo empregador ou superiores hierárquicos. (ALKIMIN, 2005, p 63). 2.3.2 - ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL Este tipo trata do assédio cometido por colegas de trabalho, com manifestações através de piadas, gestos obscenos, isolamento e etc. Essa hostilidade geralmente ocorre com a omissão ou conveniência dos superiores que almejam a competividade entre os funcionários, e até mesmo por uma consequência de um assédio moral vertical, já que os colegas de trabalho, convivendo com a perseguição do superior a um subordinado, acabam por dar continuidade, seja por motivo torpe ou outros pretextos. Pode ocorrer por vários colegas ao mesmo tempo ou apenas por um agressor. Importante ressaltar que, nesta espécie, não existe hierarquia entre o agressor e a vítima, e normalmente ocorre o assédio quando o ofensor se sente ameaçado pelo ofendido, muitas vezes por esta ser uma pessoa de destaque, com a responsabilidade acima da média. Neste caso, a proteção jurídica do ofendido se fundamenta no art.482, “b” e “j” da CLT*, onde o assediante se sujeita ao poder de disciplina do empregador que pode lhe demitir por justa causa, além de responder por perdas e danos a vitima juntamente com o empregador, visto que a responsabilidade do empregador independe de culpa. * Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 19 2.3.3 - ASSÉDIO MORAL MISTO Como mencionado sobre a possibilidade do assédio horizontal ocorrer como consequência do assédio vertical, neste caso ocorrem as duas espécies concomitantemente. É o tipo mais violento, já que a vítima bastante fragilizada se encontra excluída por toda equipe, o que torna a situação, comparada às demais espécies, intolerável em bem menos tempo. Nesta situação, a empresa pode identificar os agressores e colocar em prática as devidas penalidades, sem se abster da sua responsabilidade objetiva. 2.3.4 - ASSÉDIO MORAL ASCENDENTE Esta espécie é atípica, mas ocorre quando há assédio de um ou vários subordinados ao superior hierárquico. Geralmente acontece com superiores inseguros que “evitam levar o problema para o proprietário da empresa, temendo ser considerado incompetente para o cargo de chefia e ser obrigado a ocupar cargo de menor responsabilidade, principalmente quando se tratarde cargo de confiança, cuja reversão ao cargo de origem encontra respaldo no parágrafo único do art. 468 da CLT*.” (ALKIMIN, 2005, p 65) A proteção jurídica baseia-se no art. 482, alíneas “b”, “h”, “j” e “k”, da CLT**, sujeitando o subordinado à demissão por justa causa e perdas e danos juntamente com a empresa. * Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. ** Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 20 2.4- ASSÉDIO MORAL NO CONTEXTO MUNDIAL Esse fenômeno é também intitulado em outros países como mobbing, harassment, ijime, bullying, mas todas essas denominações têm o mesmo significado: perseguição e conduta violenta. Em 1984, o psicólogo Heinz Leymann realizou uma pesquisa pela National Board of Occupational Safety and Health in Stockholm sobre a exposição da pessoa a humilhação no ambiente de trabalho. Com base nesse estudo, foi possível obter índices surpreendentes, em que ressalta o Reino Unido com um percentual de 16,3 % de trabalhadores afetados pelo psicoterror, termo utilizado por Leymann, enquanto a Suécia obteve percentual de 10,2%, a França 9,9%, a Irlanda 9,4% e Alemanha 7,3%. Sobre a pesquisa de Leymann, acrescenta Sônia Mascaro: Do estudo das causas desses males psíquicos nasceu a elaboração do conceito do mobbing, de modo que este estudioso foi o verdadeiro fundador da pesquisa sobre o assédio moral, teorizando-o e obtendo o reconhecimento da comunidade internacional. (MASCARO, 2004) Já existe legislação que prevê punições contra o assédio moral em alguns países como Alemanha, Bélgica, Canadá, França e Suécia. O primeiro país a combater em seu ordenamento jurídico o assédio moral nas relações de emprego foi a Suíça, criando a Lei de Seguridade e Saúde Laboral de 1993. Dez anos depois, Portugal promulgou seu atual Código de Trabalho, que também veio defendendo os trabalhadores contra a violência moral. Para compreender a gravidade do tema, é interessante um estudo mais aprofundado sobre alguns países da Europa e América do Sul acerca do modo como o assédio moral é abordado. 21 2.4.1- FRANÇA O Código do Trabalho francês traz um capítulo exclusivo sobre o assédio moral, que engloba empregado e empregador, tanto de empresas privadas quanto públicas. Tal Código prevê sanções disciplinares contra o assédio moral e trata o ato como conduta repetitiva que ofende a dignidade do trabalhador e prejudica seu futuro. Há previsão na esfera penal com pena de 1 (um) ano e multa, pois como o assédio sexual, o país considera também como crime o assédio moral. Vale ressaltar que o ordenamento jurídico francês regula minunciosamente a prevenção por parte do empregador. 2.4.2 - PORTUGAL O assédio moral é tratado no Código do Trabalho português e preza pelo princípio da integridade física e moral do trabalhador. A legislação define o assédio moral como toda forma de discriminação, ou seja, qualquer conduta indesejada praticada no ambiente de trabalho em relação à idade, sexo, orientação sexual, ascendência, nacionalidade, religião, estado civil, deficiência e outros, com a intenção de ferir a dignidade da pessoa. Uma vez provada à prática do ato discriminatório ao trabalhador ou candidato a vaga de emprego, o assediante terá que pagar uma indenização à vítima por danos morais e materiais. 2.4.3 - ESPANHA A legislação espanhola é bem concisa quanto ao tema. Ela respeita o princípio da intimidade e dignidade do trabalhador e prevê a proteção ao assédio 22 moral mais especificamente às pessoas com deficiência, porém esta proteção se insere ao Código Penal espanhol, com pena de prisão de seis meses em caso de tortura contra a integridade moral. Devido à carência de tutela específica a todos os trabalhadores, a jurisprudência reconhece a punição em relação ao assédio moral e considera tanto o tipo ascendente, descendente e horizontal, e menciona ser dever da empresa a prevenção de tal prática. Sendo assim, verificada a violação da integridade física e psicológica do trabalhador, caracterizando uma ilícita ruptura do contrato de trabalho a empresa pode ser condenada ao pagamento de indenização. 2.4.4 - ITÁLIA Existe uma ausência de legislação específica que trate do tema, todavia há possibilidade de impedir a prática do ato com estudos realizados pela comunidade jurídica. A jurisprudência italiana já reconheceu diversos danos incumbidos ao empregador como a imposição da participação do trabalhador em cursos de autoavaliação de aptidões profissionais, o que acarreta nos trabalhadores a ideia de serem incapacitados para a empresa; a ameaça de demissão; a transferência injustificada do empregado; atribuições de benefícios apenas para alguns trabalhadores, entre outros. Os Tribunais tratam do assédio moral como “mobbing”, sendo este um fenômeno uno que compreende todo tipo de afronta a moral e saúde do trabalhador. 2.4.5 - CHILE Como na Espanha, a legislação chilena é bem lacônica quanto ao assédio moral. Porém, em se tratando de assédio sexual é considerada uma das legislações mais completas do mundo. 23 O Código do Trabalho chileno não menciona especificamente o assédio moral, mas tutela a dignidade do ser humano nas relações de trabalho. Tal Código determina que às empresas que tiverem mais de dez funcionários é necessária a elaboração de um regulamento que compreenda e assevere um ambiente de trabalho digno e de respeito entre os trabalhadores. 2.4.6 - COLÔMBIA A legislação colombiana traz, de uma maneira peculiar, seis modalidades de assédio: mau trato laboral, perseguição laboral, discriminação laboral, entorpecimento laboral, iniquidade laboral e desproteção laboral. De um modo geral, são condutas que basicamente ferem a integridade física ou moral do empregado. A lei ainda prevê condutas que não qualificam o assédio moral, como, por exemplo, o cumprimento do contrato de trabalho e regulamento interno, porém o empregador deve fundamentar objetivamente as exigências técnicas. Essa lei também se importa com a criação de procedimentos voltados à prevenção e punição ao assédio, e salienta que os mesmos devem ser confidenciais, conciliatórios e efetivos. 2.4.7- GRÃ-BETANHA Existe a Lei de proteção contra o assédio, aprovada em 1997, porém a legislação não conceitua o assédio moral, apenas define a proibição de qualquer conduta que caracterizar assédio, de acordo com o senso comum. Sendo assim, a definição de assédio moral é estabelecida pela jurisprudência inglesa baseados em preceitos inerentes à saúde e segurança do trabalhador. Interessante citar, que a Lei ainda prevê duas sanções que são aplicadas simultaneamente quando caracterizado o assédio moral: pena de prisão de até seis meses e/ou multa e o pagamento de indenização por danos materiais e morais ao 24 assediado. Há a possibilidade, ainda, de o juizdeterminar uma obrigação de não fazer ao réu, que se descumprida gera multa e /ou prisão por até cinco anos. Em 2005, a Lei de proteção contra o assédio passou a ser aplicada ao assédio no ambiente de trabalho com a responsabilidade objetiva ao empregador. 2.4.8 - ALEMANHA Diante da falta de uma lei específica, o tema é fundamentado pelos princípios gerais da Constituição Alemã, como o direito à liberdade, à vida e a vedação da discriminação por origem, credo, sexo, religião e opinião política. A jurisprudência deste país entende que o assédio moral gera doenças físicas e psíquicas como a hipertensão e a depressão. Uma vez provada com perícias médicas a obtenção de algum tipo de doença devido ao assédio moral, a vítima terá direito a indenização por danos morais. Um estudo feito em 2004 pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Organização Mundial de Saúde (OMS) “mostra que as perspectivas para os próximos vinte anos são muito pessimistas no que tange ao impacto psicológico nos trabalhadores das novas políticas de gestão na organização do trabalho vinculadas às políticas neoliberais.” (MASCARO, 2004) Considerando que nos dias de hoje, com a era da tecnologia e globalização, houve na esfera mundial um aumento na competividade entre os trabalhadores devido à excessiva exigência das empresas, o que torna o ambiente de trabalho sucessível a condutas que caracterizam o assédio moral, e como consequência a debilitação da saúde física e mental dos trabalhadores. 2.5 - ASSÉDIO MORAL NO BRASIL Esse fenômeno, mesmo sendo contemporâneo para a justiça brasileira, sempre se manteve presente em muitas relações humanas, principalmente nas 25 relações de subordinação, não com essa denominação adquirida atualmente, mas a perseguição já existia desde as primeiras relações de trabalho. Recentemente essa agressão disfarçada vem sendo discutida não somente na área do Direito, mas na sociologia, na medicina do trabalho e principalmente na psicologia. A Constituição Federal já prevê em seu artigo 1°*, incisos III e IV, um dos seus fundamentos como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. A CLT traz um capítulo (capítulo V) que trata da segurança e Medicina do trabalho, e um dos seus objetivos é justamente a prevenção de danos no ambiente laboral. No Brasil existem Leis Federais, Estaduais e Municipais que proíbem a ocorrência do assédio moral, porém essa problemática ainda não é tipificada como crime. Algumas condutas típicas do assédio moral são tuteladas pelo Código Penal no que se diz respeito a crimes contra a honra nos artigos** 138, 139 e 140. Mas, são apenas condutas e não o assédio moral no trabalho ou assédio moral meramente dito. Existe um Projeto de Lei Federal n° 4.742/2001 que tramita no Plenário, mas que até o momento não foi apreciado. Ele prevê a reforma do Código Penal de 1940, introduzindo o art. 146-A***. Outro Projeto de Lei Federal nº 5.971/2001 também complementa o Código Penal tipificando como crime a coação moral no ambiente de trabalho, mas até o * Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ** Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. (caput) Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. (caput) Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (caput) *** Art. 146 A. Desqualificar, reiteradamente, por meio de palavras, gestos ou atitudes, a autoestima, a segurança ou a imagem do servidor público ou empregado em razão de vínculo hierárquico funcional ou laboral. Pena: Detenção de 3 (três) meses a um ano e multa. 26 momento ainda não foi apreciado pela Câmara dos deputados. Ele introduz o art. 203-A*: Há também o Projeto de Lei Federal nº 5.970/2001 que acrescenta ao art. 483 da CLT** dentre as causas de rescisão indireta a coação moral, mas este se encontra arquivado. No âmbito federal, a Lei 11.948/2009, que trata de recursos para a ampliação de limites operacionais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), traz em seu rol, no art. 4°, a vedação de concessão ou renovação de quaisquer empréstimos ou financiamentos a empresas da iniciativa privada cujos dirigentes sejam condenados por alguns atos e dentre eles o assédio moral. No âmbito estadual, o Rio de Janeiro, com a Lei 3.921/2002, tratou do assédio moral na Administração Pública, no entanto tratou apenas da modalidade descendente, como demonstrado em seu artigo 2°***. Em 2011, com a Lei 5.967, o Rio de Janeiro instituiu o Dia Estadual de Luta Contra o Assédio Moral. No Estado de São Paulo, a Lei 12.250/2006 veda o assédio moral na administração pública direta, indireta e fundações públicas estaduais. O primeiro Município a criar uma lei sobre o assédio moral no trabalho foi Iracemápolis, no Estado de São Paulo. A Lei 1.163/2000 prevê penalidades contra o assédio moral entre os servidores públicos municipais. * Art. 203-A. Coagir moralmente empregado no ambiente de trabalho, através de atos ou expressões que tenham por objetivo atingir a dignidade ou criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes, abusando da autoridade conferida pela posição hierárquica. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. ** Art. 483 [...] g) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele, coação moral, através de atos ou expressões que tenham por objetivo ou efeito atingir sua dignidade e/ou criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes, abusandoda autoridade que lhe conferem suas funções. *** Art. 2º - Considera-se assédio moral no trabalho, para os fins do que trata a presente Lei, a exposição do funcionário, servidor ou empregado a situação humilhante ou constrangedora, ou qualquer ação, gesto ou palavra, praticada de modo repetitivo e prolongado, durante o expediente do órgão ou entidade, e, por agente, delegado, chefe ou supervisor hierárquico ou qualquer representante que, no exercício de suas funções, abusando da autoridade que lhe foi conferida, tenha por objetivo ou efeito atingir a auto-estima e a autodeterminação do subordinado, com danos ao ambiente de trabalho, aos serviços prestados ao público e ao próprio usuário, bem como, obstaculizar a evolução da carreira ou a estabilidade funcional do servidor constrangido. 27 Ainda no âmbito municipal, de São Paulo cuidou de tratar do assédio moral na Administração Pública municipal com a Lei 13.288/2002. A cidade catarinense Balneário Camboriú aprovou a Lei 2.665, de 08 de novembro de 2006, contra o assédio moral. Em seu art. 1°, §1° conceitua o assédio moral de forma bem minuciosa, em que esse fenômeno fere a autoestima e a segurança do indivíduo. Existem outros munícipios com legislação já aprovada sobre o tema como a Lei nº 3.243/2001, de Cascavel-PR; a Lei nº 358/2001 de Guarulhos-SP; a Lei nº 2.982/2001 de Jaboticabal-SP; a Lei nº 511/2003, de São Gabriel do Oeste-MS e a Lei Municipal nº 1.078/2001, de Sidrolândia-MS. Nota-se uma dominância de leis municipais editadas no Estado de São Paulo, o que se deve à grande concentração de indústrias automobilísticas. Mesmo diante de várias leis existentes, ainda há uma escassez de leis no ordenamento jurídico que tratem do tema, tendo em vista que as leis aprovadas atualmente restringem-se ao âmbito daadministração pública, apenas os Projetos de Lei versam sobre o assédio moral nas empresas privadas. Sendo assim, atualmente os Tribunais e Juízes fundamentam suas decisões em princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, já que não existe uma tutela específica. § 1º - Para fins do disposto nesta Lei, considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto, determinação ou palavra que qualquer agente, servidor, funcionário, empregado ou qualquer pessoa que, abusando da autoridade que lhe confere suas funções, tenha por objetivo ou efeito atingir, pela repetição, a autoestima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional e à estabilidade física, emocional e funcional do servidor, incluindo, dentre outras: determinar o cumprimento de atribuições estranhas ou de atividades incompatíveis com o cargo que ocupa; marcar tarefas com prazos impossíveis; passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais, não afetas as atribuições do cargo ocupado, em detrimento da função técnica, especializada ou aquelas para as quais, de qualquer forma exijam treinamento e conhecimentos específicos do servidor; tomar crédito de ideias de outros; ignorar ou excluir um servidor só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações necessárias à elaboração de trabalhos de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; bem como na prática de críticas reiteradas ou na subestimação de esforços, que atinjam a dignidade do servidor; segregar fisicamente o servidor, confinando-o em local inadequado, isolado ou insalubre; subestimar esforços; restrição ao exercício do direito de livre opinião e manifestação das ideias; acusações infundadas; abuso. 28 2.6 - CARACTERIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL E SEUS SUJEITOS O assédio moral compreende dois tipos de sujeitos: o agressor e a vítima. Tanto o empregador quanto o empregado podem se encaixar nos dois tipos, conforme estudado nos tipos de assédio moral. Para Maria Aparecida Alkimin, existem quatro elementos que caracterizam o assédio moral: a) Sujeitos: sujeito ativo (assediador) – empregador ou qualquer superior hierárquico; colega de serviço ou subordinado em relação ao superior hierárquico; sujeito passivo (vítima/assediado) – empregado ou superior hierárquico no caso de assédio praticado por subordinado; b) Conduta, comportamento e atos atentatórios aos direitos de personalidade; c) Reiteração e sistematização; d) Consciência do agente. (ALKIMIN, 2005, p 41) Vale ressaltar que, na maioria das vezes, a agressão é por parte do empregador ou superior, tendo em vista a sua hierarquia e a vulnerabilidade do empregado. O agressor geralmente é uma pessoa perversa, que não demonstra empatia pelas pessoas e se satisfaz com o sofrimento alheio. Independente da posição hierárquica, ele gosta de demonstrar autoridade, força e poder. Algumas vítimas relataram à médica Margarida Barreto, alguns tipos de chefes assediadores, de forma descontraída, mesmo diante da gravidade do tema: Pit-Bull: agressivo e violento, que demite friamente e humilha por prazer; O profeta: aquele que exalta suas próprias qualidades e tem a missão de enxugar a máquina e, por isso, demite indiscriminadamente, mas humilha com cautela; O troglodita: é o chefe brusco, que não admite discussão e não aceita reclamações; O tigrão: esconde a sua incapacidade com atitudes grosseiras e necessita de público, pois, quer ser temido por todos; O grande irmão: primeiro banca o protetor, para depois atacar, ou seja, aproxima-se, entra na intimidade do trabalhador e, na primeira oportunidade, usa o que sabe contra o empregado para rebaixá-lo ou demiti-lo. (Barreto, apud Paroski, 2007) 29 Não se deve confundir o assédio moral com o poder de direção, ou seja, ele não se caracteriza se houver atos ofensivos emitidos ao empregado isolada e inconscientemente. Pois, como já mencionado, o assédio moral tem como uma das características a consciência do agente, que por sua perversidade o pratica de forma reiterada exatamente por ter a percepção do dano que causa à vítima. Assim como a injúria, que se denomina como tirania por parte de superiores, que têm esse comportamento violento com todos os empregados, seja por despreparo ou incompetência, não se confunde com o assédio moral, visto que o ato ofensivo não se refere a um empregado específico como forma de perseguição. Outro aspecto importante é a discriminação. Somente o fato de o empregado trabalhar em local inapropriado, por exemplo, não caracteriza a discriminação, desde que ele não seja o único nesta condição, ou que esteja assim para desmerecê-lo. Alkimin ainda complementa quanto à caracterização do assédio: Não caracteriza o assédio moral um conflito temporal no ambiente de trabalho, tão menos uma agressão pontual partida do superior hierárquico ou colega de serviço, posto que no conflito há interesses contrapostos, preponderando o binômio ataque-resistência... (ALKIMIN, 2005, p 50) Logo, os elementos fundamentais para caracterizar o assédio moral no trabalho são: conduta atentatória do agressor à personalidade do trabalhador, consciência do agente, reiteração e sistematização e discriminação. 2.7 - DIFICULDADE PROBATÓRIA Quando falamos de provas, “provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo, segundo Chiovenda. Enquanto Laurent defende que as provas demonstram legalmente a verdade de um fato”. (NASCIMENTO, 2014) Durante o processo é imprescindível a demonstração dos fatos de forma precisa, clara e fiel, a fim de facilitar o entendimento do juiz. 30 No processo trabalhista, conforme o artigo 818 da CLT* incumbe provar as alegações a quem as fizer, mas nada impede a distribuição do ônus da prova como previsto no artigo 373 do CPC/2015**, que diz incumbir ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu a prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Amauri Mascaro ainda menciona que a “distribuição do ônus da prova nem sempre atende às necessidades do processo trabalhista, pois sobrecarrega o empregado que não tem as mesmas condições do empregador”. (NASCIMENTO, 2014) Para haver a distribuição do ônus, a vítima, no mínimo deve demonstrar verossimilhança em suas alegações para convencer o julgador de que existiu o dano. Para tal, existem alguns procedimentos importantes que devem ser realizados pela vítima como, por exemplo, anotações das humilhações sofridas de forma detalhada, contendo a hora, dia, mês, ano, local, conteúdo da conversa, testemunhas, buscar conversar com o agressor, se possível, na presença de outras pessoas ou representante sindical, procurar o sindicato ou superiores hierárquicos para relatar o ocorrido, recorrer a psicólogos ou assistentes sociais no Centro de Referência em Saúde dos Trabalhadores. As provas testemunhais em favor da vítima são as mais difíceis, visto que algumas condutas que caracterizam o assédio moral passam diversas vezes despercebidas pelos colegas de trabalho, ou se são percebidas, em grande parte estes se tornam omissos diante do medo de serem demitidos ou rebaixados em * Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. ** Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fatocontrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. 31 seus cargos ou até mesmo de se tornarem também mais uma vítima desse psicoterror. As provas documentais são mais eficazes e uma delas bem pertinente no caso do assédio moral é a gravação, seja por áudio ou vídeo, das ofensas proferidas pelo agressor. Mas a gravação sozinha, devido à grande facilidade de edições tecnológicas, não enseja total confiança, sendo necessária a complementação de outros meios de provas como o depoimento pessoal e testemunhal. Importante salientar que, se não houver impugnação à gravação, esta prova é válida e será apreciada pelo magistrado, já que tão somente o suporte tecnológico não cessa a validade da apreciação da prova, pois não há previsão em legislação quanto a isso. Manoel Teixeira defende que as gravações para o Processo do Trabalho deveriam servir como inícios de provas e não como provas absolutas. Diante da grande dificuldade probatória, para se buscar a verdade, há necessidade do julgador exercer um papel ativo dentro do processo, a fim de proferir uma decisão judicial mais justa ao caso concreto. 2.8 - RESPONSABILIDADE CIVIL Como já estudado anteriormente, a responsabilidade civil do empregador pelo ato ofensivo causado por seu empregado, seja ele superior hierárquico ou não, deixou de ser subjetiva. Atualmente, é presumida a culpa do empregador. Segundo a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade civil será sempre objetiva, sendo irrelevante a culpa in elegendo, modalidade esta que se verifica negligencia por parte do empregador na escolha de seus funcionários, pois basta provar o dano e o nexo causal para que a vítima seja ressarcida sem discutir a existência de culpa do empregador. Como o assédio moral especificamente ainda não está tipificado como crime, resta pacificado nos tribunais e também como prevê o Código Civil, a 32 responsabilidade civil direta do empregador a fim de reparar os danos ocasionados à vítima, sejam materiais e/ou morais. Importante salientar que, como previsto na CF/88 em seu artigo 225,§ 3º, o assédio moral fere o meio ambiente do trabalho, sujeitando os infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, a sanções administrativas, independente da obrigação de indenizar a vítima. O artigo 934 do Código Civil* de 2002 prevê o direito de regresso, consoante com o dispositivo previsto no artigo 462, § 1°, da CLT**, que dispõe sobre o desconto lícito nos salários do empregado quando este apresentar intenção em sua conduta ofensiva, ou o desconto previamente acordado na ausência de dolo, permite ao empregador reaver o que ele já ressarciu. Vale ressaltar que, no processo do Trabalho, é cabível o litisconsórcio passivo e a denunciação da lide, tendo em vista a economia processual e a efetiva solução de conflito, onde o direito de regresso será discutido em outra ação e não na ação principal. 2.9 - ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL É de suma importância entender o conceito de dano moral, para não confundi-lo com o assédio moral, pois este é uma espécie de dano moral, o que não significa que os dois gêneros são a mesma coisa. Como já foi mencionado, o assédio moral denota de algumas características necessárias para que ele seja considerado, como a ofensa consciente e reiterada à personalidade da vítima. O conceito de dano moral é mais amplo, pois se trata de uma lesão ao um bem jurídico que não tem valor material em que não necessariamente há condutas contínuas e conscientes, bastando provar a ofensa ao direito extrapatrimonial. * Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. ** Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. 33 Conforme Yussef Said Cahali, Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo – lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica – se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá- los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angustia, no sofrimento, na tristeza, pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. Cahali( apud, Alkimin, 2005) Enquanto no dano material a reparação busca o ressarcimento econômico do lesionado, o dano moral tem caráter compensatório, ou seja, a reparação neste caso visa a satisfação da vítima e ao mesmo tempo desencorajar o agressor a praticar novamente condutas ilícitas. O assédio moral fere imediatamente o direito extrapatrimonial, pois gera tristeza, angústia, dor sentimental, e quando praticado no ambiente de trabalho lesiona a personalidade do profissional. A atual Constituição Federal, em seu artigo 5°*, inciso V e X tornou o dano moral uma garantia fundamental. 2.10 - INDENIZAÇÃO REPARATÓRIA Como já mencionado, a indenização tem como finalidade a reparação do dano sofrido pelo ofendido, buscando a sua satisfação e inibir a reincidência do agressor. Sobre a reparação do dano moral, Gonçalves dispõe: Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar, também, como agravante o proveito obtido pelo lesante pela prática * Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 34 do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. (GONÇALVES, 2016) Maria Aparecida Alkimin ainda completa: Para a fixação do valor da indenização, levar-se-á em consideração as circunstâncias do caso concreto: a) intensidade da dor sofrida pela vítima...; b) gravidade e natureza da lesão...; c) a intensidade do dolo e o grau da culpa...; d) a possibilidade de retratação...; e) o tempo de serviço prestado na empresa e a idade do ofendido...; f) o cargo e a posição hierárquica ocupada na empresa...; g) permanência temporal dos efeitos do dano...; h) antecedentes do agente causador do dano... (ALKIMIN, 2005, p 120) Até pouco tempo, não se tinha um parâmetro específico no nosso
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