Trabalho o Juspositivismo (2)

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FACULDADES INTEGRADAS APARÍCIO CARVALHO - FIMCA 
CURSO DE DIREITO 
 
 
Carolaine Cristina da Silva Souza 
Fernanda Marques da Silva 
Izac Silva Freitas 
João Manoel da Silva Neto 
Nelcilene Maia Duarte 
Rubriane Vitória Inocêncio de Souza 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O JUSPOSITIVISMO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Porto Velho-RO 
Março - 2020 
 
 
FACULDADES INTEGRADAS APARÍCIO CARVALHO - FIMCA 
CURSO DE DIREITO 
 
 
Carolaine cristina da silva souza 
Fernanda Marques da Silva 
Izac Silva Freitas 
João Manoel da Silva Neto 
Nelcilene Maia Duarte 
Rubriane Vitória Inocêncio de Souza 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O JUSPOSITIVISMO 
 
 
 
 
Trabalho apresentado para obtenção de nota da 
disciplina de Introdução ao Estudo do Direito da 
Faculdades Integradas Aparício Carvalho – 
FIMCA. 
Docente: Guilherme Alexandre 
 
 
 
 
 
Porto Velho-RO 
Março - 2020
 
SUMÁRIO 
 
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 
2. JUSPOSITIVISMO: ORIGEM E CONCEITO ............................................................ 4 
3. CORRENTES FILOSÓFICAS E PONTOS FUNDAMENTAIS DO JUSPOSITIVISMO.
 .......................................................................................................................................... 6 
4. JUSPOSITIVISMO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO .......................................... 8 
5. ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA A APLICAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO
 .......................................................................................................................................... 9 
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 11 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 12
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1. INTRODUÇÃO 
O trabalho em escopo tem por objetivo dissertar, de forma sintética, 
sobre os rincões da ciência juspositivista, sem contudo, ter a pretensão de 
esgotar os debates sobre o tema. Neste prisma, para melhor compreensão, de 
forma singular, caminharemos pelos trilhos que nos levam a conhecer a origem 
e conceito da corrente juspositivista, bem como enveredaremos sobre as 
correntes filosóficas e doutrinárias e os pontos fundamentais do juspositivismo. 
Destarte, neste preâmbulo epistemológico positivista, observa-se que 
esta ciência vem sendo questionada por inúmeros operadores do direito, 
principalmente quando se volta a ótica para o quesito eficácia na sociedade 
contemporânea, que pela ausência de consenso, dá abertura para o surgimento 
de diversas dúvidas acerca do tema, em especial por parte dos estudantes de 
Direito. 
Nessa senda, questiona-se: qual a correta definição do juspositivismo? 
Quais os aspectos negativos e positivos desta ciência? É possível sua aplicação 
na atualidade e, em caso positivo, de que forma isto pode ser feito? 
Assim sendo, temos por objetivo, ao proferir processo investigatório 
sobre este tema, conhecer a origem, o conceito, seus defensores, pontos 
positivos e negativos juspositivismo, bem como sua aplicabilidade no cenário 
contemporâneo, propiciando, desta forma, um maior conhecimento pessoal 
acerca do tema, que virá a ser compartilhado com os colegas, sendo este 
inerente a todos nós acadêmicos e futuros ordenadores do direito. 
A presente trabalho será composta por quatro capítulos. Que irão expor 
a análise bibliográfica acerca do tema, aprofundando em especial na visão dos 
autores Maria Helana Diniz, Paulo Nader e Tercio Sampaio Ferraz Jr. entre 
outros que subsidiaram a elaboração deste trabalho. 
 
 
 
4 
 
2. JUSPOSITIVISMO: ORIGEM E CONCEITO 
2.1. Origem 
Surge no período do racionalismo jurídico da Era Moderna, nos séculos 
XVIII e XIX, quando o direito natural, ganhou autonomia e transformou-se numa 
disciplina jurídica. Presumia-se uma espécie de duplo sistema jurídico: por 
detrás das relações jurídicas estabelecidas por normas postas, admitia-se o 
conjunto dos direitos naturais. Sua superioridade diante do direito positivo 
marcou, propriamente, o início da filosofia do direito como disciplina jurídica 
autônoma. Foi assim até as primeiras décadas do século XVIII. 
Quanto ao surgimento da idéia de legislação no processo de formação 
do Estado moderno, afirma Gagner, apud Bobbio (1995, p. 119), que a origem 
de tal idéia situa-se nos séculos XII e XIII, ou seja, “na época em que se constitui 
a doutrina canonista”; segundo este autor sueco, “a idéia de lei, ou seja, da 
produção de normas jurídicas gerais por parte de uma pessoa investida de um 
poder soberano, surgiu por obra dos estudiosos do direito canônico e somente 
num segundo período foi passada para a sociedade civil e ingressou no 
patrimônio conceitual dos juristas” (p. 119). No processo investigatório dos 
embriões, o Juspositivismo jurídico apareceu como tentativa de amoralização 
completa do direito e da ciência jurídica (Diniz, 1999, p. 116). 
Depois, a disciplina sofre um declínio juntamente com a própria ideia 
(moral) de direito natural. Na metade daquele século, o direito natural reaparece 
e ganha forças. Na ciência dogmática do direito, porém, embora a ideia esteja 
até hoje sempre presente (por exemplo, no direito à liberdade), a dicotomia – 
entre o direito positivo e o natural - como técnica para a definição e classificação 
de situações jurídicas normativamente decidíveis, perdeu a força. 
Uma das razões do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser 
localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais. Essa 
promulgação, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas 
na Constituição, de algum modo “positivou-o’’. E, depois, o aumento dos direitos 
fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, 
posteriormente, de direitos sociais etc. provocou, progressivamente, sua 
trivialização. Quando todo o direito passou a ser resumido a direitos naturais, a 
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noção perdeu força comunicacional, o que gerou até descrédito. Assim, a 
diferença entre Direito Natural e Direito Positivo foi, primeiro, enfraquecida pela 
distinção entre direitos fundamentais constitucionais e demais direitos e, depois, 
com a trivialização dos constitucionais, a positivação acabou por tomar conta do 
raciocínio dogmático sobre o direito natural, confundido com um conjunto de 
normas naturais-racionais (Ferraz Jr, p.179, 2018). 
E essa transição do direito natural para o direito positivo supracitado, se 
inicia com o avanço da burguesia, classe vitoriosa da Revolução Francesa – 
Idade Moderna -, no final do século 18, que ao chegar ao poder, utiliza o 
instrumental jurídico – o Código Civil Napoleônico - para nele se perpetuar, 
através da positivação das normas ideais (cosmológico, teológico e 
antropológico) advindas do Jusnaturalis. Assim, o Juspositivismo nasce do 
impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte 
exclusiva do direito, e seu resultado último é apresentado pela codificação. 
(Bobbio, p. 119, 1995). No início do século 19, foi editado o Código Civil francês, 
como obra fundamental do período napoleônico, a qual passou a ter grandes 
influências no desenvolvimento e pensamento jurídico moderno e 
contemporâneo. A ideia de codificação do direito francês teve maior aceitação 
em razão de ser esse país o berço do iluminismo que encarnou forças políticas 
da história que deu lugar a Revolução Francesa. 
 
2.2. Conceito 
As definições dadas por autores que pertencem ao positivismo jurídico 
no sentido amplo do termo coincidem na afirmação que o direito é um conjunto 
de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos (SCARPELLI, 
Uberto, p. 105). Austin observava que o direito “decorre de fontes humanas” 
(AUSTIN, 1863, p.124). e Kelsen considerava que “somente o direito posto por 
seres humanos é direito positivo”. (KELSEN, p. 465)Assim, Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente 
de filósofos que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito 
apenas em seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as 
questões positivadas. 
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Sintética e historicamente falando, é um conjunto de normas jurídicas 
impostas à sociedade. É a doutrina que inadmite a existência de qualquer outro 
tipo de Direito senão o Direito Positivo, isto é, aquele estabelecido pelo Estado. 
Rejeita qualquer dimensão apriorística – princípios anteriores, ou seja, direitos 
naturais – descartando, assim, os princípios de valor, em atendimento à sua 
suposta neutralidade axiomática (moralista). 
 
3. CORRENTES FILOSÓFICAS E PONTOS FUNDAMENTAIS DO 
JUSPOSITIVISMO. 
Paulo Nader (2014, p. 368), ao lecionar sobre juspositivismo sob a ótica 
da corrente filosófica, recorre aos cernes filosóficos de Francesco Carnelutti, 
trazendo à baila o estudo intitulado “Balanço do Positivismo Jurídico”, que aduz: 
"o positivismo jurídico é espécie jurídica do gênero positivismo, sendo, portanto, 
a projeção do positivismo filosófico no setor do Direito". 
Destarte, pode-se compreender que o direito possui em sua base, 
princípios do positivismo filosóficos, sendo estes agentes de solidificação e 
validação do direito. 
Nesse diapasão, Carnelutti situa o positivismo de forma precisa, 
colocando-o como meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. 
Para o materialismo a realidade está na matéria, rejeitando toda abstração e 
assumindo uma posição antimetafísica. Para o idealismo a realidade está além 
da matéria. O positivismo mantém-se distante da polêmica. Ele simplesmente se 
desinteressa pela problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência. O 
positivista, em sua indiferença, revela-se ametafísico. (Paulo Nader, 2014, p. 
368). 
O positivismo filosófico floresceu no século XIX, quando o método 
experimental era amplamente empregado, com sucesso, no âmbito das ciências 
da natureza. O positivismo pretendeu transportar o método para o campo das 
ciências sociais. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos 
capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a 
especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois, ficar fora de 
cogitação. 
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O método experimental, adotado pelo positivismo, compõe-se 
fundamentalmente de três fases: a) observação; b) formulação de hipótese; c) 
experimentação. A observação é o ponto de partida. O pensamento humano é 
atraído por algum acontecimento ou fenômeno. A sucessão de fatos observados 
sugere a formulação de uma hipótese, que deverá explicar os fatos. Finalmente, 
a experimentação. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese, o seu 
pensamento. A experimentação deverá ser a mais ampla possível. Alcançado o 
êxito, ou seja, a confirmação do suposto, o conhecimento terá alcançado um 
valor científico. 
Augusto Comte (1798-1857), apesar de influenciado, em seu 
pensamento positivista, pelo filósofo francês Saint-Simon, de quem foi discípulo 
em Paris, é considerado o fundador dessa corrente filosófica, através de sua 
obra Curso de Filosofia Positiva, composta de seis volumes e escrita no período 
de 1830 a 1842. Em sua teoria, há dois aspectos principais que se destacam: 1 
– a lei dos três estados; 2 – a classificação das ciências. 
A Lei dos Três Estados. O pensamento humano, historicamente, passa 
por três etapas e, correlatamente, as organizações sociais: a teológica ou 
mitológica, a metafísica e a positiva. Etapa teológica: nesse período, os 
fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses, demônios, duendes e 
espíritos. Predominava a imaginação, a mera fantasia. Os chefes e imperadores 
eram considerados representantes dos deuses. Etapa metafísica: a explicação 
das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. Esse estádio é 
dominado pela especulação filosófica. A natureza é explicada pelas causas e 
pelos fins. Etapa positiva: esse período representa uma reação contra as fases 
anteriores. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. Alguns autores 
qualificam a “lei dos três estados” de metafísica, de vez que, envolvendo 
afirmações categóricas, não foi comprovada cientificamente. 
Classificação das Ciências. Augusto Comte formulou uma 
classificação das ciências, adotando o critério de caminhar das mais gerais às 
mais específicas e, ao mesmo tempo, das mais simples às mais complexas. Eis 
a ordem: Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia, Sociologia. Esta 
classificação é incompleta, de vez que enumera apenas as ciências da matéria, 
deixando de citar as do espírito. A Sociologia, cujo vocábulo foi por ele criado, 
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achava-se ainda na etapa teológica, segundo o autor, que atribuiu a si a missão 
de elevá-la ao estádio positivo. Para Comte o Direito era uma seção da 
Sociologia e a Psicologia, por influência de Gal, denominou-a de “biologia 
transcendental”. 
 
4. JUSPOSITIVISMO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO 
O juspositivismo, em termos quantitativos, é aquele que mais alcança a 
prática do jurista contemporâneo. A maioria dos profissionais do direito, pela 
limitação teórica, pela prática e pelas estruturas institucionais do direito 
contemporâneo, exerce um ofício cujo pensamento é adstrito às normas jurídicas 
do Estado. 
O pensamento juspositivista, durante o século XX, tendeu rapidamente 
à plenificação da técnica. Trata-se da identificação estrita do fenômeno do direito 
à forma estatal. Nesse sentido, segundo Mascaro (2013, p. 54), [...] no século 
XX, os valores estáveis que orientavam o conteúdo do direito burguês no século 
XIX começaram a esmorecer. O liberalismo econômico não é mais o esteio 
necessário para a reprodução da exploração capitalista. O intervencionismo 
estatal ganha corpo, tanto no nível econômico quanto no nível de uma 
reengenharia social. O período das grandes guerras demanda distintos temários 
jurídicos conforme as circunstâncias. Num quadro no qual não há mais lastro 
estável para o direito positivo no que tange ao conteúdo, resta então explícito 
que os Estados nacionais se assentam apenas sobre a forma normativa. 
O século XX conhece e desenvolve, então, uma percepção de 
juspositivismo pleno. Trata-se da identificação estrita do fenômeno do direito à 
forma estatal. O juspositivismo estrito encontra em Teoria pura do direito, de 
Hans Kelsen (2012), seu apogeu. Kelsen (2012) procede a um reducionismo do 
fenômeno jurídico em termos teóricos. Para ele, somente a norma jurídica estatal 
identifica o direito. O caminho mais avançado do positivismo estrito se verifica, a 
partir da metade do século XX, com o chamado de giro linguístico na filosofia e 
na teoria do direito. 
As questões da linguagem convertem, então, o pensamento jurídico em 
uma espécie de lógica normativa. Vinicius Azevedo Coelho 179 Revista DIREITO 
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MACKENZIE v. 8, n. 2, p. 176-189 A analítica é o método que identifica o 
juspositivismo estrito contemporâneo. Herbert Hart (2012) é um pensador 
bastante influente dentro desse contexto. Segundo ele, há uma necessidade de 
compreender a analítica do juspositivismo a partir de quadrantes realistas. A 
ciência do direito se revela como algo mais próximo da realidade dos tribunais 
do que da mera logicidade especulativa das normas. Para o filósofo inglês, as 
normas devem ser entendidas de modo analítico, reduzidas ao seu contexto 
institucional e estatal, mas a partir de um fundo realista. 
 
5. ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA A APLICAÇÃO DO POSITIVISMO 
JURÍDICO 
Na visão de Bobbio (1995) existem três aspectos fundamentais para 
aplicação do positivismo jurídico, são eles: 
• método para o estudo do direito. 
• Teoria do direito 
• Ideologia do direito 
Metodologicamente o positivismo jurídico representa uma opção pela 
neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não devese posicionar 
relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-las, de modo a 
preservar a vontade política expressa por aqueles que criaram as normas. 
O método do positivismo é pura e simplesmente o método científico. É 
necessário adotá-lo se quiser fazer então ciência jurídica ou teoria do direito. 
Podemos entender que se tal método não for adotado, não faremos 
ciência, mas sim filosofia ou ideologia do direito. (Bobbio, 1995, pg 238). 
Quanto a Teoria, elenca Bobbio (1995) seis concepções fundamentais 
que embasam a teoria do juspositivismo. 
A) Teoria coativa do direito, Teoria legislativa do direito, Teoria imperativa 
do direito. 
B) Teoria da coerência do ordenamento jurídico Teoria da completitude 
do ordenamento jurídico Teoria da interpretação lógica ou mecanicista do direito 
Diferencia assim “a teoria juspositivista em sentido estrito e a teoria juspositivista 
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em sentido amplo, em conformidade com as quais se reúnem integralmente 
todas essas seis concepções, se não se reúnem apenas as três 
primeiras“ (Bobbio, 1995, pg 237). 
Já a Ideologia pondera o autor ser necessário diferenciar a visão auferida 
pelo positivismo “extremamente ético“ daquele positivismo “moderado". [...] com 
referência ao positivismo ético moderado é, ao contrário, historicamente correto 
dizer que é estreitamente conexo com o positivismo jurídico, mas neste caso são 
injustificadas as críticas que da extremidade jusnaturalista foram a ele dirigidas, 
pois a versão moderada da ideologia juspositivista não leva em absoluto à 
idolatria e ao totalitarismo político. Pelo contrário, estas acusações podem ser 
invertidas, visto que considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza como os 
valores próprios do direito representa uma sustentação ideológica a favor do 
Estado liberal e não do estado totalitário ou, de qualquer maneira, tirânico 
(Bobbio,1995, Pg. 236). 
 
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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Conforme descrito no preâmbulo deste trabalho, o mesmo não tem a 
pretensão de esgotar o processo de compreensão e conhecimento sobre o 
Juspositivismo, mas tão somente proferir acesso introdutório, de forma sintética 
sobre o tema, o qual será melhor abordado e detalhado pelo Docente da 
disciplina. Mesmo abordado de forma reduzida, nos permitiu forma a opinião de 
que o positivismo jurídico, que atingiu o seu apogeu no início do século XX, tem 
atualmente sua eficácia posta a prova e muito operadores do direito a classificam 
como uma teoria em franca decadência. Surgiu em um período crítico da história 
do Direito Natural, durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando 
ficou conhecido em toda a sua extensão e consequências. Com a ótica das 
ciências da natureza, ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos 
concretos, o positivismo reduziu o significado humano. O ente complexo, que é 
o homem, foi abordado como prodígio da Física, sujeito ao princípio da 
causalidade. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, 
independentemente de seu conteúdo. Identificando o Direito com a lei, o 
positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na fórmula 
comunista, fascista ou nazista. 
Nesse processo investigatório, vimos ainda que o positivismo jurídico é 
uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, 
favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a 
determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens. O Direito não 
se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras 
jurídicas têm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os 
positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-se tão 
somente ao concreto, ao materializado. Os limites concedidos ao Direito foram 
muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importância que 
encerra. 
 
 
 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São 
Paulo:Ícone, 1995. 
 
 
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 11. ed. 
São Paulo: Saraiva, 1999. 
 
 
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, 
decisão, dominação. 10. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Atlas, 2018. 
 
 
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36.a ed. – Rio de Janeiro: 
Forense, 2014.