TCC - Inexigibilidade de licitação - 01-06-18

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IIES – INSTITUTO ITAPETININGANO DE ENSINO SUPERIOR
BRUNA 
CONTRATAÇÕES DIRETAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
Orientador: Prof. Fábio Coelho de Oliveira
ITAPETININGA
2018
Bruna 
Contratações diretas na administração pública: Inexigibilidade de licitação.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Curso de Direito, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, da Faculdade IIES - Instituto Itapetiningano de Ensino Superior, sob a orientação do Prof. Fabio.
Itapetininga
2018
Bruna 
Contratações diretas na administração pública: Inexigibilidade de licitação.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Curso de Direito, como exigência parcial, para a obtenção do título de Bacharel em Direito, da Faculdade IIES - Instituto Itapetiningano de Ensino Superior
BANCA EXAMINADORA
Orientador: __________________________________________
Fábio 
Examinador: _________________________________________
Carlos 
Examinador: _________________________________________
Felipe
Nota: 08
Itapetininga, 14 de junho de 2018.
DEDICATÓRIA
Para realizar grandes conquistas, devemos não apenas agir, mas também sonhar; não apenas planejar, mas também acreditar.
 Anatole France 
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem a finalidade de abordar a inexigibilidade de licitação e suas nuances, utilizada por força de lei, pela administração pública através de seus agentes administrativos, pessoas de importância imensurável aos órgãos públicos, nos casos onde existe a inviabilidade de serem aplicadas quaisquer espécies de modalidades de licitação existentes em nosso ordenamento jurídico, suas normatizações e exigências. Também é foco deste estudo, a problemática quanto aos contratos de serviços advocatícios pelos entes públicos utilizando da inexigibilidade, gerando controvérsia e discussão em todas as instâncias do nosso Poder Judiciário.
Palavras-chave: Licitação; Inexigibilidade; Administração Pública. 
ABSTRACT
The present work of conclusion of course has the purpose of approaching the inexigibility of bidding and its nuances, used by force of law, by the public administration through its administrative agents, people of immeasurable importance to the public organs, in the cases where there is the infeasibility of to apply any kind of bidding modalities existing in our legal system, its regulations and requirements. It is also the focus of this study, the problematic regarding contracts of legal services by the public entities using the inexigibility, generating controversy and discussion in all instances of our Judiciary.
Keywords: Bidding; Inexigibility; Public administration.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 	 10
2 LICITAÇÃO: CONCEITO E DEFINIÇÕES 	 11
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 	 13
2.2 A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR 	 17
3 BREVE ANÁLISE DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO 	 17
4 MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA 	 21
4.1 Comentários acerca da dispensa de licitação 	 21
5 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 	 22
5.1 HIPÓTESES DE INVIABILIDADE DE LICITAR 	 22
5.1.1 Produto exclusivo 	 23
5.1.2 Profissionais do setor artístico 	 24
5.1.3 Serviços técnicos especializados 	 24
6 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO ATRAVÉS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 	 26
6.1 Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 45 	 28
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 	 30
REFERÊNCIAS 	 31
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública, tanto direta quanto indireta, precisa realizar contratos para que sejam supridas as necessidades dos órgãos públicos e da população em geral. Para que esses contratos sejam celebrados, há mister, como regra geral, de um procedimento seletivo prévio, que deverá respeitar os princípios constitucionais e do Direito Administrativo, não podendo haver, de forma alguma, interesse pessoal dos agentes administrativos nas contratações.
 Esse procedimento, dentro dos órgãos públicos em geral, é de extrema importância para a consecução das atividades estatais no atendimento dos interesses dos administrados, pois praticamente tudo depende de alguma das modalidades licitatórias, seja para adquirir e alienar bens, ou contratar obras e serviços.
Dentro do universo da licitação, existem casos em que não se exige ou se dispensa qualquer das modalidades licitatórias existentes no nosso ordenamento jurídico. São as chamadas contratações diretas sem licitação, onde, em situações específicas, a lei desobriga ou isenta a Administração Pública de realizar o certame.
O objeto desta monografia é uma dessas modalidades de contratação direta. Trata-se da inexigibilidade de licitação, bastante utilizada no âmbito da Administração Pública, nos casos em que não há competição para a realização de um certame, em casos muito comuns do dia a dia, como, por exemplo, a contratação da companhia fornecedora de energia elétrica ou shows contratados para um determinado evento.
O tema é abordado neste trabalho com base nos princípios constitucionais e infraconstitucionais, em consonância com o ordenamento jurídico positivo pátrio, bem como o pensamento doutrinário de renomados autores e a jurisprudência predominante em nossos tribunais sobre este tema, do que se indicarão as fontes da pesquisa realizada.
2 LICITAÇÃO: CONCEITOS E DEFINIÇÕES
A licitação é um procedimento administrativo onde os fornecedores de serviços ou materiais de diversas naturezas, ou na compra e alienação de bens de interesse estatal, participam de um certame em condições de igualdade entre todos os concorrentes, vencendo aquele que apresentar a melhor proposta à administração, com vinculação estrita à convocação feita no respectivo edital. 
É possível que a licitação tenha surgido no Brasil, através do Decreto n° nº 4.536 de 28 de janeiro de 1922[footnoteRef:1] (Código de Contabilidade da União), e, desde então, sobrevieram diversos outros diplomas legais a respeito do tema: [1: ] 
Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 – Estabelece a reforma administrativa federal.[footnoteRef:2] [2: ] 
Lei no 6.946, de 17 de setembro de 1981- Atualiza os limites de valor aplicáveis às diferentes modalidades de licitações, simplifica a organização de cadastros de licitantes e dá outras providências.[footnoteRef:3] [3: ] 
Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 – Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. (Alterado pelos Decretos-Lei nº 2.348/1987 e 2.360/1987.[footnoteRef:4] [4: ] 
Constituição Federal de 1988 – A Carta de 1988 trouxe, pela primeira vez na história constitucional brasileira, a menção expressa ao dever de licitar, incluído no inciso XXI do art. 37, que trata dos princípios e normas gerais da Administração Pública.[footnoteRef:5] [5: ] 
Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.[footnoteRef:6] [6: ] 
Lei 8.883 de 08 de junho de 1994 - Altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e dá outras providências.[footnoteRef:7] [7: ] 
A Constituição Federal foi fundamental para a institucionalização da licitação, pois, antes, as normatizações a respeito do tema eram ditadas pelos estados e municípios, gerando uma total diversidade no trato desse instituto, pois cada ente da federação adotava procedimento diferente.
 Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, finalmente, estabeleceu-se a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pondo-se fim à diversidade obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (do artigo22, inciso XXVII). 
Toda evolução ocorrida no âmbito da licitação em nosso ordenamento jurídico deu-se com o intuito de unificar formalmente o instituto da licitação, “amarrando todas as pontas soltas”, e assim inibir a ocorrência de fraudes e desrespeito aos princípios constitucionais.
Portanto, para a execução da licitação, é importante para a Administração que existam vários participantes, para que haja efetivamente concorrência entre eles, requisito essencial ao procedimento licitatório, pois quanto maior a concorrência na disputa, mais chances tem a administração de alcançar satisfatoriamente o objeto final que a levou a licitá-lo.
É importante lembrar, quanto à evolução dos procedimentos licitatórios e apesar de a lei 8.666/93 já contar com mais de vinte anos, que o manejamento de algumas modalidades de licitação sofreram alterações, como, p.e., a informatização que levou a procedimentos eletrônicos, como nos casos do convite e pregão, facilitando a vida das comissões de licitação, pregoeiros e dos fornecedores.
De resto, em nível constitucional, a exigência de igualdade entre os concorrentes (princípio da isonomia), vem expressamente prevista na CF/88, como se pode observar da leitura do inciso XXI, do artigo 37, verbis:
Artº 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Finalizamos este tópico com o conceito de licitação, enunciado pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meireles, para quem:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, Hely Lopes, 1990, p.17)[footnoteRef:8] [8: MEIRELLES, Hely Lopes - Licitação e Contrato Administrativo, 1990 9ª edição pg 17.] 
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O instituto da licitação é composto e regido por diversos princípios constitucionais, dentre os quais se destaca, como um dos mais importantes, o princípio da isonomia, visto como a finalidade do certame é adquirir determinado produto ou prestação de serviço, obtendo-os entre concorrentes em igualdade de condições, como a lei exige, onde é vedada a vontade do agente público, sendo este, obrigado a agir com transparência e justificando sempre seus atos, com fundamentação legal.
A lei das licitações 8.666/93, em seu Artigo 3º, traz os princípios básicos, deixando bem claro que todos os atos administrativos devem subordinar-se a eles, posto que são os seus alicerces legais.
Legalidade
O Princípio da legalidade diz respeito ao fato de que o administrador público é obrigado a agir nos exatos termos previstos na lei, quando do exercício de seu cargo ou função, ou seja, não poderá tomar nenhuma decisão sem que esteja amparado e fundamentado na lei.
Na Administração pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim. (MEIRELLES, Hely Lopes, 2006, p. 82) [footnoteRef:9] [9: - MEIRELLES, Hely Lopes -Direito Administrativo Brasileiro, 32ª. ed., 2006, pág. 82] 
Impessoalidade
A impessoalidade tem conteúdo que se confunde, também, com o princípio da finalidade, pois ambos impõe ao administrador que somente pratique determinado ato com vistas ao seu fim legal, e não para satisfazer seus interesses privados. 
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art., 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [...] Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. (MEIRELLES, Hely Lopes, 2006, p. 85-86) [footnoteRef:10] [10: - Idem, ibidem, pág. 85-86] 
Moralidade e probidade administrativa
A respeito do princípio da moralidade e probidade administrativas, é comum encontrarmos doutrinadores que entendem que a moralidade, na verdade, é parte do princípio da legalidade. Porém, a doutrina predominante entende que é um instituto à parte, tendo suas características específicas. 
Neste sentido, o julgamento e demais decisões administrativas não devem obedecer somente à lei, mas também se pautar por um comportamento ético, podendo ser chamado de “moral jurídica”, distinguindo, assim, entre a boa e a má administração.
"A utilização de meios ilegítimos, como a traição da finalidade, tipificará formas de má administração da coisa pública e caracterizará a imoralidade administrativa, trazendo, como consequência, a anulação do ato.” (FIGUEIREDO, Diogo, 2014, p.168) [footnoteRef:11] [11: - FIGUEIREDO, Diogo – Curso de Direito Administrativo, 16ªed.,2014, pág. 168] 
Igualdade
 A igualdade busca o exato equilíbrio entre os concorrentes, afastando o livre arbítrio. Vale dizer, não basta tratar isonomicamente todos os licitantes, mas também propiciar a oportunidade para que todos os interessados participem dos certames, visto que, para a administração pública, quanto maior o número de concorrentes, melhor será a possibilidade de se chagar à melhor oferta, evitando-se critérios pessoais na seleção de determinado produto, marca ou empresa para contratar, exceto nos casos em que a lei permite.
O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, 2016, p. 416)[footnoteRef:12] [12: Di Pietro, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo - 29.ed. Rev.atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forence, 2016 - página 416.
] 
Publicidade
Destaque especial deve ser dado ao princípio da publicidade. Primeiro, porque é pela transparência dos atos da Administração, levada ao conhecimento público, é que pode ser exercido o controle de legalidade, interna e externamente. Segundo, porque a atividade licitatória envolve recursos públicos, oriundos de nossos impostos e demais receitas incidentes sobre os contribuintes das esferas Federal, Estaduais e Municipais. Portanto, a publicidade dos atos administrativos é de extrema importância também para o acompanhamento da correta aplicação desses recursos. 
Hoje em dia, com a utilização da internet, fica cada vez mais fácil nos colocarmos a par do que acontece nos órgãos públicos. Seja por intermédio de portais de transparência, diário oficial, editais etc. De resto, a publicidade é requisito de eficácia e moralidade. Ela está prevista no § 3º do art 3º, da lei 8.666/93.
Vinculação ao instrumento convocatório
Antigamente, era conhecido como “vinculação ao edital”, porquanto este é considerado como sendo a lei entre as partes na licitação. É no edital que a Administração fixa o modo e a forma de participação dos licitantes, as condições para a elaboração das propostas e ofertas, a documentação necessária, forma de julgamento etc.
 Serve para garantir que as exigências previstas sejam cumpridas por todos os participantes do processo, não só os licitantes, mas também os servidores públicos responsáveis pela condução do procedimento.No Estado de São Paulo, outra forma de cumprimento a este princípio é o Projeto Básico, utilizado pela administração pública nas dispensas de licitação, para aquisição de serviços. Neste projeto básico, o órgão solicitante de determinado serviço esclarece o objeto, justifica a necessidade, a forma de execução, o prazo de execução e a garantia do serviço, que deverá ser cumprido pela parte contratada, sob fiscalização anual da Secretaria da Fazenda e Tribunal de Contas ao auditar os processos.
Julgamento objetivo
Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital [...] O Princípio do julgamento objetivo afasta o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, levando sempre em consideração o interesse do serviço público, os fatores qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo, financiamento, carência e outras condições pertinentes ou pedidas ou admitidas pelo edital. (MEIRELLES, Hely Lopes, 1990, p.27-28) [footnoteRef:13] [13: - MEIRELES, Hely Lopes - Licitação e Contrato Administrativo, 9ª e.d., Editora Forense, 1990, página 27-28.] 
2.2 A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR
Licitar é obrigação dos órgãos mencionados no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93. As modalidades de licitação vêm sofrendo alterações ao longo dos anos, com o objetivo de se evitar as fraudes e desvios de dinheiro público. É notório e sabido que, mesmo assim, não raro crimes ocorrem na Administração Pública nesta área de gestão dos negócios públicos. A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, traz as hipóteses de quando se deve licitar:
C.F. art 37 inc XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
3 BREVE ANÁLISE DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei 8.666/1993, em seu artigo 22, prevê as seguintes modalidades de licitação: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão. O Pregão vem previsto na lei 10.520/2002, sendo que o Decreto n. 5.450/2005 regulamenta o Pregão na forma eletrônica, para as aquisições de bens e serviços comuns.
 Admite-se também uma modalidade diferenciada para as contratações realizadas por agências reguladoras, a chamada Consulta, prevista nos artigos 54, 55 e 58 da Lei 9.472/1997. Essas modalidades indicam o procedimento que a Administração Pública deve seguir para cada caso.
Concorrência, em síntese, é modalidade mais ampla, caracterizada por maior formalismo e publicidade. 
Tomada de preços, modalidade intermediária, dela podendo participar qualquer pessoa ou aqueles que estejam já cadastrados na Administração contratante. 
Convite, modalidade menos formal e direcionada para contratações de menor vulto, também admite a participação de qualquer interessado, mas pressupõe que seja realizada a partir de convocação (convite) direcionada a fornecedores selecionados pela própria Administração. O leilão tem a sua aplicabilidade determinada em razão da natureza do objeto (nas hipóteses de alienação de bens ou de concessão regulada a partir do Plano Nacional de Desestatização).
 Já o pregão, que tende a substituir as demais modalidades, é empregado na atualidade e permite a negociação entre os participantes.
 A consulta, aplicável no âmbito da Administração Federal e exclusivamente para as agências reguladoras, não guarda relação com as demais modalidades e, como pensamos, não se compatibiliza com as normas gerais previstas na Lei n. 8.666/93. (ELIAS ROSA, Marcio Fernandes, 2011, p. 38) [footnoteRef:14] [14: - ELIAS ROSA, Marcio Fernandes – Licitação Direito Administrativo, 3ª edição – 2011, pág. 38.] 
Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação mais ampla que existe na legislação brasileira, utilizada para as aquisições envolvendo altos valores (compras e serviços acima de R$ 650.000,00) e para obras e serviços de engenharia (acima de R$ 1.500.000,00).
"Art.22 § 1o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.''
Tomada de preços
A diferença entre esta modalidade e a concorrência é o prazo de antecedência para a publicação do edital e o fato de se exigir previamente a habilitação dos licitantes (§ 2⁰ do art. 22, da Lei 8.666/93):
"Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação."
Convite
O convite é uma modalidade de licitação mais simples, utilizado nas aquisições de obras e serviços de menor valor, a lei prevê os valores estimados para contratação, sendo para obras e serviços de engenharia R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e para compras e serviços R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art. 22 § 3o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Conforme artigo supra, a lei estabelece o número mínimo de três interessados a serem convidados através da carta convite, porém, pode acontecer de não haver três interessados, entrando na esfera do disposto no artigo 22º §7º, que permite essa exceção, desde que seja justificada no processo.
No estado de São Paulo, o convite passou a ser feito de forma eletrônica, nas aquisições de bens em parcela única e entrega imediata, através da BEC – Bolsa Eletrônica de Compras, a partir do Decreto nº 61.363 de 08 de julho de 2015. As empresas interessadas devem estar cadastradas no CAUFESP – Cadastro Unificado de Fornecedores do Estado de São Paulo, com suas documentações em dia, para estarem hábeis a participar.
Concurso
Esta modalidade de licitação não deve ser confundida com o concurso utilizado para a contratação de pessoal para o exercício de cargo ou função publica Público. Essa modalidade licitatória é utilizada para a contratação de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, conforme dispõe o § 4⁰ do art. 22, da mesma lei:
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Nesta modalidade, o julgamento será feito por uma comissão, tendo seu regulamento ditado pelos incisos do § 1º, do art. 52, da Lei 8.666/93.
Leilão
Nos termos do § 5⁰ do art. 22, Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Art. 22 § 5o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados,ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
O processamento do leilão se dará pelo comparecimento dos interessados em local e hora determinados em edital, para apresentarem seus lances ou ofertas, os quais nunca poderão ser inferiores ao valor de referência estipulado pelo órgão, fruto de uma avaliação prévia. Já a publicidade para o leilão é de 15 (quinze) dias corridos, devendo seu resumo contar com veiculação em órgão de imprensa oficial, em jornal de grande circulação e afixação em mural do órgão, a exemplo das concorrências e das tomadas de preços. [footnoteRef:15] (LEGIS, 2016) [15: - (LEGIS, 2016) Disponível em <https://triunfolegis.jusbrasil.com.br/artigos/405740823/modalidades-de-licitacao-leilao> Acesso em 16/10/17.
] 
Pregão
O pregão foi instituído pela Lei 10.520 de 17/07/2002, e é utilizado para as aquisições de bens e serviços comuns. É uma das modalidades de licitação mais conhecidas, podendo ser feito presencialmente, mas, preferencialmente, na forma eletrônica, que foi estabelecida no Decreto n⁰ 5.504/2005.
A disputa é feita em sessão pública, onde há a oferta de lances entre os licitantes. É uma das formas mais transparentes de licitação, principalmente na modalidade eletrônica, onde o pregoeiro e a equipe de pregão, responsável pelo certame, não sabe quem está do outro lado da tela, pois os licitantes não são identificados.
Consulta
É modalidade exclusiva das Agências Reguladoras, instituída pela Lei 9.472/1997.
A consulta é para bens e serviços não comuns, não corriqueiros, exceto órgãos e serviços de engenharia, que têm que seguir a Lei de Licitações e Contratos, e são também feita em no mínimo três pessoas de reputação ilibada, elevada qualificação para apreciar as propostas. Cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns. [footnoteRef:16] [16: - (ALVES DE SOUZA, 2016) Eliaquim Natã Lima Alves De Souza Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/48251/modalidades-de-licitacao> Acesso em 16/10/2017.
] 
4 MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA 
O artigo 37 da Carta Maior, em seu inciso XXI, traz a ressalva dos casos previstos na legislação, onde a Administração Pública será dispensada ou deverá deixar de licitar, são os casos das contratações diretas (sem licitação), onde em casos específicos a lei determina outros procedimentos a serem adotados, sendo a licitação então dispensável, dispensada ou inexigível. 
Cabe ressaltar, que apesar de serem procedimentos utilizados pela administração quando não couber licitação, a dispensa e a inexigibilidade não possuem as mesmas características, tendo como principal distinção entre esta, o fato de que na dispensa há a possibilidade de competição, podendo ser possível o procedimento licitatório, já na inexigibilidade não há competição alguma, torando a licitação inviável.
4.1 Comentários acerca da dispensa de licitação 
A Lei 8.666/93 prevê duas possibilidades de dispensa, o artº 17 traz a licitação dispensada e o rol do artº 24, a licitação dispensável.
Na licitação dispensável, é importante o critério de discricionariedade da Administração Pública, podendo aplicar, ou não, este procedimento. A situação deverá ser observada, comprovando o enquadramento do caso no exposto pela Lei, lembrando que o rol do artº 24 é taxativo.
Os principais casos em que a licitação poderá ser dispensável são: a) Obras e serviços de engenharia até o valor de R$ 15.000,00; Outros serviços/compras até o valor de R$ 8.000,00; b) Emergência/calamidade pública (salvo nos casos em que há má gestão, má utilização dos recursos e falta de planejamento por parte da Administração Pública – Decisão nº 347/1994 do TCU); c) Licitação deserta; d) Licitação fracassada e e)Rescisão contratual.
Na licitação dispensada, a lei já prevê a dispensa de licitação necessariamente quando se fala em alienação de bens públicos. Porém nem toda alienação é dispensada, pois a dispensa é uma exceção à regra de licitar, que, neste caso, seria necessariamente na modalidade de concorrência.
5 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Como já se sabe, a licitação é um procedimento no qual a administração pública promove uma seleção, oferecendo oportunidades iguais a todos os interessados. É de caráter essencial para viabilização da licitação, o oferecimento de várias propostas ao certame, para que ocorra efetivamente uma competição. Se não houver concorrentes nessa competição, consequentemente não haverá licitação. Sempre quando for inviável a disputa, isso implicará na inexigibilidade de licitação.
"Ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração" (MEIRELLES, Hely Lopes, 2001, p. 266) [footnoteRef:17] [17: MEIRELLES, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, 26ª e.d., 2001 - Página 266.] 
5.1 HIPÓTESES DE INVIABILIDADE DE LICITAR
O art. 25 da Lei nº 8.666/1993 trata da inexigibilidade de licitação, com exemplos de situações em que há inviabilidade de competição em seus incisos I, II e III. Estes incisos têm caráter exemplificativo, tendo em vista o uso da expressão “em especial”, pelo legislador. Não sendo taxativo esse rol de casos, pode ocorrer que alguma outra situação análoga mereça igual tratamento, cabendo, então, ao administrador, decidir-se pela inviabilidade da competição, como vem previsto no caput do artigo mencionado.
5.1.1 Produto exclusivo
Art. 25, inciso I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Como exemplo desse tipo de contratação temos os radares utilizados pela Polícia Rodoviária no Estado de São Paulo, cuja marca é de uma empresa norte americana, com apenas um representante comercial no Brasil, e a manutenção desses equipamentos só pode ser feita por essa empresa. Para tanto, nos processos de inexigibilidade do DER - Departamento de Estradas de Rodagem, autarquia responsável pelas contratações para fazer os serviços de manutenção e calibração dos referidos radares, existem uma série de documentos comprovando a exclusividade da empresa no Brasil.
Declarar a situação de exclusividade de um objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração é ato administrativo que somente poderá ser proferido após demonstrada com absoluta certeza a inexistência de concorrentes. 
É comum encontrar na jurisprudência dos Tribunais de Contas, decisões que desaprovando contratos firmados com suporte nesta hipótese legal, condenando as autoridades que firmaram tal contrato fora dos parâmetros legais.
A lei estabelece no inciso I do artigo 25, da lei 8.666/93, que a comprovação da exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizará a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda pelas entidades equivalentes. Ainda acerca deste dispositivo, é importante ressaltar que pela regra das licitações, é vedada a indicação de determinada marca.
Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade. (Súmula TCU nº 255/2010). [footnoteRef:18] [18: Súmula TCU nº 255/2010 Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/626-gestao-planejamento-e-pesquisa/controle-interno/sumulas/18313-sumula-255-tcu>Acesso em: 15 mai 2018.] 
5.1.2 Profissionais do setor artístico
Dos incisos do artigo 25, o inciso III é o mais simples de ser compreendido, pois trata de uma situação em que é comum na Administração, principalmente nas prefeituras, trata das contratações de profissionais do setor artístico.
Lei 8.666/93 - Artigo 25, inciso III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O exemplo mais simples deste inciso é o das prefeituras que contratam por exemplo, uma determinada banda para a comemoração do aniversário da cidade. Por se tratar de uma personalidade artística, é impossível haver competição, já que é utilizada a opinião pública, bem como a crítica especializada como base para a contratação.
5.1.3 Serviços Técnicos Especializados 
Artigo 25, inciso II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Este é um dos incisos que mais gera polêmica no universo jurídico administrativo, pois muitos administradores firmam contratações através de inexigibilidade alegando a notória especialização, sendo que muitas vezes esta especialização não é devidamente comprovada, ocorrendo por parte do administrador público atos de improbidade administrativa.
Para a lei das licitações consideram-se serviços técnicos especializados:
Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;  
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Para a contratação destes serviços técnicos, é essencial que a natureza seja singular, ou seja, na situação que tenha a necessidade de realizar esse tipo de contratação, somente aquela pessoa/empresa, atenderá as necessidades e urgências da Administração.
O parágrafo primeiro do artigo 25, traz a definição do que é a tão importante notória especialização: 
 § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Com relação à notória especialização, o § 1° do art. 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutividade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, para ser válida a inexigibilidade. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2016, p. 447) [footnoteRef:19] [19: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 29ª e.d forense, 2016, pagina 447.
] 
6 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO ATRAVÉS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A contratação dos escritórios de advocacia pelos entes públicos utilizando da inexigibilidade, é um tema que não é pacífico nas jurisprudências. Muitas prefeituras firmam contratos com escritórios de advocacia por meio de inexigibilidade de licitação, sendo um procedimento muito comum e que é tema de inúmeras jurisprudências nos Tribunais. Por ser uma maneira prática e rápida, muitos administradores optam por realizar esses contratos sem fazer licitação.
O grande problema desse tipo de contratação, é que na maioria dos casos, as prefeituras já contam com um setor jurídico e procuradores concursados a sua disposição. Além disso, não conseguem provas suficientemente válidas quanto a natureza singular e objetiva que enseja a contratação, ou seja, o serviço que o escritório contratado deveria prestar, não possui uma exclusividade que diferencie dos serviços que podem ser prestados pelos procuradores municipais, como por exemplo na ementa abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR preparatória de Ação Civil Pública – Concessão de liminar para suspensão do pagamento da quantia de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), referente à contratação de escritório de advocacia sem licitação – Manutenção do decisum – Ausência de documentos que demonstrem a plausibilidade da alegação do agravante quanto à inexigibilidade de licitação diante da singularidade do serviço contratado - Medida que visa assegurar o resultado útil do processo principal – Decisão mantida – Recurso improvido.
(TJ-SP - AI: 21068728320158260000 SP 2106872-83.2015.8.26.0000, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 19/08/2015, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/08/2015) (TJSP, 2015)
Neste mesmo sentido, é o julgado do STJ no no AgRg no REsp 1168551/MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0233896-1, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 25/10/2011:
 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DEESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NAINSTÂNCIA ORDINÁRIA DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO E DA NOTÓRIAESPECIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUÍZO QUANTO AOS REQUISITOS OBJETIVOS DACONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA.IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO ANTECIPADA. RETORNO DOS AUTOS PARAPROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRECEDENTES. 1. Hipótese na qual se discute cabimento, ou não, da extinção antecipada de ação civil pública por ato de improbidade administrativa correlato a contratação de escritório de advocacia com dispensa de licitação. 2. Cabe afastar a alegação de ser a decisão agravada extra petita,por falta de indicação do art. 17 da Lei n. 8.429/92 nas razões de recurso especial, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação lógico-sistemática das razões recursais, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos", devendo ser levados em consideração, portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da peça, ainda que implícitos (AgRg no REsp 1198808/ES). Incasu, consta nas razões de recurso especial a alegação de" desate prematuro da ação (.....) impedindo a correta responsabilização para aqueles que causam prejuízo ao erário ". 3. O entendimento desta Corte é de que decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação, nas hipóteses de serem importantes os serviços jurídicos de que necessita o ente público, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e nãodemonstrada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade - que compõem o escritório de advocacia contratado.4. Logo, para se saber se a contratação de escritório de advocacia com dispensa de licitação é legal, exige-se a efetiva comprovação,pelas instâncias ordinárias, de notória especialização aliada à singularidade do serviço, de modo a caracterizar a inviabilidade de concorrência com outros escritórios igualmente especializados e notórios. 5. O juízo de primeira instância houve por julgar antecipadamente o feito, nos moldes do art. 17, § 8º, da LIA, extinguindo a ação sem julgamento do mérito, sem, no entanto, ter sindicado sobre a presença da singularidade do serviço e a notória especialização do escritório contratado frente a outros escritórios existentes no Estado, de forma a comprovar a inviabilidade da concorrência. 6. Do acórdão recorrido, se infere que o Tribunal de origem também não especificou a presença, ou não, desses requisitos para a dispensa de licitação. Dessa forma, o acórdão recorrido contrasta com o entendimento reinante no STJ de que, na fase prevista no art. 17, § 8º, da LIA, o magistrado deve limitar-se a um juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, apenas com o fim de evitar a ocorrência de lides temerárias. 7. Mutatis mutandis, se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial, sob pena de esvaziar-se a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp1204965/MT; REsp 1008568/PR e REsp 1002628/MT. 8. In casu, há, em tese, a realização de conduta violadora de princípios da administração pública a ser apurada no âmago do processo, não tendo a sentença afastado um dos requisitos que caracteriza o ato como ilegal, pelo que, esse ponto, deve ser objeto de análise por ocasião do julgamento do mérito. 9. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1168551 MG 2009/0233896-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/10/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2011) (STJ, 2011)
 No julgamento do inquérito abaixo a 1ª Turma do STF estabeleceu cinco parâmetros para observância obrigatória para a contratação direta de escritório de advocacia sem licitação.
IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa.
(STF - Inq: 3074 SC, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014) (STF, 2014)
6.1 Ação Declaratória de Constitucionalidade nº45
Ainda a respeito da contratação de serviços técnicos especializados através da inexigibilidade de licitação, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil deu entrada no STF em 12/08/2016, uma Ação Declaratória de Constitucionalidade com pedido de cautelar, questionando os dispositivos legais: Art. 013, V e art. 025, 0II, da Lei n° 8666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
O intuito era que o STF declarasse que a forma de contratação dos serviços advocatícios perante o poder público fosse exclusivamente através da inexigibilidade, reconhecendo a constitucionalidade dos artigos mencionados acima, em razão da controvérsia judicial relevante sobre o tema, em razão das diversas condenações por improbidade administrativa, 
A Procuradoria-Geral da República em sua manifestação na citada ADC, explana que as contratações sem concorrência devem ocorrer "quando o interesse público for tão específico e peculiar que não possa ser atendido". Porém, este é um tema muito controverso e também é discutido no Recurso Extraordinário nº 656.558, onde o Ministro Dias Toffoli reconhece que é possível contratar advogados sem licitação, mesmo os entes públicos possuindo em seu quadro, procuradores, porém essa contratação deve ser justificada por real necessidade.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As leis que regem as licitações em nosso país tem como base a lei federal 8.666/93, esta possui mais de vinte anos de existência, e é altamente criticada pela sua forma burocrática, devido a inúmeras regras e prazos a serem seguidos, tanto é vagaroso o processo, que o próprio governo brasileiro criou em 2011 a lei 12.462, instituindo o RDC - Regime Diferenciado de Contratações, onde buscava obter maior agilidade nos processos de contratações para a realização dos grandes eventos esportivos que tivemos em nosso país nos últimos quatro anos. Porém, coincidentemente foram nessas contratações que vieram a tona os grandiosos escândalos de corrupção nos contratos, milhões e milhões de reais desviados. 
No presente estudo, vimos que as licitações são regidas por vários princípios constitucionais, bem como, diversas formalidades nos processos de contratação. As contratações diretas sem licitação, são o alvo principal dos órgão fiscalizadores, exatamente pela forma "menos burocrática" e mais ágil de se contratar, o grande problema está na formalização destes processos, o que muitas vezes ocasiona nas ações e condenações por atos de improbidade administrativa.
A polêmica a respeito das contratações de advogados e escritórios através da inexigibilidade de licitação não é de hoje. Que a Administração necessita de agilidade e suporte jurídico no seu dia a dia nós sabemos, até a PGU já manifestou parecer favorável a este tipo de contratação, o que necessita de contraparte, é obedecer as exigências legais e fundamentar seus atos sempre. Uma Administração que justifica seus atos e os fundamenta corretamente, dificilmente se verá ré em casos como os das jurisprudências mostradas neste trabalho. 
REFERÊNCIAS
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TCU. (s.d.). Súmula 255 - TCU. Acesso em 15 de mai de 2018, disponível em Conselho Nacional de Justiça: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/626-gestao-planejamento-e-pesquisa/controle-interno/sumulas/18313-sumula-255-tcu
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