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HERMENÊUTICA JURÍDICA UNINASSAU CURSO DE DIREITO - PROFA. NORMA ATHAYDE – 3º SEMESTRE Guia de estudos da disciplina Hermenêutica Jurídica – AV1 Meus car@s alun@s. Foi com muito carinho que preparei esse guia de estudos (baseada em todos os nossos Mapas realizados em sala de aula), para que possamos compreender melhor os caminhos percorridos em nossa disciplina nessa primeira etapa. Desde já me coloco à disposição de vocês para dirimir e esclarecer qualquer dúvida. Desejo que esta metodologia possa nos motivar a seguir em frente. Vamos junt@s! 1. Primeiras noções Como vimos em aula, a hermenêutica jurídica é a ciência e arte da interpretação da linguagem jurídica, com o intuito de sistematizar princípios e regras. Nas palavras de Carlos Maximiliano (2011, p. 1), “(...) o objeto da hermenêutica é o estudo e sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. É a teoria científica da arte de interpretar. Relembrando nosso esquema de conceitos: - As leis são formuladas em termos gerais (de forma ampla, sem descer a minúcias); - É tarefa do executor a pesquisa entre o texto abstrato e o caso concreto (aplicação do direito). Para tanto é indispensável ao intérprete: a) descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; b) determinar o sentido e o alcance das expressões do direito (interpretar). - A hermenêutica já se preocupou apenas da tradução e explicação dos livros escritos em língua estrangeira. Hoje está voltada à sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e alcance das normas. 2. Aplicação do Direito: A aplicação do direito equivale ao enquadramento de um caso concreto em uma norma jurídica adequada. Todavia isto não é tão fácil como pode parecer, já que o direito precisa se transformar numa realidade eficiente naquilo do qual ele trata: as vertentes coletiva e individual. Exatamente por isso, é adequada a análise da natureza da norma e suas prescrições, especialmente relativas à sua colisão e adequação ao espaço, tempo, constitucionalidade, retroatividade, etc. Assim, para a aplicação do direito, se faz necessário examinar: a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance; b) o caso concreto e suas circunstâncias; c) a adaptação do preceito ao caso analisado. Desse modo, se faz necessário investigar sobre as situações de fato (o fato em si, o ambiente em que este surgiu, suas condições, as provas sobre sua ocorrência e extensão, etc.), a fim de se harmonizar o preceito ao caso concreto, situação que, além das presunções (hipóteses) tratadas anteriormente, impõe ao aplicador da norma uma atuação crítica e hermenêutica. Nesse sentido, podemos dizer que a adaptação do preceito ao caso concreto exige: (note que os tópicos de nossos estudos estão em negrito). a) Crítica: análise da autenticidade e constitucionalidade da norma (Ordenamento Jurídico e Moldura Kelseneana); b) Interpretação: buscar o sentido e alcance do texto por meio de Métodos. b.1) Quanto à Natureza: Textuais – Gramatical/Literal; Sistemático/Lógico. Contextuais – Histórico (Origo e Ocasio legis); Evolutivo (a interpretação da lei busca acompanhar as necessidades sociais do momento); Sociológico (Eficacial, Atualizador, Transformador) Finalísticos – Teleológico (busca atingir os fins sociais) Axiológico (concretiza valores do bem comum) A interpretação gramatical considera a análise morfológica e sintática das palavras. A ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são essenciais para se alcançar a significação da norma. Por ela se procura a Verba Legis. Ficou famosa por ser o método usado pela escola da exegese na França. Filológica é a interpretação que se insere na interpretação histórica, pois leva em conta o significado das palavras no contexto em que foram criadas. A interpretação lógica se caracteriza por estudar as leis do raciocínio que asseguram as conexões do pensamento. A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento jurídico. A interpretação histórica é a interpretação da norma jurídica a partir da Ocasio Legis ao buscar nas circunstancias históricas as explicações para a Lei. E na Origo Legis, ao buscar nas origens remotas a explicação para a lei. A interpretação evolutiva é a interpretação da lei que faz com que o sentido da mesma se altere com as necessidades sociais do momento. A interpretação axiológica pressupõe atender os valores que coordenam o ordenamento, assim legitimando a aplicação da norma. A interpretação teleológica pressupõe atender as finalidades sociais como uma unidade objetiva. A interpretação sociológica pressupõe atender três objetivos: 1. Eficacial: que seja aplicável 2. Atualizador: atualiza a norma para dar conta de novas situações 3. Transformador: se refere às reformas sociais e aos anseios de justiça e b.2) Quanto aos Efeitos: Declarativo: a letra da lei coincide com o espírito da lei; Restritivo: a letra da lei disse mais do que o espírito da lei queria dizer; Extensivo: a letra da lei disse menos do que o espírito da lei queria dizer. b.3) Quanto aos Agentes: b.3-a) Agentes Públicos: Doutrinária - que assume caráter de atividade científica, ajudando a própria lei a evoluir; é a que realizam os juristas em seus pareceres e obras, analisando os textos à luz de princípios filosóficos e científicos do direito e da realidade social; Judicial – realizada pelo judiciário quando da aplicação da lei. É a resultante das decisões promulgadas pela Justiça. Administrativa – realizada pelos órgãos da administração pública, mediante portarias, despachos, instruções normativas etc. A interpretação pública administrativa divide-se em duas categorias: 1) Regulamentar – a interpretação está a cargo do administrador que o faz através da edição de decretos, portarias etc. 2) Casuística – se dá pela resolução pelo administrador de determinada pendência administrativa ou determinado caso concreto. b.3.b) Agentes Privados (JUSPERITO) É também conhecida como interpretação doutrinária ou doutrinal, estando ligada ao direito científico. Materializa-se por meio de tratados, comentários, pareceres, preleções de todas as autoridades cultas do direito. 3. Interpretação: Interpretar é esclarecer, explicar, dar o significado do vocábulo, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão. Extrair de frase, sentença ou norma tudo o que a mesma contém. Tudo se interpreta, inclusive o silêncio! A arte de interpretar demanda o conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, bem ainda a análise do complexo de regras (Leis, Códigos, Resoluções, Decretos, entre outros), em que se enquadra um caso concreto. Sendo a lei uma obra humana e aplicada por homens, acaba por ser imperfeita na forma e no fundo, apresentando resultados duvidosos. A tarefa do intérprete passa, invariavelmente, pela análise, reconstrução ou síntese com a finalidade de se extrair o alcance da norma. Interpretar não é simplesmente tornar claro. É revelar o sentido apropriado para a vida real e que conduza a uma decisão reta. A interpretação visa à clareza, ainda que não medida matematicamente. A norma, por mais bem feita que seja não contempla todas as faces da realidade, especialmente em razão da desmedida dinâmica da vida e do Direito. Embora permaneça a letra da lei, o sentido desta deve se adaptar às mudanças que a evolução opera na vida social. O intérprete é o renovador inteligente e atento, o sociólogo do direito. Exatamente por isso que, não raras vezes, a jurisprudência criadora pode precedera própria legislação. Induvidosamente, a obra renovadora do Direito, hoje parte dos juízes, especialmente dos de primeiro grau. Graças à doutrina e aos intérpretes em geral a lei vigora como se tudo antecipasse, como se fosse preparada para todas as eventualidades (Podemos lançar mão da Moldura Kelseneana, Elementos integradores do Direito, Critérios de Hierarquia, Metacritérios). Assim, o intérprete acaba por multiplicar a utilidade da norma. Todo ato jurídico ou lei positiva conta com duas partes: o sentido íntimo e a expressão visível, donde se deriva a necessidade de interpretar a regra objetiva (esse ato gera as determinações que, por sua vez, gera as possibilidades das decisões jurídicas). A palavra é, por sua natureza, elástica (Vagueza, Ambiguidade, Porosidade). A hermenêutica oferece os meios de resolver na prática todas as dificuldades de aplicação da norma e sua adequação ao caso concreto, ainda que dentro da relatividade das soluções humanas. 4. Vontade do legislador: A escola da exegese (Código de Napoleão) em direito positivo, corrente tradicionalista por excelência, defende que o objetivo do intérprete seria descobrir, através da norma jurídica, a intenção, à vontade e o pensamento do legislador. A escola teológica (Direito Canônico) repeliu esse conceito porque para os seus representantes a lei vem de Deus é descoberta e revelada por sábios, profetas, videntes, magos. Ao contrário, a escola histórica (Savigny) entende que a lei é produto do espírito social coletivo e não da vontade do legislador. O indivíduo que legisla é mais ator do que autor porque traduz apenas o pensar e o sentir alheios. O direito positivo é o resultado da ação lenta e realidade oportuna. Para Savigny a lei é mais sábia que o legislador porquanto capaz de abranger hipóteses que este não previu. Incumbe à hermenêutica precisamente buscar os meios de aplicar a regra abstrata objetiva e rígida (Lei, Norma), uma infinidade e variada gama de métodos que envolvem desde a compreensão gramatical do texto até as múltiplas facetas das relações humanas. 5. Moldura Kelseneana Segundo Kelsen (1998: 387) a interpretação é “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”, sendo que esta aplicação do direito se dá tanto pelo juiz quanto pelo legislador. Assim podemos observar que sempre que ocorrer aplicação do direito existe o ato da interpretação deste, interpretação esta que pode ser dividida em interpretação autêntica (realizada por um órgão jurídico) e interpretação não autêntica (realizada por entes privados). Nesse quadro, a moldura interpretativa apresentada por Kelsen foi elaborada para solucionar os casos de indeterminação das leis. Essa indeterminação ocorre porque a determinação material que a norma superior coloca ao conteúdo da norma inferior é incompleta. Dessa forma, a norma superior funciona como uma moldura dentro da qual está a esfera de ação da norma inferior porque, independentemente do caso de indeterminação, é o aplicador do direito, através de um ato de sua própria vontade, que escolhe qual será a alternativa de interpretação que será aplicada dentre as várias possíveis. 6. Elementos Integradores do Direito (Integração da norma jurídica). Dispõe o artigo 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro que “quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. a- Analogia É um processo lógico de preenchimento de lacunas normativas. No entanto, vimos que não é uma norma, mas um recurso do raciocínio para se descobrir uma norma implícita numa Lei. Apesar disso, a analogia passa a ter, também, uma dimensão axiológica no momento da investigação do estudo dos casos na imperiosa aplicação da igualdade jurídica, demandando-se soluções semelhantes para casos semelhantes. E muitas vezes a vontade do legislador é motivo do uso da analogia. No entanto, para além dos diversos argumentos para justificar a aplicação da analogia no direito, a analogia SEMPRE pressupõe que casos análogos sejam estabelecidos em face de normas análogas, mas não díspares. b. Costumes Os costumes se tratam de práticas realizadas de forma contínua por um determinado grupo de pessoas. No direito, estas práticas são realizadas de forma reiterada e resultam em uma espécie de fonte jurídica. Eles podem ser: Praeter Legem: é a espécie de costume que é utilizada quando não há lei vigente para atender a situação, ou quando a legislação é omissa quanto ao caso que o requeira. Ex: Cheques pré-datados Secundum Legem: é o tipo de costume que está em conformidade com a legislação vigente, fundamentado pela lei Contra Legem: se refere aos costumes que se opõem à lei vigente. Ex: não usar capacete na moto nas cidades do interior. c. Princípios Gerais do Direito Trata-se de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. 7. Lacunas TIPOS DE LACUNAS NORMATIVA Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso concreto. A título de exemplo, podemos citar a súmula 331. AXIOLÓGICA Na lacuna axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória. ONTOLÓGICA Já na lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática. 8- Antinomia (Conflito de Normas) 1- Antinomia de Primeiro Grau ou Aparentes: Como solucioná-las? Critério Hierárquico >>>Lei Superior derroga Lei Inferior Critério Cronológico>>>Lei Posterior derroga Lei Anterior Critério da Especialidade>>> Lei Especial derroga Lei Geral 2- Antinomia de Segundo Grau ou Real: Quando não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucioná-la, sendo, então, imprescindível à sua eliminação a edição de uma nova norma ou extirpação de uma daquelas normas conflitantes. Citando Tércio Sampaio Ferraz Jr. o autor sugere que antinomia real é definida como aquela em que a posição do sujeito é insustentável por falta de critérios para sua solução, ou porque existe conflito entre critérios de classificação de Antinomias Reais: 2.1 Quanto ao conteúdo Antinomia própria – quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes: prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida. Não podem existir duas regras jurídicas que impõem dois juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo válidas. Essa é a denominada antinomia jurídica própria. Antinomia imprópria – a que ocorrer em virtude do conteúdo material das normas. Ex:Antinomias de Princípios, de Valoração e Teleológicas 2.2 Quanto ao âmbito Antinomia de direito interno – que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurídicos, num dado ordenamento jurídico. Antinomia de direito internacional – a que aparece entre normas de direito internacional, como convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, etc. Antinomia de direito interno-internacional – que surge entre norma de direito interno de um país e norma de direito interno de outro país, também ocorrendo entre norma de direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o outro. 2.3 Quanto à extensão Antinomia total-total – se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com âmbitos de validade idênticos, caso em que a aplicação de qualquer dasduas necessariamente elimina inteiramente a aplicação da outra. Antinomia total-parcial – se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. O âmbito de validade das normas é coincidente, porém o de uma delas é mais restrito, sendo que, quanto a esta última, a aplicação da norma antinômica exclui totalmente a sua eficácia, o que não ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contrário é aplicado, já que continua a reger sua área própria. A primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicação em que não entra em conflito com a primeira. Antinomia parcial-parcial – quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. O conflito permanece apenas em parte do âmbito de validade das normas, havendo ainda espaços de regulação exclusiva para ambas fora desta área cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe. 2.4 Metacritérios Haverá situações em que surgem antinomias entre os próprios critérios, quando a um conflito de normas seriam aplicáveis dois critérios. Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinária posterior, qual haverá se ser aplicada? Se considerarmos o critério hierárquico, aplicaremos a norma constitucional; se aplicarmos o critério cronológico haverá preferência da norma ordinária. Igual problema teríamos ao deparar com o conflito entre uma norma anterior- especial e uma posterior-geral, onde seria a primeira preferida pelo critério da especialidade e a segunda pelo critério cronológico. Poderá ocorrer, também, de haver uma norma superior-geral, antinômica a uma inferior-especial, ocasião em que o critério hierárquico indicará a aplicação da primeira, e o da especialidade, a segunda. Realmente, os critérios de solução de conflitos não são consistentes, daí a necessidade de a doutrina apresentar metacritérios para resolver antinomias entre critérios, também chamadas antinomias de segundo grau. Assim, na hipótese de haver conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, prevalecerá o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competência se apresenta mais sólida de que a sucessão no tempo. Em caso de antinomia entre o critério da especialidade e o cronológico, não haverá regra definida, pois, conforme o caso haverá supremacia, ora de um, ora de outro critério. No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, se deverá optar, teoricamente, pelo hierárquico, em especial em se tratando de norma constitucional- geral em confronto com norma ordinária-especial. Em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o do princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa. Nesses casos, o aplicador do direito está autorizado a recorrer aos princípios gerais do direito, para proporcionar a garantia necessária à segurança da comunidade. 9. Métodos de Interpretação da Constituição 9.1 Jurídico ou Hermenêutico Clássico: Pelo método clássico ou jurídico as normas constitucionais devem ser interpretadas levando-se em conta os elementos (a) filológico - literal, gramatical, literal; (b) lógico - sistemático; (c) histórico -, (d) teleológico - finalidade e utilidade social e; (e) genético. 9.2 Tópico-Problemático: Parte-se de um problema concreto para a norma. A interpretação adquire um caráter prático, de solução de problemas. 9.3 Hermenêutico-Concretizador: Parte da constituição para um problema. Adota pressupostos subjetivos e objetivos de interpretação. a. pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma. Refere-se ao círculo hermenêutico que é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma. b. pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social; 9.4 Científico-Espiritual: a análise da norma não se detém na sua literalidade, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes no texto. A Constituição é vista como algo dinâmico e em constante renovação, acompanhando as mudanças da vida em sociedade. O Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais. 9.5 Normativo-Estruturante: considera que o teor literal da norma deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social (âmbito) – a norma será concretizada pela atividade do legislador, do judiciário, da administração, do governo (situação normada). O texto normativo é apenas a ponta do iceberg. 9.6 Método de Comparação Constitucional: a interpretação de um instituto é feita a partir da comparação de vários ordenamentos. Cria-se uma comunicação entre constituições. Esse método resulta da teoria de Peter Häberle, que defende o comparatismo como o 5º método de interpretação. (Direito Comparado) 10. Princípios da Interpretação Constitucional (estudar as definições conceituais no livro, Curso de Hermenêutica Jurídica (Magalhães Filho, 2016. pp. 111 à pp. 114) 1- PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO; II- PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR; III- PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE; IV- PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO; V- PRINCÍPIO DA REPARTIÇÃO FUNCIONAL; VI- PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO; VII- PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO, OU HARMONIZAÇÃO PRÁTICA, OU AINDA, CEDÊNCIA RECÍPROCA. PS: Também, leiam as anotações sobre o conceito e descrição de cada Princípio que foram feitas em sala de aula. 11. Pragmatismo Jurídico É um método hermenêutico que atua quando não há uma prescrição textual (lei), princípios, ou precedentes consagrados como uma atividade normativa conhecida por Atividade Jurisdicional. Sob uma perspectiva pragmática (prática, práxis), este modelo de interpretação desenvolve-se como sendo um como um instrumento metodológico hermenêutico que se constitui de três características principais: O contextualismo: sugere que toda e qualquer hipótese seja julgada a partir de sua conformidade com as necessidades humanas e sociais. O consequencialismo: requer que toda e qualquer hipótese seja testada por meio da antecipação de suas consequências e resultados possíveis. O anti-fundacionalismo: consiste na rejeição de conceitos abstratos, ou qualquer outra categoria que compare com conhecimentos, conceitos ou pensamentos que independem da experiência ou da prática. Destarte, Atividade Jurisdicional se caracteriza por: Ser uma atividade eminentemente criativa; Voltada para a garantia dos interesses coletivos; Atividades racional e lógica verificável guiada pela tradição jurídica; Observa princípios constitucionais relacionados ao caso em questão. Posicionamento crítico revela a eminência de se adotar a Teoria do Precedente, que de acordo com Didier jr, 2013 diz: “É uma decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. Ou seja, elencar em nosso sistema jurídico o “Stare Decisis”, Sistema de Forças Obrigatórias dos Precedentes. Anexo 1. Gráfico 1.1 Compreendendo o Círculo Hermenêutico. "Tu me dizes, eu esqueço, Tu me ensinas, eu lembro, Tu me envolves, eu aprendo." Benjamin Franklin. "O Professor medíocre conta. O bom professor explica. O professor superior demonstra. O grandeprofessor inspira." William Arthur Ward
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