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MAGE Magistratura Estadual CURSO EXTENSIVO Direito Administrativo Introdução ao Direito Administrativo MATERIAL DE APOIO coordenador: Jamil Chaim Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 1 1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Analisando os elementos desse conceito, vemos: Conjunto harmônico de regras e princípios jurídicos... significa a sistematização de normas de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática; ... que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; ... e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeita às normas do Direito Privado; ... tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos (“concreta”, “direta” e imediatamente”) afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata (que é a legislativa), na atividade indireta (que é a judicial) e na atividade mediata (que é a ação social do Estado). As últimas expressões da definição (“os fins desejados pelo Estado”) estão a indicar que ao Direito Administrativo NÃO compete dizer quais são os fins do Estado; outras ciências se incumbirão disto; cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, além das atividades administrativas, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que O DIREITO ADMINISTRATIVO SE INTERESSA PELO ESTADO, MAS NO SEU ASPECTO DINÂMICO, FUNCIONAL, RELEGANDO PARA O DIREITO CONSTITUCIONAL A PARTE ESTRUTURAL, ESTÁTICA. 2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo vale-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 2 a) A Lei, que, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo; b) A Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei, mas também nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo; c) A Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica; d) O Costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina. 3. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O estudo da interpretação das leis, atos e contratos administrativos não tem correspondido, entre nós, ao progresso verificado nesse ramo do Direito. Adiantados como estamos em muitos aspectos da Ciência Jurídica, não cuidamos, ainda, com a profundidade devida, de fixar as regras básicas da aplicação desse novel ramo do Direito Público Interno, o que nos leva a utilizar, quase que exclusivamente, da hermenêutica civilista em matéria administrativa. Segundo Hely Lopes Meirelles, a interpretação do Direito Administrativo, além da utilização analógica das regras do Direito Privado que lhe forem aplicáveis, há de considerar, necessariamente, estes quatro pressupostos: a) A desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; b) A presunção de legitimidade dos atos da Administração; c) A indisponibilidade do interesse público; Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 3 d) A necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público. Com efeito, enquanto o Direito Privado, em regra, repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público se assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o bem comum (sempre entre aspas: não pode o direito de o indivíduo ser injustificadamente sacrificado. Hão de ser atendidos uma série de requisitos e princípios específicos para tanto). As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia. O segundo princípio que há de estar sempre presente ao intérprete é o da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Essa presunção, embora relativa, acompanha toda a atividade pública, dispensando a Administração da prova de legitimidade de seus atos. Presumida esta, caberá ao particular provar o contrário, até demonstrar cabalmente que a Administração Pública obrou fora ou além do permitido em lei, isto é, com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder. O terceiro princípio é o de que a Administração Pública precisa e se utiliza frequentemente de poderes discricionários na prática rotineira de suas atividades. Esses poderes não podem ser recusados ao administrador público, embora devam ser interpretados restritivamente quando colidem com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existência legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intérprete e aplicador da lei delimitar o seu campo de atuação, o que é do interesse público. A finalidade pública, o bem comum, o interesse da comunidade, é que demarcam o poder discricionário da Administração. Extravasando desses lindes, o ato administrativo descamba para o arbítrio, e o próprio Direito Administrativo lhe nega validade, por excesso ou desvio de poder. Afora essas regras privativas do Direito Público, admite-se a utilização dos métodos interpretativos do Direito Civil (LINDB, arts. 1º a 6º), que é a lei de todos, quando estabelece princípios gerais para aplicação do Direito, sempre trasladados por via analógica, ou seja, por força de compreensão, e não por extensão. Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 4 4. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL O Direito Administrativo no Brasil não se atrasou cronologicamente das demais nações. Em 1851, foi criada essa cadeira (Decreto nº 608, de 16/08/1851) nos cursos jurídicos existentes, e já em 1857 era editada a primeira obra sistematizada – Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, de Vicente Pereira do Rego, então professor da Academia de Direito do Recife, primeira faculdade de Direito do Brasil. 5. O SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Por sistema administrativo, ou sistema jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo. O BRASIL ADOTOU, DESDE A INSTAURAÇÃO DE SUA PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA (1891), O SISTEMA DA JURISDIÇÃO ÚNICA, OU SEJA, O DO CONTROLE ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a ideia de uma Justiça administrativa coexistente com a Justiça ordinária, trilhando, aliás, uma tendência já manifestada pelos mais avançados estadistas do Império, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da época. A orientação brasileira foi haurida do Direito Público norte-americano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituição. Tal sistema é o da separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre administrador e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração, é inconciliável o contencioso administrativo de caráter definitivo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isso não significa, evidentemente, que se negue à Administração o direito de decidir; absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários. Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 5 Judiciário uno e único – que decide os litígios de Direito público e de Direito privado. Esse é o sentido da jurisdição única adotada no Brasil. 6. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Continuando a breve análise histórica do Direito Administrativo, tem-se o seguinte: a) Num primeiro momento, surgiu a ideia de que o Direito Administrativo iria estudar apenas a lei, criando-se a Escola Legalista (ou Escola Exegética). Não se estudam os princípios, por esta Escola. b) Posteriormente, o objeto do Direito Administrativo passou a ser o estudo de princípios e leis, dando origem a várias teorias, dentre elas, a Escola do Serviço Público, que dizia que serviço público é toda atuação do Estado, bem como que o Direito Administrativo tem como objeto de estudo o serviço público. Mas para que os outros ramos jurídicos, se toda atuação do Estado é serviço público? Essa ideia não foi acolhida pelo nosso sistema, pois o Direito Administrativo não se limita aos serviços públicos. c) Depois, essa Escola criou um segundo critério, que é o critério do Poder Executivo, ou seja, o Direito Administrativo preocupar-se-ia, teria como objeto a atuação do Poder Executivo, o que também não foi aceito. Se o Legislativo tem que licitar, trata-se de Direito Administrativo; logo, não estudamos apenas o Executivo, mas, sim, a atividade administrativa, não importando se exercida pelo Executivo, Legislativo ou Judiciário. d) Posteriormente, surge o critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Teoria superada. O Direito Administrativo se preocupa com algumas relações jurídicas do Estado, mas não com todas. Exemplo: se o Estado decide cobrar tributo, trata-se do Direito Tributário, e não do Direito Administrativo. e) Surge, então, o critério teleológico e a quarta teoria: o Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios. Mas o que eles definem? A doutrina diz que esse critério é aceito, mas insuficiente. Daqui para frente, todos os critérios foram acolhidos, mas precisam ser complementados. f) Surge o critério residual ou negativo, pelo qual o Direito Administrativo não se ocupa da função legislativa e da função judiciária. Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 6 g) Hely Lopes Meirelles diz: vamos juntar os critérios teleológico, residual/negativo e da distinção, e encontraremos o conceito. Surge, assim, o critério da Administração Pública. O DIREITO ADMINISTRATIVO É UM CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS E REGRAS (QUE FORMA O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO), QUE REGE ÓRGÃOS, ENTIDADES E AGENTES, DEFININDO A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, TENDENTES A REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO (O DIREITO CONSTITUCIONAL DIZ O QUE É O FIM, E O DIREITO ADMINISTRATIVO REALIZA). NÃO IMPORTA EM QUAL PODER, O QUE INTERESSA É A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. 7. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. 7.1. Estado 7.1.1. Conceito de Estado O ESTADO – pessoa jurídica de direito público – é a nação politicamente organizada, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE; mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o Estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis. 7.1.2. Elementos do Estado São elementos do Estado: a) POVO (elemento subjetivo); b) TERRITÓRIO (elemento objetivo); e c) GOVERNO SOBERANO – soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável (independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 7 7.1.3. Poderes do Estado Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções (tal como proposto por Montesquieu), decorrentes das principais atividades do Estado: PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. São os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem como veda que haja Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III). 7.1.4. Funções do Estado As funções do Estado (típica e atípica) são decorrentes dos Poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes. a) FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do Poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: Legislativo fazer lei; Executivo administrar; Judiciário julgar. b) FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do Poder. EXEMPLO: Legislativo fazer licitação; Presidente da República (Executivo) editar medida provisória; Judiciário fazer licitação. Características das funções típicas: 1. Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. É a única função que inova o ordenamento jurídico. 2. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle abstrato de constitucionalidade). É uma função indireta, Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 8 porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada – somente a decisão judiciária é definitiva. 3. Função Executiva ou Administrativa – o Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da Administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria Administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário. 4. Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTÔNIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTÔNIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima listadas. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação. 7.2. Governo O GOVERNO é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O GOVERNO TEM A INCUMBÊNCIA DE ZELAR PELA DIREÇÃO SUPREMA E GERAL DO ESTADO, DETERMINAR SEUS OBJETIVOS, ESTABELECER SUAS DIRETRIZES, VISANDO À UNIDADE DA SOBERANIA ESTATAL. Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 9 7.3. Administração 7.3.1. Conceito A ADMINISTRAÇÃO está relacionada à estrutura para o exercício da função pública. Trata- se do aspecto estrutural da Administração Pública. Possui diversos sentidos (note-se: a terminologia é conflitante na doutrina). 7.3.2. Sentidos 7.3.2.1. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito Administração Pública em sentido amplo abrange os órgãos do governo, que exercem função política (ou seja, o núcleo estratégico do Estado), e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Função política é o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, a fixação das políticas públicas. Já a função meramente administrativa se resume à execução das políticas públicas formuladas no exercício da atividade política. Administração Pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. A Administração Pública é objeto de estudo do Direito Administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do Direito Constitucional. 7.3.2.2. Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico Está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. É quem realiza a atividade. Trata-se do conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas Administração Pública em Sentido Amplo Administração Pública em Sentido Estrito Elaboração de políticas de governo Função meramente administrativa Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 10 destinadas à execução das atividades administrativas – todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Somente faz parte da Administração Pública em sentido formal aquilo que a lei designa como órgão ou entidade dela. Formam a Administração Pública: a) Administração direta: pessoas políticas com seus respectivos órgãos; b) Administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos e associações públicas. Assim, vê-se que existem entidades formalmente integrantes da Administração, mas que não desempenham função administrativa, como no caso das sociedades de economia mista e empresas públicas que exercem atividade econômica. Por outro lado, há pessoas jurídicas de direito privado que exercem função administrativa, embora não integrem a Administração em sentido formal, caso das OS, OSCIP e delegatários de serviços públicos. Não é correto afirmar que a Administração Pública em sentido formal corresponda ao aparelhamento do Estado destinado ao exercício da função administrativa, já que esse conceito, além de confundir as pessoas jurídicas e órgãos com os meios postos à disposição da Administração Pública formal, acaba por dizer que as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica exercem função administrativa. Ademais, imperioso lembrar que existe Administração Pública formal nos demais Poderes que não o Executivo, já que eles possuem, em suas estruturas, órgãos e entidades administrativos. 7.3.2.3. Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional Representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa, independentemente de quem as exerça. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 11 imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Geralmente são atividades próprias da Administração Pública em sentido material as seguintes: a) Serviço público; b) Polícia administrativa; c) Fomento; d) Intervenção. Assim, temos sociedades de economia mista e empresas públicas exercendo atividades econômicas, as quais não integrariam o conceito de Administração Pública em sentido material, enquanto o integrariam os delegatários de serviços públicos e os entes de cooperação. 7.3.2.4. Administração pública dialógica É aquela que reflete a moderna concepção de Administração Pública e por meio da qual se tem a participação direta dos administrados (cidadãos) na gestão da coisa pública, em oposição ao conceito tradicional de Administração Pública monológica. Em poucas palavras: participação popular no controle das ações governamentais, seguindo a tendência mundial atual da “cultura do diálogo” ou da “valorização do processo de diálogo”, concretizando a Justiça pelo agir comunicativo, como defendido por Habermas, Dworkin, Alexy etc. Trata-se, portanto, de CONCRETIZAÇÃO DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA, conforme art. 1, parágrafo único, da CF/88 (“todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”). Com a Administração Pública Dialógica, rompe-se com a posição passiva dos administrados outrora assumida por conta da imposição de regimes políticos antidemocráticos e repressores de qualquer forma de manifestação da opinião pública no âmbito de reivindicações perante o Poder Público (por exemplo, tempos de governos autoritaristas do século passado, principalmente a ditadura militar). Indubitavelmente, o grande giro da democracia brasileira, lograda pela Constituição da República de 1988, foi a possibilidade de integração da sociedade civil no processo de discussão política, sobretudo na legitimação de fóruns para a eleição de políticas públicas prioritárias à gestão pública, o que antes, durante o apogeu do Estado centralizador e autoritário, tamanha abertura seria insustentável. Atividades em que predomina o regime jurídico de direito público Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 12 A atual compreensão de Administração Pública tem por base a participação popular nos processos decisórios administrativos. ISSO SIGNIFICA QUE OS CIDADÃOS DEIXAM DE SER ENXERGADOS COMO SIMPLES ADMINISTRADOS, ASSUMINDO UMA FUNÇÃO MAIS INTEGRATIVA, ATUANTE E ATIVA. Nessa visão, repita-se, o cidadão deixa de ser um simples administrado, quase um objeto de direito, para ser um agente ativo que contribui diretamente na consagração de seus direitos fundamentais por meio do controle e direcionamento do atuar estatal. Em diversas passagens da Carta Magna é possível extrair essa nova concepção. Eis apenas alguns bons exemplos: a) art. 29, XII (“cooperação das associações representativas no planejamento municipal”); b) art. 37, § 3º (participação do usuário na administração pública direta e indireta) c) No campo da seguridade social, art. 194, parágrafo único, VII (“caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”); d) No campo da saúde, art. 198, III (“participação da comunidade”); e) No campo da assistência social, art. 204, II (“participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis”); f) Conservação do patrimônio público cultural, art. 216, § 1 (o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação). 8. TEMAS COMPLEMENTARES 8.1. Setores do Estado NÃO CONFUNDIR OS SETORES DO ESTADO COM OS SETORES DA ECONOMIA! NÚCLEO ESTRATÉGICO (PRIMEIRO SETOR). Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 13 Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS (SEGUNDO SETOR). É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado – o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS (TERCEIRO SETOR).1 Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem “economias externas” relevantes, na medida em que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. Quem faz parte do Terceiro setor? Sistema S, em que o Estado faz parceria para fomentar a assistência social. Sistema OS (Organização Social), parceria do Estado com uma organização não governamental. Sistema OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público), em que a organização recebe dinheiro público, mas não precisa fazer licitação, nem concurso público. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO (QUARTO SETOR). Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o 1 O núcleo de serviços não exclusivos é transferido para o chamado Terceiro Setor, quando o Estado atua simultaneamente com organizações públicas não-estatais e privadas. O Terceiro Setor assume atribuições sociais e educativas e, apesar de não desempenhar poderes próprios do Estado, este se faz presente na sua atuação. Nesse diapasão, cumpre distinguir atividades públicas de atividades estatais. As primeiras tratam do intercâmbio travado entre o Estado e a Sociedade. Não é estatal porque não envolve o uso de poder do Estado, mas é pública, pois recebe subsídios do Poder Público, submetendo-se a um controle misto, efetivado pelo mercado e também pelo Estado. Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 14 investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. Somente é possível ao Estado exercer atividade econômica em casos de relevante interesse coletivo ou de segurança nacional. 8.2. Estado policêntrico Em que consiste o Estado Policêntrico? Expressão utilizada por Diogo de Figueiredo, seria o fim da tripartição dos poderes, porque além dos poderes ainda temos polos de decisão, como as agências reguladoras. A setorização resume a função judicante, normativa e administrativa que possuem as agências reguladoras para dirigir o respectivo setor. Devemos ressaltar que tais poderes não se encontram livres de amarras, recebendo controle – embora um controle diferenciado do usual – quer do Poder Legislativo, Executivo e, principalmente, do Poder Judiciário, face ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Gustavo Binenbojm explica referido fenômeno afirmando que a clássica estrutura piramidal hierarquizada da Administração Pública está ruindo, dando lugar ao que ele denomina “Estado policêntrico”, orientado pelo princípio da eficiência. A legitimidade de tais agências, para o autor, dar-se-ia não somente pela necessidade da eficiência na condução de alguns setores estratégicos, bem como no controle social exercido sobre tais agências e pelo procedimento. É bom lembrar que o Direito Administrativo contemporâneo já enterrou a expressão repartição de poderes há muito tempo. Se você abrir a Constituição, verá ao lado dos três Poderes, como órgãos independentes, o MP e o Tribunal de Contas; então, na verdade, nós já temos cinco órgãos independentes. Com o passar do tempo ganhamos também, com autonomia financeira e gerencial e sem subordinação hierárquica, as agências reguladoras, como entidades autárquicas e, mesmo que em menor grau, se os órgãos públicos contemplados pelo contrato de gestão passam a obter autonomia gerencial, então efetivamente teria também, dentro dos contratos de gestão, para os órgãos públicos, a materialização, ou pelo menos o intuito de incentivar a materialização do Estado policêntrico, com polos de decisão além dos três Poderes. 8.3. Governo x administração Vale registrar a lúcida lição do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferença entre Governo e Administração: Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios 15 Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria. Rateioconcursobrasil@gmail.com / 81 99579-7437 - Não aceite sub rateios
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