Curso Damásio - Módulo 04

Prévia do material em texto

___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IV
CURSO ANUAL
OPÇÃO 3
Direito Econômico e Financeiro
Direito Eleitoral
Direito Internacional
Direito Previdenciário
Direitos Humanos
Medicina Legal
__________________________________________________________________
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IV
DIREITO ADMINISTRATIVO
Estrutura e Organização da Administração
Autarquias e Fundações Públicas
__________________________________________________________________
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br 
DIREITO ADMINISTRATIVO
Estrutura e Organização da Administração
Prof. Márcio Fernando Elias Rosa
1. INTRODUÇÃO - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público, de acordo com a combinação das conceituações doutrinárias, pode ser definido como toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado. Com efeito, o serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando à preservação do interesse público. 
Para melhor compreensão do tema, no estudo da organização da Administração Pública, adotar-se-á a regra de grafia já consagrada pela doutrina, em iniciais maiúsculas quando a expressão Administração Pública for sinônima a Estado, e em iniciais minúsculas (administração pública), quando sinônima à atividade pelo Estado realizada.
1.1. Dever de Prestar
A prestação de serviços públicos é de responsabilidade da Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e das regras de delegação de serviços estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação desses serviços, poderá fiscalizar a execução e aplicar sanções e penalidades. A título de exemplo, citamos a criação de agências reguladoras, a serem estudadas em módulo específico, cujo objetivo é fiscalizar a prestação de serviços públicos por terceiros, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
Observa-se, ainda, que em razão da competência dos Municípios ser informada pelo princípio do peculiar interesse, também denominado interesse local, a estes compete o dever de prestar a maior gama de serviços públicos.
1.2. Regras para a Prestação de Serviços Públicos
A regulação da forma de prestação dos serviços públicos, notadamente a descentralizada, se dá mediante regras previamente fixadas pelo Estado e pela Administração Pública, de forma unilateral, ou seja, as regras são fixadas com o fim de evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses públicos. Todas as situações das quais decorra para a Administração a posição de supremacia em relação aos terceiros que com ela pactuam são chamadas “cláusulas exorbitantes”.
1.3. Formas de Prestação dos Serviços Públicos 
A execução dos serviços públicos poderá se dar de maneira centralizada, ou ainda de forma descentralizada, a seguir definidas:
· Centralizada: sempre que a execução do serviço for realizada pela Administração direta do Estado, ou seja, pelo próprio ente político competente, que por sua vez, poderá realizá-las por meio do ente político ou ainda por meio de seus órgãos, visando imprimir eficiência aos serviços que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministérios etc.
· Descentralizada: quando os serviços forem prestados por pessoas físicas ou jurídicas que não se confundem com a Administração direta, mas que podem ou não integrar a Administração Pública indireta ligada ao ente político competente para a prestação do serviço. Se estiverem dentro da Administração Pública indireta, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados.
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.
Com efeito, Estado, Governo e Administração são instituições diferentes. Enquanto Estado corresponde à definição de pessoa jurídica de direito público interno consistente em nação politicamente organizada, com povo, território, poder soberano e finalidades definidas, Governo corresponde à atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos, e Administração, por sua vez, corresponde ao conjunto de entidades e órgãos que realizam a atividade administrativa, anteriormente definidos. 
2.1. Organização Administrativa
A organização administrativa brasileira apresenta o seguinte organograma, de acordo com as lições da doutrina:
Curso do Prof. Damásio
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
Curso do Prof. Damásio
Curso do Prof. Damásio
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
 
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
Curso do Prof. Damásio
2.2.
Administração Pública Direta
Administração Pública direta é aquela formada pelos entes integrantes da federação e seus respectivos órgãos. Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. À exceção da União, que é dotada de soberania, todos os demais são dotados de autonomia. 
2.3. Administração Pública Indireta 
A Administração Pública indireta pode ser definida como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, que atuam paralelamente à Administração direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Em que pese haver entendimento diverso registrado em nossa doutrina, integram a Administração indireta do Estado quatro espécies de pessoa jurídica, a saber: as Autarquias, as Fundações, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas. Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que prestam serviços públicos por delegação, embora não integrem os quadros da Administração, quais sejam, os permissionários, os concessionários e os autorizados.
Essas quatro pessoas integrantes da Administração indireta serão criadas para a prestação de serviços públicos ou, ainda, para a exploração de atividades econômicas, como no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, e atuam com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público ou, quando exploradoras de atividades econômicas, visando atender a relevante interesse coletivo e imperativos da segurança nacional.
Com efeito, de acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituição Federal, o Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção, em duas situações, conforme se colhe do caput do referido artigo, a seguir reproduzido:
Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 
Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e em razão dos fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado. Assim, apenasexplora atividades econômicas nas situações indicadas no artigo 173 do Texto Constitucional. Quando atuar na economia, concorre em grau de igualdade com os particulares, e sob o regime do artigo 170 da Constituição, inclusive quanto à livre concorrência, submetendo-se ainda a todas as obrigações constantes do regime jurídico de direito privado, inclusive no tocante às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
2.4. Terceiro Setor
O denominado Terceiro Setor é composto por sociedades paraestatais, que, por sua vez, incluem as organizações sociais e os serviços sociais autônomos, além de outras pessoas jurídicas, como os entes de cooperação e as entidades de interesse coletivo. Com efeito, os entes paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pela vontade particular e que não integram a Administração indireta; todavia, atuam paralelamente à Administração prestando relevantes serviços de interesse público, e recebendo, por isso, determinados benefícios, a serem estudados oportunamente.
2.5. Diferença entre Descentralização e Desconcentração
As duas figuras, descentralização e desconcentração, dizem respeito à forma de prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração direta, ao passo que desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da própria Administração. 
3. AUTARQUIAS
3.1. Definição
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza administrativa, criadas para a execução de serviços públicos, antes prestados pelas entidades estatais que as criam. Contam com patrimônio próprio, constituído a partir de transferência pela entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital exclusivamente público. Logo, as autarquias são regidas integralmente pelo regime jurídico de direito público, podendo, tão-somente, ser prestadoras de serviços públicos, contando com capital oriundo da Administração direta. A título de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Departamento nacional de Registro do Comércio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), Banco Central do Brasil (Bacen) etc.
O Banco Central é uma autarquia de regime especial, em razão de suas atribuições. Com efeito, por força do artigo 21, inciso VII da Constituição Federal/88, a competência para emissão de moedas é da União por meio do Banco Central.
O Banco Central também tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Possui regime especial de atuação, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento econômico nacional.
3.2. Características
· Dirigentes próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei específica criadora da autarquia ou, na falta de previsão legal, de conformidade com os estatutos. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes pode causar ilegalidade se importar invasão de competência. A aprovação de dirigentes das autarquias, porém, pode ser admitida, a exemplo da aprovação posterior do presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim, saliente-se que, de acordo com análise etimológica da expressão autarquia (originalmente grafada como autos arquia), encontramos o significado de governo próprio.
· Patrimônio próprio: o patrimônio da autarquia é transferido pelo ente político criador, por termo ou escritura pública, a depender de sua natureza. É considerado público e, conseqüentemente, impenhorável e imprescritível, suscetível de proteção pelo Ministério Público e submete os atos relativos à disposição de patrimônio ao controle pelo Tribunal de Contas da respectiva esfera de governo.
· Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder Público). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou, sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.
· Liberdade administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Em relação aos cargos, ressalte-se que devem ser criados por lei e a investidura se dá por concurso público, sendo os admitidos, equiparados aos agentes públicos para inúmeros efeitos, inclusive penais (artigo 327 do Código Penal). Os atos de seus dirigentes são passíveis de questionamento por meio de mandado de segurança e ação popular, e as reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho (artigo 114 da Constituição Federal).
3.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observa-se que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as autarquias não implica o não reconhecimento da hierarquia dentro da própria autarquia.
3.4. Criação e Extinção (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal/88)
A Emenda Constitucional n. 19 dispõe que as autarquias serão criadas por lei específica de iniciativa do Poder Executivo (artigo 61, § 1.º, inciso II, “e”, da Constituição Federal/88). Assim, cada autarquia criada deverá ter uma lei própria, específica, que a crie, institua e regule pormenorizadamente. Cumpre observar que as autarquias são extintas da mesma forma que são criadas, ou seja, também necessitam de lei específica que determine a extinção de cada uma destas, obviamente, editada pelo ente político competente para a criação.
3.5. Privilégios
As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Com efeito, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtém, legalmente, benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.
3.6. Responsabilidade 
As autarquias respondem pelas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.
As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das atividades e fins de criação das autarquias. 
3.7. Falência
As autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público. Logo, por não explorarem atividades econômicas, não se lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigações às da iniciativaprivada (artigo 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal).
4. FUNDAÇÕES
4.1. Definição
As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica, denominadas, em latim, universitas bonorum. 
Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas que não integram a Administração indireta (não-governamentais). No caso das fundações que integram a Administração indireta (governamentais), quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de direito público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado.
Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, o referido patrimônio é destacado pela Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos citar, a título de exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Universidade de Brasília (UNB), Fundação Estadual do Bem-estar do Menor (Febem), Fundação Nacional do Índio (Funai); Fundação Memorial da América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). 
Para melhor entendimento da sistematização das fundações no Direito brasileiro, segue abaixo organograma explicativo: 
Curso do Prof. Damásio
As fundações integrantes da Administração indireta do Estado (fundações de direito público ou governamentais) poderão assumir personalidade jurídica de direito público ou privado, em que pese aos entendimentos doutrinários diversos, no sentido de somente ser possível a instituição de fundações sob a sistematização do Código Civil (artigos 24 a 30), com criação por meio de escritura pública ou testamento e sempre com personalidade jurídica de direito privado.
Com efeito, de acordo com o permissivo constitucional constante do artigo 37, inciso XIX, e de regras legais vigentes (Lei n. 5.540/68 – fundações ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior), para a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, faz-se necessário autorização legislativa e conseqüente elaboração de atos constitutivos, diferente do que ocorre com as autarquias, que são efetivamente criadas por lei específica. Posto isso, cumpre observar que grande parcela da doutrina entende que, quando é instituída uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público, esta em tudo se equipara às autarquias; por isso devem ser criadas por lei específica, e não somente autorizadas, e denominam-se autarquias fundacionais. Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu ser a fundação espécie de autarquia, com conseqüente aplicação do regime jurídico das autarquias às fundações, in verbis “... o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia”. 
4.2. Características
· Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações desfrutam de liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a melhor forma de utilização de seu patrimônio e capital; todavia, porque integrantes da Administração indireta do Estado e destinatárias de verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do ente a que se vincula. 
· Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor forma de atuar na busca dos objetivos que nortearam sua instituição, definindo sua política de prestação de serviços; todavia, com controle finalístico dos atos pelo Judiciário. 
· Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de seus dirigentes, que deve ser realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundação.
· Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e está voltado a garantir que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de patrimônio, ela é o patrimônio.
4.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. Com efeito, o que existe é uma vinculação entre a fundação e o ente da Administração direta. Ressalte-se que, em razão da inexistência do contencioso administrativo no Direito brasileiro, todos os seus atos são suscetíveis de reapreciação pelo Poder Judiciário, por meio de um controle de legalidade, finalístico.
4.4. Criação e Extinção
As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de direito público).
As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. Com efeito, de acordo com maioria doutrinária, a lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público, denominadas autarquias fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com a constituição e o registro de seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal). Cumpre observar que as fundações são extintas da mesma forma como são criadas.
4.5. Privilégios
As fundações, por perseguirem finalidades públicas, são dotadas dos mesmos privilégios que as autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtêm, legalmente, benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.
4.6. Responsabilidade 
As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a Administração somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das fundações.
As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas de personalidade de direito público ou privado, assim como as autarquias, também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das atividades e dos fins de criação das fundações. 
4.7. Falência
As fundações também não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público, assim como acontece com as autarquias. 
Curso do Prof. Damásio
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IV
DIREITO CIVIL
Atos e Fatos Jurídicos
__________________________________________________________________
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
DIREITO CIVIL
Atos e Fatos Jurídicos
Para um acontecimento ser considerado um fato jurídico é necessário que esse acontecimento, de alguma forma, reflita no âmbito jurídico, ou seja, fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja ilícito.
O ato ilícito é fonte de obrigação, ou seja, gera a responsabilidade de indenizar. Então, o ato ilícito é relevante para o direito, podendo ser considerado um fato jurídico.
1. CLASSIFICAÇÃO
1.1. Fatos Naturais
Podem ser:
· Ordinários: são aqueles que normalmente acontecem e produzem efeitos relevantes para o direito (exemplos.: nascimento, morte etc.);
· Extraordinários: são aquelesque chamamos de caso fortuito e força maior, tendo importância para o direito porque excluem qualquer responsabilidade (exemplo: tempestade, etc.).
1.2. Fatos Humanos
Também chamados de atos jurídicos em sentido amplo, podendo ser:
· Ilícitos: os atos ilícitos têm relevância para o direito por gerarem obrigações e deveres;
· Lícitos: a conseqüência da prática de um ato lícito é a obtenção do direito. O Código Civil trata do ato jurídico em sentido estrito e do negócio jurídico como sendo ambos negócios jurídicos:
· Ato jurídico em sentido estrito (meramente lícito): é pobre em conteúdo, ou seja, não permite a obtenção de vários e múltiplos efeitos. Quem o pratica obtém apenas um único efeito já preestabelecido na lei, ou seja, não obtém nada de novo (exemplo: a notificação – quem notifica uma outra pessoa obtém um único efeito já previsto na lei que é constituir em mora o devedor). O ato jurídico em sentido estrito será sempre unilateral (tendo em vista se aperfeiçoar com uma única manifestação de vontade) e potestativo (visto que influi na esfera jurídica de outra pessoa sem que ela possa evitar).
· Negócio Jurídico: é mais amplo porque permite a obtenção de múltiplos efeitos não necessariamente previstos em lei. Quando se fala em negócio jurídico, sempre se lembra de contrato. Quando um ato qualquer tem por finalidade modificar ou criar direitos, não será apenas um ato jurídico, mas sim um Negócio Jurídico. Então, pode-se dizer que o negócio jurídico possibilita a obtenção de múltiplos direitos e é bilateral, tendo por finalidade criar, modificar ou extinguir direitos.
O Código Civil de 1916, no artigo 81, apresenta um conceito de ato jurídico, mas que hoje se amolda mais ao negócio jurídico. Hoje, a doutrina é pacífica ao dizer que o conceito disposto no artigo 81 é o conceito de negócio jurídico. O atual Código Civil não apresenta nenhuma conceituação de negócio jurídico.
Existe, entretanto, alguns negócios jurídicos que podem ser unilaterais. O negócio jurídico unilateral é aquele que se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade e permite a obtenção de múltiplos efeitos. Um exemplo de negócio jurídico unilateral é o testamento, visto que, por meio dele, o testador pode obter variados efeitos, ou seja, o testamento pode ser utilizado, além de doar seus bens aos seus herdeiros, para reconhecer filhos, perdoar pessoas, etc. Então, o testamento estará perfeito somente com a manifestação de vontade do testador (unilateral) e poderá produzir os mais diversos efeitos.
2. REQUISITOS DE EXISTÊNCIA DOS ATOS JURÍDICOS
A teoria dos atos de inexistência surgiu no Direito de Família para resolver os problemas dos casamentos inexistentes, visto que o Código Civil dispunha somente sobre casamentos nulos e anuláveis. Como o rol do artigo 183 do Código Civil de 1916 era taxativo, os doutrinadores passaram a adotar a teoria dos atos inexistentes, tendo em vista haver o problema de ser considerado válido um casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Essa teoria acabou passando também para os contratos e, hoje, diz-se contrato inexistente aquele que tem os requisitos essenciais, quais sejam:
2.1. Manifestação de Vontade
Sem a manifestação de vontade o contrato não chega a formar-se, sendo inexistente. A vontade é fundamental em matéria de contrato. O artigo 112 do Código Civil dispõe que “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Se os contratantes combinaram uma coisa e não souberam redigir no contrato o que foi convencionado, havendo prova, prevalecerá a intenção.
2.2. Finalidade Negocial
É a intenção de criar, modificar ou extinguir direitos. Se as pessoas manifestam a sua vontade para obter um direito já previsto em lei, não estarão realizando um negócio jurídico, mas sim um ato jurídico em sentido estrito. Então, um dos requisitos de existência dos atos jurídicos é a finalidade negocial.
2.3. Idoneidade do Objeto
O objeto do contrato deve ser apto à criação do contrato que se pretende. Se o objeto for diferente, estar-se-á criando um contrato diverso daquele que se pretendia. 
3. REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS JURÍDICOS
Presente os requisitos de existência, dever-se-á observar se o contrato é válido ou não. Os requisitos de validade estão dispostos no artigo 104 do Código Civil, quais sejam:
3.1. Agente Capaz
Para que um contrato seja válido, o agente deverá ser capaz. No caso de incapacidade, esta deverá ser suprida pelos meios legais. A incapacidade absoluta será suprida pela representação e a incapacidade relativa será suprida pela assistência.
3.2. Objeto Lícito
O objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. A redação do artigo 104, inciso II, do Código Civil. É mais perfeita que a do artigo 82 do Código Civil de 1916, que falava apenas em objeto lícito. O artigo 166, inciso II, do Código Civil, diz que é nulo o negócio jurídico, quando o objeto for ilícito, impossível ou indeterminável.
A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica. Impossibilidade física ocorre quando a prestação não pode ser cumprida por nenhum humano. Impossibilidade jurídica ocorre quando a prestação esbarra numa proibição expressa da lei (exemplo: o artigo 426 do Código Civil, que proíbe herança de pessoa viva).
3.3. Forma Prescrita e Não Defesa em Lei
Nos casos em que a lei dispõe sobre a forma que o ato deverá ser realizado, esta forma será considerada requisito de validade (exemplo: venda de imóveis – a lei dispõe que será válido somente por escritura pública). Nos casos em que a forma é colocada como condição de validade, diz-se que a formalidade é ad solemnitatem (artigo 108 do Código Civil). 
Algumas vezes, entretanto, a lei exige uma determinada forma que não será usada como requisito de validade, mas facilitará a prova. Essa forma, chamada de ad probationem tantum, se não for observada, não será o contrato considerado nulo, entretanto haverá uma dificuldade de se provar o que foi acordado.
O ato nulo é aquele que vem inquinado com defeito irremediável, estando ausente um elemento substancial para que o negócio jurídico ganhe validade. O artigo 166 do Código Civil determina que o negócio nulo é aquele celebrado por pessoa absolutamente incapaz; o negócio que tem objeto ilícito; o motivo determinante também ilícito; o negócio jurídico que tenha por finalidade fraudar a lei; o negócio jurídico sem forma prescrita em lei ou que venha preterir alguma solenidade formal ou ainda qualquer outra hipótese em que a lei taxativamente declarar nulo.
Inovou o Código Civil ao determinar que a simulação é uma hipótese de negócio jurídico nulo (artigo 167). A simulação é uma declaração enganosa da vontade que visa produzir efeito diferente do ostensivamente indicado. Oferece uma aparência diferente do efetivo querer das partes. As partes fingem o negócio que de forma alguma querem ou desejam. É uma burla intencional, um conluio das partes que almejam disfarçar a realidade enganando terceiro.
Temos duas espécies de simulação, a absoluta e a relativa. Na simulação absoluta não há qualquer negócio jurídico a ser encoberto, enquanto na simulação relativa existe um negócio jurídico a ser encoberto. Quando o proprietário de um imóvel, para motivar uma ação de despejo contra o inquilino, finge vender o imóvel a terceiro, temos uma simulação absoluta, pois não existe venda alguma por trás do ato fraudulento. Já na hipótese da venda do imóvel consignando preço inferior para ser pago menos imposto, temos uma simulação relativa, pois temos um negócio real e um negócio aparente.
O ato nulo, por ser de ordem pública, possui um defeito irremediável, viola o interesse público e deve ser fulminado através de uma ação declaratória. Por tais razões, a eficácia é retroativa, para que não produza qualquer efeito válido. O ato nulo pode ser alegado por qualquer pessoa, pelo Órgão do Ministério Público e até pelo Juiz de ofício. O ato nulo não pode se ratificado e o defeito não convalesce, sendo um ato imprescritível. 
4. DA REPRESENTAÇÃO
Inovouo Código Civil de 2002 ao introduzir um Capítulo exclusivamente para tratar da representação. O Anteprojeto de 1972 na Parte Geral, com colaboração do Ministro Moreira Alves já tratava desse Capítulo.
De acordo com o artigo 115 do Código Civil, os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Temos então uma representação legal e outra convencional, decorrendo uma da norma, como a do pai que representa o filho, e outra da vontade das partes, como no caso do mandato.
O limite da representação é exatamente o limite de poderes que vincula o representante com o representado (artigo 116 do Código Civil).
Hoje o artigo 117 do Código Civil autoriza o contrato consigo mesmo, isto é, a convenção em que um só sujeito de direito, está revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atuando simultaneamente em seu próprio nome, bem como no nome de outrem. Temos como exemplo, a possibilidade da pessoa vender um bem a si mesmo, através de um contrato de mandato. O Código Civil de 1916 rechaçava a hipótese (artigo 1.133).
O representante que pratica um negócio jurídico contra o interesse do representado, na hipótese do fato ser do conhecimento do terceiro ou no fato do mesmo ter a obrigação de ter a ciência gera anulabilidade (artigo 119 do Código Civil). Portanto, o terceiro de boa-fé jamais pode alegá-la se obrou com desídia.
5. CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO
5.1
Condição
5.1.1. Conceito e Elementos
É a cláusula acessória, que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. Prescreve o artigo 121 do Código Civil: "Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto".
A condição tem dois elementos fundamentais: a) Futuridade e b) Incerteza. Exemplo: Compro uma escultura se esta ganhar prêmio.
A condição afeta sempre a eficácia do negócio, nunca a sua existência, uma vez que a vontade foi legítima.
A condição imprópria é aquela em que o evento não é futuro, é apenas ignorado. Exemplo: Faço doação do carro se o Brasil ganhar a Copa 94. Ou a declaração é ineficaz, se não ganhou, ou é obrigação pura e simples, se ganhou.
Temos as seguintes variações da incerteza: 
1.ª Incertus An Incertus quando - Não se sabe nem se acontecerá e nem quando - Ex. Comprarei um hotel se o EUA se desmilitarizarem.
2.ª Incertus An Certus quando - Não se sabe se acontecerá mas se sabe quando. Ex. Faço doação de minhas jóias, se meu filho passar no concurso até o final do ano.
3.ª Certus An Incertus quando - Sabe-se que o fato ocorrerá, porém não quando. Ex. Compro um apartamento quando minha sogra morrer.
4.ª Certus An Certus quando - Sabe-se que o fato ocorrerá e quando. Exemplo: Doarei meu carro com o término da Copa do Mundo de 98.
Só as duas primeiras são condições. Nas duas últimas falta a incerteza do evento.
5.1.2 Espécies
Quanto À Possibilidade
- Possíveis
- Impossíveis
Quanto À Licitude
-
 Lícitas
- Ilícitas
Quanto À Natureza
- Necessárias
- Voluntárias
Quanto Ao Modo De Atuação
- Suspensivas
- Resolutivas
5.1.2.1 Condições Possíveis e Impossíveis
A condição é possível quando realizável física ou juridicamente.
A condição é impossível quando não realizável física ou juridicamente. Exemplo: Doação de dinheiro pela captura de mula-sem-cabeça. A impossibilidade deve alcançar todas as pessoas. A condição não é impossível se atingir apenas uma pessoa ou pequeno grupo.
A condição juridicamente impossível fere a lei, a moral e os bons costumes. Exemplo: Vendo um carro e faço doação se beneficiário provocar a morte de alguém. Exemplo: Condição baseada na prostituição.
5.1.2.2.
Condições Lícitas e Ilícitas
Condições lícitas são aquelas que estão de acordo com a lei e os bons costumes.
Condições ilícitas são as contrárias às leis e aos bons costumes. 
5.1.2.3.
Condições Necessárias e Voluntárias
Necessárias - são as condições inerentes à natureza do ato. Exemplo: Se o comodato for gratuito.
Voluntárias - são as condições em geral, isto é, um acréscimo aposto ao ato jurídico pela vontade das partes.
5.1.2.4. Condições Suspensivas e Resolutivas
Condições suspensivas são aquelas cuja eficácia do ato fica protelada até a realização do evento futuro e incerto. Exemplo: A doação do imóvel só vai ocorrer com o casamento.
Condições resolutivas são aquelas cuja eficácia do ato opera desde logo (entabulamento) e se resolve com a ocorrência do evento futuro e incerto. Exemplo: Empresto o quadro enquanto você morar em São Paulo.
Na condição suspensiva há uma expectativa de direitos. Exemplo: Compro o carro se não sair modelo novo. O comprador pode realizar atos conservativos antes do implemento (artigo 121), como o registro do contrato para vigorar erga omnes. 
O negócio se aperfeiçoa desde logo, sujeitando-se ao desfazimento com a ocorrência de evento futuro e incerto no acordo. Se frustrar a condição, o negócio se desfaz. Exemplo. Vendo um pesqueiro sob a condição dos peixes se reproduzirem em cativeiro em dois anos.
O legislador presume haver uma condição resoluta em todos os contratos bilaterais (prestação bilateral).
5.1.3. Negócios Jurídicos Que Não Admitem Condição
São os negócios que depende de norma cogente. Estão presentes no Direito de Família e Sucessão. Traria incerteza aos institutos públicos. Exemplo: Ninguém pode se casar sob condição; ninguém pode aceitar ou renunciar a herança sob condição (artigo 1808 do Código Civil).
5.2.
Termo
É o dia em que nasce e se extingue o negócio jurídico. É a cláusula que subordina a eficácia de um negócio jurídico a um evento futuro e certo.
A diferença entre a condição e o termo é que na condição, o evento é futuro e incerto. Já no termo, o evento é futuro e certo.
5.2.1
 Espécies
- Certo
Termo -
- Incerto
Essa classificação é ruim, pois faz confundir o termo incerto com a condição. O termo é sempre certo, podendo apenas haver imprecisão quanto ao momento.
Temos o termo determinado e o indeterminado.
- Inicial - dies a quo - Termo Suspensivo - suspende exercício do direito. Exemplo: Locação inicia-se no Natal.
Termo - 
- Final - dies ad quem - Termo Resolutivo - Dá término a um direito. Exemplo: Locação dura até 01/01/99
A condição suspensiva impede a aquisição do direito. O termo inicial suspende o exercício, já que a aquisição se deu com aposição de vontades.
O termo final não destrói o negócio jurídico, apenas retira a eficácia.
5.3.
PRAZO
5.3.1
 Conceito
É o lapso de tempo entre a manifestação válida de vontade e a superveniência do tempo.
É o lapso de tempo entre dois termos, o inicial e o final. Isso porque a manifestação de vontade pode estar subordinada a uma condição.
Os prazos são contados por unidade de tempo - hora - dia - mês - ano.
Desde o Direito Romano - Exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento.
ANO - Lei 810/49 - Período de doze meses do início ao dia e mês correspondente ao ano seguinte. Ex.: 8 de março de 1989 a 8 de março de 1990.
MÊS - (artigo 132, § 3.º) – os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Por exemplo: período de um mês – 30 de janeiro e deveria recair no dia 30 de fevereiro. Por não haver tal dia, recai no dia 1.º de março.
MEADO - (artigo 132, § 2.º) – 15.º dia de cada mês.
FERIADOS - São datas festivas em que, em princípio, não se trabalha. Não inclui "ponto facultativo" e "dia santo".
5.3.2 Contagem
Art. 132, "caput", do Código Civil - Exclui o dia do começo incluindo-se o do vencimento. Esse princípio é adotado em todos os ramos do direito, afora o Direito Penal. O tempo de pena inclui o dia do começo. Utiliza-se o calendário comum. Não se computam frações de dia.
Contagem da hora – artigo 132, § 4.º, do Código Civil - Minuto a minuto. Exemplo: 13:30 às 14:30 h.
Se o prazo cair no feriado - prorroga-se até dia útil seguinte.
Artigos 133 e 134 - Prazo em favor do herdeiro e do devedor.
5.4.
ENCARGO OU MODO DO ATO JURÍDICO
5.4.1 ConceitoÉ uma limitação trazida a uma liberalidade. É uma restrição a uma vantagem para o beneficiário de um negócio jurídico.
O encargo é diferente da condição porque é coercitivo, isto é, a parte não pode se eximir de cumprir o encargo.
O encargo vai aparecer em doações ou legados, não precisando ser exclusivamente gratuito.
5.4.2
 Espécies
1.º
Encargo Propriamente Dito
Espécies
2.º
Encargo Condicional
 De 
Encargo 
3.º
Encargo Impróprio
4.º
 Encargo Impossível
1.º - Encargo propriamente dito – é aquele estabelecido no artigo 136 do Código Civil, não ocorrendo a suspensão do direito enquanto não cumprido o encargo. Temos como exemplo a doação de um terreno para a construção de um hospital. O terreno é automaticamente doado antes mesmo do início das obras.
2.º - É uma variedade de condição, não sendo encargo. É uma condição cujo evento apresenta como elemento de fato uma certa modificação de alguma vantagem auferida pela parte. (artigo 136, fine, do Código Civil).
3.º - É aquele que se apresenta como mero conselho ou recomendação. Não há encargo por não obrigar juridicamente.
4.º - É aquele que a modificação da vantagem auferida implica numa prestação impossível física ou juridicamente - Ou a modificação é não escrita ou invalida o ato (juridicamente impossível) (artigo 137, do Código Civil).
6. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
São aqueles defeitos que decorrem, em geral, da manifestação de vontade. São seis as hipóteses de vícios, se subdividindo em vícios do consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e o vício social da fraude contra credores. Foi retirada a simulação dos vícios, sendo inserida a hipótese entre os atos nulos.
Nos vícios do consentimento, há uma contradição entre aquilo que a pessoa deseja e o que ela faz, ou seja, o que a pessoa manifesta não é o que ela realmente desejaria fazer. A vontade declarada não corresponde com a intenção do agente. Nos vícios sociais, a vontade declarada corresponde exatamente à intenção do agente, entretanto uma intenção de prejudicar terceiros ou fraudar a lei.
Nos seis casos, o contrato será anulável, havendo um prazo decadencial de 4 (quatro) anos para requerer a anulação. Caso não seja respeitado esse prazo, o contrato não poderá mais ser anulado. O decurso do prazo decadencial vem a sanar o defeito do negócio jurídico (artigo 178, incisos I e II, do Código Civil).
6.1. Vícios do Consentimento
6.1.1. Erro e ignorância
No erro, a pessoa se engana sozinha a respeito de uma circunstância importante que, se ela conhecesse, não faria o negócio. O erro é de difícil prova, tendo em vista o que se passa na mente da pessoa; existe um elemento subjetivo. O fato de o legislador estabelecer algumas exigências (artigo 138 do Código Civil), torna as ações baseadas no erro muito raras. O erro deverá ser substancial, escusável e real para que o contrato seja anulável.
O erro é substancial quando diz respeito a aspectos relevantes do negócio, ou seja, só se pode falar em erro se a pessoa se engana a respeito de algo que, se ela soubesse, jamais faria o negócio. Se há um engano a respeito de um aspecto irrelevante, não será considerado um erro substancial, mas sim erro acidental, que não vicia a vontade.
Escusável é o erro aceitável, desculpável, o erro que a maioria das pessoas cometeria. 
Real é o erro que causa um efetivo prejuízo. Há dois critérios para se saber se um erro é escusável ou não: 
· Homo medius: toma-se por base a média das pessoas. Se um homem médio também cometeria o engano, o erro seria escusável. Não foi esse, entretanto, o critério aplicado pelos tribunais.
· Caso concreto: é o critério aplicado pelos tribunais.
É aplicado, por analogia, a cada caso concreto o critério do artigo 152 do Código Civil (que trata da coação), que determina que o juiz leve em conta as condições pessoais da vítima (deve-se levar em conta a idade, a saúde, o sexo, temperamento, e outras condições). O juiz deve levar em conta as condições pessoais para saber se ela seria levada ao erro (exemplo: uma pessoa semi-analfabeta seria mais facilmente levada ao erro do que alguém que possui curso superior).
O Código Civil dispõe, no artigo 139, incisos I a III, quando haverá erro substancial, quando haverá aspecto relevando o negócio. Será relevante, então, o erro que diz respeito à natureza do negócio (a pessoa se engana a respeito da espécie do contrato que celebrou); ao objeto principal da declaração (a pessoa adquire coisa diferente daquela que imaginava estar adquirindo); às qualidades essenciais do objeto (a pessoa adquire o objeto que imaginava, mas engana-se quanto às suas qualidades); e à pessoa (nos casos de contratos personalíssimos ou no caso de se contratar um profissional que se acreditava ser bom e não era).
Em princípio, não se pode alegar erro de direito, ou seja, alegar que não se conhecia a lei. A ignorância da lei, entretanto, só não poderá ser alegada em caso de descumprimento da lei (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil). O desconhecimento da lei poderá ser alegada para justificar a boa-fé (ex.: firma-se um contrato de importação de uma mercadoria e logo após descobre-se que existia uma lei que proibia a importação de tal mercadoria. Poder-se-á alegar ignorância da lei para anular o contrato). O artigo 139, inciso III, do Código Civil, expressamente adite o erro de direito e anulação do negócio jurídico, desde que não implique em recusa à aplicação da lei e desde que seja o único ou principal motivo do negócio. 
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
Deve-se distinguir o erro quanto às qualidades essenciais do objeto e vício redibitório, que possuem ações e prazos distintos. 
Vício redibitório é o defeito oculto (não aparece facilmente) que torna a coisa imprestável ao uso a que se destina. É de natureza objetiva. As ações cabíveis são chamadas de Edilícias e são de duas espécies: ação redibitória (para rescindir contrato); e ação quanti minoris (pedido de abatimento no preço). O prazo dessa ação é decadencial de trinta (30) dias para bem móvel e um (1) ano para bem imóvel (artigo 445 do Código Civil). No Código de Defesa do Consumidor o prazo é de 30 dias para bem não durável e 90 dias para bem durável. 
Erro quanto às qualidades essenciais é de natureza subjetiva e a ação cabível é a anulatória, com prazo decadencial de 4 anos.
O artigo 141 do Código Civil fala do erro em caso de mensagem “truncada”, ou seja, pode haver erro no negócio quando há algum defeito na mensagem devido ao instrumento ou à pessoa intermediária. Quando a mensagem é transmitida erroneamente por meio de instrumento ou de intermediário, poderá ser considerado vício do consentimento, sendo o contrato anulável.
O artigo 140 do Código Civil dispõe sobre o falso motivo (falsa causa) como razão determinante do contrato. Se a causa do contrato, desde que seja colocada expressamente como razão determinante do negócio, for declarada falsa, o contrato poderá ser anulado (exemplo: uma pessoa fica sabendo por terceiros que tem um filho; tentando ajudar, faz uma doação, mas dispõe expressamente na escritura que está fazendo a doação porque foi informada que o donatário é seu filho; caso seja comprovado que o donatário não é filho, a doação poderá ser anulada).
6.1.2. Dolo
A pessoa é induzida em erro pelo outro contratante ou por terceiro. Existe um elemento objetivo de induzimento, sendo mais fácil a sua prova, tendo visto poder haver testemunhas. Dolo é o induzimento malicioso à prática de um ato que é prejudicial ao agente.
Segundo o disposto no artigo 146 do Código Civil, o dolo pode ser:
· Principal: aquele que é a causa do negócio, ou seja, é o dolo que foi responsável pelo negócio. Se não houvesse o induzimento, a pessoa não faria o negócio.
· Acidental: aquele que a seu despeito o negócio teria sido realizado, mas em condições melhores para a vítima. Como não é a causa do negócio, o dolo acidental não anula o mesmo, mas dá direito a perdas e danos.
Há uma segunda classificação doutrinária,que divide o dolo em:
· Dolus bonus (dolo bom): é o dolo tolerável nos negócios em geral, ou seja, as pessoas não se sentem enganadas porque já esperam esse tipo de dolo; é normal, fazendo parte do comércio, e não causa nulidade do negócio.
· Dolus malus (dolo mau): é aquele exercido com a intenção de prejudicar e, se for provado, causa nulidade do negócio.
O dolo pode ser exercido por ação ou por omissão. Geralmente o dolo é praticado por ação. O artigo 147, no entanto, prevê um dolo por omissão, situação em que um dos contratantes omite uma circunstância relevante que, se fosse conhecida pelo outro contratante, não haveria o negócio. O legislador quis, com isso, proteger a boa-fé nos negócios. Essa omissão dolosa pode ser chamada de reticência.
O dolo pode ser da parte ou de terceiro. O Código Civil tem uma regra especial sobre o dolo de terceiro. Em geral, o dolo de terceiro não anula o ato, visto que o terceiro não é parte no negócio, salvo se a outra parte souber do dolo. Então, no caso de o terceiro agir por si só, não tendo o outro contratante conhecimento do dolo, só caberá à vítima ação de perdas e danos contra o terceiro que agiu de má-fé. Dispõe o artigo 148: "Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou".
Ainda, o dolo pode ser unilateral e bilateral. O dolo bilateral é quando os dois contratantes tentam enganar-se um ao outro, ou seja, há dolo de ambas as partes. Neste caso, não há ação cabível para nenhuma das partes, visto terem ambas agido de má-fé.
6.1.3. Coação 
Ocorre quando alguém força uma pessoa para que ela faça ou deixe de fazer alguma coisa. A coação pode ser:
· Absoluta: quando o coator usa força física e a vítima não chega a manifestar a sua vontade, agindo mecanicamente. Neste caso, o ato é inexistente, visto que não houve um dos requisitos de existência do negócio jurídico, que é a manifestação de vontade. Não é um vício do consentimento, visto que sequer houve o consentimento;
· Relativa: também chamada de coação moral, ocorre quando o coator faz uma grave ameaça à vítima, que terá a opção de ceder ou de resistir à ela. Neste caso, existe um vício do consentimento, visto que houve a manifestação da vontade, embora sob pressão.
Nos casos de negócio jurídico, o artigo 151 do Código Civil faz uma série de exigências para que se caracterize a coação que vicie o negócio. São requisitos da coação:
· a coação deve ser a causa do negócio, ou seja, se não houvesse a coação não haveria o negócio;
· a coação deve ser grave, ou seja, quando causa um fundado temor, um receio na vítima. O artigo 153 do Código Civil não considera coação o simples temor reverencial, visto que não tem gravidade suficiente;
· a coação deve ser injusta, ou seja, coação ilegal. O artigo 153, na 2.ª parte, não considera coação o exercício normal de um direito;
· a coação deve ser proporcional, ou seja, o legislador exige que haja uma certa proporção entre os prováveis prejuízos que a vítima possa ter. Deve-se levar em consideração que essa proporcionalidade é relativa, visto que existem coisas que possuem grande valor estimativo;
· a coação deve recair sobre a pessoa do contratante, alguém de sua família ou seus bens. A doutrina entende que a palavra “família” descrita na lei deve ser entendida no seu mais amplo sentido, devendo ser incluídas todas as pessoas que possuem uma relação de intimidade com o contratante que está sendo coagido.
O artigo 152 do Código Civil dispõe que, ao apreciar a gravidade da coação, o Juiz deve levar em conta as condições pessoais da vítima, ou seja, a idade, a saúde, o temperamento, o sexo e outras circunstâncias que possam influir na gravidade da coação.
A coação pode ser da própria parte ou de terceiro. O legislador entendeu que a coação é mais grave que o dolo e, por conseqüência, a coação exercida por terceiro sempre viciará o ato, ainda que o outro contratante não tenha sabido que houve coação por parte de terceiro.
6.1.4 Estado de Perigo 
Dispõe o artigo 156 do Código Civil: "Configura-se estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias".
É, portanto, a hipótese de alguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcional para o seu livramento. Temos o exemplo do náufrago que oferece ao seu salvador recompensa exagerada ou o caso do doente que se dispõe a pagar alta cifra para obter a cura pelo médico.
Nas hipóteses acima mencionadas não é nem justo que o salvador fique sem remuneração e nem justo que o obrigado empobreça. O ato calamitoso não foi provocado por ninguém, apenas o contrato foi efetuado de maneira desvantajosa. O perigo não é provocado por qualquer contratante, por isso o problema não é simples.
Diante da contraposição de interesses, em que ambas as partes obram de boa-fé, a mera anulação do negócio jurídico, exonerando o declarante de cumprir sua obrigação conduz a um resultado injusto. O autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente. Nesses casos, o juiz deve apenas invalidar o negócio jurídico no que exorbite como determinou o parágrafo único do artigo 156 do Código Civil.
6.1.5 Lesão
Disciplina o artigo 157 do Código Civil: "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1.º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2.º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito".
Portanto, a lesão é o prejuízo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, deixa de receber valor correspondente ao da prestação que forneceu. É uma instituição fundada na eqüidade e se inspira na idéia de equivalência das prestações.
Apresenta como principais requisitos:
1.º) Comutatividade contratual. Deve haver presunção de equivalência das prestações, tendo ambas as partes pré-ciência de suas prestações;
2.º) Desequilíbrio entre as prestações no momento da celebração do contrato;
3.º) Grande desproporção, gerando enriquecimento para uma das partes e empobrecimento para outra;
4.º) decisão judicial. Só o juiz pode rescindir ou modificar o contrato;
5.º) Possibilidade da parte reequilibrar o contrato.
6.2 Vício Social
No vício social embora a vontade se manifeste de acordo com o desejo dos contratantes, a intenção é sempre de prejudicar um terceiro.
6.2.1. Fraude contra credores 
Baseia-se no princípio da responsabilidade patrimonial: “é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações”. Ocorre a fraude contra credores quando um devedor pratica negócios que o torne insolvente. Ainda que o devedor venda algum bem, se restarem bens suficientes para pagar as dívidas, não será considerado insolvente.
O Código Civil dispõe quatro situações em que podem ocorrer fraudes contra credores, as quais passamos a analisar:
a) Alienações onerosas (artigo 159 do Código Civil)
É a situação mais comum de fraude contra credores. Se o devedor vende seus bens, tornando-se insolvente, caracteriza-se fraude contra credores. O terceiro adquirente poderá estar de boa-fé (quando não sabe da situação real do devedor) ou de má-fé (quando sabe da situação real do devedor). Havendo boa-fé do terceiro adquirente, os bens não retornam ao devedor para o pagamento dos credores. 
São dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ação contra o devedor que vende seus bens para fraudar os credores: 
· eventus damni: o credor deve provar que, com a venda, o devedorse tornou insolvente, não mais possuindo bens suficientes para o pagamento de suas dívidas;
· consilium fraudis (má-fé do terceiro adquirente): não há necessidade de se provar que o terceiro adquirente estava combinado com o devedor, bastando a prova de que ele estava ciente da situação financeira do devedor.
· artigo 159 do Código Civil prevê duas presunções de má-fé do terceiro adquirente: 
· quando era notória a insolvência do devedor;
· quando o terceiro adquirente tinha motivos para conhecer a má situação financeira do devedor. Os tribunais estabeleceram quando o terceiro teria motivos (parentes próximos, amizade íntima, negócios feitos anteriormente etc.). Essa presunção não é absoluta, visto que o legislador deixou meio vago quanto aos motivos.
b) Alienações à título gratuito e remissões de dívidas (artigo 158 do Código Civil)
Quando o devedor faz doações de seus bens. Quando se trata de doações, o único requisito que os credores devem provar é a insolvência do devedor. Não há necessidade de prova da má-fé do terceiro adquirente. Ocorre fraude na remissão de dívidas quando o devedor é credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crédito, perdoando o terceiro devedor.
c) Pagamento de dívida ainda não vencida, estando o devedor insolvente (artigo 162 do Código Civil)
Quando o devedor já está insolvente e privilegia o pagamento a um credor que tem uma dívida ainda não vencida. Se isso ocorrer, os outros devedores poderão ingressar com uma ação contra o credor que recebeu. Havendo o pagamento de dívida não vencida, a presunção de fraude se torna absoluta.
d) Concessão de garantia real a um credor quirografário, estando o devedor insolvente (artigo 163 do Código Civil)
Quando o devedor, já insolvente, resolve privilegiar um dos credores quirografários, dando-lhe uma garantia real (exemplo: hipoteca de um imóvel). Neste caso, os outros credores podem ingressar com uma ação para anular essa garantia.
7. AÇÃO PAULIANA OU REVOCATÓRIA
A ação pauliana somente é utilizada nos casos de fraude contra credores. Não se confunde esta com a ação revocatória da Lei de Falências. 
A ação pauliana foi tratada no Código Civil como uma ação anulatória, portanto de natureza desconstitutiva. Se o juiz julga procedente a ação, ele anulará a venda ou a doação do bem. Hoje, a jurisprudência passou a considerar a ação pauliana como ação declaratória de ineficácia do negócio jurídico em face dos credores que a ajuizaram. Então, não haverá anulação, o Juiz autorizará os credores a penhorarem os bens alienados pelo devedor.
7.1. Legitimidade Ativa
O artigo 158 do Código Civil dispõe que somente credor quirografário está legitimado para propor ação pauliana, e desde que já fosse credor na data da alienação, visto que o credor quirografário depende dos bens do devedor para a quitação da dívida. Excepcionalmente, o credor com garantia real poderá propor ação pauliana nos casos em que já tenha esgotado a garantia e sem conseguir quitar o seu crédito.
7.2. Legitimidade Passiva
O artigo 161 dispõe que a ação pauliana poderá ser proposta contra o devedor e os terceiros adquirentes de má-fé.
O artigo 164 do Código Civil dispõe que são válidos os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de seu comércio, indústria e agricultura. O artigo 160 do Código Civil trata de uma situação que a doutrina chama de “fraude não consumada”. Há a permissão de que o terceiro adquirente de boa-fé – que dá um sinal e fica de pagar o preço, descobrindo a situação do devedor –, para evitar a consumação da fraude, pode depositar o restante do preço em juízo, requerendo a citação dos credores para, eventualmente, levantarem o dinheiro depositado.
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
Curso do Prof. Damásio
8. DIFERENÇAS ENTRE A FRAUDE CONTRA CREDORES E A FRAUDE À EXECUÇÃO
Curso do Prof. Damásio
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
Curso do Prof. Damásio
Curso do Prof. Damásio
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
COMPLEXO JURÍDICO
DAMÁSIO DE JESUS
A excelência no ensino do Direito
No caso da presunção da demanda em andamento na fraude à execução, existem duas correntes: 
1.ª Corrente: considera-se proposta a demanda desde a distribuição da ação;
2.ª Corrente: exige prévia citação do devedor para existir a fraude à execução (considera-se proposta a ação a partir da citação). Sobre o assunto, a segunda corrente é a que prevalece na jurisprudência.
Há uma corrente que admite a alegação de fraude contra credores em embargos de terceiros (exemplo: em uma ação de cobrança, o credor penhora um bem que supõe ser do devedor, e o terceiro que adquiriu o bem ingressa com embargos de terceiros; o credor se defende, alegando que o terceiro estava de má-fé, existindo a fraude contra credores). A Súmula 195 do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, dispôs o contrário: “não cabe alegação de fraude contra credores em embargos de terceiros”.
Tanto na fraude contra credores quanto na fraude à execução, o juiz não anula o ato, apenas declara a sua ineficácia em relação aos credores.
O ato jurídico anulável é aquele que vem inquinado com um defeito que não ofende de forma direta ao interesse social, ofendendo a ordem particular. Possui uma diferença de grau com o ato nulo, sendo mais tênue, mais brando. De acordo como artigo 171 do Código Civil o ato é anulável quando praticado por pessoa relativamente incapaz, ou nos vícios acima estudados, isto é, no caso de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. 
Ao contrário do ato nulo, o ato anulável é determinado através de uma ação desconstitutiva, tendo, por conseguinte, eficácia ex nunc, isto é, sem qualquer retroatividade. Por tais motivos a nulidade relativa convalesce e só pode ser alegada por pessoa juridicamente interessada, não podendo ser alegada nem pelo Representante do Ministério Público e nem pelo juiz de Ofício. O ato é suscetível de ser ratificado. A anulação do negócio jurídico, no caso dos vícios de vontade ou social, decai em quatro anos (artigo 178 do Código Civil). Em todas as hipóteses da Parte Especial que a lei falar que o ato é anulável, porém sem estabelecer prazo, este será de dois (2) anos contados da conclusão do ato (artigo 179 do Código Civil).
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IV
DIREITO COMERCIAL
Classificação das Sociedades Empresárias
__________________________________________________________________
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
DIREITO COMERCIAL
Classificação das Sociedades Empresárias
Prof. José Marcelo Martins Proença
1. Introdução
Em nosso ordenamento jurídico, nem todas as sociedades são reguladas pelo Novo Código Civil, que apesar de listar todas elas, não regula as Sociedades Anônimas que é regulada pela Lei n. 6.404/76.
Lembre-se que, em razão da promulgação do novo Código Civil (Lei n. 10.406/02), o Código Comercial foi derrogado no tocante à matéria societária, passando ao novo Código Civil a competência para regrar tal matéria, que, já no artigo 981 trouxe o conceito de sociedade. 
Segundo tal dispositivo, “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
2. Classificação
As sociedades são classificadas segundo vários critérios, a seguir dispostos, para melhor compreensão do tema.
 2.1. Quanto ao Objeto
Com base nesse critério, as sociedades são classificadas em empresárias e simples.
a) Sociedades Empresárias: a teor do que dispõe o artigo 982, do Código Civil, empresária é a sociedade que tem por escopo o exercício da atividade própria do empresário, ou seja, atividade econômica organizada para a produçãode bens ou serviços, saliente-se que toda Sociedade Anônima, independentemente do objeto, é sociedade empresária
Ainda, segundo dispõe o artigo 983, deverão se constituir segundo os tipos regulados pelos artigos 1.039 a 1.092, do mesmo diploma legal, devendo ser registradas nas Juntas Comerciais.
b) Sociedades Simples: no mesmo artigo 982, verifica-se que simples são as sociedades não definidas como empresárias, constituindo-se nos termos do artigo 983.
 2.2. Quanto à Tipologia
Com relação ao critério da tipologia (forma pela qual as sociedades escolhem seu modo de operar, as regras de sua responsabilidade e sua nomenclatura), as sociedades classificam-se em:
· sociedade em nome coletivo (N/C) – disposta nos artigos 1.039 ao 1.044, do diploma civil;
· sociedade em comandita simples (C/S) – artigos 1.045 ao 1.051;
· sociedade em conta de participação (C/P) – prevista nos artigos 991 a 996, do diploma civil;
· sociedade limitada (LTDA) – artigos 1.052 ao 1.087;
· sociedade anônima (S/A) – artigos 1.088 e 1.089;
· sociedade em comandita por ações (C/A) – previstos nos artigos 1.090 ao 1.092;
· sociedade simples – previstas nos artigos 997 ao 1.038, do Código Civil;
· sociedade em comum (que divide-se em sociedade de fato e sociedade irregular) – previstas nos artigos 986 ao 990;
· sociedade cooperativa – prevista nos artigos 1.093 a 1.096, do diploma civil.
Os tipos societários acima descritos, quando empresariais, serão oportunamente detalhados no estudo em separado.
Saliente-se que as sociedades de capital e indústria (C/I) foram abolidas pelo novo Código Civil. Entretanto, continua admitida para sociedade simples, conforme artigo 1.006 e 1.007, do diploma civil.
2.3. Quanto à Lei Disciplinadora
Considerando-se a lei disciplinadora, as sociedades comerciais são as previstas no novo Código Civile na Lei n. 6.404/76, com as alterações processadas pela Lei n. 10.303/01, citadas a seguir. 
2.3.1. Previstas no Novo Código Civil 
· O diploma Civil pátrio prevê e regula em seu texto as seguintes sociedades empresárias:sociedade em comum – artigos 986 ao 990
· sociedade em conta de participação – artigos 991 ao 996;
· sociedade em nome coletivo – artigos 1.039 ao 1.044;
· sociedade em comandita simples – artigos 1.045 ao 1.051;
· sociedade limitada – artigos 1.052 ao 1.087;
· sociedade anônima – artigos 1.088 e 1.089;
· sociedade em comandita por ações – artigos 1.090 ao 1.092. 
2.2.3. Previstas na Lei n. 6.404/76 (LSA)
A Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76), por sua vez, prevê duas sociedades comerciais:
· sociedade anônima;
· sociedade em comandita por ações.
Saliente-se que, atualmente, as sociedades em comandita por ações são reguladas conjuntamente pelo novo Código Civil.
2.3. Quanto à Forma de Constituição
Quanto à forma de constituição as sociedades comerciais dividem-se em sociedades regulares e não-regulares, ou, como denominado pelo novo Código Civil, em sociedade personificada e não personificada.
2.3.1. Regulares ou personificadas 
Sociedades regulares são as que apresentam contrato escrito e registrado na Junta Comercial. Encontram-se previstas à partir do artigo 997, do Código Civil.
2.3.2. Não-regulares ou não personificadas
São sociedades não-regulares aquelas que não possuem contrato escrito, ou registrado na Junta Comercial, encontram-se previstas nos artigos 986 ao 996, do novo Código Civil. A doutrina classifica as sociedades não-regulares em três espécies:
· sociedades irregulares: possuem contratos escritos; todavia, não registrados na Junta Comercial competente para registro de seus atos constitutivos;
· sociedades de fato: possuem apenas contrato verbal, ou mesmo formal, todavia, sem os requisitos mínimos para que seja considerado como ato constitutivo de sociedade;
· tácitas: não resultam de contrato escrito ou ajuste verbal.
Essa classificação é apenas didática, pois as três espécies estão sujeitas ao mesmo regime jurídico, com todas as limitações e prerrogativas que se impõem às sociedades não-regulares. 
O Novo Código Civil prevê dois tipos de sociedades não personificadas; a sociedade em comum (art. 986 ao 990) e a sociedade em conta de participação (art. 991 ao 996).
Dentre as limitações decorrentes da irregularidade das sociedades, ressaltamos que as sociedades não-regulares não têm legitimidade para o pedido de falência e concordata dos seus devedores comerciantes; seus livros comerciais não têm eficácia probatória (salvo contra estas mesmas), bem como todos os seus sócios responderão subsidiária, mas ilimitadamente, pelas dívidas contraídas em nome da sociedade, ainda que o contrato social disponha o contrário. 
Interessante questão surge das limitações decorrentes da irregularidade das sociedades. Assim, pergunta-se: as sociedades irregulares, de fato ou tácitas possuem personalidade jurídica?
Com efeito, de acordo com o artigo 985 do Código Civil, as sociedades não possuem personalidade jurídica enquanto não forem registradas. O artigo 8.º, inciso III, da Lei de Falências, entretanto, confere capacidade processual às sociedades não-regularespara que possam ser sujeitos passivos de procedimentos à referida lei submetidos.
2.4. Quanto ao Regime de Constituição e Dissolução da Sociedade
As sociedades empresárias, quanto aos regimes de constituição e dissolução, classificam-se em sociedades contratuais e sociedades institucionais.
2.4.1. Sociedades contratuais
Sociedades contratuais são aquelas constituídas a partir de um contrato social, podendo ser dissolvidas nas hipóteses previstas em lei. Os artigos 1.033, 1.044 e 1.087 do novo Código Civil enumeram as hipóteses de dissolução total, que devem existir sempre que não for possível a dissolução parcial, solução priorizada em razão do princípio da preservação da empresa. Registre-se que, se ocorrer substituição dos sócios integrantes da pessoa jurídica, será necessária a alteração do contrato, atualizando o rol de integrantes desta. 
Nas sociedades contratuais, os sócios possuem maior grau de liberdade para mudar o conteúdo do contrato social, preenchidos os requisitos legais previstos para cada hipótese (a exemplo do quórum para modificação do objeto social da empresa), diferentemente do que ocorre nas sociedades institucionais, nas quais o sócio se agrega, não podendo, em regra, alterar o estatuto.
Dentro da tipologia das sociedades, caracterizam-se como contratuais as seguintes:
· sociedade em nome coletivo;
· sociedade em comandita simples;
· sociedade limitada.
Aqui, cabe novamente destacar: nas sociedades contratuais o capital social é dividido em quotas e o titular de cada quota denomina-se sócio.
2.4.2. Sociedades institucionais
Sociedades institucionais são aquelas constituídas a partir de um estatuto social, podendo ser dissolvidas por deliberação majoritária dos acionistas (assim denominados os integrantes de tais sociedades). A substituição dos acionistas é feita por agregação, operacionalizada por meio da alienação das partes societárias, denominadas ações, não sendo necessário que participem do ato de constituição.
Apresentam-se, na tipologia das sociedades, como institucionais:
· sociedade anônima;
· sociedade em comandita por ações.
Cumpre ressaltar: nas sociedades institucionais o capital social é dividido em ações e o titular de cada ação denomina-se acionista.
2.4.3. Da sociedade em comum e da sociedade em conta de participação
Referidas sociedades não se enquadram nessa classificação, pois não possuem personalidade jurídica, inclusive são consideradas pela doutrina como sociedades secretas. 
Cumpre salientar que os sócios participantes da sociedade em conta de participação são divididos em duas categorias:
· sócio ostensivo: aquele que mantém relação jurídica direta com terceiros, em nome próprio, assumindo obrigações e adquirindo direitos. Deve obrigatoriamente ser empresário e é o responsável por todas as obrigações dos sócios.
· sócio participante (oculto): apenas mantém relação jurídica com o sócio ostensivo, participando dasociedade geralmente com a disponibilização de capital e por vezes tomando decisões junto ao sócio ostensivo, mas sem vínculo direto com aqueles que negociam com a sociedade. 
Geralmente, a figura da sociedade em conta de participação ocorre na área da construção civil. A construtora (sociedade empresarial) procura o dono de um terreno (sócio oculto) para lhe propor a construção de um prédio.
A teor do que dispõe o artigo 991 e parágrafo único, nas sociedades em conta de participação, a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual, obrigando-se este perante terceiros exclusivamente; já os sócios participantes (anteriormente denominados “ocultos”) obrigam-se perante o sócio ostensivo.
Segundo o artigo 992, a constituição da sociedade independe de qualquer formalidade, podendo ser provada por todos os meios de direito. Por outro lado, o contrato social produz efeitos tão somente entre os sócios, e o seu eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993, do Código Civil). Ainda, o sócio participante não tem poderes de gerência, sob pena de se tornar solidariamente com ele responsável pelas obrigações em que intervier (parágrafo único do artigo 993). 
Saliente-se que as participações dos sócios representam patrimônio especial, que produz efeitos somente em relação aos mesmos. Outrossim, falido o sócio ostensivo haverá a dissolução da sociedade, sendo conferida ao crédito natureza quirografária. O artigo 994 finaliza determinando que a falência do sócio participante acarretará ao contrato social a sujeição às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. 
A admissão de novos sócios pelo sócio ostensivo sem o consentimento expresso dos demais sócios é vedada, salvo estipulação expressa em sentido diverso no contrato social.
O artigo 996 determina que as Sociedades em Conta de Participação são reguladas subsidiariamente pelas disposições da sociedade simples e sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Finalmente, cumpre frisar que, nesta modalidade de sociedade, a lei exige uma condição especial: deve o sócio ostensivo manter uma escrituração separada dos negócios da sociedade. A justificativa para necessidade de separação na escrituração decorre de poder a sociedade serconstituída por qualquer forma (escrita, verbal), e seus atos constitutivos não podem ser arquivados na Junta Comercial (pois, se o fizesse, teria a sociedade personalidade jurídica).
2.5. Quanto às Condições para a Alienação da Participação Societária
Com relação às condições para a alienação da participação societária, as sociedades comerciais subdividem-se em duas modalidades de classificação, quais sejam, sociedades de pessoas e sociedades de capital.
2.5.1. Sociedades de pessoas 
Nas sociedades de pessoas, as características pessoais dos sócios têm relevância para a sua constituição, desenvolvimento e sucesso. Assim, as sociedades de pessoas são as constituídas em função da qualidade pessoal dos sócios. Nelas não se admite a alienação da participação societária por um sócio sem anuência dos demais. Nas sociedades de pessoas, os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo. São sociedades de pessoas:
· sociedade em nome coletivo;
· sociedade em comandita simples.
2.5.2. Sociedades de capital
Nas sociedades de capital, relevante é a contribuição material dos sócios em favor da sociedade. Esse tipo de sociedade é constituído visando, principalmente, o capital social, ou seja, a pessoa do sócio é irrelevante. Nesta espécie, a participação societária é livremente transferível a terceiros.
São sociedades de capital:
· sociedade em comandita por ações;
· sociedade anônima.
2.5.3. Observações
Na verdade, não há sociedade composta somente por pessoas ou somente por capital, pois em qualquer sociedade estão presentes esses dois elementos. O que faz uma sociedade ser de pessoas ou de capital é a necessidade, nas sociedades de pessoas, de anuência para a transferência da participação societária e de atos de administração.
Outra conseqüência importante dessa distinção é o fato de que as quotas sociais relativas a uma sociedade de pessoas são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular, pois a penhorabilidade seria incompatível com o direito de veto previsto no dispositivo supracitado para alienação de participações societárias, uma vez que a conseqüência lógica de qualquer penhora é a posterior alienação das referidas quotas.
A última conseqüência dessa distinção diz respeito à morte do sócio. Em uma sociedade de pessoas, ocorrerá dissolução parcial se um dos sobreviventes não concordar com o ingresso do sucessor do sócio morto no quadro social. Na sociedade de capital, os sócios não podem opor-se a tal ingresso e, assim, não ocorre dissolução.
Por fim, cumpre mencionar que as sociedades contratuais, em regra, são sociedades de pessoas, ao passo que as sociedades institucionais, em regra, são sociedades de capital.
2.5.4. As particularidades da sociedade por quotas de responsabilidade limitada 
A sociedade limitada é modalidade de sociedade empresarial, de natureza híbrida, em que os sócios formam o capital da pessoa jurídica por meio de subscrição e integralização de sua respectiva quota, em dinheiro ou bens, e estipulam, sempre com base em votos apurados de acordo com a participação social, a gerência e administração da sociedade.
A sociedade limitada poderá, conforme o conteúdo de seu ato constitutivo, reger-se como sociedade de capital ou de pessoas, a depender das denominadas cláusulas-chave previstas no respectivo contrato social. As cláusulas-chave, quando expressamente inseridas, destinam-se a vedar ou permitir a alienação livre das partes societárias, a substituição sem oposições do sócio falecido pelos seus sucessores e a penhorabilidade ou não das quotas dos sócios, por dívidas particulares destes. Por isso, parte da doutrina a considera como uma sociedade híbrida ou mista. Nesse sentido, expressivo o artigo 1.057, do Novo Código Civil.
2.6. Quanto à Responsabilidade dos Sócios ou Acionistas pelas Obrigações da Sociedade
Os bens particulares dos sócios só podem ser executados por dívidas da sociedade depois de executados todos os bens sociais pois a sociedade tem personalidade jurídica, ou seja, possui patrimônio, capacidade negocial e processual próprios, diversos do patrimônio e capacidade individuais dos sócios. Pelas dívidas da sociedade inicialmente responderá o patrimônio social e, de maneira subsidiária, o patrimônio individual do comerciante.
O artigo 596 do Código de Processo Civil também prevê a possibilidade de os bens particulares dos sócios responderem subsidiariamente pelas dívidas da sociedade, corroborando assim como o ensinamento da diferença de personalidades entre a pessoa jurídica e seus integrantes.
Note-se que essa regra também vale para a sociedade não-regular, ou seja, o sócio sempre responderá subsidiariamente pelas dívidas por ela contraída, pois, mesmo não-regular, a sociedade possui patrimônio próprio, sendo este responsabilizado em primeiro lugar, em que pese às divergências doutrinárias ainda existentes. 
A sociedade empresarial, segundo o critério de responsabilidade subsidiária dos sócios, pode ser ilimitada, mista ou limitada.
2.6.1. Sociedade ilimitada 
Na sociedade ilimitada, todos os sócios respondem com seu patrimônio pessoal, de forma ilimitada, pelas obrigações da sociedade, após esgotadas as forças desta. Citamos como exemplo a sociedade em nome coletivo.
A sociedade em nome coletivo é disciplinada pelo novo Código Civil (artigos 1.039 ao 1.044), e adota o nome empresarial firma, o qual é composto pelos nomes civis dos sócios, ou de um deles seguido da expressão “e Cia”. São suas características:
· somente pessoas físicas podem ser sócias;
· todos os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada, podendo, entre si, os sócios, limitar a responsabilidade de cada um (essa é a grande