Teses Tributárias - Estudo de Casos

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SUMÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
1. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE IR SOBRE OS GANHOS EXPERIMENTADOS EM
FUNÇÃO DO EXERCÍCIO DAS OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES – STOCK OPTIONS;
2. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS;
3. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO VALOR
CORRESPONDENTE AO ICMS-ST GRAVADO NA VENDA DO FORNECEDOR;
4. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL;
5. NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL SOBRE O LUCRO INFLACIONÁRIO
6. PEDIDO DE APRECIAÇÃO DO PER (PEDIDO ELETRÔNICO DE RESSARCIMENTO)
PENDENTE DE EXAME E RESPECTIVA LIBERAÇÃO DO CRÉDITO – IPI;
7. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ARROLAMENTO DE BENS;
8. INDEVIDA INSCRIÇÃO DE DÉBITOS ORIUNDOS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO NO CADIN;
9. CANCELAMENTO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA;
10. CANCELAMENTO DOS DESPACHOS DECISÓRIOS ANTE A REGULARIDADE
DAS COMPENSAÇÕES OBJETO DAS DCOMPs COMPLEMENTARES;
11. IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DE LIVROS / DECLARAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUE OBRIGUE O CONTRIBUINTE A
RECOLHER II, IPI, DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-IMPORTAÇÃO;
12. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL INCIDENTE SOBRE A
RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS HOSPITALARES;
13. RECONHECIMENTO À IMUNIDADE PREVISTA PELO ART. 195, §7º DA CF/88;
14. CANCELAMENTO DE DÉBITOS DE IRPJ DE LUCROS GERADOS NO EXTERIOR;
15. ADIÇÃO DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO
DA CSLL;
16. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO PAGA
NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES;
17. DECADÊNCIA – IRPJ/CSLL; AÇÃO ANULATÓRIA 14
18. DECADÊNCIA – IPI;
TESES JURÍDICAS - JUSTIÇA FEDERAL
1. TESE JURÍDICA: ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE IR SOBRE OS GANHOS
EXPERIMENTADOS EM FUNÇÃO DO EXERCÍCIO DAS OPÇÕES DE COMPRA DE
AÇÕES – STOCK OPTIONS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – SP 
 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus procuradores infra-assinados,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º,
LXIX, da Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar 
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São
Bernardo do Campo - SP, integrante da União, notificável na Rua Marechal
Deodoro, 480, Centro, São Bernardo do Campo, SP, CEP 09710-000, pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas. 
1. Fatos
1.1. O Plano de Opção de Compras de Ações aprovado pela Qualicorp
S/A
 
Ex-executivo e atual membro do conselho de administração do Grupo
Qualicorp, o Impetrante adquiriu ao longo do período de 2012 a 2017 ações
da Qualicorp S/A no contexto de Plano de Stock Option, ato que, segundo
recente orientação fiscal, teria natureza de remuneração, o que daria margem
a exigência de imposto sobre a renda com alíquota de até 27,5%. 
Dito plano foi instituído por Assembleia Geral da Companhia realizada em
3.3.2011, nos termos do que preceitua o art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/76,
voltado a executivos do Grupo, como são os membros do Conselho de
Administração, administradores e empregados1. 
O plano de outorga de opções de compra de ações, também intitulado stock
option plan (“SOP”), consiste em oferta de oportunidade de aquisição de
participação societária da companhia, nas condições estabelecidas pelo Plano
aprovado. Caso a oferta seja aceita pelo participante, será firmado contrato
que regerá as condições de exercício das referidas opções para a compra das
ações, entre as quais prazo, preço e eventuais restrições que impeçam a
negociação das ações adquiridas por determinado lapso temporal.
 
Esses planos buscam, portanto, alinhar os interesses dos participantes,
responsáveis diretos ou indiretos pela gestão do negócio, aos dos acionistas,
permitindo que aqueles passem a compartilhar do risco do negócio, pois se
exercerem as opções adquirem ações, tornam-se também acionistas da
companhia. Se assim o fizerem, naturalmente estarão em maior sintonia com
os acionistas. 
O stock option plan se opera da seguinte forma:
a) Primeiramente, a Assembleia Geral de Acionistas aprova o Plano de Outorga
de Opções de Compra de Ações, estabelecendo as regras e requisitos mínimos
de operacionalização do plano, como o teto de diluição de capital possível. 
b) Na sequência, o órgão escolhido pela Assembleia Geral de Acionistas define
os requisitos do programa e do contrato individual a ser assinado com os
participantes, bem como relaciona os possíveis participantes do programa. 
c) Aprovado o programa, a empresa oferece aos potenciais participantes a
oportunidade de firmarem contratos individuais de outorga de opções de
compra de ações, em que são fixadas todas as condições para o futuro
exercício das opções, como o preço de exercício, período de
carência/amadurecimento do direito de exercício (“vesting period”), cláusulas
de restrição de venda das ações (“lock up”), entre outras.
d) Superado o período de carência (“vesting period”), o participante analisará
a conveniência de exercer as opções nas condições fixadas em seu contrato
individual, entre elas o preço a ser desembolsado. Justamente em função da
oscilação da cotação das ações no mercado de capitais é que nesse momento
poderá ser observado que o valor da ação poderá ser superior ou inferior ao
preço de exercício da opção, já fixado no passado, quando da celebração dos
aludidos contratos individuais.
e) Caso repute que o negócio lhe é vantajoso, nesse momento o participante
terá que sacrificar seu patrimônio para exercer a opção e assim adquirir
onerosamente a participação societária. 
f) De posse desses títulos, poderá vendê-los em mercado de bolsa ou
permanecer com eles na condição de Acionista da Companhia. Se decidir
vender e o negócio ocorrer por valor superior ao de aquisição das ações,
haverá ganho de capital tributável pelo Imposto sobre a Renda (15% sobre a
diferença entre o valor de venda e o de aquisição). Se, por outro lado, a venda
ocorrer por valor inferior ao de aquisição, o participante perceberá perda
financeira na operação. 
1.2. A natureza contratual do stock option plan
Trata-se, como se vê, de autêntico contrato mercantil firmado pelas partes,
em que estão presentes as características inerentes a esse instituto: 
a) Onerosidade, pois as ações são adquiridas pelos trabalhadores com seus
próprios recursos financeiros. 
b) Voluntariedade, dado que caberá ao trabalhador, apenas no distante dia em
que esgotado o período de carência, decidir se pretende adquirir das ações. 
c) Risco, na medida em que é possível que a futura venda da ação ocorra por
valor inferior ao de sua aquisição, trazendo prejuízo financeiro ao participante,
ou que, ocorrendo por valor superior, não exceda rendimento que
eventualmente seria auferido em outra aplicação financeira, implicando custo
de oportunidade ao participante.
O plano, portanto, não representa remuneração, conforme reiteradamente
vêm decidindo o E. Tribunal Superior do Trabalho, que acentua seu caráter
estritamente contratual e, por isso, afasta a aplicação das regras da legislação
trabalhista sobre as operações relativas ao stock option . 
1.3. O entendimento da Receita Federal do Brasil e a jurisprudência
judicial
A despeito da clara natureza contratual decorrente da outorga da opção e da
possível futura aquisição das ações, entende o Fisco que stock option plans
implicam remuneração decorrente do trabalho. 
Segundo a legislação tributária atual, tal conclusão repercute diretamente
sobre o imposto de renda devido pelo participante, na medida em que (a)
remuneração decorrente do trabalho está sujeita à tabela progressiva da
exação, que evolui até 27,5%, ao passo que (b) se considerada a natureza
contratual do stock option, eventual renda obtida pelo participantecorresponderia a ganho de capital, sujeito a alíquota de 15% a 22,5%.
O raciocínio fiscal é inusitado e de difícil intelecção: para a Autoridade
Coatora, se a ação for adquirida por quantia inferior ao seu valor de mercado,
essa diferença corresponderia a remuneração decorrente do trabalho e,
portanto, estaria sujeita à exigência do imposto conforme a tabela
progressiva. 
A interpretação causa espécie por uma infinidade de razões. 
De plano, infere-se que sequer a Justiça do Trabalho, que se pauta no
conhecido Princípio da Proteção a salvaguardar o trabalhador, conseguiu
vislumbrar caráter remuneratório aos negócios havidos no contexto dos stock
option plans. 
Mais do que isso, o Fisco considera que o participante teria percebido
rendimentos quando adquire a ação, ou seja, está-se diante de desconfortável
conclusão que assume que um desembolso pela pessoa física é considerado
rendimento decorrente do trabalho. É flagrante a inversão do vetor da relação:
rendimento deve implicar entrada de recursos, jamais sua saída! 
Esse equívoco resulta ainda mais flagrante quando se infere o obvio: o
verdadeiro ganho estará presente quando houver a entrada d os recursos, o
que ocorre na possível venda futura das ações. 
Nesse momento, se a venda se der por valor superior ao de aquisição, a
diferença estará sujeita a exigência de imposto de renda com alíquota de 15%
a 22,5%. E, nessa perspectiva, quanto mais bai xo for o valor pago pela ação,
maior será o ganho e, por isso, maior a exigência tributária quando da venda
da participação societária. 
É dizer, portanto: o ganho é integralmente tributado e mesmo eventual
vantagem correspondente a aquisição da ação por valor reduzido será
atingida pela tributação – porém, no momento correto (venda) e respeitando a
natureza dessa renda (ganho de capital auferido na venda de ativo).
1.4. O plano da Qualicorp é considerado mercantil por decisões
vigente s das 5ª e 24ª VFSP e da 3ª Turma do TRF – 2
Diante dessa equivocada interpretação fiscal, a Qualicorp S.A. impetrou o
Mandado de Segurança nº 5009539-20.2017.4.03.6100, perante a 24ª Vara
Federal desta Subseção Judiciária de São Paulo, nos autos do qual se discute,
justamente, a ausência de caráter remuneratório em decorrência do exercício
das opções de compra pelos beneficiários do plano objeto de análise no
presente caso. 
Ausente o caráter remuneratório, a pessoa jurídica instituidora deixa de dever
contribuição previdenciária sobre a folha de salários e de se sujeitar a multa
pela suposta não retenção de imposto de renda quando do suposto
rendimento auferido pelo participante no exercício da opção. 
Naqueles autos, foi expressamente reconhecido pelo Juízo que “Ao exercitar
seu direito de compra de ação, o empregado titular da stock option celebra
com a companhia contrato de natureza mercantil, por meio do qual se torna
sócio da empregadora. Se há ganho de capital em função da diferença entre o
preço da opção e o preço de mercado da ação, portanto, esse acréscimo se dá
em função da relação contratual de natureza mercantil, e envolve, até o
advento do termo para exercício da opção, alea que lhe é característica”. 
Como se vê, foi cabalmente reconhecido naquele feito a ausência de caráter
contraprestacional ou remuneratório dos eventuais ganhos decorrentes do
Plano de Outorga de Ações, haja vista a natureza puramente mercantil (não
laboral) desse contrato. 
Mas não é só. Foi reconhecido naquele feito que “muito embora pressuponha
a existência da relação de trabalho, a outorga de opção de compra de ação e
o ganho de capital decorrente do respectivo exercício não se confundem com
contraprestação ao trabalho do empregado, haja vista seu caráter
notadamente mercantil, sendo descabida a incidência de contribuição
previdenciária sobre o montante”. 
Com isso, aquele MM. Juízo deferiu a medida liminar pleiteada para determinar
“a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal
incidente sobre os ganhos de capital decorrentes do exercício de opções de
compra de ações pelos participantes do Plano de Outorga de Opções de
Compra de Ações da impetrante, nos limites do pedido da impetrante, isto é,
sem abarcar o crédito do auto de infração objeto do processo administrativo n.
15983.720038/2017 18, atualmente em discussão administrativa”. 
Além do mandado de segurança da própria Qualicorp para discussão da
contribuição previdenciária no âmbito de seu stock option plan, outros
executivos (beneficiários) do mesmo plano ajuizaram mandados de segurança
para discutir os critérios do cálculo do imposto de renda sobre o mesmo plano,
tal como o Impetrante está a fazer no presente writ. 
Dentre elas, destaca-se a decisão liminar concedida em 22/08/2017 pelo MM.
Juízo da 5ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo nos autos do
Mandado de Segurança nº 5012609-45.2017.4.03.6100. 
No referido writ, foi deferida medida liminar para que a União confira
tratamento jurídico ao lucro proveniente do exercício de stock options como
ganho de capital e não como renda do trabalho remunerado, abstendo-se,
inclusive, de qualquer ato tendente a cobrar tributação pretérita de forma
diversa daquela aqui acolhida. Confira-se: 
“A pretensão de caráter urgente deduzida pelo autor é verossímil, pois a
jurisprudência vem reconhecendo que as stock options são um benefício que
não corresponde exatamente ao conceito de remuneração do trabalhador. A
operação contratual consiste, ao que parece, em benefício oferecido a
pessoas ligadas à empresa, celetistas ou não, que corresponde ao mesmo
tempo a uma vantagem e à assunção de um risco, atuando o obreiro e o
terceirizado, na verdade, como um parceiro-investidor, mais como capitalista
do que entregador de mão-de-obra. Assim, mostra-se crível a tese alegada,
especialmente quando observada a existência de precedentes jurisprudenciais
no mesmo sentido: (...). Por outro lado, na medida em que a questão passa a
ter interpretação desfavorável pela Receita Federal, é evidente e justificado o
receio do contribuinte. Desse modo, DEFIRO A LIMINAR para determinar à
impetrada que confira tratamento jurídico ao lucro proveniente do exercício de
stock options como ganho de capital – e não como renda do trabalho
remunerado, abstendo-se, inclusive, de qualquer ato tendente a cobrar
tributação pretérita de forma diversa daquela aqui acolhida.” (g.n.) 
Conforme se infere da referida decisão, o MM. Juízo da 5ª VFSP determinou
que a União reconheça que os ganhos auferidos a partir do exercício de
compra de ações não deve ser tributo como remuneração decorrendo do
trabalho (sujeito à tabela progressivo de até 27,5%), mas sim como ganho de
capital (15%). 
Em outros termos, a decisão reconhece, ainda que implicitamente, que os
stock options plan possuem natureza de contrato mercantil e não de
remuneração de corrente do trabalho.
De outro lado, o Impetrante informa a prolação de decisão do Desembargador
Federal Marcus Abraham do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos
do Agravo de Instrumento nº 0007789-62.2017.4.02.0000, que deferiu o
pedido de antecipação da tutela para determinar que a União se abstenha de
exigir do executivo o imposto de renda em função dos exercícios das opções
de compra de ações. Confira-se: 
“In casu, o referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta
da relação de emprego, cuja adesão depende de voluntariedade dos
empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se
traduzindo em espécie de contraprestação laboral, conforme acima referido, o
que afasta a definição de que as stock options seriam classificadas como
remuneração decorrente do trabalho.” (g.n.)
 
Conforme se infere da referida decisão,o Desembargador Federal Marcus
Abraham afirmou que eventual acréscimo patrimonial percebido em
decorrência das opções de compra de ações decorre de contrato de natureza
mercantil e não de remuneração decorrente do trabalho. 
Tem-se, dessa forma, que o Stock Option Plan da Qualicorp, que
fundamentaria eventual exigência a ser discutida no presente feito já foi
reconhecido pelo Poder Judiciário como contrato de natureza eminentemente
mercantil. 
Tais decisões estão em harmonia com acórdãos firmados por todas as Turmas
competentes para apreciar a matéria no C. Tribunal Regional Federal da
Terceira Região, os quais afastam o caráter de remuneração mesmo quando a
ação é ofertada “por valor abaixo de mercado” a “empregado” (TRF3, AC
001776252.2014.4.03.6100). 
A mesma linha também é seguida em precedentes relativos a litígios de
Direito de Família, que passam pelo tema para distinguir patrimônio e
remuneração, classificação fundamental para definição da meação entre ex
cônjuges. 
No plano judicial, assim, quer no âmbito da ação da própria Qualicorp, quer na
seara Trabalhista, quer perante o Poder Judiciário Federal ou mesmo no
Judiciário Estadual (litígios de família), os negócios havidos no contexto dos
stock option plans são reputados estrita e exclusivamente contratuais e, por
isso, não estão sujeitos às regras celetistas tampouco representam
remuneração decorrente do trabalho. 
1.5. A específica situação do Impetrante
No caso do Impetrante, após a realização de assembleia geral pela Qualicorp
S/A na qual se deliberou pela instituição de plano de opção de compra de
ações, as partes firmaram contrato individual de outorga de opções de
compra da participação societária da empresa. 
Valendo-se de tais contratações, o Impetrante exerceu opções que lhe foram
outorgadas e promoveu aquisições de lotes de ação a partir de 2012, pagando
o preço de exercício, tudo nos termos dos contratos que regulam tal direito. 
Ato contínuo, promoveu a venda da maioria de tais títulos e recolheu o
imposto de renda sobre o ganho de capital que auferiu (alíquota de 15%),
conforme comprovam os DARFs acostados à presente inicial. 
Desde o exercício destas opções, o Impetrante estava sereno e convicto de
que sua aquisição de ações da Qualicorp S/A seria tratada como contrato
mercantil, na medida em que efetivamente despende de recursos para
adquirir as ações, em montantes expressivos. O Impetrante jamais se reputou
remunerado numa operação em que necessita despender recursos em alta
monta para adquirir ações! 
A interpretação fiscal que vislumbra a existência de remuneração, numa
operação em que o Impetrante exerce opções e adquire ações, funda-se na
lógica de que o stock option plan outorgaria condições mais vantajosas para a
aquisição das ações. Entretanto, o plano da Qualicorp S/A não oferta qualquer
vantagem, na medida em que prevê que o preço estabelecido no instrumento
de opção corresponda, no mínimo, ao valor da cotação da ação em bolsa.
 
Logo, ausente vantagem, não haveria razão para se reputar haver
rendimento. 
1.6. O justo receio do Impetrante
A despeito desse cenário, em recente fiscalização focada em fatos ocorridos
em 2013, o Fisco entendeu que as alienações de ações pela Qualicorp S/A aos
participantes oriundas do Contrato de Opção de Compra de Ações firmado
entre ambos representariam “rendimento decorrente do trabalho”, o qual
estaria sujeito, ao ver fiscal, à exigência de contribuição previdenciária sobre
a folha de salários. 
Por conta disso, a Qualicorp S/A foi recentemente surpreendida com a
lavratura de auto de infração, objeto do Processo Administrativo nº
15983.720038/2017-18, no qual o Fisco lhe exige contribuição previdenciária
sobre a folha de salários em razão de suposta remuneração paga a
“prestadores de serviço” por intermédio da outorga de opções de compra de
ações, no âmbito do Plano de Opção de Ações, aprovado na Assembleia Geral
de 03 de março de 2011 no período de 1.2013 a 12.2013. 
Sucedeu, então, a apresentação de impugnação administrativa, ora pendente
de apreciação pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal do
Brasil. 
Ora, se o Fisco entende exigível contribuição previdenciária sobre a folha de
salários nesta hipótese por considerar que a diferença entre o valor de venda
da ação e o seu valor de mercado seria remuneração, por lógica considera que
o adquirente da ação deve tributar tal valor como se remuneração fosse (ou
seja, com alíquota de até 27,5%).
 
Assim, por discordar veementemente de dita interpretação, fez-se necessária
a impetração da presente demanda para o fim de ver afastada a exigência do
imposto sobre a renda do Impetrante quanto às ações adquiridas da Qualicorp
S/A em razão do aludido Contrato de Opção de Compra de Ações firmado com
a aludida empresa.
 
As razões para o ajuizamento da presente demanda serão expostas com vagar
doravante. 
2. Direito 
 
2.1. O fundamento legal para instituição de stock option plans e o
plano instituído pela Qualicorp S/A
 
Conforme adiantado, acórdãos firmados por todas as Turmas competentes
para apreciar a matéria no C. Tribunal Regional Federal da Terceira Região
afastam o caráter de remuneração dos valores ora controvertidos,
entendimento alinhado à decisão vigente proferida no caso da instituidora do
plano (Qualicorp) e de participantes que igualmente questionaram o
entendimento do Fisco.
 
Antes de expor em detalhes esse panorama jurisprudencial, mostra-se
oportuno contextualizar a discussão.
No Brasil, a Lei nº 6.404/76 possibilitou que as companhias concedam a
determinados sujeitos opções de compra de suas próprias ações:
 
“Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.
 
§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital
autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue
opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a
pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu
controle.”
 
Valendo-se de tal previsão legal, a Qualicorp S.A. aprovou o Plano de Opção de
Compra de Ações objeto de análise no presente processo na Assembleia Geral
Extraordinária de 03/03/2011, tendo sido ratificado pelas Assembleias Gerais
Extraordinárias de 30/05/2011 e 22/08/2013.
O Plano foi instituído com o objetivo de:
 
(1) Promover o crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da Sociedade
e suas Subsidiárias (conforme definição aqui contida), proporcionando
incentivos adicionais a empregados, consultores, diretores e conselheiros da
Sociedade e de suas Subsidiárias responsáveis no presente ou no futuro pela
gestão ou administração das atividades e negócios da Sociedade (ou de uma
de suas Subsidiárias), ajudando-os a se tornar detentores de Ações Ordinárias
(conforme definição aqui contida), beneficiando-se, assim, diretamente do
crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da Sociedade e suas
Subsidiárias.
(2) Capacitar a Sociedade (e suas Subsidiárias) para a obtenção e manutenção
dos serviços do tipo de empregados, consultores, diretores e conselheiros
profissionais, técnicos e administrativos considerados essenciais ao êxito
duradouro da Sociedade (e suas Subsidiárias) por meio do fornecimento e
oferta a eles de oportunidade de se tornar detentores de Ações Ordinárias de
acordo com o exercício de Opções (conforme definição aqui contida).”
(introdução do Plano da Qualicorp S.A.)
 
As opções poderão ser outorgadas a qualquer prestador de serviço da
Qualicorp S.A. ou de suas subsidiárias, a livre critério e ocasionalmente pelo
Administrador da primeira.
No caso da Qualicorp S/A, é nítida a intenção da companhia em buscar exortar
em seus trabalhadores e demais profissionaisvinculados os mesmos desígnios
que movem os acionistas da Empresa.
 
Situados em posição chave, tais trabalhadores assumem papel de grande
relevância na condução da empresa, na tomada de decisões e, em última
análise, em seu desempenho econômico.
Não há instrumento mais genuíno para fomentar essa comunhão de desígnios
do que a instituição de plano que fomente a aquisição de participação
societária da própria empresa. Ora, sendo titulares de parte do capital da
empresa, essas pessoas naturalmente se imbuirão de sentimento de pertença
e pautarão seus atos, em última análise, tendo como norte os mesmos
propósitos dos demais acionistas.
A forma mais neutra e imparcial de demonstrar que essa é a legítima
expectativa da empresa consiste na forma de estipulação do preço da opção. 
Como dito linhas acima, nos stock option plans as pessoas físicas primeiro
recebem opções de compras de ações, que fixam o valor em que esse título
poderá ser adquirido no futuro. Essas opções, no entanto, só podem ser
exercidas após fluir longo período de tempo e com a condição de que tais
pessoas sigam vinculadas à empresa instituidora. Ultrapassado esse período
de carência, pode ocorrer a aquisição das ações pelo valor fixado nas opções.
 
No caso da Qualicorp S/A, o valor fixado na opção de compra não traz
qualquer vantagem ao participante. Segundo dispõe a Cláusula 4.3 do Plano,
dita quantia não será inferior ao valor justo das ações contabilizado pela
Qualicorp S.A. na data de outorga da opção.
 
O justo valor, por sua vez, é previsto pela Cláusula 1.18, como 
“[…] o preço de vendas de fechamento de uma ação (ou a oferta de
fechamento, caso não sejam registradas vendas) cotado na bolsa de valores
ou sistema em questão na data da determinação, informada por f onte
considerada fidedigna pelo Administrador”.
Uma vez eleita a pessoa que receberá a outorga da opção, essa será
formalizada e oficializada através de Contrato de Outorga celebrado entre o
participante e um diretor, autorizado pelo Administrador, que conterá todos os
termos e condições decorrentes e compatíveis com o estabelecido pelas
regras do Plano. (Cláusula 4.1).
Formalizada a outorga no competente contrato, nos termos previstos e
delimitados pelo Plano, passa-se a regulamentar a forma de exercício e
atribuição das opções. Todas as formalidades e requisitos do exercício estarão
dispostas no referido Contrato de Outorga.
2.2. A natureza contratual do stock option plan
a) A opinião fiscal de que se trata de remuneração 
Conforme acentuado linhas acima, entende o Fisco que o stock option plan
corresponderia a forma de remuneração da pessoa física pela empresa
instituidora do plano em razão de serviços que lhe tenham sido prestados. 
O cerne do raciocínio do Fisco está pautado na suposta outorga de vantagem
financeira à pessoa física mediante a facilitação da aquisição das ações por
preço atrativo.
A remuneração da pessoa física, portanto, corresponderia à diferença entre o
valor de compra da ação e o valor de sua cotação oficial na mesma data.
 
A ideia central de remuneração decorrente do trabalho, no entanto, está
vinculada a contraprestação decorrente do esforço humano e a ela
proporcional. O trabalhador, na perspectiva do direito do trabalho, deverá ser
remunerado sempre que desempenhar o serviço a que foi contratado.
 
Deriva dessa lógica nuclear do conceito de remuneração que o valor recebido
pelo trabalhador está sempre associado à sua força de trabalho.
Apresentada essa perspectiva inicial, resulta claro o equívoco incorrido pelo
Fisco. A rigor, entendem as Autoridades Fiscais que a remuneração residiria na
aquisição das ações por preço vantajoso.
 
Em primeiro lugar, a diferença – se vier a ocorrer – decorre única e
exclusivamente do comportamento do mercado acionário. Quem controla o
valor das ações não é a empresa, mas sim o mercado! Quer dizer, o valor
supostamente “pago” pela empresa não está sob seu controle, de modo que
não é a empresa quem define a dita “vantagem financeira”. Já aqui se
vislumbra o equívoco do raciocínio fiscal.
 
Em segundo lugar, o exercício das opções exige que haja dispêndio de valores
pelo Impetrante para adquirir as ações que lhes são transferidas. Como se
pode reputar essa operação onerosa como remuneratória, em nosso
ordenamento jurídico?
 
Nessa perspectiva, jamais corresponderia a qualquer ganho de sua parte.
Quando muito, dita compra pode significar boa oportunidade de negócio, que
poderá gerar frutos futuros.
 
Mais incongruente ainda se mostra a hipótese em que o participante decide
não adquirir as ações, abrindo mão de sua opção de compra. Nesse contexto,
o raciocínio fiscal conduz à conclusão de que o trabalhador teria laborado
graciosamente para a companhia, pois sua remuneração nunca se
concretizaria. Rematado absurdo!
 
Emerge evidente, portanto, que há flagrante erro de perspectiva da parte do
Fisco. Não há remuneração ou ganho algum quando do exercício da opção e
consequente aquisição das ações.
O ganho, evidentemente, só tem lugar quando da venda das ações. E o valor
das ações, como se sabe, oscila sobremaneira em função do momento da
empresa, da economia e do humor do mercado. Ou seja, além de o Impetrante
ter que suportar o ônus financeiro da aquisição das ações, ele submete seu
investimento ao risco de oscilação de valores inerente ao mercado acionário!
Que tipo de remuneração é essa? Aquela que pode ser recebida se o
Impetrante assim desejar, e que se submete ao risco de mercado acionário?
Logo, mesmo que se vislumbre que a oportunidade de negócio (aquisição de
ações por valor atrativo) teria emergido em razão do relacionamento do
Impetrante com o Grupo, o ganho é eventual, aleatório, depende de uma série
de circunstâncias incertas e intangíveis ao trabalhador e se submete ao risco
de se tornar pó.
 
Pautado em tais razões, Paulo Cezar Aragão conclui que “A relação jurídica
que se forma entre a companhia e o acionista - empregado e as prestações,
direitos e vantagens potenciais a ela inerentes, assim, são absolutamente
distintas da relação jurídica de emprego, e o resultado positivo aferido pelo
empregado na sua condição de acionista, não pode integrar a base de cálculo
de qualquer vantagem trabalhista ou previdenciária”.
 
Nem poderia ser diferente, sob pena de se vincular a remuneração do
empregado não mais ao seu labor, mas ao risco da variação do mercado
acionário e da voluntariedade do titular.
Mais do que isso, quem o remuneraria deixaria de ser o contratante de seu
serviço para passar a ser o adquirente da ação. Ora, como figurar
remuneração decorrente do trabalho quando o dinheiro percebido é pago por
terceiro absolutamente alheio à prestação do serviço e desinteressado na
relação entre a empresa e a pessoa física?
 
Não bastasse, o valor efetivamente recebido pelo participante oscilará em
função da data da venda das ações, o que significa que, se remuneração
fosse, haveria flagrante desrespeito à regra de irredutibilidade salarial.
 
Assim também entende jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do
Trabalho. Assim se decidia já no início da década: 
“Assim, não se pode argumentar que a participação acionária do empregado
expressa um meio de contraprestação dos serviços prestados, na medida em
que o eventual proveito econômico obtido pelo empregada advém da
valorização e, posterior, da venda das ações. Também não representa a
employee stock option uma liberalidade do empregador, pois o empregador
não está retribuindo ao empregado por seu trabalho, porém, ao contrário, o
empregado está pagando um preço ao empregador para comprar as suas
ações ou da companhia que o controla.” (Recurso de Revista n° TST-RR-31300-
20.2010.5.17.0005, 8ª Turma, julgadoem 29/12/2012)
 
Dito precedente bem acentua as duas características principais que
distanciam as operações relativas aos stock option plans de remuneração: (a)
o proveito econômico é oriundo de venda, e não de trabalho; e (b) a outorga
de condição interessante de aquisição de ação representa sacrifício financeiro
do trabalhador, e não recebimento de recursos.
 b) A natureza de contrato mercantil
 
Ausente a natureza de remuneração, infere-se que eventual ganho econômico
auferido pela pessoa física tem origem em contrato mercantil firmado com a
empresa instituidora do SOP.
 
Essa é a linha de recentes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
“Quanto à pretensão de reconhecimento da natureza salarial dos "stock
options", melhor sorte não assiste ao recorrente. É que, ainda que a sua
concessão tenha decorrido do contrato de trabalho, trata-se, no caso, de típico
contrato mercantil, o qual quase sempre envolve riscos, podendo o
empregado, num tal contexto, auferir lucros ou não com a compra de ações,
tudo a depender do mercado. Para o autor auferir algum benefício com o
plano que se lhe ofertou, teria que pagar o preço estipulado, donde o seu
caráter oneroso, a afastar a suposta natureza de contraprestação pelos seus
serviços, além de inviabilizar a pretensão de reconhecimento da natureza de
prêmio do plano de compra de ações”. (ARR - 11-05.2010.5.03.0023, Relator
Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 10/05/2017, 1ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 12/05/2017) 
*** 
O contrato de oferta de compra de ações é um contrato baseado na lei
societária (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.406/78). Assim, a legislação brasileira
colocou o contrato em foco sobre a égide do controle do mercado mobiliário,
razão pela qual não restam dúvidas da sua natureza mercantil. Nessa linha, a
posição majoritária acerca do tema, a qual também entende que o contrato
mercantil está totalmente desvinculado do contrato de trabalho, de modo que
os eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das ações
adquiridas pelo plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista." (AIRR -
110840-02.2007.5.10.0011 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro:
Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010) 
*** 
4. STOCK OPTIONS. O programa pelo qual o empregador oferta aos
empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades
Anônimas, n. 6404/76, art. 168, § 3º) não proporciona ao trabalhador uma
vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de
efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho,
o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado
acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto,
não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não
se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido. (RR -
21780035.2007.5.02.0033, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data
de Julgamento: 17/11/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/12/2010)
Nesse sentido também é o posicionamento das demais Turmas do Tribunal
Superior do Trabalho:
 RR - 122200-69.2002.5.01.0039, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra
Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2013, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 31/01/2014;
 
 ED-AIRR - 49640-96.2002.5.02.0041, Relatora Juíza Convocada: Maria de
Assis Calsing, Data de Julgamento: 24/05/2006, 4ª Turma, Data de Publicação:
DJ 09/06/2006;
 
 RR - 201000-02.2008.5.15.0140, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo
Bastos, Data de Julgamento: 11/02/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
27/02/2015;
 
 ARR - 20900-85.2007.5.15.0108, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas
Brandão, Data de Julgamento: 11/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT
20/03/2015;
 
 AIRR - 1196-81.2010.5.05.0004, Relator Desembargador Convocado: Breno
Medeiros, Data de Julgamento: 24/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 30/06/2015.
Essa também é a linha de Sergio Pinto Martins, para quem “A natureza jurídica
da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de
trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. Envolve a opção um
ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações
da empresa. Por se tratar de risco do negócio em que as ações ora estão
valorizadas ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a
operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empre gador
em si, mas com o mercado de ações”.
Os contratos de natureza mercantil assumem, como se sabe, três
características centrais: onerosidade, voluntariedade e risco.
 
E, no caso presente, os três elementos restam inequivocamente configurados.
 
A onerosidade decorre do dever do participante de pagar pelas ações da
companhia instituidora. No caso do Impetrante, todas as opções foram
exercidas nos preços fixados nos respectivos contratos de outorga. Os preços
de exercício correspondiam ao valor de mercado da ação na data da outorga.
Ou seja, houve parâmetro de mercado para fixar o preço de exercício.
 
Assim, caso o Impetrante não sacrificasse recursos financeiros próprios em
parâmetros de mercado, não teria adquirido as ações. E, caso não adquirisse
ações, sequer se cogitaria de qualquer ganho no caso concreto. Em outras
palavras, portanto, sem desembolso pelo participante, impossível auferir-se
qualquer benefício econômico.
 
A voluntariedade se manifesta na intenção do participante em receber as
outorgas de opções e, sobretudo, pela posterior decisão de adquirir as ações.
Ausente a intenção de compra, as ações não lhe serão cedidas, pois o plano
prevê sua compra a justo valor.
O risco, por sua vez, é inerente à própria versação de ações. Ora, bem se sabe
que o preço das ações flutua sobremaneira em função de uma infinidade de
variáveis, na maior parte de difícil ou impossível previsão pelo interessado.
Como a aquisição sempre antecede a venda, qualquer espécie de operação de
compra e venda de ações é, por natureza, sujeita a risco.
Acerca da presença do elemento “risco” nos contratos de compra de ações,
confira-se categórico precedente do Tribunal Superior do Trabalho da lavra do
Ilmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, que atualmente compõe o Tribunal
Pleno do TST.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPRA DE AÇÕES
VINCULADA AO CONTRATO DE TRABALHO. "STOCK OPTIONS". NATUREZA NÃO
SALARIAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA PARA COMPREENSÃO DAS REGRAS DE
AQUISIÇÃO. LIMITES DA SÚMULA 126/TST. As "stock options", regra geral, são
parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados
do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não
remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do
que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração. De par com
isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado,
ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a
novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo
modo, torna-se inviável o reconhecimento de natureza salarial decorrente da
possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para
posterior revenda, ou a própria validade e extensão do direito de compra, se a
admissibilidade do recurso de revista pressupõe o exame de prova
documental - o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Agravo de instrumento
desprovido." (AIRR - 85740-33.2009.5.03.0023 Data de Julgamento:
15/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 04/02/2011)
 
Esse risco é ainda mais acentuado no caso dos stock option plans , por ser
estabelecido sempre longo período de carência que distancia a data em que
outorgadas as opções e o dia em que se permite sua aquisição. Aqui deveser
ponderada a notória volatilidade do mercado de capitais brasileiro, altamente
suscetível a fatores externos e internos.
É ilusória eventual crença de que o valor das ações sempre tende a subir. Em
primeiro lugar, naturalmente contextos econômicos delicados como o
atualmente vivenciado no País naturalmente conduzem, via de regra, à
retração do preço de ações. Em segundo lugar, o mercado brasileiro
definitivamente não experimenta bom momento há anos.
 
Deveras, o pico do índice do Ibovespa ocorreu há quase dez anos. Desde
então, milhares de pregões já se sucederam e jamais a bolsa brasileira
conseguiu atingir o patamar experimentado em 20.5.2008 (73.516,8 pontos).
As ações da Qualicorp S/A igualmente flutuaram acentuadamente nos últimos
anos.
Portanto, outorgada a opção de compra da ação pelo seu valor de mercado,
na data da outorga não há efetivamente ganho algum. Ora, se a ação da
Qualicorp e mesmo a oscilação da Bovespa não tiveram ganho material nos
últimos dez anos, eventual ganho do participante é absolutamente inexistente
quando da outorga da opção e incerto no futuro. É um ganho que decorrerá
apenas e tão somente do comportamento das ações no mercado, sua
apreciação ou depreciação em relação ao valor de outrora.
 
Em última análise, a estatística sugere que não há sequer perspectiva otimista
de ganho. As ações flutuam e não tiveram elevação relevante nos últimos dez
anos. Nessa medida, ofende a lógica e o bom senso considerar que não
haveria risco no caso em foco.
 
Assim, a supressão do risco ocorreria somente se a empresa interferisse ativa
e diretamente no plano de opções de compra de ações com o objetivo de
garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que não aconteceu
no presente caso.
 
Por isso, desde a outorga, os participantes correm o risco inerente às
oscilações de valor próprias de mercado de ações. Se as ações da companhia
se desvalorizarem, as opções perderão a atratividade e a possibilidade de
investimento do participante será prejudicada. Durante e após o exercício, as
ações correm o risco de oscilação de mercado também, e os participantes
submetem o investimento efetivado a essas oscilações.
Logo, a lógica fiscal se aplicaria apenas e tão somente caso os ativos
adquiridos apresentassem rendimentos lineares. Nessa hipótese não haveria
risco, mas grau de certeza quase que absoluto de retorno. Repita-se: essa não
é a hipótese dos autos!
 
Improcede, ainda, a ideia de que o participante poderia exercer a opção em
dia em que a ação se mostrasse valorizada para, ato contínuo, promover sua
venda no mesmo dia.
Conforme se verifica da leitura conjunta do plano e do instrumento particular
de outorga de opção de compra de ações do Impetrante, no caso de o
participante desejar exercer a sua opção, ele deverá comunicar à sociedade
emissora das ações – que não se confunde com o instituidor do plano –, por
escrito, em caráter irretratável, sua intenção com pelo menos trinta dias de
antecedência. Após a aprovação, o Impetrante se comprometeu a pagar o
preço de exercício e adquirir as ações, mesmo que elas tenham expressiva
queda de valor! Ou seja, após se comprometer a com o exercício das opções,
o Impetrante se vê em situação de risco, pois terá que pagar à companhia o
valor do preço de exercício, mesmo que os ativos subjacentes (as ações)
experimentem queda de valor!
Após a entidade de custódia receber a ordem de transferência das ações, a
titularidade do ativo é transferida ao participante.
 
Assim, há um lapso temporal entre o comprometimento do Impetrante em
exercer a opção de compra lhe outorgada e a efetiva transferência da
titularidade do ativo, para que ele possa eventualmente alienar as ações no
mercado.
A título de exemplo, caso o Impetrante tivesse emitido sua comunicação de
exercício (irrevogável e irretratável) em 06/06/2013, o valor da ação no
mercado era de R$ 19,14 naquele dia. Passados os 30 dias para aprovação
pelo Conselho de Administração e transferência das ações, o valor de mercado
no dia 05/07/2013 era de R$ 15,25. Ou seja, o Impetrante teria se
comprometido a pagar R$ 19,14 por ações que, no dia em que lhe foram
transferidas, valiam apenas R$ 15,25!
 
Inequívoco o risco a que se submete o participante, já que se está a falar de
um bem mobiliário, sujeito a alterações diárias do mercado e da economia. 
Bem se vê, portanto, que restam configurados todos os pressupostos
inerentes ao contrato mercantil e ausentes todos os elementos típicos que
definiriam a remuneração decorrente do trabalho.
 
Em conclusão: não há como reputar que os ganhos experimentados pelo
Impetrante com o exercício das opções, aquisição das ações e sua venda
seriam classificáveis como remuneração decorrente do trabalho. É
manifestamente equivocado o entendimento fiscal, que não pode prosperar.
c) A jurisprudência judicial tributária
Dado esse cenário de manifesta impertinência da interpretação fiscal,
consolidou-se jurisprudência uniforme, em todas as Turmas competentes do C.
Tribunal da 3ª Região, no sentido de que os planos de stock options não
implicam o pagamento de remuneração oriunda de trabalho.
 
Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª
Região no julgamento da AC 0017762-52.2014.4.03.6100 em 19 de julho
último:
 
“Stock options correspondem a opção de compra futura de ações da empresa,
por valor prefixado, geralmente inferior ao de mercado, após período de
carência previamente estipulado. Note-se que o empregado tem a
possibilidade de comprar ações da empresa para a qual trabalha em
decorrência da relação de emprego existente entre a impetrante e seus
empregados, o que sugere tratar-se de retribuição pelo trabalho.
Entretanto, tem-se que o acréscimo patrimonial percebido a final decorre do
contrato mercantil e não da remuneração pela força do trabalho do
empregado, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária
estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91”.
Linha idêntica foi trilhada pela Segunda Turma, no julgamento da AC
000717279.2015.4.03.6100/SP em 28 de março último:
 
“Stock options consiste na possibilidade do empregado comprar ações da
empresa em que ele trabalha, por valor prefixado em valor geralmente menor
que o de mercado, após um período de carência estipulado previamente. Tal
possibilidade decorre da relação de emprego existente entre a empresa e seus
empregados, sugerindo a ocorrência de uma retribuição pelo trabalho.
 
No entanto, o acréscimo patrimonial percebido decorre de um contrato
mercantil, não cuidando de uma remuneração pelo trabalho realizado pelo
empregado, afastando a incidência da contribuição previdenciária
estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91”.
Em igual sentido, da Quinta Turma, AC 0021090-58.2012.4.03.6100, julgado
em 24 de outubro último:
 
“O Programa de Opção de Compra de Ações (stock options) praticado pela
parte autora constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja
adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir
o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de
contraprestação laboral”.
 
Vê-se, assim, que todos os precedentes judiciais firmados pelo C. Tribunal
Regional Federal a respeito do tema afastam o caráter de remuneração
mesmo quando a ação é ofertada “por valor abaixo de mercado” a
“empregado” (TRF3, AC 0017762-52.2014.4.03.6100).
 
Na mesma linha entendeu também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
em decisão proferida pelo Des. Federal Marcus Abraham no caso de
participante do plano da Qualicorp S/A. Para Sua Excelência, “In casu, o
referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta da relação
de emprego, cujaadesão de pende de voluntariedade dos empregados
interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em
espécie de contraprestação laboral, conforme acima referido, o que afasta a
definição de que as stock options seriam classificadas como remuneração
decorrente do trabalho.”
 
A ausência de controvérsia no plano judicial sobre o tema resulta notória ao se
verificar que até mesmo em litígios cíveis, relativos a Direito de Família, os
stock options plans também foram considerados de natureza mercantil e, por
isso, compuseram a apuração da meação devida a um dos cônjuges. Nessa
linha, orientação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
 
“Os aludidos valores correspondem a ações adquiridas pelo Réu na constância
do casamento. Em que pesem terem sido adquiridas do empregador, devem
ser consideradas como um investimento e não decorrentes de um benefício
salarial concedido pelo empregador. Verifica-se pelo demonstrativo juntado à
fl. 60 que, apesar de ser descontado em folha, é discriminado como compra
de ações, ou seja, o empregado optou por adquirir ações da empresa em que
trabalhava e a partir desse momento passam a ser um investimento como
qualquer outro. As ações não foram a ele entregues como bonificação salarial,
mas sim por ele adquiridas com recursos próprios, com a peculiaridade
apenas de que o valor correspondente à operação de compra era descontada
diretamente de seu demonstrativo de pagamento, como qualquer outra
despesa que tivesse realizado perante o empregador. Portanto, deveriam ter
constado da partilha realizada para chegar-se a uma divisão igualitária, ante a
ausência de qualquer menção desses valores na oportunidade, mesmo que a
título de compensação pelo usufruto do imóvel pela Autora.
 
Dessa forma, tem a Autora direito à metade das ações adquiridas por meio do
‘Stock Option Plan’, ou seja, aquelas que ultrapassado o período de carência,
já integravam o patrimônio do casal no momento da separação.” (Apelação nº
0112454-12.2008.8.26.0011 - 3ª Câmara de Direito Privado) 
Por mais essas razões, de rigor a concessão da segurança. 
2.3. Bitributação: necessidade de abatimento de parte do imposto de
renda devido em função de eventual ganho de capital
 
O equívoco fiscal não se limita à exigência de imposto de renda na situação
em foco como se tivesse sido auferido “rendimento decorrente do trabalho”.
 
A exigência, de tão esdrúxula, acaba indicando como momento de tributação
a data de aquisição das ações, o que colide contra texto frontal do art. art. 2º
da Lei nº 7.713/88 que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido,
mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem
percebidos ”.
Como se vê, no que concerne às pessoas físicas, por específica disposição
legal, aplicase o chamado “regime de caixa”, pelo qual somente se pode
impor o Imposto de Renda no momento em que há efetiva disponibilidade de
recursos financeiros (ou “disponibilidade econômica”) para o seu pagamento.
 
Caso o Fisco tivesse respeitado a legislação nesse aspecto, emergiria de forma
flagrante o equívoco do raciocínio fiscal.
É que, nesse caso, seriam exigidos, concomitante e parcialmente sobre o
mesmo montante, (a) o imposto de renda por rendimento do trabalho sobre o
suposto ganho na aquisição das ações e (b) o imposto de renda sobre
eventual ganho de capital quando da venda da ação da mesma ação.
 
Isso porque a diferença entre o valor da aquisição e o de mercado, que
corresponde à base de cálculo imposta pelo Fisco, também é parte da base de
cálculo devida quando apurado ganho de capital na venda da ação.
 
Para ilustrar tal situação, figure-se exemplo em que a ação tenha sido
adquirida por $ 1,00 quando sua cotação oficial era $ 1,50 e, adiante, tenha
sido vendida por $ 3,00. Nessa situação, o Fisco entende que a base de
cálculo para aplicação do imposto de renda sobre rendimento do trabalho
seria de $ 0,50, correspondente ao intervalo entre $ 1,00 - $ 1,50. Entretanto,
esse mesmo intervalo é base de cálculo do ganho de capital, que
corresponderá à diferença entre $ 1,00 e $ 3,00.
 
Tal contexto é mais um sintoma da interpretação absolutamente improcedente
da Fazenda, que, ao reputar que o valor em litígio seria remuneração, acaba
provocando sua tributação duplamente (como remuneração e como ganho de
capital).
 
Ora, se (i) essa “vantagem financeira” existe no momento do exercício, se (ii)
essa “vantagem financeira” configura “rendimento do trabalho” no momento
do exercício, se (iii) há disponibilidade econômica já no momento do exercício,
ocasionando nesse momento o acréscimo patrimonial tributável, como se
sustentar a tributação desse mesmo acréscimo no momento da venda das
ações?
 
Nesse caso, o mesmo acréscimo patrimonial existente estaria sendo tributado
duas vezes pelo Imposto de Renda! A bitributação do mesmo acréscimo
patrimonial é inconteste!
 
E nem se diga que são dois fatos geradores do IR distintos, o “rendimento do
trabalho” e o “ganho de capital”, pois o acréscimo patrimonial é um só.
Não há dúvidas, portanto, quanto ao reconhecimento de que a “vantagem
financeira” é o mesmo acréscimo patrimonial verificado como parte do ganho
de capital na posterior venda das ações.
 
Diante de tal contexto, caso se repute que o valor em litígio teria natureza de
rendimento oriundo do trabalho e, por isso, estaria sujeito a incidência da
tabela progressiva com limite de 27,5%, de rigor que a quantia exigida do
Impetrante seja abatida do imposto já devido (e pago) sobre esse mesmo
valor.
 
Em outras palavras, retomando o exemplo acima desenvolvido, o ganho de
capital pago na parte correspondente ao intervalo da base de cálculo de $
1,00 a $ 1,50 deve ser abatido de eventual exigência em desfavor do
Impetrante.
3. Pedido
3.1. Pedido liminar
Em face do exposto, requer-se o deferimento de medida liminar inaudita altera
parte para o fim de se determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de
exigir do Impetrante o imposto de renda sobre supostos rendimentos do
trabalho em razão dos ganhos eventualmente experimentados em função do
exercício das opções de compra de ações no contexto do Plano de Outorga de
Opções de Compra de Ações instituído pela Qualicorp S/A em 3.3.2011.
Em consequência, requer-se que se determine à Autoridade Coatora que se
abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência de ditos valores,
tais como apontamento no CADIN, protesto, negativa de certidão de
regularidade fiscal etc.
 
Para tanto, dispõe-se o Impetrante a apresentar seguro garantia no valor
integral do montante controvertido nos autos, como contracautela do Juízo,
bem como para afastar qualquer risco ao direito da Fazenda.
 
Em sendo deferida a medida liminar e entendendo este Douto Juízo pela
necessidade de apresentação de garantia como contracautela, requer-se a
concessão de prazo de 10 dias para acostar aos autos a respectiva apólice do
seguro garantia.
 
Nesse contexto, veja-se que estão presentes os pressupostos exigidos para a
concessão da tutela de urgência. 
O fumus boni iuris é deveras robusto, dado que a pretensão ora formulada
está amparada em orientação consolidada dos Tribunais Judiciais, além de
encontrar conforto em interpretação consolidada no âmbito do Tribunal
Superior do Trabalho, inclusive com base nas decisões proferidas pelas 5ª e
24ª Vara Federal desta Subseção Judiciária de São Paulo, bem como da 3ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reconheceram no âmbito
do mesmo plano de outorga de ações em discussão neste mandado de
segurança seu caráter mercantil e que não se confunde com a
contraprestação pelo trabalho.
O receio de dano irreparável, por sua vez, reside na iminência da exigência de
tais valores do Impetrante.
Dita cobrança pode causar-lhe constrangimentos de diversas ordens, taiscomo o apontamento no CADIN e eventual protesto da dívida, eliminando a
viabilidade de obtenção de crédito na praça.
Ademais, potencial autuação fiscal no contexto de ausência de liminar
suspensiva da exigibilidade implicaria o provável incremento do suposto
tributo devido em 75% (multa de ofício), exasperando sobremaneira o valor
exigido. 
Presentes, portanto, os requisitos, de rigor o deferimento do pedido liminar.
3.2. Pedido final
Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a intimação do
Ministério Público Federal, bem como, ao final, o julgamento de procedência
da demanda, com a concessão da segurança para o fim de se determinar à
Autoridade Coatora que se abstenha de exigir do Impetrante o imposto de
renda sobre supostos rendimentos do trabalho em razão dos ganhos
experimentados em função do exercício das opções de compra de ações
oriundas do Contrato de Opção de Compra de Ações firmado com Qualicorp
S/A, com base no Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações instituído
pela última, com o reconhecimento, ao final, de que os ganhos oriundos de
stock options não são rendimento do trabalho.
 
Em consequência, requer-se que se determine à Autoridade Coatora que se
abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência de ditos valores,
tais como apontamento no CADIN, protesto, negativa de certidão de
regularidade fiscal etc.
 
Caso assim não se entenda, requer-se, ao menos, a concessão da segurança
para o fim de se determinar à Autoridade Coatora que:
a) abata do imposto de renda que reputa devido quando da aquisição das
ações da Qualicorp S/A o montante correspondente ao imposto exigido (e já
recolhido), bem como eventuais novos recolhimentos futuros em razão de
ganho de capital apurado quando de eventual venda das ações na parte em
que bitributado (diferença entre o valor de aquisição das ações e sua cotação
em bolsa no dia da compra); ou, ao menos, b) reconheça o direito de crédito
do Impetrante correspondente ao imposto de renda pago em função do ganho
de capital quando da alienação das ações a terceiros, montante a ser reavido
pelo Impetrante mediante compensação administrativa ou expedição de ofício
precatório, a seu critério.
 
Ademais, atesta a autenticidade na forma do art. 425, IV, do Novo Código de
Processo Civil.
...
2. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São
Bernardo do Campo - SP, integrante da União, notificável na [endereço], pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas. 
Fatos 
A Impetrante tem por objeto social, dentre outros, a industrialização e a
comercialização de produtos têxteis e não tecidos, estando, portanto, sujeita à
exigência da COFINS e da Contribuição ao PIS.
 
No contexto das Leis Complementares nos 7/70 e 70/91, a exigência de tais
tributos se dava sobre o faturamento, assim entendido como as receitas
oriundas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. A Lei nº
9.718/98 e as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, por sua vez, pretenderam
estender a materialidade faturamento para todas as receitas auferidas pela
pessoa jurídica.
 
Esse contexto pretérito deu origem a questionamentos judiciais já formulados
a tempo e modo pela Impetrante, com vistas a excluir da base de cálculo de
ambos os tributos incidentes sobre a venda, notadamente o ICMS, dado que o
valor correspondente a tais exações não configura faturamento do
contribuinte, mas, na essência, receita em favor do Poder Público. 
Com o advento da Lei nº 12.973/14, a materialidade dos tributos foi
textualmente alterada. Antes, a redação original do art. 1º das Leis nos
10.637/02 e 10.833/03 previa a incidência sobre “o faturamento mensal”;
agora, a exigência se dá “sobre o total das receitas auferidas no mês pela
pessoa jurídica”, conforme nova redação do dispositivo.
 
A base de cálculo sofreu alterações igualmente sensíveis. 
Para os fins da presente discussão, a mais sensível e emblemática,
definitivamente, é a mudança prevista pelo artigo 2º da Lei nº 12.973/2014, o
qual passou a estabelecer textualmente que os tributos incidentes sobre a
receita estão contemplados no valor correspondente à própria receita bruta. 
Tal alteração foi positivada no âmbito do Decreto-Lei nº 1.598/77 nos
seguintes termos: 
“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de
2014)
[…] § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os
valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do
caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações
previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973,
de 2014)”. 
A estrutura legislativa anterior não dispunha que a receita bruta era
incrementada pelos tributos incidentes sobre a venda. A nova legislação, por
sua vez, tornou explícita dita inclusão, passando a contemplar em lei “os
tributos sobre ela incidentes” (artigo 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77,
incluído pela Lei nº 12.973/14). Logo, houve, na verdade, instituição de nova
base de cálculo pela Lei 12.973/2014, conforme demonstrado acima.
 
Por fim, antes a base de cálculo prevista na legislação correspondia ao “total
das receitas”, compreendendo a “receita bruta da venda de bens e serviços
nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica”, conforme redação original do § 1º do art. 1º
das nos 10.637/02 e 10.833/03; agora, tal dispositivo traz outro parâmetro,
pontuando que a base de cálculo consiste no “total das receitas”, que passo a
compreender “a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto - Lei no 1.598,
de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa
jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor
presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976”.
Tais alterações podem ser visualizadas de forma sintetizada no quadro abaixo:
Contexto antigo
(Leis 10.637/02 e
10.833/03) 
Materialidade Base de cálculo Inclusão de
tributos na base
de cálculo 
" faturamento
mensal, assim
entendido o total
das receitas
auferidas pela
pessoa jurídica,
independentemen
te de sua
denominação ou
classificação
contábil." 
" receita bruta da
venda de bens e
serviços nas
operações em
conta própria ou
alheia e todas as
demais receitas
auferidas pela
pessoa jurídica." 
Sem previsão
expressa 
Lei 12.973/14 
" total das receitas
auferidas no mês
pela pessoa
jurídica,
independentemen
te de sua
denominação ou
classificação
contábil." 
" receita bruta de
que trata o art. 12
do Decreto - Lei n
o 1.598, de 26 de
dezembro de
1977, e todas as
demais receitas
auferidas pela
pessoa jurídica
com os seus
respectivos
valores
decorrentes do
ajuste a valor
presente de que
trata o inciso VIII
do caput do art.
183 da Lei n o
6.404, de 15 de
dezembro de
1976." 
Previsão expressa 
Portanto, (a) até o advento da Lei nº 12.973/14, a materialidade da COFINS e
da Contribuição ao PIS era o faturamento (por vezes com a pretensão legal de
extensão para todas as receitas), sem previsão textual de inclusão dos
tributos incidentes sobre o valor da venda ou do serviço; ao passo que (b) a
partir de então, a legislação prevê textualmente a alteração damaterialidade
para receita e passa a contemplar comando expresso de inclusão na base de
cálculo dos tributos o valor correspondente aos tributos incidentes sobre a
receita (inclusive o ICMS). 
Diante de tais alterações perpetradas pela Lei 12.973/14 nos aspectos
nucleares dos tributos em foco se faz necessária nova Provocação ao Poder
Judiciário.
Isso porque, mesmo nesse novo estado de Direito, provocado pelas alterações
promovidas pela Lei nº 12.973/14, a COFINS e a Contribuição ao PIS não
podem ser exigidas sobre o montante correspondente ao ICMS devidos em
razão das receitas auferidas pela Impetrante. 
Assim, serve o presente mandamus para que seja reconhecido o direito líquido
e certo da Impetrante de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e
da COFINS os valores correspondentes ao ICMS por ela devido no período de
vigência da Lei nº 12.973/2014 (competência de janeiro de 2014 em diante). 
Direito 
 
Conforme exposto linhas acima, a exigência da Contribuição ao PIS e da
COFINS sofreu alterações com o advento da Lei nº 12.973/14.
Até então, ambas as contribuições incidiam sobre o faturamento, conforme
previsão ora revogada do art. 1º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03: “A
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a
incidência não - cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal,
assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. 
A partir de tal marco legislativo, o ordenamento jurídico nacional passou a
prever a exigência de ambos os tributos sobre a receita (e não mais sobre o
faturamento) e a contemplar previsão expressa de que ditas contribuições
passariam a incidir inclusive sobre os tributos incidentes sobre as receitas
auferidas pelo contribuinte, leia-se, o ICMS e o ISS. 
É o que se infere da nova redação, outorgada pelo art. 55 da Lei nº 12.973/14:
“A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a
incid ência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês
pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil”. 
Ademais, o artigo 2º da mesma Lei nº 12.973/14 passou a prever
textualmente que os tributos incidentes sobre a receita estão contemplados
no valor correspondente à própria receita bruta, consoante essa recente
dicção legal: “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes
[…]”. 
Esse novo estado de Direito, no entanto, não é bastante para legitimar a
pretensão da Autoridade Coatora de incluir o ICMS na base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS. 
Tal se dá, sobretudo, porque o fundamento de validade para a definição da
base de cálculo de ambas as ações tem assento constitucional. 
E a Constituição não sofreu qualquer alteração legislativa recente. O suporte
constitucional para a incidência da COFINS e da Contribuição ao PIS autoriza a
exigência de ambos os tributos apenas e tão somente sobre as receitas
auferidas pelo contribuinte, grandeza que não contempla os tributos
incidentes sobre a venda. 
Eis a redação do artigo 195, I, da Constituição Federal, vigente desde 1988: 
“Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: 
 
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre:
[...] b) a receita ou o faturamento” (g.n.) 
Assim, o núcleo do critério material da incidência corresponde a receita ou
faturamento. 
No regime da Lei nº 12.973/14, é expressa e deliberada a opção legislativa
pela incidência dos tributos sobre a receita auferida pela pessoa jurídica. 
Por receita entende-se o “ingresso ou entrada derivado das atividades
empresariais em que esse patrimônio seja explorado (receitas de vendas de
mercadorias, por exemplo) ou da aplicação de bens desse patrimônio (juros de
aplicações financeiras, por exemplo)”. 
Geraldo Ataliba e Cleber Giardino traçam os atributos indispensáveis à
configuração da materialidade receita, assentando que deve haver “acréscimo
patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele –
patrimônio - , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que
apenas “transitem” em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes
pertençam em caráter definitivo.” (g.n.) 
Pautados nessa premissa, concluem que “meros ingressos, ou meras
‘entradas’ não compõem o faturamento, constituem singelos fluxos de
recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas”. 
Na mesma linha, AIRES FERNANDINO BARRETO leciona: 
“É comum que leigos confundam o conceito de ingresso (ou entradas) com o
conceito de receita. Impõe-se distingui-los. 
Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas. 
Os recursos que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos)
podem ser de duas espécies: os que configuram receitas e os que se
caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a
designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que
modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem
tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (recursos que
integram o patrimônio de outrem). São aqueles recursos que não importam
modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem
pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento
novo e positivo, são receitas […]” (g.n.). 
Portanto, o conceito de receita está intrinsecamente atrelado à configuração
dos seguintes atributos: 
(i) “Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas”. 
(ii) ”Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa,
incrementando-o”. 
(iii) “Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a
terceiros (recursos que integram o patrimônio de outrem)”. 
(iv) “Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e
positivo, são receitas (…)”. 
Em outras palavras, receita é entrada definitiva. 
Assim, não há dúvidas de que o ICMS jamais poderia integrar a base de
cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, na medida em que, por apenas
transitarem pelo caixa do contribuinte, tal tributo não se enquadra no conceito
de receita, detidamente explorado acima. 
Portanto, o § 5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, alterado pela Lei nº
12.973/2014, que incluiu na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, está
em completa dissonância com o conceito de receita.
De fato, não há como considerar o valor correspondente ao ICMS como
integrativo da receita da Impetrante, pois tal montante entra transitoriamente
com um único destino: o pagamento do próprio ICMS!!
Bem por isso, o ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS não se
enquadra no conceito de receita, na medida em que, por apenas transitar nas
contas do contribuinte – já que será canalizado aos cofres do Estado – não
preenche os atributos indispensáveis à configuração da materialidade receita. 
E tendo a Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita
(conceito previsto pelo direito privado – artigo 110 do Código Tributário
Nacional), suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores
relativos ao ICMS devido. 
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. 
A controvérsia quanto à inclusão ou não dos impostos na base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS foi dirimida pelo Plenário do Excelso Pretório
em 08.10.2014, por ocasião do julgamento do RE 240.785, conforme se infere
de sua ementa:TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não
bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência
de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação
de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao
conceito de faturamento. 
 
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-
02762-01 PP-00001) (g.n.) 
O voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, acentua com clareza a
impossibilidade de se exigir o PIS e a COFINS sobre o montante
correspondente aos tributos incidentes na venda, dada a ausência de signo de
riqueza a justificar tributação:
“difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem,
ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como
é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não
tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da
Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida
no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”
[…] “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da
mercadoria” (g.n.). 
A medida de riqueza a que alude a Corte Suprema consiste na imposição
constitucional de existência de capacidade contributiva para a imposição de
exações tributárias como a COFINS e a Contribuição ao PIS.
Deveras, a capacidade contributiva deve ser mensurada de forma objetiva, no
sentido de que o legislador infraconstitucional deve associar a determinado
fato a presunção absoluta de que o sujeito passivo possui condição econômica
para suportar a obrigação. Ou, segundo Carrazza, parafraseando Alfredo
Augusto Becker, deve optar por “fatos que, a priori, fazem presumir que quem
os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico”
(g.n.). 
Por ser de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se
expressa na opção desse fato que faz presumir a riqueza, conhecido como
fato-signo presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza. Se a
avaliação da capacidade contributiva envolve critério objetivo, mas não está
ao alvedrio do legislador, que não pode estabelecer tributo que acarrete
desvinculação do valor devido com a capacidade contributiva do sujeito
passivo, só resta ao signo presuntivo de riqueza a opção de se associar à base
de cálculo do tributo. Dito de outro modo, a base de cálculo deve espelhar o
signo de riqueza do tributo, que tem estreita conexão com a sua
materialidade.
No caso em foco, o ICMS pago pelo contribuinte não pode ser classificado
como riqueza por ele auferida, já que desde a realização da venda da
mercadoria esse valor já era devido ao Poder Público. 
E se a mais alta Corte do Judiciário já definiu que o conceito de receita não
pode abarcar o ICMS, é nítido que a alteração legislativa promovida pela Lei nº
12.973/14 encontra-se em total dissonância com a jurisprudência firmada.
 
Ora, ausente fundamento constitucional para a exigência de PIS e de COFINS
sobre os tributos incidentes sobre a venda, pouco importa a disciplina da
matéria no plano infraconstitucional: previsão em lei que determine a inclusão
do ICMS nas bases de cálculo das contribuições esbarrará, naturalmente, na
ausência de lastro constitucional para tanto. 
Em outras palavras, se a autorização constitucional é para exigência sobre
receita e se receita, de acordo com a orientação do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, não contempla os tributos incidentes sobre a venda, a
Constituição não autoriza a exigência de PIS e de COFINS sobre o montante
correspondente ao ICMS. 
Assentada a interpretação constitucional, qualquer previsão legal que venha a
dispor em sentido contrário é naturalmente inválida, sob pena de se subverter
a hierarquia normativa que assegura à Constituição o papel de proeminência
no ordenamento jurídico brasileiro. 
Pautada nessas premissas, a jurisprudência vem afastando a exigência do PIS
e da COFINS sobre os tributos incidentes na venda no regime da Lei nº
12.973/14. 
Nessa linha, o entendimento do E. Tribunal Regional Federal da Terceira
Região: 
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS e ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEI 10.637/2002 E
10.833/2003. 
1. Consolidada a jurisprudência desta Turma no sentido de que a entrada em
vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de
cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 
2. No mais, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o
exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 
3. Cumpre acolher, pois, a orientação da Turma, firmada a propósito do ISS e
ICMS. 
4. Apelação provida. 
 
(Terceira Turma, Apelação Cível 0005351-81.2014.4.03.6130, Rel.
Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 01/12/2016) 
No mesmo sentido: 
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEI N.º
12.973/2014. ALARGAMENTO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA.
IMPOSSIBILIDADE. 
1. O pedido de antecipação da tutela recursal, fica prejudicado em razão da
cognição exauriente realizada no presente julgamento. 
2. A Lei n.º 12.973/2014 inseriu o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei n.º 1.598/1977,
alargando o conceito de receita bruta. 
3. A superveniência de Lei, modificando o conceito de receita bruta, não tem o
condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou,
naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito
de faturamento ou de receita bruta. 
4. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento
decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela
parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da
pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 
[...] 
(Terceira Turma, Apelação Cível 0003643-52.2015.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal Nelton Dos Santos, julgado em 28/04/2016). 
Em igual sentido, o entendimento esposado pelo E. Tribunal Regional Federal
da Quarta Região: 
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE.
ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
EXCLUSÃO DO ICMS.
1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº
240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por
violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, ao
entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza
de faturamento.
2. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº
12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do
imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a
inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na
sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela,
indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei
nº 1.598/77. 
3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo
Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de inconstitucionalidade a
legislação do PIS e da COFINS. 
4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão "de
que trata o art.12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977",
contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº
10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. (g.n.) 
 
(Apelação Cível nº 5032663-08.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator
Otávio Roberto Pamplona, julgado em 17/11/2015)
Assim, conforme já reconheceu o Supremo Tribunal Federal e vêm endossando
os Tribunais Regionais, se o valor destinado ao pagamento do ICMS é mero
ingresso transitório com destinação certa (Fazendas Estaduais), a despeito das
recentes alterações legislativas, não há que se falar na sua inclusão na base
de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, pois não tem natureza de re
ceita. 
3. Pedidos 
3 .1. Pedido liminar 
Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera
parte para que seja assegurado à Impetrante o direito de excluir o ICMS da
base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se a
exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do
Código Tributário Nacional.
Justifica-se o presente requerimento por estarem presentes os requisitos
necessários ao seu deferimento.
 
O fumus boni iuris decorre das razões de direito acima expostas, em especial
do posicionamento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário nº 240.785, que vem sendo endossado por
jurisprudência recente dos Tribunais Regionais, no sentido da
inconstitucionalidade do cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS e da Contribuição ao PIS.
O periculum in mora se encontra presente na medida em que, sem amparo da
medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Impetrante
estará sujeita a atos de constrição por parte da Autoridade Coatora, na
eventualidade de parar de recolher os tributos sobre base que julga ilegal e
inconstitucional.
Ora, em um mercado verdadeiramente competitivo e de margens reduzidas, a
exigência indevida de tributo provoca verdadeiro prejuízo concorrencial,
expondo a Impetrante a situação de verdadeira dificuldade frente aos seus
pares.
E, uma vez desembolsados tais valores, o prejuízo será revertido apenas após
longo intervalo de tempo.
É que, uma vez efetuado o pagamento das quantias em discussão, a
restituição desse montante só poderá ocorrer mediante compensação com
tributos vincendos, o que, entretanto, só é possível após o trânsito em julgado
do presente feito, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 
Bem se vê, portanto, que os efeitos do indeferimento do pedido liminar são
manifestos e perenes em desfavor da Impetrante.
Em um País em que as demandas judiciais tomam décadas até o seu
encerramento, pode-se dizer que o resultado econômico perseguido só poderá
ser atingido muitos anos adiante.
 
Nesse sentido, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a Medida Cautelar nº 19.478 decidiu:
 
“TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA QUE OBJETIVA CONFERIR EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NO TRIBUNAL DE
ORIGEM. HIPÓTESE EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL EM
CONSOLIDAÇÃO NO STF. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA
MEDIDA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO NA DEMORA DA
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE,
MANTIDA A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. PREJUDICADO O
JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL. [...] 
7. Quanto ao periculum in mora, este decorre da expectativa de recolhimentos
tributários quiçá indevidos, cuja repetição, como se sabe, é custosa,
demorada e difícil. 8. Medida Cautelar julgada procedente, mantendo-se a
liminar concedida. Prejudicado o julgamento do Agravo Regimental da
FAZENDA NACIONAL.” (MC 19.478/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 06/02/2013) (g.n.).
Na mesma linha, AgRg na MC 12.927/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 20.09.2007, DJ 17.10.2007:
 
“Clara a existência do periculum in mora, uma vez que, até se resolver a
pendência jurisdicional que se coloca entre as partes, a agravante poderá ver-
se obrigada a realizar o pagamento de valor que, sem uma análise exauriente,
possa não corresponder à realidade, ou mesmo ter seus bens penhorados por
conta disso, ou ainda, a sua conseqüente inscrição no CADIN, trazendo efeitos
deletérios à imagem objetiva da pessoa jurídica”. (g. n.)
 
Ainda, caso não seja deferido o presente pedido e, não submetendo a
Impetrante tais valores à tributação, será ela autuada, com o lançamento da
multa de 75% sobre o montante principal acrescido de juros, o que lhe
causará inúmeros prejuízos.
 
Deveras, caso não se curve ao entendimento do Fisco, sem a proteção
jurisdicional ora requerida, há risco iminente da inscrição da Impetrante no
CADIN e de ajuizamento de execução fiscal, com todos os atos de constrição
atinentes a tal expediente.
Por derradeiro, não sobressai qualquer prejuízo à União na medida em que, na
remota hipótese de serem declarados devidos tais valores, a parte adversa
poderá promover a cobrança do que entender de direito, acrescido da
competente correção monetária.
3. 2. Pedido final 
Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a notificação do
Ministério Público Federal, bem como que, ao final, seja julgado procedente o
pedido com a concessão definitiva da ordem, reconhecendo-se à Impetrante o
seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS
e da COFINS o valor correspondente ao ICMS por ela devido a partir do
advento das alterações legislativas promovidas pela Lei nº 12.973/14
(competência de janeiro de 2014 em diante).
Requer-se, ainda, seja reconhecido o seu direito ao crédito tanto dos
recolhimentos efetuados desde a competência janeiro de 2014, quanto dos
valores que venham a ser recolhidos no curso desta demanda, montante que
deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para
posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita
Federal do Brasil.
Declara-se a autenticidade de todos os documentos que acompanham a
presente peça, nos termos do artigo 425, IV, do Código de Processo Civil, e
protesta-se pela posterior juntada de instrumento de procuração nos termos
do artigo 104, § 1º do Código de Processo Civil.
,,, 
3. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO
VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS-ST GRAVADO NA VENDA DO
FORNECEDOR;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado Especial de Administração Tributária da Receita Federal do
Brasil em São Paulo, integrante da União, notificável na [endereço], pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas. 
1. Breve resumo da pretensão judicial ora formulada 
A Impetrante adquire bens sujeitos a exigência do ICMS no regime de
substituição tributária. Seu fornecedor indica o valor do imposto estadual na
nota e providencia seu recolhimento, que supre a necessidade de pagamento
de ICMS nas próximas operações de venda dessa cadeia econômica. 
Segundo entendimento oficial, o valor do ICMS-ST não compõe a base de
cálculo do PIS/COFINS do fornecedor nem a base para creditamento escrituralpela Impetrante em razão da aquisição dos bens para revenda. 
Para o Fisco, o valor do ICMS-ST não compõe o cálculo para o crédito pois se
trata de imposto devido pela Impetrante, e não pelo fornecedor, ainda que o
fornecedor seja responsável pelo adiantamento de tais valores ao Estado. 
Ora, se o ICMS é custo jurídico da Impetrante (imposto por ela devido),
naturalmente integra o preço de revenda dessa mercadoria ao fornecedor. Em
consequência, o montante recolhido antecipadamente pelo Fisco deve ser
excluído da base de cálculo do PIS/COFINS devido na revenda pela Impetrante.
Caso não se exclua o valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do
PIS/COFINS devido pela Impetrante na revenda, ao menos o crédito pela
aquisição dessa mercadoria do fornecedor deve ser apurado inclusive sobre o
imposto estadual. 
É que, do contrário, de um lado o ICMS-ST não dá direito a crédito e, de outro,
naturalmente compõe o preço de venda. Isso é simples de ser visualizado se
uma mercadoria é adquirida e revendida pelo mesmo preço. Nessa situação,
embora PIS e COFINS devam ser não cumulativos, a base para o crédito é
inferior à base para a exigência dos tributos na revenda. A diferença é
exatamente o valor do ICMS-ST, que contamina as contribuições exigidas na
revenda, onerando exagerada e indevidamente a receita da Impetrante. 
A situação dos autos, portanto, é ainda mais flagrante do que a de exclusão
do ICMS convencional da base de cálculo do PIS/COFINS. No caso em exame,
se não afastado o montante correspondente ao ICMS-ST, a Impetrante é
onerada em excesso e verdadeiramente paga conta relevante porque o
imposto estadual é antecipado pelo fornecedor. 
Enfim, esse excesso precisa ser afastado, o que pode se dar (a) excluindose o
ICMS-ST da base de cálculo na revenda pela Impetrante ou (b) assegurando-se
direito a crédito sobre esse montante na aquisição do bem. Qualquer outra
solução é iníqua, injusta e impõe exagerado e indevido ônus sobre a
Impetrante. 
É o que se passa a expor. 
2. ICMS-ST na composição da base de cálculo do PIS/COFINS 
A Impetrante é dedicada principalmente ao comércio varejista de itens
variados, estando muitos deles, quanto ao recolhimento do ICMS, sujeitos ao
regime da substituição tributária “para frente” (ICMS-ST), segundo o qual o
fornecedor da Impetrante recolhe o imposto das etapas futuras, embutindo no
preço da mercadoria o valor do ICMS recolhido presumidamente.
Desse modo, para adquirir o bem para a revenda, a Impetrante “paga o
preço” da própria mercadoria, somado ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor,
relativo às operações futuras, compondo os valores somados o efetivo valor
pelo qual a mercadoria é vendida.
No tocante à contribuição ao PIS e à COFINS, a Impetrante está submetida ao
regime de recolhimento não cumulativo instituído pelas Leis nos 10.637/2002
e 10.833/2003, respectivamente.
Dentre as hipóteses que dão direito a crédito encontra-se a despesa com bem
adquirido para revenda, tais como as mercadorias adquiridas para revenda
pela Impetrante.
Desta feita, nos termos da legislação de regência, a apuração do crédito
calculado sobre o valor do bem adquirido para revenda, nos casos das
mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária acima
comentado, englobaria também o custo do imposto recolhido na condição de
substituto, tendo em vista que este é englobado no preço pelo fornecedor.
No entanto, a Receita Federal do Brasil tem adotado o entendimento de que,
no que concerne às mercadorias sujeitas ao ICMS por substituição tributária
recolhido antecipadamente, o referido imposto não poderia servir de base
para o cálculo do crédito de PIS/COFINS.
Este entendimento foi consolidado por meio de reiteradas Soluções de
Consulta, conforme as abaixo apontadas:
Processo de Consulta n° 12/2012. 
ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep 
EMENTA: ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE
CREDITAMENTO PELO SUBSTITUTO QUE ADQUIRE MERCADORIAS PARA
REVENDA. No cálculo do crédito a ser descontado do montante da
Contribuição para o PIS/Pasep devida, o ICMS substituição tributária (ICMS-ST)
pago pelo adquirente na condição de substituto não integra o valor das
aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de
aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte
substituído, na saída das mercadorias. Consequentemente, o substituto
tributário não pode creditar-se do valor do ICMS-substituição tributária que foi
recolhido por ele em guia distinta quando da entrada da mercadoria em seu
estabelecimento e que se refere a operações posteriores.”
(Data da decisão: 22/02/2012) 
*** 
 
Processo de Consulta n° 160/2012 
ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE
RÉDITO. O ICMS recolhido em regime de substituição tributária não integra o
usto de aquisição das mercadorias, pois representa uma mera antecipação o
imposto devido pelo contribuinte substituído. Por esse motivo, o ICMS-ST não
compõe a base de cálculo dos créditos a serem descontados do valor apurado
da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas pelo contribuinte
substituído.
(Data da decisão: 14/07/2012)
 
Além de outras soluções de consulta neste sentido1, em 2014 foi publicada a
Solução de Consulta COSIT n° 106, de 11 de abril de 2014, na mesma linha,
veja-se: 
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No
regime de apuração não cumulativa, o valor do ICMS, incidente na aquisição,
integra a base de cálculo da Cofins para fins de crédito, faz parte do custo de
aquisição do bem ou serviço, nos termos do inciso II do § 3º do art. 8º da
Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004. A pessoa jurídica poderá descontar
créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de
mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833, de
2003. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na
condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias
para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do
imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da
mercadoria. Sobre a parcela do ICMSST, não poderá a pessoa jurídica
descontar créditos de Cofins. Dispositivos Legais: Art. 150 da CF/88; arts. 9º,
10 e 13 da Lei Complementar nº 87, de 1996; arts. 3º e 66 da Lei nº 10.637,
de 2002; art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004; Instrução
Normativa SRF nº 594, de 2005; Parecer Normativo CST nº 70, de 1972
(Publicado no DOU 22.03.1972); Parecer Normativo CST nº 77, de 1986 (DOU
28/10/86). 
Na ocasião, a Receita Federal do Brasil entendeu que “o ICMS-ST recolhido
antecipadamente pelo substituto, que no caso concreto confunde - se com a
figura do substituído, não pode compor o custo de aquisição da mercadoria,
pois esse valor, embutido no montante pago pela adquirente, corresponde
exatamente ao valor do imposto que a substituída deixará de recolher aos
cofres estaduais no instante em que efetuar a operação de venda. Imaginar o
contrário, seria admitir a possibilidade de apuração de crédito sobre o imposto
devido pela substituída e recolhido antecipadamente”.
Ademais, asseverou-se, naquela ocasião que “o ICMS substituição tributária,
instituído quer através de convênio entre os estados, quer pela legislação
interna de cada ente federado, tem caráter de um imposto pago
antecipadamente, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Por esta
forma, o ICMS-ST, no caso de haver sido recolhido pela substituída na
condição de responsável tributária, compõe a base de cálculo da contribuiçãodevida no momento em que ocorrer a operação de venda. Frise-se, o imposto
recolhido nesta modalidade não compõe o custo de aquisição da mercadoria”.
(g.n.) 
Afirmou-se, ainda, que “entendimento aqui esposado coaduna-se com aquele
trazido pela Instrução Normativa SRF nº 594, de 26 de dezembro de 2005, a
qual dispôs sobre a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep e
da Cofins sobre os produtos que menciona. Ao tratar dos créditos decorrentes
de aquisições, seu art. 26 estabeleceu que o ICMS-ST não integra o custo de
aquisição de bens”.
De acordo com a IN RFB n° 1.434/2013, que alterou a IN RFB n° 1.396/2013, a
Solução de Consulta COSIT possui efeitos vinculantes, do que se infere que a
Receita Federal do Brasil, hoje, tem entendimento vigente afastando a
viabilidade da inclusão do ICMS recolhido antecipadamente na apuração do
crédito oriundo da aquisição de mercadoria para revenda.
Nesse contexto, não resta dúvida de que, no entender da Impetrada, o ICMS-
ST, recolhido pelos fornecedores da Impetrante cuida de verdadeira
antecipação do ICMS devido por ela na venda subsequente, e, como tal,
compõe o preço da mercadoria que será por ela revendida. Trata-se de
conclusão capital para o desfecho da presente demanda.
Do mesmo modo, a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que
o ICMS recolhido no regime de substituição tributária é custo do adquirente
(no caso, a Impetrante), e não do vendedor. Em outras palavras, o vendedor
aliena a mercadoria, grava o ICMS-ST na nota e o recolhe, mas o ônus
econômico e jurídico é do adquirente.
 
Nessa linha, ilustrativamente, orientação do Tribunal Regional Federal da 
4ª Região:
 
“O ICMS recolhido em regime de substituição tributária representa uma
antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído/impetrante, não
integrando o custo de aquisição das mercadorias. Explico: 
O contribuinte substituto (importador/fabricante/fornecedor vendedor), além
de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria,
recolhe (antecipadamente) o ICMS que será devido pelo adquirente do
produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a
mercadoria ao consumidor final.
Ao contribuinte substituído compete então, quando adquire a mercadoria para
revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago
antecipadamente a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).
Tal valor não representa custo de aquisição, mas encargo que irá incidir no
momento da revenda da mercadoria ao consumidor final. (…)
 
Destarte, o substituído tributário/revendedor não pode se creditar de uma
parcela que integra o seu faturamento, já que sobre faturamento há
pagamento de contribuição e não cabe desconto de crédito não previsto em
lei.
De fato, o legislador adotou o método subtrativo indireto para a consagração
da não cumulatividade, autorizando o contribuinte a deduzir da contribuição
devida créditos especificados na lei, apurados mediante incidência de alíquota
pré-determinada incidente sobre bens também previamente determinados. 
Ademais, o ICMS-ST é tributo recuperável, uma vez que vai ser embutido
(contabilizado) no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da
revenda do produto ao consumidor final (..)”
Extrai-se da jurisprudência e do consolidado entendimento da Autoridade
Coatora, portanto, que o ICMS-ST é parcela que integra o faturamento do
adquirente (no caso, a parte Impetrante). Logo, naturalmente esse valor, que
corresponde a custo da Impetrante, e não daquele que lhe vendeu a
mercadoria, igualmente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da
COFINS devidos pela primeira.
Um exemplo trivial demonstra a procedência desse raciocínio.
Suponha-se que determinada mercadoria tenha sido alienada à Impetrante
por R$ 1.000, sendo R$ 300 o montante correspondente ao ICMS devido no
regime de substituição tributária. A legislação determina a exclusão desse
valor da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo vendedor (logo, a base de
cálculo dessa venda será de R$ 700). O crédito a ser apurado pela Impetrante
terá como parâmetro os mesmos R$ 700. Caso esse bem seja revendido pela
Impetrante pelos mesmos R$ 1.000, a base de cálculo das contribuições
corresponderá a R$ 1.000. Isso significa que, para uma compra e posterior
revenda pelo mesmo valor, o montante do crédito será sobremaneira inferior
às contribuições devidas. E essa diferença corresponde exatamente ao ICMS-
ST, que não é base para crédito (por ser custo da Impetrante, e não de seu
fornecedor), mas é base para a venda.
 
Demonstrado que o ICMS-ST compõe o faturamento da Impetrante segundo
orientação oficial do Fisco e entendimento da jurisprudência, a conclusão é de
que tal valor (montante correspondente ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor
da Impetrante) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
É o que se passa a demonstrar.
3. Objeto do feito: Advertência necessária 
Antes de adentrar às razões que fundamentam a segurança ora pleiteada,
vem a Impetrante destaca que não se busca, neste mandamus, discutir a
inclusão ou não do ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS.
Diz-se ICMS próprio aquele recolhido pela Impetrante diretamente aos Estados
em virtude de suas operações de venda.
 
A discussão ora posta ao crivo deste d. Juízo diz respeito, estritamente, ao
ICMS-ST que é recolhido pelos fornecedores das mercadorias adquiridas para
revenda pela Impetrante, cujo montante, incorporado ao preço do bem
revendido, infla indevidamente a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da
COFINS por ela devido.
4. Da incompatibilidade do ICMS-ST ao conceito de receita 
A Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, alargou a base
de cálculo possível das contribuições sociais, dando nova redação ao artigo
195, I, da Constituição Federal, acrescentando o vocábulo receita à sua alínea
“b”, verbis :
“Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre:
[...] b) a receita ou o faturamento” (g.n.)
Por receita entende-se o “ingresso ou entrada derivado das atividades
empresariais em que esse patrimônio seja explorado (receitas de vendas de
mercadorias, por exemplo) ou da aplicação de bens desse patrimônio (juros de
aplicações financeiras, por exemplo) ”.
 
Geraldo Ataliba e Cleber Giardino3 traçam os atributos indispensáveis à
configuração da materialidade receita, assentando que deve haver “acréscimo
patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele –
patrimônio - , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que
apenas “transitem” em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes
pertençam em caráter definitivo.” (g.n.) Pautados nessa premissa, concluem
que “meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento,
constituem singelos fluxos de recurso s financeiros que, entretanto, não
configuram receitas”.
Na mesma linha, AIRES FERNANDINO BARRETO leciona:
 
“É comum que leigos confundam o conceito de ingresso (ou entradas) com o
conceito de receita. Impõe-se distingui-los.
Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas.
 
Os recursos que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos)
podem ser de duas espécies: os que configuram receitas e os que se
caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a
designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que
modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem
tanto as receitascomo as somas pertencentes a terceiros (recursos que
integram o patrimônio de outrem). São aqueles recursos que não importam
modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem
pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento
novo e positivo, são receitas […]” (g.n.).
 
Portanto, o conceito de receita está intrinsecamente atrelado à configuração
dos seguintes atributos:
(i) “Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas”.
(ii) ”Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa,
incrementando-o”. 
(iii) “Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a
terceiros (recursos que integram o patrimônio de outrem)”. 
(iv) “Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e
positivo, são receitas (…)”.
Em outras palavras, receita é entrada definitiva.
Assim, na sistemática das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, antes ou
depois da vigência da Lei nº 12.973/2014, não há dúvidas de que o ICMS-ST
jamais poderia integrar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS,
na medida em que apenas recompõe o caixa do contribuinte, afetado pelo
recolhimento anterior da exação aos entes públicos, não se enquadrando,
portanto, no conceito de receita, detidamente explorado acima.
Especificamente para os períodos posteriores a janeiro de 2015, o § 5º do
artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, alterado pela Lei nº 12.973/2014, que
incluiu na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, está em completa
dissonância com o conceito de receita.
Aplica-se, aqui, entendimento semelhante àquele relacionado à exclusão do
ICMS próprio da base de cálculo do PIS/COFINS. Enquanto no ICMS próprio
afirma-se a transitoriedade dos valores nos cofres dos contribuintes, tendo em
vista que tal valor apenas entra destinado ao posterior pagamento do
imposto, no caso de ICMS-ST, igualmente o montante nem mesmo
transitoriamente passa pelo patrimônio do substituído, apenas recompõe o
montante que já havia sido recolhido antecipadamente pelo fornecedor em
nome da Impetrante.
Assim, não ingressando definitivamente no patrimônio da sociedade
empresarial, tampouco proporcionando disponibilidade de valores, não há
como se reconhecer a tributação de valores estranhos ao conceito de receita
sem que se desnature a materialidade das exações em análise, tal como
ocorre na inclusão do valor de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
E tendo a Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita
(conceito previsto pelo direito privado – artigo 110 do Código Tributário
Nacional), suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores
relativos ao ICMS-ST recolhido.
 
A controvérsia quanto à inclusão ou não dos impostos na base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS foi dirimida pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal no dia 08.10.2014, por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 240.785, conforme se infere de sua ementa:
 
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não
bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência
de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação
de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao
conceito de faturamento.
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-
02762-01 PP-00001) (g.n.)
 
O voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, acentua com clareza a
impossibilidade de se exigir o PIS e a COFINS sobre o montante
correspondente aos tributos incidentes na venda, dada a ausência de signo de
riqueza a justificar a tributação:
“difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem,
ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como
é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não
tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da
Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida
no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal” 
[…] “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da
mercadoria” (g.n.).
A medida de riqueza a que alude a Corte Suprema consiste na imposição
constitucional de existência de capacidade contributiva para a imposição de
exações tributárias como a COFINS e a Contribuição ao PIS.
 
Deveras, a capacidade contributiva deve ser mensurada de forma objetiva, no
sentido de que o legislador infraconstitucional deve associar a determinado
fato a presunção absoluta de que o sujeito passivo possui condição econômica
para suportar a obrigação. Ou, segundo Carrazza, parafraseando Alfredo
Augusto Becker, deve optar por “fatos que, a priori, fazem presumir que quem
os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico”
5 (g.n.).
 
Por ser de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se
expressa na opção desse fato que faz presumir a riqueza, conhecido como
fato-signo presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza.
Se a avaliação da capacidade contributiva envolve critério objetivo, mas não
está ao alvedrio do legislador, que não pode estabelecer tributo que acarrete
desvinculação do valor devido com a capacidade contributiva do sujeito
passivo, só resta ao signo presuntivo de riqueza a opção de se associar à base
de cálculo do tributo.
Dito de outro modo, a base de cálculo deve espelhar o signo de riqueza do
tributo, que tem estreita conexão com a sua materialidade.
No caso em foco, o ICMS-ST que é incorporado ao preço de venda da
mercadoria pela Impetrante não pode ser classificado como riqueza por ele
auferida, já que apenas visa recompor o custo arcado quando da aquisição do
bem para revenda, no qual foi inserido dito valor pelo fornecedor.
Em outras palavras, se a autorização constitucional é para exigência sobre
receita e se receita, de acordo com a orientação do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, não contempla os tributos incidentes sobre a venda, a
Constituição não autoriza a exigência de PIS e de COFINS sobre o montante
correspondente ao ICMS-ST.
Assentada a interpretação constitucional, qualquer previsão legal que venha a
dispor em sentido contrário é naturalmente inválida, sob pena de se subverter
a hierarquia normativa que assegura à Constituição o papel de proeminência
no ordenamento jurídico brasileiro.
Em julgamento que versa especificamente sobre hipótese semelhante à
presente, o MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis, entendeu pela
exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por ser
elucidativo, confira-se trecho da sentença proferida na sentença no Mandado
de Segurança nº 5015280.46.2016.4.04.7200.
“Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final, fica
evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido
ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária,
uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST)
constitui ônus fiscal e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda
que tenha sido embutido no preço da mercadoria”.
Desse modo, aplicam-se ao ICMS-ST as mesmas premissas utilizadas para
afastamento do ICMS próprio para afastamento de tais valores da base de
cálculo do PIS e da COFINS. Quanto a este último é consolidada a
jurisprudência dos tribunais.
 
Assim, conforme já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, se o valor
destinado ao pagamento do ICMS é meroingresso transitório com destinação
certa (Fazendas Estaduais), a despeito das recentes alterações legislativas,
não há que se falar na sua inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS
e da COFINS, pois não tem natureza de receita, premissa esta igualmente
aplicável ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor da Impetrante e que passa a
incorporar o preço da mercadoria por ela revendida, inflando a sua base de
cálculo.
5. Pleito subsidiário: direito ao crédito de PIS/COFINS não
cumulativos sobre o valor pago de ICMS-ST
 
5.1. A interpretação do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e
10.833/2003: é o valor do bem que deve ser considerado no cômputo
do crédito
Conforme destacado acima, a argumentação até aqui declinada pautou-se na
premissa firmada pela Impetrada e pelos Tribunais pátrios de que o ICMS-ST
não integra o valor de aquisição do bem, mas sim que consiste na antecipação
do ICMS devido pela Impetrante, meramente antecipado pelo fornecedor da
mercadoria.
Caso se entenda pelo afastamento da dita premissa, há de concluir que o
valor pago a título de ICMS-ST integra, sim, o valor de compra do bem
adquirido para revenda pela Impetrante e, como tal, data direito ao crédito de
PIS/COFINS no regime não cumulativo, nos termos do artigo 3º, inciso I, das
Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo o qual o crédito dos PIS/COFINS
deve ser apurado “em relação a bens adquiridos para revenda”.
 
Em relação ao argumento do Fisco de que o ICMS pago de modo antecipado
na ocasião da entrada do bem não daria margem a crédito porque não
comporia o custo de aquisição do bem, a simples leitura da referida norma
nos permite verificar que em nenhum momento há alusão à expressão custo
de aquisição. 
Diverso é o tratamento legal no caso do Imposto sobre a Renda, em que a
legislação alude textualmente a custo, disciplinando a sua forma de apuração
nos seguintes termos: 
 
“Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas
utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou
no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim
do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14).
 
§ 1 O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá
os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos
devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13).
 
§ 2 Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição.
 
§ 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na
escrita fiscal.” (g.n.)
 
É preciso se atentar à distinção no tratamento legal da matéria.
 
Como mencionado acima, a Receita Federal do Brasil afirma que o ICMS
antecipado não poderia ser considerado no cômputo do crédito relativo aos
bens adquiridos para revenda por, supostamente, não compor o custo de
aquisição do bem.
Tal orientação menciona o artigo 26, § 6º, da IN RFB n° 594/2005, o qual prevê
que o ICMS-ST “não integra o custo dos bens ou serviços” para fins de
apuração dos créditos de PIS/COFINS.
Trata-se, entretanto, de situação em que a Receita Federal do Brasil, por meio
de norma infralegal, pretende alterar o conteúdo e o alcance do artigo 3º,
inciso I, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, em flagrante ofensa ao Princípio
da Legalidade.
A aparente singela diferença entre as expressões valor do bem e custo de
aquisição tem expressiva diferença de conteúdo e, portanto, de amplitude. 
Sim, pois, inequivocamente, valor do bem tem conteúdo muito mais
abrangente do que a noção de custo de aquisição. 
Ora, valor do bem corresponde ao seu preço. Trata-se de premissa relevante
para se diferenciar o alcance do conteúdo valor do bem e custo de aquisição.
Logo, é o valor do desembolso para aquisição do bem, independentemente de
representar custo de aquisição, que deve ser considerado para aplicação da
alíquota de 9,25% para apuração do crédito de PIS e COFINS. Foi essa a
expressão utilizada pela norma que prevê o direito a tal crédito.
 
Destarte, se a lei não se refere ao custo de aquisição, mas sim ao valor do
bem, a discussão se o ICMS antecipado representa ou não custo de aquisição
parece irrelevante, pois não foi esta a expressão utilizada pelo legislador e,
por isso mesmo, não se pode admitir que o intérprete restrinja o conteúdo de
tal norma por lhe parecer conveniente.
 
Aqui se deve recordar que, na linha defendida pela Fazenda, as normas
atinentes ao creditamento escritural dos PIS/COFINS veiculam hipóteses de
exclusão do crédito tributário, o que levaria à interpretação literal de tais
regras, na forma como prevê o artigo 111, do Código Tributário Nacional.
 
Nesse sentido, ilustrativamente, decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal
de Justiça, no REsp 1.128.018/RS, julgado em 09.04.2013, quando assim
entendeu6:
 
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. 
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº
10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF.
MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF
247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E
SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO
PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN.
(...) 4. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem,
mas apenas explicitam o conceito de insumos previsto nas Leis 10.637/02 e
10.833/03.
5. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos os
bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em
fabricação. 
6. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de
benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10. 
7. Recurso especial a que se nega provimento”.
 
(REsp 1128018/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
09/04/2013, DJe 04/12/2013) (g.n.)
 
Sendo assim, partindo-se de premissa fixada pelas próprias Autoridades
Fiscais, deve-se dimensionar o direito de crédito segundo a interpretação
literal das leis, que aludem a valor do bem, e não a custo de aquisição.
 
Assim, o entendimento segundo o qual apenas o custo de aquisição – e as
grandezas que o compõem – é que devem ser considerados no cálculo do
crédito relativo aos bens adquiridos para revenda atenta flagrantemente
contra o Princípio da Legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da
Constituição, pois o artigo 3º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não utiliza
a restritiva expressão custo de aquisição, mas sim o valor do bem.
 
Logo, a interpretação literal de tal dispositivo endossa o direito de considerar
o ICMS-ST no cálculo do crédito em questão.
4.2. Ausência de correlação legal entre o PIS/COFINS devido pelo fornecedor e
o crédito apurado pelo adquirente Improcede, de outra parte, o argumento de
que, considerando que o ICMS-ST não integra a base de PIS/COFINS devido
pelo substituto na etapa anterior da cadeia econômica, não se justificaria a
sua inclusão na composição do crédito do bem adquirido para revenda (pelo
adquirente). 
Tal entendimento não encontra respaldo nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.
É que a sistemática não cumulativa de PIS/COFINS, nos termos expressos da
legislação que rege a matéria, prevê modelo diverso para apuração dos
créditos escriturais, de modo que estes não guardam qualquer relação com
aquilo que foi pago, pelo antecedente, em fase anterior da cadeia econômica.
 
As referidas leis estabelecem, em seu artigo 3º, § 1º, que o crédito de
PIS/COFINS será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas (1,65%
e 7,6%) “sobre o valor dos itens mencionadosnos incisos I e II do caput,
adquiridos no mês”.
A legislação, portanto, em momento algum associou o montante do crédito a
ser apurado pelo adquirente àqueles valores dos tributos despendidos pelo
fornecedor do bem adquirido para revenda.
 
Essa tônica, aliás, está presente em diversos dispositivos legais que tratam
dos PIS/COFINS, abaixo rememorados:
 
 Segundo o artigo 8º, § 21, da Lei n° 10.865/04, determinados produtos estão
sujeitos a adicional de 1% de COFINS Importação. Em contrapartida, dito
adicional não dá margem a crédito, conforme expressamente estabelece o
artigo 15, § 1º-A, da Lei n° 10.865/04;
 
 As pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro
presumido não podem, por expressa vedação legal, submeterem-se à
sistemática não cumulativa dos PIS/COFINS. Por essa razão, tributam as
receitas por elas auferidas com a venda de mercadorias às alíquotas de 0,65%
(PIS) e 3% (COFINS). Caso realizem vendas de insumos a pessoas jurídicas
sujeitas à sistemática não cumulativa do PIS/COFINS, essas pessoas jurídicas
poderão creditar-se, em relação aos insumos adquiridos, às alíquotas de
1,65% e 7,6%. Mais uma flagrante diferença entre as regras para apuração do
débito e do crédito das contribuições.
Como se vê, no caso de PIS/COFINS, por mais que haja a apuração de créditos,
não há a identidade entre o valor do tributo pago na fase antecedente da
cadeia econômica (no caso, pelo fornecedor), e o crédito a ser apropriado a
posteriori (pelo adquirente do bem para revenda).
 
Assim, segundo nos parece, o ICMS-ST deve ser considerado pela Impetrante
(adquirente) na apuração do crédito previsto no artigo 3º, inciso I, das Leis nos
10.632/02 e 10.833/03 independentemente de não repercutir na exigência do
PIS/COFINS do fornecedor do bem para revenda.
6. Pedidos
6.1. Pedido liminar
Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera
parte para que seja assegurado à Impetrante o direito de excluir o ICMS-ST
gravado na venda do fornecedor à Impetrante, da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do crédito
tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário
Nacional.
 
Justifica-se o presente requerimento por estarem presentes os requisitos
necessários ao seu deferimento.
O fumus boni iuris decorre das razões de direito acima expostas, em especial
do posicionamento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário nº 240.785, que vem sendo endossado por
jurisprudência recente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido
da inconstitucionalidade do cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS e da Contribuição ao PIS que, como exposta, é totalmente aplicável ao
novo panorama legislativo, bem como à hipótese de ICMS-ST.
 
Subsidiariamente, caso se entenda que os referidos valores não representam
antecipação do ICMS devida na operação de revenda da Impetrante, mas sim
custo de aquisição dos bens para revenda, que seja desde logo assegurado à
Impetrante o direito de utilizar o crédito oriundo de PIS/COFINS sobre os bens
adquiridos para revenda considerando os valores do ICMS-ST incidentes sobre
tal operação de aquisição.
 
Ademais, imperioso esclarecer que no dia 08/03/2017 o Supremo Tribunal
Federal iniciou o julgamento do leading case que trata da matéria objeto da
presente demanda (Recurso Extraordinário nº 574.706).
Embora o julgamento tenha sido suspenso, já foram proferidos 5 votos em
favor dos contribuintes e 3 votos contrários, restando colher os votos dos
Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, conforme se verifica do anexo
extrato de acompanhamento processual do aludido recurso extraordinário.
 
Com efeito, quando do julgamento do RE nº 240.785/MG, o Plenário da
Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS (Voto Condutor do Relator Min. Marco Aurélio, o qual foi
acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Carlos
Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Vencidos os Ministros Gilmar
Mendes e Eros Grau).
 
Do julgamento supramencionado, colhe-se a informação de que o Min. Gilmar
Mendes manifestou entendimento desfavorável à tese do contribuinte.
Por outro lado, o Min. Celso de Mello (que ainda votará no RE sujeito a
repercussão geral) possui entendimento favorável à pretensão dos
contribuintes (ou seja, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS/COFINS), sendo enfático em seu entendimento quanto ao
tema.
 
Deveras, ao proferir seu voto naquela oportunidade, o Ministro afirmou que “a
legislação tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, para definir ou limitar competências tributárias”.
 
Citando entendimento do Professor Roque Antonio Carrazza, continuou no
sentido de que “a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor
corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União Federal locuplete-se
com ‘exações híbridas e teratológicas’, que não se ajustam aos modelos de
nenhum dos tributos que a Constituição, expressa ou implicitamente, lhe
outorgou.” (g.n.).
Arrematou ao dispor que “a inclusão, na base de cálculo da COFINS, de
elemento (o valor do ICMS) que não reflete receita própria do sujeito passivo
distorce sua efetiva aptidão para contribuir e acarreta aumento indevido e –
pior – inconstitucional da carga tributária .” (g.n.).
 
Dessa forma, vê-se que o Min. Celso de Mello possui posicionamento enfático
no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (e,
consequentemente, do ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo
certo que, por coerência, dificilmente irá apresentar posicionamento diverso
na continuidade do julgamento do RE nº 574.706 que ocorrerá no dia
15.03.2017 (quarta-feira).
 
Deste modo, o atual placar do aludido julgamento, persi, corrobora a
procedência do direito sustentando nos autos, bem como o deferimento do
pedido liminar.
O periculum in mora se encontra presente na medida em que, sem amparo da
medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Impetrante
estará sujeita a atos de constrição por parte da Autoridade Coatora, na
eventualidade de parar de recolher os tributos sobre base que julga ilegal e
inconstitucional.
 
Deveras, a exigência indevida de tributo provoca verdadeiro prejuízo
concorrencial, expondo a Impetrante à situação de verdadeira dificuldade
frente aos seus pares.
Tal conclusão resta sobremaneira agravada pela circunstância de se tratar, na
espécie, de tributos que demandam da Impetrante desembolsos
extremamente elevados, incidindo diretamente sobre a totalidade de suas
receitas. E, uma vez desembolsados tais valores, o prejuízo será revertido
apenas após longo intervalo de tempo.
 
É que, uma vez efetuado o pagamento das quantias em discussão, a
restituição desse montante só poderá ocorrer mediante compensação com
tributos vincendos, o que, entretanto, só é possível após o trânsito em julgado
do presente feito, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
 
Bem se vê, portanto, que os efeitos do indeferimento do pedido liminar são
manifestos e perenes em desfavor da Impetrante. Em um País em que as
demandas judiciais tomam décadas até o seu encerramento, pode-se dizer
que o resultado econômico perseguido só poderá ser atingido muitos anos
adiante.
 
Ainda, caso não seja deferido o presente pedido e, não submetendo a
Impetrante tais valores à tributação, será ela autuada, com o lançamento da
multa de 75% sobre o montante principal acrescido de juros, o quelhe
causará inúmeros prejuízos. Deveras, caso não se curve ao entendimento do
Fisco, sem a proteção jurisdicional ora requerida, há risco iminente da
inscrição da Impetrante no CADIN e de ajuizamento de execução fiscal, com
todos os atos de constrição atinentes a tal expediente.
A propósito, é entendimento pacífico de nossos Tribunais Superiores que, nas
relações de natureza tributária, tão-somente “a probabilidade de as autuações
e as execuções fiscais levadas a efeito pelo Fisco ocasionar prejuízo de difícil
ou penosa reparação configuram a presença do periculum in mora” (MC nº
1.794, Min. Franciulli Netto; MC nº 5.386, Min. Luiz Fux).
Por derradeiro, não sobressai qualquer prejuízo à União na medida em que, na
remota hipótese de serem declarados devidos tais valores, a parte adversa
poderá promover a cobrança do que entender de direito, acrescido da
competente correção monetária.
6.2. Pedido final 
Na sequência, requer-se a intimação da Autoridade Coatora para que preste
as respectivas informações, a ciência da pessoa jurídica de direito público a
ela vinculada (União) para que, querendo, ingresse no feito, a notificação do
Ministério Público Federal, bem como que, ao final, seja julgado procedente o
pedido, com a concessão definitiva da ordem, reconhecendo-se à Impetrante
o seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da Contribuição ao
PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS-ST gravado na venda do
fornecedor à Impetrante, seja em relação aos pagamentos efetuados nos
cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança, seja em
relação às parcelas vincendas que venham a ser recolhidas no curso da
presente ação e no futuro, o que engloba fatos geradores ocorridos sob a
égide das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, antes e depois da vigência da
Lei nº 12.973/2014.
 
Subsidiariamente, caso se entenda que os referidos valores não representam
antecipação do ICMS devida na operação de revenda da Impetrante, mas sim
custo de aquisição dos bens para revenda, que seja reconhecido à Impetrante
o seu direito líquido e certo de utilizar o crédito oriundo de PIS/COFINS sobre
os bens adquiridos para revenda considerando os valores do ICMS-ST
incidentes sobre tal operação de aquisição.
Requer-se, ainda, seja reconhecido o seu direito ao crédito tanto dos
recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos do ajuizamento da presente
ação, quanto dos valores que venham a ser recolhidos no curso desta
demanda, montante que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a
legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de
compensação perante a Receita Federal do Brasil.
 
Declara-se a autenticidade de todos os documentos que acompanham a
presente peça, nos termos do artigo 425, IV, do Novo Código de Processo Civil.
 
….
4. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL;
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(A) FEDERAL DA ___
VARA FEDERAL DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP 
[Qualificação da parte autora], por meio de seus advogados signatários, cujo
endereço profissional situa-se [endereço] e cujo e-mail é [e-mail] (Doc. 02 –
Procuração), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com
fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, no artigo 1º e
seguintes da Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009 (“Lei do Mandado de
Segurança”) e no artigo 319 do Código de Processo Civil (“CPC”), impetrar o
presente 
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR 
em face de iminente ato coator do Delegado da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Administração Tributária em São Paulo – DERAT/SP, com endereço
na Rua Luiz Coelho, nº 197, Consolação, São Paulo, SP, CEP 01309-001,
vinculado à pessoa jurídica de direito público da União, representado
processualmente pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de São Paulo -
3º Região, com endereço na Rua Alameda Santos, nº 647, 15º andar,
Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01419-001, tels. (11) 3566-9804 ou
(11)3566-9835, endereço eletrônico
chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.gov.br, ou por quem lhe faça as vezes no
exercício da coação ora impugnada, consoante as razões de fato e direito a
seguir aduzidas. 
OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA 
O objeto do presente Mandado de Segurança é a não inclusão do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Telecomunicações e Transporte
(“ICMS”) no conceito de receita bruta (base de cálculo do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”)
apurados no regime do lucro presumido). 
CONTEXTO FÁTICO 
O Impetrante é pessoa jurídica que tem como objeto social comércio
atacadista de mercadorias em geral.
Por esse motivo, nas operações que envolvem a comercialização de
mercadorias, o Impetrante está sujeito ao recolhimento do ICMS, nos termos
do artigo 155, II, da Constituição Federal e do artigo 2º, IV, da Lei
Complementar nº 87/1996. 
O Impetrante está igualmente sujeito à apuração do IRPJ e da CSLL, tendo
optado pelo regime do lucro presumido até o final do anocalendário de 2018,
o que implicou incidência dos mencionados tributos sobre percentual da sua
receita bruta. 
Por força do entendimento inconstitucional adotado pelas autoridades fiscais,
o Impetrante vem sendo forçado, nos períodos em que tributado na
sistemática de apuração do lucro presumido, a recolher IRPJ e CSLL
indevidamente majorados com valores de ICMS inclusos nas respectivas
bases de cálculo. Ocorre que, como assentado pelo STF, tal entendimento é
patentemente inconstitucional. Por não se caracterizarem como “receitas” e
tampouco pertencerem ao Impetrante, os valores de ICMS jamais poderiam
ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, qual
seja, a receita bruta. 
PRINCIPAIS ARGUMENTOS 
A inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido é
ilegal e inconstitucional, pois: (i) os valores de ICMS não se coadunam com o
conceito jurídico de “receita”; (ii) a jurisprudência reafirma este
posicionamento (STJ - EREsp 1517492 e Ag. 1.425.816 e STF - RE nº
574.706/PR); e (iii) adotar entendimento diverso implicaria violação do
princípio da capacidade contributiva e da isonomia. 
O entendimento assentado pela Suprema Corte, sob a sistemática da
repercussão geral, reconheceu o direito de as empresas não incluírem o ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita do
contribuinte. 
Isso porque o ICMS não se coaduna com o conceito jurídico de receita, que diz
respeito a elementos positivos (ingressos) que tenham o condão de se
incorporar no patrimônio do contribuinte. Excluem-se, portanto, meros
ingressos contábeis que não tenham caráter de permanência ou agregação
ao patrimônio do contribuinte, como é o caso do ICMS, que apenas transita
pela contabilidade do contribuinte, já que é destinado imediatamente aos
cofres públicos estaduais. 
Considerando que a base de cálculo do PIS e da COFINS é exatamente a
mesma do IRPJ e da CSLL no lucro presumido – ou seja, a receita bruta - o
mesmo entendimento estende-se, por analogia, ao IRPJ e à CSLL calculados
sobre o lucro presumido. 
Nessa linha, impositiva a adoção do conceito sedimentado pelo STF também
para o lucro presumido, o qual exclui os valores relativos a ICMS do conceito
de receita. Caso contrário, estaremos a criar duas definições distintas para a
mesma figura jurídica sem qualquer esteio legal. 
Impõe-se, portanto, a exclusão do ICMS da base do lucro presumido,
conforme entendimento do STF em relação ao PIS/COFINS. 
I. DOS FATOS E DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA 
1. A Impetrante é pessoa jurídica que tem como objeto social comércio
atacadista de mercadorias em geral. 
2. Por realizaroperações que envolvem a comercialização de mercadorias, a
Impetrante está sujeito ao recolhimento do ICMS, nos termos do artigo 155, II,
da Constituição Federal (“CF/88”) e do artigo 2º, IV, da Lei Complementar nº
87/1996, conforme se depreende das notas fiscais anexas, do registro de
apuração e comprovantes de recolhimento (Doc. 03 – Guias de Informação de
Apuração de ICMS). 
3. A Impetrante está igualmente sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL, tendo
optado pelo regime do lucro presumido até final do ano-calendário de 2018, o
que implicou a incidência dos mencionados tributos sobre percentual da sua
receita bruta (Doc. 04 –Comprovantes de Recolhimento de IRPJ e CSLL). 
4. Ocorre que a D. Autoridade Coatora tem exigido que os contribuintes
incluam, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, valores que, de nenhum modo,
se assemelham com o conceito de receita percebido pelas pessoas jurídicas,
quais sejam, os montantes destacados a título de ICMS devido. 
5. Muito embora tais valores não possam ser caracterizados como receitas (já
que não representam um efetivo elemento positivo de entrada no patrimônio
da sociedade, mas tão somente valores que, após recebidos, são
imediatamente repassados aos cofres públicos), as autoridades fiscais têm
reiteradamente insistido na inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL quando da apuração no regime do lucro presumido, como se observa,
por exemplo, na Solução de Consulta nº 26/2017 (VINCULANTE PARA TODOS
OS CONTRIBUINTES): 
 
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ 
O ICMS devido pelas operações e prestações próprias da pessoa jurídica
integra a sua receita bruta, constituindo o respectivo destaque, nos
documentos fiscais de vendas e serviços, mera indicação para possibilitar o
crédito do adquirente, pelo que, portanto, não deve ser excluído para fins de
determinação do IRPJ no regime de tributação com base no lucro presumido.”
(Secretaria da Receita Federal do Brasil. Solução de Consulta nº 488 – Cosit.
26 e setembro de 2017). 
“ICMS.EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. Inexiste autorização legal
para exclusão do ICMS da apuração da base de cálculo do IRPJ.” (g.n.) 
(CARF, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 10665.001518/2009¬47,
Rel. Cons. Plínio Rodrigues Lima, j. 6.5.2014) 
6. Ao assim proceder, a D. Autoridade Coatora adota conduta patentemente
ilegal e abusiva. Por certo, os valores de ICMS jamais poderiam ser incluídos,
ainda que por força legal, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e isso pelo
simples fato de não se caracterizarem como “receitas” da sociedade. 
7. Entretanto, mesmo não concordando com este posicionamento
(claramente inconstitucional e abusivo!), nos períodos em que apurou o IRPJ e
a CSLL pela sistemática do lucro presumido a Impetrante incluiu o ICMS na
base de cálculo dos referidos tributos, como comprovam os documentos
anexos. Caso contrário, estaria exposta ao risco de autuações fiscais, com
exigência de pesadas multas e juros. 
8. A Impetrante junta aos presentes autos memória de cálculo demonstrando
que não efetuava a dedução do ICMS da base dos referidos tributos (DOC. 05
– Memória de Cálculo). Para comprovar os dados indicados na memória de
cálculo, juntam-se os comprovantes de recolhimento do IRPJ e da CSLL. 
9. Pelos motivos expostos acima, a Impetrante não tem outra alternativa
senão a de se valer do presente Mandado de Segurança para assegurar seu
direito líquido e certo perante o Poder Judiciário de não incluir o ICMS na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, qual seja: a receita bruta. 
 
II. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RECURSOS
EXTRAORDINÁRIOS 240.785/MG E 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL)
10. O Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao analisar o Recurso Extraordinário
nº 240.785/MG (“RE nº 240.785/MG”), já havia se manifestado há algum
tempo em favor dos contribuintes, com efeitos inter partes, no sentido de que
o ICMS não integra o conceito de receita ou faturamento, e por isso não deve
ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que,
consequentemente, reverbera no cálculo realizado para apurar os valores de
IRPJ e CSLL devidos pela sistemática do Lucro Presumido (com base na receita
do contribuinte). 
11. O art. 195 da Constituição Federal determina o figurino constitucional do
PIS e da COFINS, estabelecendo que tais tributos têm como base de cálculo
“a receita ou o faturamento”. Historicamente, a Receita Federal sempre
buscou majorar insidiosamente a carga tributária desses tributos por meio do
denominado “cálculo por dentro”, fazendo as contribuições incidirem sobre
outros tributos, como o ICMS, muito este não se caracterize como “receita ou
faturamento”. 
12. Os contribuintes levaram a discussão sobre a (in)constitucionalidade
desse método de cálculo ao Poder Judiciário. Vale destacar o trecho do voto
proferido pelo Relator Ministro Marco Aurélio no RE 240.785/MG, que bem
define a discussão acerca da composição da base de cálculo da COFINS (e,
consequentemente, do IRPJ e da CSLL). Não há dúvidas de que a
caracterização do ICMS como “receita” do contribuinte é interpretação
inconstitucional que merece ser rechaçada, conforme abaixo: 
“Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O
valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito
público que tem a competência para cobrá-lo. (...) O valor correspondente a
este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à
incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela
expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz
Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei
pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o
que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema
tributário inscrito na Constituição” - Conforme salientado pela melhor
doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é
o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário
sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo
da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de
expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em
vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o
artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim,
surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei
tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado (...) a expressão “faturamento” envolve,
em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o
modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da
contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do
alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se
alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado (...),
que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional,
alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é
própria. (...)” (g.n.) 
13. Seguindo a mesma linha do supracitado julgado, o E. STF, em 15.3.2017,
finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com
repercussão geral, dando provimento ao recurso do contribuinte para fixar a
tese de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da Cofins”.
14. O entendimento assentado pela SupremaCorte nos julgados em
referência é o de que os valores relativos ao ICMS não se coadunam com o
conceito de “receita” ou “faturamento”, não podendo ser incluídos na
apuração de tributos que tenham as referidas grandezas como base de
cálculo. 
15. Ora, Excelência, se ICMS não integra “receita bruta” para fins de
PIS/COFINS, não deve fazê-lo para fins de apuração de IRPJ/CSLL sobre o lucro
presumido, afinal não há conceitos distintos de “receita bruta” para cada um
desses tributos. 
16. Portanto, após o posicionamento do Pleno do STF favorável ao
contribuinte, em sede de repercussão geral, formalizado por meio do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, não há margem para
qualquer dúvida no que concerne à procedência do presente writ. 
III. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE DE DEIXAR DE
INCLUIR O ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS
NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO EM FUTUROS PERÍODOS DE
APURAÇÃO E DE PROMOVER A COMPENSAÇÃO DOS VALORES
CORRESPONDENTES AO ICMS INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO
IRPJ E DA CSLL NOS PERÍODOS EM QUE SE SUBMETEU À APURAÇÃO
PELO LUCRO PRESUMIDO 
17. Na apuração de IRPJ e CSLL pelo método do lucro presumido, tais tributos
são apurados com base na aplicação de percentual determinado pela lei
sobre a receita bruta auferida pelo contribuinte. Em relação ao IRPJ, tal
comando é prescrito pelo art. 25 da Lei 9.430/96: 
“Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das
seguintes parcelas: 
I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei
nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art.
12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período
de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas
canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e” (g.n) 
18. No que diz respeito à CSLL, tal comando é disposto no art. 29 da Lei
9.430/96: 
Lei 9.430/96 
“Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida
pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado
e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil,
corresponderá à soma dos valores: 
I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; 
(...)” 
 
Lei 9.249/95 
“Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou
trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita
bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e
dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas
que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo
percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada
pela Lei nº 12.973, de 2014)” (g.n.).
19. Portanto, indubitável que a base de cálculo legalmente estabelecida para
o IRPJ e a CSLL sob o regime do lucro presumido é a “receita bruta”,
exatamente a mesma base do PIS e da COFINS, para os quais o STF já
reconheceu a exclusão do ICMS da respectiva base de cálculo.
20. No Direito Brasileiro é uníssono que a receita deve consistir sempre num
elemento novo e positivo que adentra o patrimônio de determinado ente
(juridicamente reconhecido) com status de permanência, como resultado do
emprego de recursos pertencentes a este mesmo patrimônio. 
21. A este respeito, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA conceitua a receita como
sendo “(...) ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao
patrimônio, e que represente remuneração ou contraprestação de atos,
atividades ou operações da pessoa titular do mesmo,1 (...)”. 
22. A jurisprudência nacional também versa neste mesmo sentido, conforme
se observa do precedente trazido abaixo, julgado pelo Superior Tribunal de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NÃO INCLUSÃO
DOS VALORES REFERENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. CONCEITO
DE RECEITA, PARA O FIM DE IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DA
FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. A base de cálculo do PIS/COFINS é o
total das receitas obtidas pelo contribuinte, em decorrência da venda de
mercadorias ou de serviços (art. 1o. e §§ das Leis 10.637/2002 e
10.833/2003), de modo que para definir aquela mesma base se requer a
devida compreensão do conceito jurídico de receita. 2. Há generalizado
consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência
de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore,
positiva e definitivamente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais,
represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades
da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do emprego de fatores
produtivos titulados pela sociedade. 3. Precedentes emitidos pelo Superior
Tribunal de Justiça, afirmativos dessa orientação jurisprudencial: AgRg no
REsp. 1.165.316/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2011;
AgRg no REsp. 1.329.781/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe
03.12.2012; AgRg no REsp. 1.214.684/PR, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJe
01.08.2012; AgRg no REsp. 1.171.492/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA
DJe 10.05.2012; e AgRg no REsp. 1.282.211/PR, Rel. Min. BENEDITO
GONÇALVES, DJe 19.06.2012. (...)” (g.n) 
(STJ. AgRg no REsp: 1328506/ES. 1ª Turma. Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO. j. 02.04.2013.) 
 
23. Ou seja, o conceito de receita não se confunde com o conceito de uma
mera entrada patrimonial. A entrada consiste em todo e qualquer ingresso no
patrimônio da entidade, que pode se referir tanto a recebimento de crédito já
contabilizado, quanto a entrada temporária de recursos (pertencentes a
terceiros), ou mesmo a receitas propriamente obtidas. 
24. Os valores destacados como ICMS nas notas da Impetrante e recolhidos
junto ao preço das mercadorias não possuem o status de permanência
necessário, nem se incorporam efetivamente no patrimônio do vendedor da
mercadoria e/ou prestador do serviço. Inclusive, caso o Impetrante
considerasse tais entradas como seu próprio patrimônio, incorreria no crime
de apropriação indébita. 
25. De fato, ao receber esses valores (incorporados no preço pago pelo
consumidor), o contribuinte imediatamente os repassa aos cofres públicos,
que passam a integrar o patrimônio do Estado. O ICMS é receita apenas para
o Estado, não para a Impetrante! O contribuinte de direito desse tributo
revela-se mero depositário do ICMS, ou seja, lança o valor do imposto na nota
fiscal de venda, recebe-o junto com o valor da operação, para então repassá-
lo à Fazenda Estadual, nos prazos fixados e na forma estabelecida na
legislação de regência. 
26. Tanto os valores de ICMS não integram o patrimônio da Impetrante (ou
seja, não são receitas) que a própria legislação tributária, no art. 1662 do
CTN, “impede a repetição de indébito pelo pagante do ICMS, salvo se este
estiver autorizado pelo contribuinte de facto ou fizer a prova de que o ônus da
exação não foi repassado adiante” 3. Caso houvesse um efetivo ingresso dos
valores de ICMS no patrimônio do Impetrante, seu direito à repetição de
indébito nunca poderia ser vedado ou mesmo restringido pela legislação
tributária. 
27. É importante notar que a própria jurisprudência nacional vem
reconhecendo o direito líquido e certo dos contribuintes de não incluir os
valores de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o lucro presumido e,
se incluídos, de compensá-los,senão vejamos: 
“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. O Plenário do STF, no
julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral
reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de
caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 2. Não
se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não
compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A parte autora tem direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição
quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do
CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei
nº 9.430/96. (…)” (g.n). 
(TRF-4. AP: 50184225820164047200 SC. 1ª Turma. Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE. j. 10.5.2017) 
“TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Segundo
jurisprudência do egrégio STF, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da
Constituição Federal, uma vez que tal montante não têm natureza de
faturamento ou receita. O mesmo entendimento estende-se, por simetria, ao
IRPJ e à CSLL calculados sobre o lucro presumido, porquanto possuem a
mesma base de cálculo. 2. A compensação deverá ser efetuada após o
trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na forma do disposto no
art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. 3. A atualização monetária
do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo, nos termos
da Súmula nº 162 do STJ, até a sua efetiva compensação, mediante a
aplicação da taxa SELIC, a qual engloba juros e correção monetária. 4.
Sentença mantida.” (g.n) 
(TRF4. AP 50006186220164047108 RS. 2ª Turma. Relator DESEMBARGADOR
FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PLAMPLONA. j. 6.09.2016.)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRPJ. CSLL.
ANO DE 1999. PREJUÍZO FISCAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. PIS. COFINS. BASE DE
CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. STF.
(01) 1. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é
quinquenal e, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, deve ser contado da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º,
do CTN) no caso de pagamento incompleto da exação, e a partir do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado (art. 173, I, do CTN), em caso de inexistência de pagamento. 2. Não
comprovado o pagamento antecipado do IRPJ nem da CSLL, incide a regra do
art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante
orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). 3. O
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela
sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 4. O raciocínio
adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é
cabível para também excluir o ISS. 5. Honorários nos termos do voto. 6.
Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (g.n.) 
(TRF-1ª: AC 0008830-89.2007.4.01.3800 / MG, Rel. Juiz Federal EDUARDO
MORAIS DA ROCHA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 23/06/2017. Apesar de se
tratar de ISS, deve se aplicar o mesmo entendimento ao ICMS.)
“A questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ
(ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma
premissa estabelecida no RE 574.706/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ
(lei 9.249/95, art. 15; e lei 9.430/96, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (lei
9.430/96, art. 29, I c/c art. 20 da lei 9.249/95) correspondem a um percentual
aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do
mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS. Dessa forma, a similaridade
das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão
da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ
(calculados no regime do lucro dispensado às referidas contribuições. (...)”
(g.n.) 
(TRF-5ª. PROCESSO Nº: 0803339-88.2017.4.05.8300; Rel. Des. ROBERTO
MACHADO - 1ª TURMA; j. 14.9.2017) (g.n.). 
“TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.
APURAÇÃO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILDADE.
ENTENDIMENTO STF. RE 240.785/MG. 1. Cinge-se a questão posta nos autos
em saber se deve ou não ser excluída a parcela relativa ao ICMS da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados no regime do lucro presumido. 2. A leitura
do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal,
Relator do Recurso Extraordinário 240.785-MG, em que se discute a
constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS em
relação à disciplina do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91, mostra-se
bastante elucidativa para a solução da questão. A idéia central extraída do
aludido julgado é de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus
fiscal. 3. Nos termos do voto do relator "a base de cálculo da Cofins não pode
extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou
seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de
faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de
quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se
entende como receita bruta." 4. De fato, o ICMS não constitui receita própria,
mas sim receita alheia, de terceiros, no caso, do Estado-Membro credor. Trata-
se, na realidade, de meros ingressos de numerários que não integram o
patrimônio da empresa, pois apenas transitam pelos cofres e pela
contabilidade desta para depois serem repassados ao Fisco Estadual - sujeito
ativo do referido tributo, como dispõe o art. 155, II da Constituição da
República. 5. Nesse contexto, infere-se que o rendimento que integra o
patrimônio da empresa, como sendo o real faturamento, é o valor da
mercadoria, excluída a parcela do ICMS, ou seja, só haverá incidência da
Cofins sobre os valores que realmente integram o patrimônio da empresa
vendedora. 6. Consectariamente, não se afigura justo nem moral a tributação
de valores que não pertencem à empresa, porquanto resultaria numa
tributação com efeito confiscatório, nos termos do inciso IV do art. 150 da
CF/88. 7. Destarte, o mesmo raciocínio, no sentido da exclusão do ICMS da
base de cálculo da COFINS, deve ser usado em relação ao PIS, ao IRPJ e a
CSLL, estes dois últimos apurados em regime de lucro presumido, por terem
os referidos tributos como base tributável um objeto comum: a receita bruta
que, consoante realçado anteriormente, não compreende a parcela do ICMS,
dado que este não constitui receita própria da empresa vendedora. 8.
Apelação provida.” (g.n.) 
(TRF-5ª - AC - Apelação Civel - 450475 2007.83.00.005096-4, Desembargador
Federal Frederico Pinto de Azevedo, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data:
31/08/2010 - Página: 83.) 
28. Logo, verifica-se, com farto apoio jurisprudencial e em linha com o
entendimento assentado pela Excelsa Corte, o direito líquido e certo da
Impetrante de não incluir os valores recolhidosa título de ICMS na base de
cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemática de recolhimento do lucro
presumido. 
29. Por fim, a inclusão do ICMS na receita da Impetrante para efeito de
cobrança de IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido também viola o
princípio da capacidade contributiva, pois considera receita o que, em
verdade, será destinado aos cofres públicos estaduais. Com isso, distorce a
real aptidão da Impetrante para contribuir, pois supervaloriza uma receita que
será diminuída pelo repasse desses tributos aos respectivos cofres públicos. 
30. Assim, incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL um elemento (o ICMS)
que não reflete a capacidade econômica do sujeito passivo, pois que
destinado a outrem ab initio, constitui aumento indevido de carga tributária e
ofensa explícita ao princípio da capacidade contributiva. 
IV. DA LEGITIMIDADE DO PLEITO DA IMPETRANTE PELA VIA DO
MANDADO DE SEGURANÇA 
31. A jurisprudência nacional já se posicionou no sentido de que, nos casos
em que haja o justo receio do contribuinte de sofrer autuações pelas
autoridades fiscais por ter deixado ou pretender deixar de recolher tributo
considerado ilegal/inconstitucional (como é o caso do Impetrante), é cabível o
Mandado de Segurança. Exemplifica-se com o precedente abaixo:
“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CSL E COFINS.
PESSOA JURÍDICA QUE NÃO POSSUI EMPREGADOS. INCIDÊNCIA. 1.Preliminar
suscitada pela União Federal nas contra - razões a recurso de apelação
interposto. Rejeição. Falta de interesse de agir. Inadequação da via eleita. O
mandado de segurança, na modalidade preventiva, é via adequada a
proteger direito líquido e certo. Justo receio da impetrante em sofrer
autuações pela autoridade impetrada caso deixe de recolher a COFINS e a
CSL. Acesso ao Poder Judiciário consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. (...)” (g.n) 
(TRF-3. AMS: 9097 SP 2000.61.00.009097-0. Sexta Turma. Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO. j. 25.08.2004.) 
32. Da mesma forma, o cabimento do Mandado de Segurança preventivo
também se aplica aos casos em que haja o justo receio da ocorrência
iminente do ato coator, como é o caso do futuro indeferimento da pretendida
compensação dos créditos correspondentes ao valor do ICMS incluído na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL com outros tributos administrados pela Receita
Federal do Brasil: 
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR EM TRÂMITE.
EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO
UBSTITUIR A ADMINISTRAÇÃO NO JULGAMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1.
andado de segurança preventivo visa proteger o patrimônio jurídico do n
víduo e ato ameaçador ou prejudicial a ser praticado que configure o justo
rec ito de esão ao direito líquido e certo invocado, consubstanciado em grave
ame ça, bjetiva e atual. (...)”4” (g.n) 
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO DO WRIT PARA DECLARAR O DIREITO
À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 
1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de se admitir a impetração de
mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação
tributária e, não havendo discussão e valores, não se pode dizer que o
provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Precedentes: REsp
782.893/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29.6.2007; EAg
387.556/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ de 9.5.2005.
2. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo de o contribuinte
proceder ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de
ICMS, hipótese na qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos
patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que apenas após a
declaração do direito é que se concretizará o creditamento do ICMS, por força
da decisão judicial. Assim, o mandado de segurança tem natureza
eminentemente declaratória, além de ter caráter preventivo, na medida em
que se postula afastar a atuação do Fisco no pertinente à exigência de
estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias que tem sua base de
cálculo reduzida nas saídas de produtos da cesta básica. Portanto, impõe-se
concluir que não se está utilizando o mandado de segurança como
substitutiva da ação de cobrança, nem possui o provimento final efeito
condenatório, o que afasta a aplicação das Súmulas 269 e 271, ambas do
STF.5 (...)” (g.n.) 
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS
EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE
SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
NÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança é instrumento adequado à
declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em
conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito
Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp
1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJ 08.03.2007).” (g.n.). 
(STJ, REsp nº 1.124.537/SP, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe
21.05.2010) (Grifos da Impetrante.) 
33. Não bastasse o exposto, a via Mandamental é considerada meio cabível
para declaração de direito à compensação tributária, consoante Súmula 213,
do STJ, in verbis: “Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” 
34. Vale destacar que o presente Mandado de Segurança não busca
questionar lei em tese, haja vista que se direciona a atacar atos coatores
específicos capazes de gerar efeitos concretos (prejudiciais) sobre os
negócios da Impetrante (indeferimento da compensação, em vista do não
reconhecimento do direito creditório do Impetrante, bem como potencial
autuação fiscal pela não inclusão do ICMS na base do lucro presumido). 
35. Diante do exposto, portanto, vê-se que o Mandado de Segurança é a via
adequada para que a Impetrante busque, em caráter preventivo, o
reconhecimento do seu direito líquido e certo de compensar os créditos do
ICMS incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos períodos em que o
Impetrante se submeteu à sistemática do regime do lucro presumido, bem
como de deixar de incluir o ICMS na base do lucro presumido em futuros
períodos de apuração de IRPJ e CSLL sob a mesma sistemática. 
 
V. LIMINAR 
36. No que diz respeito à concessão da medida liminar no curso do mandado
de segurança, assim estabelece o art. 7º, da Lei n.º 12.016/09:
“Art. 7° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 
(...) 
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à
pessoa jurídica.” 
37. O fumus boni iuris consiste na inconstitucionalidade e ilegalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do
lucro presumido, consoante vasta linha de argumentação acima e em
consonância com o conceito de “receita bruta” assentado pelo Excelso
Pretório. 
38. Por sua vez, o periculumin mora é representado pelos danos impostos ao
Impetrante, levando-se em consideração que, caso não promova a inclusão
do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, consoante posicionamento da
D. Autoridade Impetrada, certamente estará sujeito à aplicação de multas
(75% a 150%) mediante a lavratura de Autos de Infração, devendo arcar com
a contratação de advogados para defesa de seus interesses nas esferas
administrativa e judicial. Ainda, poderá ter execuções fiscais ajuizadas com o
risco de ter seu patrimônio penhorado. 39. Consequentemente, a Impetrante
estará sujeito a inscrição de tais débitos em dívida ativa com imediata
restrição na liberação de Certidão Negativa de Débitos (CND), expedida pela
Receita Federal do Brasil, sendo tal documento imprescindível à consecução
ao exercício da atividade. 
VI. DOS PEDIDOS 
40. Diante de todo o exposto, com a máxima vênia, a Impetrante requer: 
a) A concessão de liminar para que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de
proceder quaisquer atos tendentes à cobrança de IRPJ e CSLL, no regime do
lucro presumido, sobre os valores do ICMS destacado nas operações da
Impetrante; 
b) A imediata expedição de ofício à D. Autoridade Impetrada, para
cumprimento urgente da medida liminar concedida, de modo a preservar sua
efetividade; 
c) No mérito, seja concedida a segurança pleiteada, para que sejam
reconhecidos os direitos líquidos e certos de: 
(i) NÃO INCLUIR o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos períodos em
que estes tributos forem apurados sob o regime do lucro presumido; 
(ii) COMPENSAR administrativamente os valores de IRPJ e de CSLL, apurados
no lucro presumido, recolhidos indevidamente aos cofres públicos (Doc. 04 –
Planilha de Apuração do Lucro Presumido e Comprovantes de Recolhimento
do IRPJ/CSLL). Tais valores deverão ser atualizados com base na taxa SELIC e
corresponder aos valores de IRPJ e CSLL (apurados no lucro presumido)
indevidamente recolhidos no ano de 2018 e nos períodos em que a
Impetrante calculou e recolheu tais tributos pela sistemática do lucro
presumido, conforme 
entendimento jurisprudencial. 
d) Sejam os efeitos da decisão liminar e sentença transitada em julgado
aplicáveis à matriz do Impetrante e à integralidade de suas filiais. 
e) Seja a Impetrada condenada ao pagamento das custas processuais, nos
termos do artigo 82, parágrafo 2º, do CPC. 
f) Requer-se, ainda, que a autoridade coatora seja intimada, para que preste
as informações previstas no art. 7º, I, da Lei nº 12.076/09, ouvindo-se, em
seguida, o representante do Ministério Público Federal. 
41. Os procuradores, devidamente constituídos, declaram a autenticidade dos
documentos, inclusive os digitalizados, acostados à presente ação. 
Dá-se a causa o valor de R$ 88.799,27 (oitenta e oito mil setecentos e
noventa e nove reais e vinte e sete centavos). 
Termos em que pede deferimento. 
São Paulo, 10 de junho de 2019. 
…
5. TESE JURÍDICA: NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL SOBRE O LUCRO
INFLACIONÁRIO
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
SÃO PAULO
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte contra ato coator iminente a ser
praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO
– DERAT, com endereço na Rua Luís Coelho nº 197, 12º Andar, Consolação,
São Paulo/SP, CEP: 01.309-001, vinculado à União Federal, ou quem o
substitua no exercício de suas funções, atentatório ao seu direito líquido e
certo de excluir da base de cálculo Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ)
Contribuição Social do e da Sobre o Lucro Líquido (CSLL) a parcela relativa aos
juros moratórios e à correção monetária incidentes na restituição de tributos
pagos indevidamente, pelas razões doravante expostas
I – DOS FATOS
A Impetrante, com infere da leitura de seu contrato social, constitui-se
essencialmente, como pessoa jurídica dedicada à venda de artigos esportivos,
sujeitando-se, nesse contexto, ao recolhimento de diversos tributos nas
esferas estadual, municipal e federal.
Dada a altamente complexa e, por muitas vezes, ilegal sistemática de
arrecadação de tributos vigente no país, em determinadas ocasiões a
exigência de tais créditos é desafiada pela Impetrante junto ao Poder
Judiciário, o que lhe garante o direito de restituir valores indevidamente pagos
com juros e correção monetária (doc. 02).
Em outras ocasiões, a Impetrante recolhe tributos indevidamente em razão de
divergência na interpretação da legislação tributária, o que também lhe
garante a restituição, independentemente de ação judicial.
Ocorre que tais acréscimos são considerados pela Receita Federal do Brasil,
nos termos da Solução de Divergência COSIT nº 19/2003 (doc. 03), como
parcela da composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que
definitivamente a Impetrante não pode aceitar.
Isto porque, os juros de mora possui natureza indenizatória e a correção
monetária nada mais é do que a preservação do poder de compra em face do
fenômeno inflacionário. Assim, nem os juros nem a correção traduzem
acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do IRPJ e da CSLL.
Com efeito, sendo certo que a tributação sobre a renda é compatível com a
taxação de valores relativos aos juros moratórios e à correção monetária, não
resta alternativa às Impetrantes senão a impetração do presente mandamus
para ver debelado o ato coator que vem sendo sistematicamente praticado
pela Autoridade Impetrada.
II – DO DIREITO
AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL APTO A JUSTIFICAR A
INCIDÊNCIA DO IRPJ E DE CSLL
A matriz constitucional do IRPJ é o art. 153, III, da Constituição da República, o
qual dispõe que compete à União instituir impostos sobre “renda e proventos
de qualquer natureza”. No plano infraconstitucional, o IRPJ encontra
fundamento no art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), de seguinte teor:
“Art. 43. O imposto de competência da união, sobre a renda e proventos de
qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade
econômica ou jurídica:
I – da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”
Tanto a “renda” quanto os “proventos“ têm natureza de riqueza nova
incorporada ao patrimônio. Esmiuçando a hipótese de incidência do Imposto
de Renda, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que para
sua deflagração é indispensável a figura do acréscimo patrimonial.
É nesse sentido as lições das maiores autoridades nacionais sobre o tema,
dentre as quais RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e RUBENS GOMES DE SOUZA:
“Iniciamos o estudo do imposto de renda pela consideração do patrimônio,
que se apresenta como parte indissociável do núcleo da hipótese de
incidência desse imposto.
É muito fácil perceber a importância do entendimento do que seja patrimônio,
para que se possa iniciar o estudo do imposto de renda em teoria. Talvez mais
difícil seja, na prática e no dia-a-dia, lembrar que o conceito de patrimônio
deve estar presente na mente de qualquer pessoa ao analisar qualquer
situação concreta à luz da incidência ou não incidência desse imposto.
Realmente, hoje em dia é comum a assertiva, em doutrina e em
jurisprudência, de que o IMPOSTO DE RENDA INCIDE SOBRE O ACRÉSCIMO
PATRIMONIAL.” (grifou-se)
***
“Em outras palavras, renda é paraefeitos fiscais, o acréscimo patrimonial
líquido verificado entre duas datas predeterminadas. Nesta última frase, a
palavra-chave é ACRÉSCIMO: com efeito, a característica fundamental da
renda (termo genérico que, como vimos, inclui a espécie ‘lucro’) é a de
configurar uma aquisição de riqueza nova que vem aumentar o patrimônio
que a produzir e que pode ser consumida ou reinvestida sem o reduzir.”
(grifou-se)
***
 O E. Supremo Tribunal Federal compartilha dos ensinamentos da doutrina em
inúmeros precedentes, merecendo destaque, pela facilidade de apreensão e
didática, os comentários apresentados pelos E. ministros JOAQUIM BARBOSA e
MARCO AURÉLIO nos autos do RE nº 582.525, respectivamente:
“Para o exame das questões postas neste recurso, creio ser suficiente
considerar quatro aspectos para a definição da base de cálculo possível do
imposto sobre a renda: (i) ACRÉSCIMO PATRIMONIAL resultante do cômputo de
certos (ii) ingressos e de certas (iii) saídas, ao longo de um dado (iv) período
de tempo.” (grifou-se)
***
“O Segundo dado, Presidente – e não estamos sendo provocados a definir
problema de dedução, de abatimento, não é isso - , diz respeito ao figurino
constitucional. Repito que, quando imaginamos imposto de renda, HÁ DE
PERCEBER-SE ACRÉSCIMO A INTEGRAR O PATRIMÔNIO DA PESSOA NATURAL
OU DA PESSOA JURÍDICA.” (grifou-se)
Não destoa, é claro, o posicionamento da C. Primeira Seção do E. Superior
Tribunal de Justiça, como se extrai da leitura do voto proferido pelo eminente
Ministro HUMBERTO MARTINS nos autos do EREsp nº 571.866:
“Nos termos do artigo 153, inciso III, da Carta Política de 1988, compete à
união instituir impostos ‘sobre renda e proventos de qualquer natureza’. A
incidência da tributação deve obediência estrita ao princípio constitucional da
legalidade (artigo 150, inciso I).
O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o
caracteriza, recepcionando pela atual Carta Magna (artigo 34, §5º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias), define o conceito de renda e o de
proventos de qualquer natureza (artigo 43, incisos I e II).
A incidência de imposto de renda reclama a configuração de ACRÉSCIMO
PATRIMONIAL, OU SEJA O SUPORTE FÁTICO DESSE TRIBUTO TEM POR NÚCLEO
A IDÉIA DE TAL ACRÉSCIMO.” (grifou-se)
A CSLL, por sua vez, encartada pelos arts. 195, I, “c” da Constituição Federal,
e 1º da Lei nº 7.689/88, é tributo que, tal como destaca RICARDO MARIZ DE
OLIVEIRA, “é um verdadeiro apêndice do imposto de renda, pois nasceu dele e
dele somente se diferencia, no que é fundamental, pela sua definição e em
alguns aspectos da sua quantificação.”
Logo, prestando-se essa contribuição a onerar o lucro líquido de determinada
pessoa jurídica, e sendo essa grandeza, como destaca tal doutrinador,
formada “pela universalidade de fatores positivos e negativos, inclusive pelas
rendas e pelos proventos de qualquer natureza, que afetam o patrimônio de
uma pessoa jurídica em determinado período de tempo, representando o
acréscimo patrimonial dessa pessoa”, aplicam-se aqui os comentários já
postos quanto à hipótese de incidência autorizativa do Imposto de Renda.
Apenas para arrematar a conclusão, a Impetrante, sem medo de pecarem pelo
excesso, reproduz o posicionamento jurisprudencial que a chancela:
“TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSSL – CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONTAS
REPRESENTATIVAS DO CUSTO DOS IMÓVEIS EM ESTOQUE – IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DAS EXAÇÕES – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE TRIBUTO
– PRECEDENTES – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS
VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC – IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS
INFRINGENTES – PRETENSÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL –
PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que a alteração de
valores dos bens imóveis em estoque, verificada através de atualização
monetária, não constitui renda a ensejar a incidência de TRIBUTOS QUE
POSSUEM COMO FATO IMPONÍVEL AO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, COMO É O
CASO DO IRPJ E DA CSSL. (Precendetes: REsp 384.428/MG, Rel. Min. Castro
Meira, DJ 21.11.2005; e REsp 511.812/MA, Rel. Min. Luiz Fuz, DJ 13.10.2003).
(grifou-se)
(Edcl no AgRg no REsp 1034143/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 12/09/2009)
Assimilada a premissa segundo a qual é impossível conceber a incidência do
IRPJ e da CSLL sem que o contribuinte experimente acréscimo em seu
patrimônio, a questão que se coloca é saber se o montante referente aos juros
de mora e à correção monetária adicionados aos tributos restituídos pela
Impetrante caracterizam o incremento autorizativo da oneração pelo IRPJ e
pela CSLL.
A resposta, evidentemente, é negativa”.
primeiramente, em relação aos juros de mora, sua natureza jurídica é advinda
do Direito Privado e, nesse contexto, tem tratamento nos arts. 394, 395, 406 e
407, do Código Civil:
“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a
convenção estabelecer.” (grifou-se) 
***
“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
***
“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem
sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional.” (grifou-se)
***
“Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigatório o devedor aos juros
da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, com às prestações de
outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por
sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.” (grifou-se)
De igual maneira, os juros são vistos no CTN, especificamente no caso de
repetição de indébito, nos termos do art. 167, de seguinte teor:
“Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na
mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as
referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da
restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não captalizáveis, a partir do
trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.” (grifou-se)
Pela simples leitura dos dispositivos, é perceptível que os juros de mora
objetivam o ressarcimento dos credores, in casu, a Impetrante, que teve parte
de seu patrimônio temporariamente indisponível, possuindo, assim, nítido
caráter indeizatório.
A propósito, quanto ao caráter indenizatório dos juros de mora, ensina ANDRÉ
ZANETTI:
“De todo o exposto extrai-se a finalidade dos juros moratórios, qual seja a
imposição de uma pena ao devedor pelo atraso no cumprimento de sua
obrigação. Por esse motivo, os juros moratórios correspondem à remuneração
pelo atraso no pagamento de uma dívida; à indenização pelo retardamento da
execução da obrigação; à prestação acessória devida ao credor como
recompensa pela temporária privação de seu capital”. (grifou-se)
Mas ainda mais grave é o que se passa em relação à correção monetária, cuja
única função é evitar a perda patrimonial decorrente da inflação porventura
ocorrida durante um determinado período, não caracterizando absolutamente
riqueza nova.
Isso porque, conforme jurisprudência mais do que sedimentada pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, a correção monetária tem apenas a função de
recompor o valor originário da moeda, a fim de manter o seu poder aquisitivo,
corroído pelo processo inflacionário, não sendo um plus que se adita, mas um
minus que se evita.
E como corolário dessa ausência de incremento patrimonial proporcionadopela correção monetária, a jurisprudência já teve a oportunidade de firmar
posição segundo a qual essa importância se encontra à margem da hipótese
de incidência do IRPJ e d CSLL, merecendo destaque, a propósito, os seguintes
julgados:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
– CSSL. CORREÇÃO MONETÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 7.689/88. EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. DISSENSO JURISPRUDENCIAL SUPERADO. SÚMULA 168/STJ.
INCIDÊNCIA.
1. É cediço na Corte que: ‘ Não cabem embargos de divergência, quando a
jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado’ (Súmula nº 168/STJ)
2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, firmou
entendimento segundo o qual a base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro é o lucro real, EXCLUÍDO O LUCRO
INFLACIONÁRIO (Precedentes das Turmas integrantes da Primeira Seção: Resp
415761/PR, Primeira Turma, publicado no DJ de 21.10.2002; AgRg no REsp
636344/PB, Primeira Turma, publicado no DJ de 04.12.2006; REsp 409300/PR,
Segunda Turma, publicado no DJ de 05.09.2005; e AgRg no Resp 409384/PR,
primeira Turma, publicado no DJ de 27.09.2004).
3. A CORREÇÃO MONETÁRIA POSTO NÃO SER UM PLUS QUE SE ACRESCENTA,
MAS UM MINUS QUE SE EVITA, NÃO TRADUZ ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, POR
ISSO QUE SUA APLICAÇÃO NÃO GERA QUALQUER INCREMENTO NO CAPITAL,
MAS TÃO-SOMENTE RESTAURA DOS EFEITOS CORROSIVOS DA INFLAÇÃO.
4. Os precedentes assentam que: (a) esta contribuição não pode incidir sobre
o lucro inflacionário. A contribuição só pode incidir sobre o lucro real, o
resultado positivo, o lucro líquido e não sobre a parte correspondente à mera
atualização monetária das demonstrações financeiras; (b) o chamado lucro
inflacionário não realizado não é lucro real. A correção monetária não
representa qualquer acréscimo ao valor corrigido e visa preservar o valor
aquisitivo da moeda através do tempo; (c) o artigo 43, do CTN, estabelece que
o imposto de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou
jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza, sendo certo que lucro
inflacionário não é renda, não é aumento de capital; (d) não se confunde lucro
inflacionário com lucro real. O primeiro engloba no seu quantitativo os ganhos
reais da empresa devidamente atualizados. O ganho real, diferentemente, é
unicamente o resultado da atividade econômica. (e) as demonstrações
financeiras devem refletir a situação patrimonial da empresa, com o lucro
efetivamente apurado, que servirá da base de cálculo para a cobrança do
imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro e do imposto sobre o
lucro líquido; e (f) a correção monetária não traduz acréscimo patrimonial. Sua
aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão somente o
restaura dos efeitos corrosivos da inflação. Por este prisma, não há como fazer
incidir, sobre a mera atualização monetária, Imposto de Renda, sob pena de
tributar-se o próprio capital.
5. Agravo regimental desprovido”. (grifou-se)
(AgRg nos EREsp 436.302/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 22/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 197)
***
“RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
ALEGAÇÕES GENÉRICAS, INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. ART. 110 DO
CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 148 DO CTN. AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL. ART. 332 E 333 DO CPC. AFERIÇÃO DA VALIDADE DA
ESCRITURAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO INFLACIONÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.
(…)
4. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp. n.
1.111.175/SP, da relatoria da Ministra Denise Arruda, pela sistemática do art.
543-C, do CPC, adotou orientação no sentido da legalidade da referida taxa, a
qual incide sobre o crédito tributário a partir de 1º.1.1996 – não podendo ser
cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização
monetária – tendo em vista que o art. 39, §4º da Lei n. 9.250/95 preenche o
requisito do §1º do art. 161 do CTN.
5. O Entendimento desta Corte sobre o tema é no sentido de que a base de
cálculo do imposto de renda é o lucro real, EXCLUÍDO O LUCRO
INFLACIONÁRIO. É QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO TRADUZ ACRÉSCIMO
PATRIMONIAL, por isso que sua aplicação não gera qualquer incremento no
capital, mas tão somente a restauração dos efeitos corrosivos da inflação.
Precedentes.
6. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nessa parte,
parcialmente provido.” (grifou-se)
(REsp 1327157/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)
Esclarecido isso, exigir a tributação de acréscimos decorrentes da atualização
monetária coloca os valores de correção na condição de lucro e renda, ferindo
a competência outorgada à União.
Noutras palavras, tenta a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de
Divergência COSIT nº 19/2003, ampliar o alcance da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL para valores decorrentes de atualização, o que, além de onerar
indevidamente a Impetrante, também inova no que diz respeito à
competência que não lhe é atribuída, ofendendo, ademais, a regra enunciada
nos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional.
Diante da evidente necessidade de afastamento da tributação de IRPJ e CSLL
sobre os juros de mora e correção monetária atrelados à repetição de indébito
tributário, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem decidindo de maneira
favorável ao contribuinte, conforme recentíssimos acórdãos cujas ementas
seguem abaixo reproduzidas:
“MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS (SELIC) RECEBIDOS EM VIRTUDE DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. NÃO APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STJ. AGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CRÉDITOS FUTUROS. PROVIMENTO CONDICIONAL.
INCABIMENTO. A Corte Especial deste Tribunal, nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade n. 5025380-97.2014.404.0000, reconheceu a
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do §1º do art. 3º da lei nº
7.713, de 1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do art. 43, inc.
II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172, de 1966), de modo que deve ser afastada a
incidência do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social
sobre o lucro líquido (CSLL) sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa
SELIC na repetição de indébito tributário”. (grifou-se)
(TRF4 5009352-46.2008.4.04.7200, Segunda Turma, Rel. Rômulo Pizzolatti,
02/04/2009)
***
‘TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE,
PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO
ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, E DO ART. 43, INC. II E §1º, DO CTN (LEI
Nº 5.172/66). AFRONTA AO INC. III DO ART. 153 E AO ART. 15, INC, I, ‘C’,
AMBOS DA CF.
1. A Corte Especial deste Regional, no julgamento da arguição de
inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2003),
afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto,
os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.
2. A taxa SELIC, a partir de 01-01-1996, é o único índice de correção
monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor
do disposto no § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Nesse sentido o
entendimento do STJ, em sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/73)
3. Em relação aos juros de mora (presentes na taxa SELIC), a Corte Especial
deste Regional, no julgamento da arguição de Inconstitucionalidade nº
5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013),já definiu que não pode incidir
o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo
aplicável à incidência da CSLL.
4. No tocante à correção monetária (também inclusa na taxa SELIC), esta tem
como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno
inflacionário, não consistindo em qualquer acréscimo patrimonial.
5. A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte
na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos arts.
153, inc. III, e 195, inc. I, ‘c’, da CF.
6. Incidente de arguição de inconstitucionalidade conhecido e, no mérito,
acolhido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto,
do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e
do art. 43, inc. II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da
incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro
líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de
indébito”. (grifou-se)
(TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-
97.2014.404.0000, Corte Especial, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, JUNTADO
AOS AUTOS EM 28/10/2016)
Do mesmo modo, o E. Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de
conhecer a repercussão geral da matéria aqui debatida, como se extrai da
leitura do acórdão proferido nos autos do RE nº 1063187/ RG/SC:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL.
A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da
Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade do
art. 3º, §1º, da lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do
art. 4, II, §1º do CTN por tribunal regional federal constitui circunstância nova
suficiente para justificar, agra, seu caráter constitucional e o reconhecimento
da repercussão geral da matéria relativa a incidência do imposto de renda das
pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)
sobre a taxa SELIC na repetição do indébito.” (grifou-se)
(RE 1063187 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 17/09/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO Dje-2015 DIVULG 21-09-2017 PUBLIC 22-09-2017)
MANIFESTAÇÃO DO MINISTRO DIAS TOFFOLI
“Acresce-se que também foi objeto do julgamento regional a
incidência do IRPJ e da CSLL sobre a correção monetária, a qual, tal
qual os juros de mora, compõe a taxa SELIC, legalmente incidente na
repetição do indébito tributário”. (grifou-se)
Para que não haja dúvida quanto à aplicabilidade dos julgados acima
destacados ao caso concreto, a Impetrante esclarece que a SELIC é a taxa
utilizada para atualização dos tributos federais, a teor do art. 39, §4º da Lei
9.250/95, estando nela incluída tanto os juros de mora quanto a correção
monetária.
Nesse sentido, impõe-se a concessão da segurança para garantir à Impetrante
o direito líquido e certo de excluírem da incidência do IRPJ e da CSLL a parcela
dos juros de mora e correção monetária recebidos na repetição de indébito
tributário.
III – A EXISTÊNCIA CONCRETA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM
IN MORATÓRIO
À vista do acima exposto, emergem fulgurantes os requisitos que autorizam a
concessão de medida liminar.
O fumus boni iuris foi evidenciado ao longo desta petição e se materializa na
absoluta impossibilidade de o IRPJ e a CSLL incidirem sobre valores relativos
juros de mora e correção monetária recebidos na repetição de indébito
tributário, sendo essa a dicção dada ao tema pela jurisprudência.
Por sua vez, o periculum in mora se assenta no fato de que, à mingue do
provimento emergencial ora requerido, a Impetrante no momento mais agudo
da mais grave crise econômica pela nação, será tributada em valor
substancialmente superior ao devido, e, assim, injustificadamente obrigada a
compromete o capital destinado à manutenção e bom giro de suas atividades
empresariais.
Acresça-se, no particular, o fato de que a Impetrante, acaso seja autuada pelo
recolhimento a menor dos referidos tributos, ficará impossibilitada de obter
seu Certificado de Regularidade Fiscal, documento indispensável à consecução
de seu objeto social. A propósito, cumpre transcrever trecho do voto proferido
pela eminente MINISTRA ELIANA CALMON nos autos do EREsp nº 815.629:
“Saber-se que uma empresa sem certidão negativa para com o fisco
praticamente tem sua atividade inviabilizada, pois não pode transacionar com
os órgãos estatais, firmar empréstimos mesmo com empresas privadas ou
ainda participar de concorrência pública etc. Fica tal empresa na situação de
‘devedor remisso’ e por maior repúdio que faça a jurisprudência às sanções
administrativas impostas ao remisso, não se pode negar que elas existem. A
certidão negativa ou mesmo a certidão positiva com efeito negativo é a chave
da porta da produtividade da empresa.” (grifou-se)
Justifica-se, por tais motivos, esta impetração, assim como a concessão da
medida liminar vindicada, haja vista a garantia de proteção jurisprudencial
nos casos de violação a direitos líquidos e certos por parte de qualquer
autoridade, decorrente de atos omissivos ou comissivos, conforme disposto
pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009.
V – DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a Impetrante se digne V. Exa.:
a) definir liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa a exigibilidade,
nos moldes do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, do IRPJ e da CSLL
incidentes sobre os juros moratórios e correção monetária referentes à
repetição de tributos pagos indevidamente pela Impetrante;
b) intimar as D. Autoridades Impetradas a deixarem de efetuar a exig~encia
do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios e correção monetária referente à
restituição de tributos pagos indevidamente pela Impetrante;
c) solicitar informações nos termos do art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009,
bem como determinar que se dê ciência da presente ação mandamental à
União Federal, na pessoa de um dos Procuradores da Fazenda Nacional, órgão
de representação deste ente federativo quanto à matéria em discussão, nos
termos do art. 12, I e V, e parágrafo único da Lei Complementar nº 73/1993;
d) ouvir o Ministério Público Federal; e
e) conceder a segurança para garantir-lhe o seu direito líquido e certo de
excluir da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) a parcela relativa aos juros
moratórios e à correção monetária advindos da repetição de tributos pagos
indevidamente, bem como de reaver os valores recolhidos a esse título desde
os 05 anos anteriores à presente impetração, devidamente atualizados pela
taxa SELIC.
Atribuindo à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), à Impetrante (i)
informa que poderão receber intimações no Escritório dos advogados que
subscrevem a presente, localizado na Rua… , e (ii) requer que as publicações
pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do
advogado …., sobre pena de nulidade.
Nesses termos, 
pede deferimento.
São Paulo, 03 de junho de 2019.
...
6. TESE JURÍDICA: PEDIDO DE APRECIAÇÃO DO PER (PEDIDO ELETRÔNICO
DE RESSARCIMENTO) PENDENTE DE EXAME E RESPECTIVA LIBERAÇÃO DO
CRÉDITO – IPI
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __
VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LIMEIRA - SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de concessão de ordem liminar, para afastar omissão ilegal do
Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira -SP,
que exercesuas funções na Rua Pedro Zaccaria, n° 444, Jardim Santa Luiza,
Limeira - SP, CEP 13.484-901, autoridade integrante dos quadros da UNIÃO
FEDERAL, que, nesse tipo de matéria, é representada judicialmente pela
Procuradoria da Fazenda Nacional em Piracicaba, com sede na Rua São José,
nº 844, Centro, em Piracicaba - SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir
expostos.
I – DOS FATOS 
 
A Impetrante é contribuinte que sempre adotou postura de obediência ao que
determina a legislação tributária, a despeito de sua notória complexidade.
Prova disso está na certidão negativa de débitos (CND) junto à União (doc.
04). 
 
Nessa linha, ela procura cumprir assiduamente com suas obrigações fiscais
principais ou acessórias, mas não abre mão de recuperar valores que
eventualmente tenha como crédito junto aos entes tributantes. 
 
Essa conduta foi adotada quando, em 10 de novembro de 2017, transmitiu à
Receita Federal do Brasil (RFB) pedido eletrônico de ressarcimento (PER) de
créditos acumulados do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI),
referentes a aquisições realizadas no terceiro trimestre de 2017 (doc. 06). 
 
A Impetrante acumula esses créditos porque fabrica e vende máquinas e
implementos agrícolas tributados com alíquota zero de IPI (doc. 05), conforme
determinação da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), publicada pelo Decreto nº
8.950, de 29 de dezembro de 2016. Em virtude de a legislação lhe permitir a
manutenção de créditos na aquisição de bens aplicados na industrialização
dessas máquinas, gera-se esse acúmulo, cujo único aproveitamento possível
depende de ressarcimento.
De plano, a Impetrante deixa registrado que a presente ação mandamental
não tem como foco o mérito do pedido de ressarcimento em si, mas, sim, a
omissão ilegal da autoridade impetrada em concluir sua análise. 
 
Com efeito, o pedido de ressarcimento em questão, que recebeu o número
29030.40863.101117.1.1.01-3308, está há mais de um ano e meio “em
análise”, como se mostra pela “consulta de processamento” em anexo,
emitida pelo website da Receita Federal (doc. 07). 
 
Atualmente, a Impetrante não tem débitos passíveis de compensação, pois
acúmulo semelhante de créditos ocorre com as contribuições sociais sobre a
receita bruta (PIS/Cofins), não havendo saldo a pagar. Ela também está
impedida de fazer compensação das estimativas de IRPJ/CSLL, por recente
vedação legal. Da mesma forma, é também vedada a compensação de
contribuições previdenciárias com créditos que não sejam da mesma espécie. 
Além disso, sua CND é prova de que ela não deve um centavo ao Fisco, o que
não lhe deixa alternativa que não seja aguardar o devido pagamento do
ressarcimento em dinheiro (doc. 04). 
 
Fica evidente, pois, que a Impetrante precisa da atuação da Autoridade
Impetrada no sentido de concluir a análise de seu pedido de ressarcimento e
efetuar o devido pagamento do valor a ressarcir, que na data da transmissão
somou R$ 329.701,25 (trezentos e vinte e nove mil setecentos e um reais e
vinte e cinco centavos). Note-se que se trata de valor relevante, cuja ilegítima
resistência para devolução vem causando estrangulamento no fluxo de caixa
da Impetrante. 
 
Com efeito, passados mais de 633 (seiscentos e trinta e três) dias da data de
transmissão do PER, ainda não foi emitido um despacho sequer. 
 
Quase diariamente a Impetrante consulta o andamento do pedido em seu
ambiente digital do website da Receita Federal, que permanece desde a
transmissão como “em análise” (doc. 07). 
 
Para combater essa omissão da autoridade impetrada, porquanto encarregada
de realizar a apreciação e efetivamente responder ao pedido formulado, a
Impetrante, por sofrer as consequências dessa inércia, não teve outra escolha:
precisou recorrer ao Poder Judiciário para obter tutela que determine a adoção
de providências necessárias para imediata apreciação do PER pendente de
exame e respectiva liberação do crédito. 
 
A necessidade de adoção dessa conduta é corroborada pelo fato de essa
ilegalidade resultar em gravoso efeito à impetrante, que precisa utilizar
valores diretamente de seu capital de giro para, por exemplo, adimplir suas
obrigações sociais e previdenciárias, ao passo que tem indevidamente retidos
junto à União quase quatrocentos mil reais. 
 
Não há controvérsia quanto à existência do direito líquido e certo de a
Impetrante obter resposta por parte da Administração Tributária. Basta dizer
que o mecanismo de ressarcimento de IPI foi regulamentado pelo próprio
Fisco, nos termos do art. 40 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de
julho de 2017. 
 
Dessa forma, além da pretensão destacada, para fazer cessar esse grave
prejuízo, ela precisa obter ordem liminar que determine à Autoridade
Impetrada que proceda à apreciação do mencionado PER – que está sujeito à
sua “análise” há quase dois anos –, no prazo de 30 (trinta) dias. 
Ambas as tutelas devem ser concedidas, em resumo, pelos seguintes motivos:
 
a) a omissão destacada é manifestamente ilegal, na medida em que viola
diretamente a regra contida no art. 24 de Lei nº 11.457/20071, bem como as
normas dos art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/992; e, 
 
b) em relação ao tema em foco, a Jurisprudência consolidou entendimento no
sentido de que, no âmbito de processo administrativo federal, a decisão deve
ser proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do
protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos, reconhecendo
como obrigatória a observância do prazo previsto no referido art. 24 para
requerimentos formulados antes ou após a instituição dessa regra.
É o que será demonstrado, detalhadamente, a seguir.
II – DO DIREITO 
 
1. DO PRAZO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESPONDER
PETIÇÕES 
O direito de resposta às petições formuladas “aos Poderes Públicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” tem assento
constitucional no o art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal
(CF). 
 
A ideia de que essa resposta não pode ser demorada, devendo ser realizada
em tempo razoável, também encontra suporte constitucional. Com efeito, ela
é exteriorizada: (i) pelo Princípio da Eficiência Administrativa, alocado no
artigo 37 da Carta Maior como um importante preceito regulador da autuação
da Administração Pública; e, (ii) pela diretriz alçada à categoria de garantia
constitucional pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004,
prevista no inciso LXXVIII do artigo 5º da Carta Suprema, que enuncia que “a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. De forma coerente, esse importante direito também
recebe proteção da legislação infraconstitucional em vários diplomas. 
 
Deveras, a Lei nº 9.784/99 – que regula o Processo Administrativo Geral no
âmbito da Administração Pública Federal – estabelece por meio do art. 48 que
“a administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos
administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência”. O comando em destaque se completa com a estipulação de um
prazo de 30 dias para o pronunciamento da autoridade competente, de acordo
com o que dispõe o art. 49 da citada Lei. 
 
Por fim, no que se refere aos processos administrativos que envolvem a
Administração Tributária Federal, há ainda disposição expressa, contida no art.
24 da Lei nº 11.457/2007, a qual impõe que as decisões sobre petições,
defesas e recursos do contribuinte devem ser proferidas em, no máximo, 360
(trezentos e sessenta) dias. 
 
Como se vê, o ordenamento jurídico prescreve prazos para a manifestação da
Administração Pública, de forma a concretizar a garantia constitucional da
eficiência e celeridade do processo administrativo,protegendo os direitos dos
administrados contra os danos resultantes da procrastinação. 
 
Entretanto, de forma surpreendente, no caso em foco, a Autoridade Impetrada
não observou nenhum desses comandos. 
 
Isso, porque, de acordo com o que foi relatado anteriormente e comprovado
pelos documentos que acompanham a presente petição, já se passaram mais
de 633 (seiscentos e trinta e três) dias desde que foi transmitido o PER, em
10/11/2017. 
 
Trata-se de omissão absolutamente inaceitável, que é agravada pelo fato de
impedir a Impetrante de recompor seu capital com significativa quantia, cujo
dispêndio vinculado às aquisições dos insumos geradores de crédito deu-se há
mais de dois anos. 
Dessa forma, não resta dúvida de que a indigitada omissão deve ser
eliminada. Para tanto, este MM. Juízo está autorizado a compelir a Autoridade
Impetrada a se pronunciar sobre o pleito da interessada pendente de exame,
de modo a fazer cessar imediatamente essa danosa ilegalidade. 
2. DO ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DO PRAZO
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL PARA RESPONDER PETIÇÕES 
 
O entendimento defendido pela Impetrante, alicerçado nas disposições legais
e nos ditames constitucionais já destacados, encontra também
correspondência na jurisprudência. 
 
Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), examinando a questão em
foco, considerou obrigatória a observância do prazo previsto no citado art. 24
da Lei nº 11.457/2007 em relação aos pedidos vinculados aos processos
administrativos federais. 
 
Esse entendimento foi exarado no julgamento do REsp nº 1.138.206/RS, no
âmbito do regime previsto no art. 543-C (recurso representativo de
controvérsia) do CPC, pela 1ª Seção do STJ, em que figurou como relator o i.
Min. Luiz Fux. A ementa do correspondente Acórdão, proferido em 09/08/2010
e publicado em 01/09/2010, transcrita abaixo, confirma a afirmação
sustentada pela Impetrante:
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE
RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO
DA LEI 9.78499. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.23572. ART. 24 DA LEI 11.45707.
NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A duração razoável dos processos foi
erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda
Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação." 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é
corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (...)
(...) 5. A Lei n.° 11.45707, com o escopo de suprir a lacuna legislativa
existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida
decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a
contar do protocolo dos pedidos, litteris: "Art. 24. É obrigatório que seja
proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e
sessenta) dias a contar do protocolo de pet ições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte." 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo
legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos
pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. 7. Destarte, tanto
para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.45707,
quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma
legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos
(art. 24 da Lei 11.45707). (...) 9. Recurso especial parcialmente provido, para
determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do
procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 082008 [destaques do original]. 
Importante ressaltar, também, que os demais órgãos do Poder Judiciário já
adotam o entendimento em destaque, reconhecendo, portanto, o seu caráter
vinculante. A ementa do recente julgado a seguir, do Tribunal Regional Federal
da 3ª Região (TRF3), comprova essa assertiva: 
TRIBUTÁRIO. PROCESSO TRIBUTÁRIO. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE
RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 24 DA
LEI 11.457/07. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXA
SELIC. RECURSO IMPROVIDO. 
 
A Administração Pública tem o dever de pronunciar-se sobre os requerimentos,
que lhe são apresentados pelos administrados na defesa de seus interesses,
dentro de um prazo razoável, sob pena de ofensa aos princípios norteadores
da atividade administrativa, em especial, o da eficiência, previsto no do
caput,do artigo 37, da Constituição da República. 
 
O artigo 24, da Lei 11.457/07 dispõe: "É obrigatório que seja proferida decisão
administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, a contar
do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do
contribuinte". 
 
Não é razoável que o administrado seja obrigado a aguardar mais de 360
(trezentos e sessenta) dias para obter uma resposta da Administração,
especialmente se não há qualquer motivo que justifique o atraso. 
 
A correção monetária deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe
a administração para apreciar o pedido do contribuinte (trezentos e sessenta
dias), devendo ser fixado como termo inicial de incidência da correção
monetária o 361º dia de tramitação dos pedidos de ressarcimento/restituição. 
 
Portanto, não resta dúvida de que a Impetrante é titular de direito líquido e
certo de obter resposta imediata ao pleito administrativo, com respectivo
recebimento do valor do ressarcimento, fazendo cessar a omissão ilegal da
Autoridade Impetrada. 
3. DA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO PELA TAXA SELIC 
 
Sabe-se que a União esforçou-se para defender entendimento no sentido de
não incidir a Taxa Selic na atualização dos valores reclamados mediante
ressarcimento. Os contribuintes, por sua vez, defendem exatamente o
contrário, de modo que essa matéria foi objeto de longo e sinuoso debate
judicial. 
 
 Dessa longa jornada, resultou o enunciado da Súmula 411 do STJ, no sentido
de que “é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há
oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”. 
 
 Uma vez estabelecida essa diretriz, a controvérsia passou a ser relacionada
ao termo inicial de incidência dessa atualização. A divergência passou a ser se
o marco inicial da atualização seria a data da transmissão do pedido ou a
partir do 361º dia de sua transmissão, data em que estaria a União
reconhecidamente em mora. 
 
 Em 2018, o E. STJ resolveu essa questão ao julgar os Embargos de
Divergência em REsp. nº 1.461.607-SC, cuja ementa ficou assim estabelecida: 
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE
RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA
411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE
DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI Nº
11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. 
 
1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp
1.035.847/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j.
24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de IPI
enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado
pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ: "É devida a
correção monetária ao creditamentodo IPI quando há oposição ao seu
aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco". 
 
2. Nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/07, a administração deve observar o
prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme
sedimentado no julgamento do REsp 1.138.206/RS, também submetido ao rito
do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010). 
3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de
PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias
para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos
EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe
1º/7/2015; AgInt no REsp 1.581.330/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 21/8/2017; AgInt no REsp 1.585.275/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016. 4. Embargos de divergência a que
se nega provimento [destaque acrescido].
Vê-se que o E. STJ resolveu a divergência estabelecendo três premissas
importantes: (i) a União tem prazo de um ano para avaliar pedidos de
ressarcimento; (ii) o valor a ressarcir é atualizável pela Taxa Selic; e, (iii) o
termo inicial da incidência da Selic é o 361º dia contado da transmissão do
pedido, data em que o Fisco Federal constitui-se em mora. 
 
Portanto, além de a Autoridade Impetrada ser compelida a sanar
imediatamente a arguida omissão, quando do pagamento do valor a ressarcir
deve fazê-lo devidamente atualizado pela Taxa Selic, desde o 361º da data da
transmissão do PER.
III – DA CONCESSÃO DE ORDEM LIMINAR 
Para que seja concedida a ordem liminar, tanto a Lei n° 12.016/2009 quanto a
doutrina exigem a presença simultânea dos requisitos da plausibilidade do
direito alegado e do perigo da demora. 
 
No caso concreto, eles são facilmente visualizados. 
 
A plausibilidade do direito alegado está claramente presente, uma vez que a
pretensão da Impetrante tem guarida no sistema jurídico em vigor, mais
precisamente na norma prevista no art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Além disso,
a jurisprudência dos tribunais superiores é consistente no sentido de que o
prazo para que a Administração Pública aprecie requerimentos dos
contribuintes é de 360 (trezentos e sessenta) dias. 
 
Está presente também o perigo da demora, uma vez que a omissão
decorrente do descumprimento do prazo previsto no citado dispositivo legal
causa grave prejuízo à Impetrante. Deveras, ela fica impossibilitada de
efetivamente realizar esse vultoso direito creditório, de modo que precisa
recorrentemente estrangular seu fluxo de caixa para fazer frente a obrigações
que poderiam ser custeadas com esses quase quatrocentos mil reais
indevidamente retidos pela Autoridade Impetrada. 
 
Assim, presentes os requisitos autorizadores da concessão de liminar,
constantes da Lei do Mandado de Segurança, não pode ser negado à
jurisdicionada a medida de urgência para determinar a apreciação o PER em
questão, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, o qual deve ser considerado
como razoável por estar previsto no art. 49 da Lei nº 9.784/99. 
 
IV – DO PEDIDO 
 
Diante do exposto, demonstrada a lesão a direito líquido e certo e a presença
dos requisitos autorizadores previstos no item III acima, requer a Impetrante a
concessão de ORDEM LIMINAR, inaudita altera pars, para:
 
 determinar à digna Autoridade Impetrada que ultime providências de modo
a fazer cessar a omissão ilegal ora questionada, concluindo definitivamente,
no prazo máximo de 30 (trinta dias), o processamento do PER nº
29030.40863.101117.1.1.01-3308, procedendo à liberação dos créditos
reclamados, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde o 361º dia
contado da data da respectiva transmissão. 
Requer, outrossim, que: 
 processado o presente mandamus, seja notificada a Autoridade Coatora
para prestar as informações que julgar necessárias; 
 se dê ciência do presente feito ao Órgão que representa judicialmente a
UNIÃO FEDERAL, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Piracicaba, com
entrega de cópia da inicial que a acompanha; e, 
 após a oitiva do Ministério Público, seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA
PLEITEADA, confirmando a ordem liminarmente requerida, a fim de declarar o
direito líquido e certo da Impetrante à obtenção de avaliação definitiva de seu
ressarcimento no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias da
transmissão, como previsto pelo art. 24 da Lei nº 11.457/2007, determinando
que a Autoridade Impetrada conclua a análise do PER nº
29030.40863.101117.1.1.01-3308, em não mais que 30 (trinta) dias,
culminando na respectiva liberação/pagamento do direito creditório
reclamado, devidamente atualizado pela Taxa Selic desde o 361º dia contado
da data da respectiva transmissão. 
Dá-se à causa o valor de R$ 329.701,25 (trezentos e vinte e nove mil
setecentos e um reais e vinte e cinco centavos). 
 
São os termos em que pede e espera deferimento.
Campinas/Limeira, 06 de junho de 2019. 
…
7. TESE JURÍDICA: PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ARROLAMENTO DE BENS;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte, em face de ato praticado pelo
Ilustríssimo Sr. Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Pessoas
Físicas em São Paulo (DERPF-SP), com endereço na Rua Luís Coelho, nº 197,
3º andar, Bairro Consolação, São Paulo – SP, CEP 01309-001, ou pelo agente
que lhe faça as vezes no exercício da coação impugnada, pelas razões a
seguir expostas. 
1. Fatos 
1. 1. As autuações fiscais decorrentes do Processo Administrativo nº
16561.720070/2011-23, lavradas em desfavor da Empresa Folha da
Manhã S.A. e o arrolamento dos bens da Companhia
 
Em 19.12.2011, a Empresa Folha da Manhã S.A. (doravante apenas “EFM” ou
“Companhia”) foi cientificada da lavratura de autos de infração decorrentes do
Processo Administrativo nº 16561.720070/2011-23, por meio dos quais se
exige créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”)
e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), cumulados com a
multa agravada e juros de mora, no valor total originário de R$
178.817.961,11.
 
De acordo com a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal, que
integrou os aludidos autos de infração, a Companhia teria deduzido
indevidamente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a despesa decorrente da
amortização do ágio, no valor total de R$ 203.040.066,90, no decorrer dos
anos base de 2006 a 2010. 
À época, foi formalizado em desfavor da EFM Termo de Arrolamento de Bens e
Direitos, por meio do qual foram arrolados bens de sua titularidade no valor
total de R$ 191.052.872,15, o que só veio a ser informado à EFM em
30.06.2016.
 
Após a lavratura dos autos de infração e posterior julgamento de
improcedência da Impugnação apresentada pela Companhia, foi interposto
Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o
qual foi parcialmente provido relativamente, entre outros, à qualificação da
penalidade, o que fez com a exigência fosse reduzida a valores que,
atualizados para agosto de 2016, montam a R$ 160.658.765,72. 
1.2. A autuação fiscal decorrente do Processo Administrativo nº
19515.720433/2016-89, o arrolamento dos bens do Imp etrante e o
arrolamento complementar dos bens da EFM
 
Em 30.06.2016, a EFM foi cientificada da lavratura de autos de infração
decorrentes do Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89,por meio
dos quais a Fiscalização constituiu créditos tributários de IRPJ e de CSLL,
relativos aos ano-base de 2011, cumulados com a multa agravada no
percentual de 150% e juros de mora, no valor total de R$ 27.370.636,54.
Segundo a Autoridade Fiscal, a EFM teria amortizado indevidamente despesas
referentes ao ágio gerado na incorporação da empresa Sardinelle
Participações Ltda., no ano de 2011, o que justificaria a autuação fiscal.
 
Nesta ocasião, o Fisco arrolou o Impetrante como responsável solidário pelo
crédito tributário, nos termos do artigo 135, III e artigo 124, I do Código
Tributário Nacional.
 
No caso específico do Impetrante, a despeito de os autos de infração acima
mencionados mencionarem que ele seria sócio da EFM, fato é que ele jamais
foi sócio da Companhia e nunca teve poderes de gestão, razão pela qual é
evidentemente descabida a imputação de responsabilidade tributária por atos
que nunca praticou. Referidos fatos, relativos à absoluta ausência de poderes
do Impetrante, não são objeto do presente feito, sendo discutidos em sede
própria, como se vê da Impugnação ofertada no Processo Administrativo nº
19515.720433/2016-89. 
1.3. Os termos de arrolamentos de bens e o Mandado de Segurança
nº 002228454.2016.403.6100, distribuído à 26ª Vara desta Subs eção
Judiciária
Em 17.08.2016, a EFM e o Impetrante foram surpreendidos com a lavratura de
Termos de Arrolamento de Bens e Direitos, todos sob a alegação de que “a
soma dos créditos tributários sob responsabilidade do sujeito passivo acima
ultrapassa trinta por cento do seu patrimônio conhecido e é superior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais)”. 
Por entender tratar-se de arroubo de autoridade, o Impetrante ajuizou o
Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100, em trâmite perante a
26ª Vara Federal dessa Subseção Judiciária, visando o cancelamento das ditas
anotações de arrolamento. 
Em dito mandamus demonstrou o Impetrante que o arrolamento de seus bens
configuro ato abusivo pois (i) a jurisprudência afirma que o arrolamento só é
cabível contra o devedor principal; jamais contra terceiros, caso do Impetrante
(ii) o arrolamento de bens se presta a assegurar o pagamento dos débitos
tributários que o originaram na eventualidade de a dívida vir a ser reputada
devida pelas autoridades administrativas e judiciárias e (iii) o montante total
de bens da EFM é superior aos valores dos débitos consignados nos autos de
infração que deram origem à medida, o que denotaria a inviabilidade e a
desnecessidade de se arrolar bens de terceiros (dentre os quais o Impetrante).
 
Processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança, o que ensejou
a interposição de recurso de apelação, que aguarda julgamento. 
1.4. Novo Ato Coator 
A EFM (devedora principal) teve inicialmente seus bens arrolados em razão
dos débitos exigidos por meio do Processo Administrativo nº
16561.720070/2011-23, cujo montante originário perfazia R$ 178.817.961,11.
Naquele momento, a despeito de a Companhia não ter sido cientificada do
arrolamento, as Autoridades Fiscais arrolaram bens de sua titularidade
avaliados em R$ 191.052.872,15 (ou seja, 6,4% superior ao débito, suficiente
para quitá-lo, portanto). 
Anos após, com o advento da lavratura de autos de infração decorrentes do
Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89, por meio dos quais se
exige R$ 27.370.636,54, a Companhia teve outros bens arrolados por meio da
lavratura de Termo Complementar, totalizando R$ 212.548.232,85.
 
Recentemente, a EFM peticionou no Processo Administrativo nº
16561.720099/2011-13 informando que os bens já arrolados, se avaliados
com base no Valor Venal de Referência dos imóveis, tal como prevê o artigo
3º, §1º, I, “b” da Instrução Normativa 1.565/2015, possuem valor suficiente
(R$ 324.877.053,35) para garantir toda a dívida tributária constituída em face
da EFM (R$ 258.876.147,53). 
Ciente disso, o Impetrante informou no Processo Administrativo nº
19515.720509/2016-76, que controla as suas próprias anotações de
arrolamento, a existência de bens do devedor principal suficientes para fazer
frente ao débito, e pleiteou o cancelamento das anotações de arrolamento de
seus bens, já que irrisórios frente ao débito e desnecessários para satisfação
da dívida. 
Subsidiariamente, o Impetrante requereu ainda a substituição dos seus bens
arrolados por novos imóveis de titularidade da EFM, os quais não foram
arrolados pelas Autoridades Fiscais e possuem valor que supera o patrimônio
arrolado do Impetrante (o oferecimento, naturalmente, deu-se mediante a
expressa autorização da EFM). 
Sobreveio, então, decisão administrativa indeferindo o pedido formulado (ato
coator) sob o entendimento de que (i) o ajuizamento do Mandado de
Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 teria implicado a renúncia à via
administrativa e (ii) “não há previsão legal para arrolamento de bens em
nome de terceiros, mas sim, somente daqueles que integram o patrimônio da
pessoa física ”. 
Trata-se de novo arroubo de autoridade. 
A uma porque os fatos narrados na aludida petição ocorreram após a
impetração do Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100, de
modo que tanto a causa de pedir como o pedido formulado na esfera
administrativa não guardam relação com a causa de pedir e pedidos levados a
efeito no referido mandamus . 
Por essa razão – nos termos de ato administrativo expedido pela União1,
pessoa jurídica de direito público interno à qual se vincula a Autoridade
Coatora –, não é possível cogitar a concomitância entre os feitos.
 
A duas porque o “terceiro” titular do bem oferecido em substituição é o
próprio devedor principal dos débitos que se pretende garantir a futura
satisfação.
Ora, se o objetivo do arrolamento de bens é garantir a futura satisfação das
dívidas do devedor principal (incluindo os créditos tributários decorrentes do
Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89, para os quais o
Impetrante foi responsabilizado solidariamente), não há qualquer óbice para
que bens ainda não arrolados do devedor principal o sejam para garantia de
dívida sua. 
Assim, a recusa da Autoridade Administrativa em analisar os pleitos levados a
efeito pelo Impetrante configura novo ato coator, razão pela qual não restou
alternativa senão o ajuizamento de novo mandamus em face de tal ato coator.
É o que se passa a demonstrar. 
2. Preliminarmente: Ausência de Litispendência entre a presente
demanda e o Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 
 
Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente demanda tem causa de pedir
diversa da que ensejou a impetração do Mandado de Segurança nº
002228454.2016.403.6100, inexistindo, portanto, litispendência entre os
feitos.
 
Deveras, os mandamus buscam combater atos coatores diversos: enquanto
no Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 o ato coator
combatido é a lavratura do Termo de Arrolamento em face do Impetrante; no
vertente mandamus , o ato coator que se busca combater consiste na recusa
da Autoridade Coatora em apreciar os pleitos do Impetrante formulados em
sede administrativa, decorrentes de fatos novos (supervenientes à impetração
do primeiro mandamus e, por isso, não abordados naquele feito).
 
Nesse sentido, o Mandado de Segurança nº 002228454.2016.403.6100 tem
como causa de pedir (i) a ausência de razoabilidade e desproporcionalidade
advindas do confronto (a) do valor dos débitos cujo Fisco pretende garantir a
satisfação por meio do arrolamento de bens do Impetrante com (b) o valor dos
bens arrolados tanto do Impetrante – R$ 1.055.000,00 – como da EFM
(devedora principal) - R$ 212.548.232,85; (ii) a impossibilidade de
arrolamento de bens dos responsáveis solidários, e (iii) e a ausência de risco
ao adimplemento das dívidas em contrapartida à extremagravosidade da
medida de arrolamento.
 
Já no presente feito, a causa de pedir está relacionada aos novos fatos
ocorridos após a impetração do Mandado de Segurança nº 0022284-
54.2016.403.6100 e as ilegalidades da decisão administrativa combatida,
quais sejam: (i) ausência de concomitância entre aquela ação mandamental e
o Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-76; (ii) possibilidade de
reavaliação do patrimônio da EFM arrolado (conforme artigo 3º, § 1º, I, “b”, da
IN 1.565/2015); e (iii) possibilidade de substituição dos bens arrolados do
Impetrante por bens do devedor principal ainda não arrolados. 
Diante do exposto, demonstrada a distinção entre as causas de pedir dos
feitos, clara está ausência de litispendência entre eles (haja vista que esta
demanda a existência de tríplice identidade). 
Feitas as ponderações acima, passa-se a expor as razões pelas quais a
segurança deve ser concedida. 
3. Direito 
3. 1. Ausência de concomitância entre o Mandado de Segurança nº
002228454.2016.403.6100 e o Processo Administrativo nº 195
15.720509/2016-76 
De acordo com a decisão proferida pela Autoridade Coatora, o pedido levado a
efeito pelo Impetrante no Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-76
não poderia ser analisado em razão da suposta concomitância com o Mandado
de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100. 
No entanto, não há como se cogitar a existência de concomitância. 
Deveras, segundo o Parecer Normativo COSIT nº 7/2014 – por meio do qual as
Autoridades Administrativas tratam dos requisitos à demonstração de
concomitância entre processo administrativo e processo judicial – por
demanda idêntica entende-se “aquela em que se verificam as mesmas partes,
a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir rêmora – e
de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação
incidente sobre o bem da vida) – a chamada teoria dos três eadem”. 
No caso, a causa de pedir é absolutamente distinta, razão pela qual não há
como se falar em concomitância. 
 
De fato, como exposto, o Mandado de Segurança nº
002228454.2016.403.6100 visa combater o ato coator consistente na
lavratura do Termo de Arrolamento dos bens do Impetrante, tendo como causa
de pedir (i) a ausência de razoabilidade e desproporcionalidade advindas do
confronto (a) do valor dos débitos cujo Fisco pretende garantir a satisfação por
meio do arrolamento de bens do Impetrante com (b) o valor dos bens
arrolados tanto do Impetrante – R$ 1.055.000,00 – como da EFM (devedora
principal) - R$ 212.548.232,85; (ii) a impossibilidade de arrolamento de bens
dos responsáveis solidários, e (iii) e a ausência de risco ao adimplemento das
dívidas em contrapartida à extrema gravosidade da medida de arrolamento. 
Já a petição apresentada no Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-
76 diz respeito a fatos posteriores e que por uma questão temporal e lógica,
não são abordados no Mandado de Segurança. 
Com efeito, a petição que a Autoridade Coatora se recusa a apreciar foi
protocolada em 08.02.2017 e tem como base petição apresentada nessa
mesma data pela EFM no Processo Administrativo nº 16561.720099/2011-13,
na qual a EFM informou a existência de bens arrolados em valor suficiente (R$
324.877.053,35) para garantir toda a dívida tributária constituída em face
dela (R$ 258.876.147,53), considerando-se o Valor Venal de Referência dos
imóveis arrolados.
 
Em razão disso, o Impetrante apresentou petição no Processo Administrativo
que controla o arrolamento de seus bens, (i) pleiteando o cancelamento da
medida uma vez que o valor dos bens da EFM reavaliados com base no Valor
Venal de Referência (a teor do que dispõe o artigo 3º, §1º, inciso I, “b”, da IN
1565/2015) supera o valor de todos os débitos constituídos em face da
Companhia. Demais disso, (ii) o Impetrante pugnou pela substituição do
arrolamento dos seus bens em razão do oferecimento de novos bens pela EFM
(os quais não foram arrolados pelas Autoridades). 
Trata-se de matérias estranhas aos autos do Mandado de Segurança nº
0022284-54.2016.403.6100, até porque este último foi impetrado em
13.10.2016, portanto antes da ocorrência dos fatos narrados na petição.
 
Tem-se, assim, a existência de ato praticado com abuso de poder e em
contrariedade com o que prevê a legislação de regência, haja vista que o
próprio Parecer Normativo COSIT nº 7/2014 dispõe que não há concomitância
quando da “adoção da via judicial com o mero fim de correção de
procedimentos adjetivos ou processuais da Administração Tributária, tais como
questões sobre rito, prazo e competência.” Ainda nesse sentido, o referido
Parecer Normativo prescreve que “Leva-se em consideração o objeto da
relação jurídi ca substancial; se a discussão judicial se refere a questões
instrumentais do proc esso administrativo, contra as quais se insurge o sujeito
passivo da obrigação tri butária, não há que se falar em desistência da
instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando
nesta se discute alguma questão d e direito material” (g.n.).
 
Logo, na medida em que demonstrado que não há concomitância, de rigor a
concessão da segurança pleiteada. 
3.2. Possibilidade de substituição dos bens do Impe trante por
patrimônio não arrolado da EFM – artigo 12 da IN 1.565/2015
 
Requereu o Impetrante a substituição dos bens arrolados de sua propriedade
por novos imóveis de titularidade da EFM, os quais, repita-se, não foram
arrolados e possuem valor superior ao patrimônio arrolado do Impetrante. 
Para tanto, o Impetrante apresentou à Autoridade Impetrada Autorização da
EFM devidamente registrada em Cartório de Títulos e Documentos, a qual
expressamente permite a oferta de bens da Companhia em substituição ao
patrimônio do Impetrante.
Ocorre que o pedido foi indeferido. Deveras, de acordo com a Autoridade
Coatora, o oferecimento de novos bens não teria impacto no arrolamento de
bens do Impetrante, na medida em que “não há previsão legal para
arrolamento de bens em nome de terceiros, mas sim, somente daqueles que
integram o patrimônio da pessoa física”. 
A interpretação levada a efeito pela Autoridade Coatora é absurda, na medida
em que a solidariedade implica comunhão patrimonial para saldar dívida de
responsabilidade comum: os patrimônios de todos devedores solidários
respondem conjuntamente pela satisfação da dívida. 
Nesses termos é o artigo 264 do Código Civil, “Há solidariedade, quando na
mesma obrigação concorre mais de um credo r, ou mais de um devedor, cada
um com direito, ou obrigado, à dívida toda.”
 
Com efeito, se de um lado a solidariedade implica que o patrimônio de todos
os devedores solidários poderá ser conjuntamente utilizado para saldar a
dívida, é evidente que, de outro lado, os patrimônios de todos os devedores
deverá ser considerado conjuntamente para o fim de se atingir o objetivo
precípuo do arrolamento de bens, que é justamente a garantia da satisfação
da dívida, independentemente a partir de qual dos patrimônios dos sujeitos
passivos da obrigação. 
Não há qualquer sentido em promover-se a análise individualizada, em função
de cada devedor, sob pena de se desconsiderar o objetivo único do
arrolamento, que consiste no mapeamento patrimonial dos devedores com
vistas a assegurar o pagamento da dívida. 
Ora, o Fisco deve perseguir a dívida; jamais o devedor. 
O propósito do arrolamento é de assegurar o pagamento da dívida, e não o de
constranger individualmente cada devedor. 
Ao fim e ao cabo, se um ou mais dos devedores não puder honrar o débito
tributário, tal circunstância não trará qualquer prejuízo ao Fisco se ao menos
um dos solidários puder quitar a dívida.
 
O dinheiro é bem fungível. Não importará quem pagou, mas que a dívida
estará pagaA interpretaçãoda Autoridade Coatora carece de qualquer lógica.
Caso se entenda o arrolamento como medida a ser adotada de maneira
individual para cada devedor, o somatório dos bens arrolados poderá exceder,
em muito, o próprio valor da dívida (sendo justamente o que ocorre no
presente caso). 
Ora, nada impede que cada devedor possa, por si, assegurar integralmente o
valor da dívida com arrolamento de seus próprios bens, sendo que tal
característica resta ainda mais acentuada quando o “terceiro” no caso é o
próprio devedor principal! 
Com efeito, não se está ofertando bens de terceiro estranho à relação, mas do
próprio devedor principal (EFM), que possui interesse em assegurar
integralmente a dívida, impedindo que diretores indevidamente
responsabilizados por atos regulares de gestão tenham seus patrimônios
constritos em razão de débitos que não são seus. 
Assim, a simples ausência de previsão legal expressa autorizando substituição
de bens do responsável solidário por bens do devedor principal não pode de
forma alguma ser justificativa para vedação de tal expediente, sob pena de
desvirtuamento do propósito do arrolamento de bens. 
De fato, por todo o visto, é absurdo o entendimento de que o DEVEDOR
PRINCIPAL do débito que se pretende garantir a satisfação não pode oferecer
garantia para tanto.
 
Veja-se a Instrução Normativa não veda tal expediente, não havendo razões
para sua não aceitação: 
Art. 12. O AFRFB lotado na divisão, no serviço, na seção ou no núcleo
competente para realizar as atividades de controle e cobrança do crédito
tributário da unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo poderá,
a requerimento do sujeito passivo ou de ofício, substituir bem ou direito
arrolado por outro de valor igual ou superior, observado o disposto nos arts.
4º, 5º e 7º. § 1º Na análise do pedido de substituição do bem ou direito,
deverá ser verificado se a soma dos créditos tributários sob responsabilidade
do sujeito passivo, consolidados, requer a ampliação ou permite a redução do
montante arrolado, ainda que o requerimento tenha como fundamento o
disposto no § 12 do art. 64 da Lei nº 9.532, de 1997. § 2º A averbação ou o
registro do arrolamento do bem ou direito oferecido em substituição deverão
ser providenciados nos termos do art. 10, após o que será expedida a
comunicação ao órgão de registro competente para que sejam anulados os
efeitos do arrolamento do bem substituído. § 3º Admite-se, a qualquer tempo,
a substituição do arrolamento por depósito judicial do montante integral do
crédito tributário. § 4º A substituição de ofício poderá ser efetuada a qualquer
tempo, desde que justificadamente, à luz de fatos novos conhecidos
posteriormente ao arrolamento original.
Aliás, se o que pretende o Fisco por meio do arrolamento de bens é garantir a
satisfação da dívida, em momento posterior, a ser cobrada via execução
fiscal, salta aos olhos a postura do Fisco de impedir o oferecimento de
garantia de terceiro se tal expediente é permitido no rito das execuções
fiscais.
 
De fato, no rito das execuções fiscais, até mesmo um terceiro que não seja
parte na relação jurídico-tributária, o que não é o caso dos autos, pode
oferecer garantia, nos termos do artigo 9º, da Lei das Execuções Fiscais (Lei nº
6.830/80). Veja-se: 
“Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora
e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I -
efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de
crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou
seguro garantia; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo
11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela
Fazenda Pública. § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer
bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.”
 
Como se nota, no rito das execuções ficais é permitido o oferecimento de
garantia por terceiro alheio à relação jurídico-tributária. Quem dirá então o
oferecimento de garantia pelo DEVEDOR PRINCIPAL e em procedimento prévio
à constituição definitiva do crédito tributário. 
Logo, legítimo o pleito do Impetrante, razão pela qual a segurança deve ser
concedida.
3.3. Possibilidade de Reavaliação dos bens – artigo 3º, §1º, I, “b” da
IN 1.565/2015 
Mais do que isso, se a EFM possui patrimônio suficiente para fazer frente aos
débitos contra ela constituídos, desnecessário o arrolamento dos bens do
Impetrante, até para que não se tenha bens arrolados em valor superior à
dívida cuja satisfação se pretende garantir. 
Justamente por isso é que o Impetrante informou, no Processo Administrativo
que controla o arrolamento dos seus bens, a reavaliação dos bens da EFM,
requerida pela própria Companhia com base no Valor Venal de Referência dos
Imóveis arrolados. 
Tal pedido, longe de se estranho ou absurdo, está em consonância artigo 3º,
§1º, I, “b” da Instrução Normativa nº 1.565/2015, expedida pela própria
Receita Federal do Brasil, que assim dispõe: 
Art. 3º Para efeito de aplicação do disposto no art. 2º, considera-se patrimônio
conhecido da pessoa física o informado na ficha de bens e direitos da última
declaração de rendimentos, e da pessoa jurídica o total do ativo constante do
último balanço patrimonial registrado na contabilidade ou o informado na
Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) ou em
outro documento que venha a substituí-la. §1º A requerimento do sujeito
passivo ou por iniciativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB)
responsável pela lavratura do Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, os
bens e direitos poderão ser avaliados: I - se bens imóveis: b) pelo valor que
serve de base de cálculo para lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Predial e Territorial Urbana (IPTU);
 
Como se observa, a própria Receita Federal prevê a possibilidade de avaliação
dos bens arrolados “pelo valor que serve de base de cálculo para lança mento
do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)”. 
Portanto, é totalmente legítimo o pleito levado a efeito pela EFM e,
consequentemente, o do Impetrante, consistente no cancelamento do
arrolamento dos seus bens justamente em razão da reavaliação dos bens da
Companhia. 
Isso porque os bens da EFM – já arrolados – reavaliados com base em seus
valores venais perfazem o valor de R$ 324.877.053,35, o qual ultrapassa, em
muito, o total da dívida tributária constituída em face da EFM, que atualmente
monta a R$ 258.876.147,53. 
Ou seja, apenas o valor dos bens da EFM já arrolados corresponde a 125% do
valor da dívida, o que denota a desnecessidade do arrolamento de bens do
Impetrante, advindo desse fato a necessidade de cancelamento do referido
arrolamento. 
4. Pedidos 
4.1. Tramitação em Segredo de Justiça 
Considerando que as questões fáticas trazidas à presente discussão envolvem
aspectos pessoais do Impetrante, bem como o arrolamento de bens que, se
revelados, ocasionarão a quebra do seu sigilo financeiro – podendo, inclusive,
colocá-lo em situação de risco ou causar algum embaraço ou ameaça à sua
própria segurança – requer-se que o presente processo tenha seu trâmite em
segredo de justiça. 
Deveras, o caso dos autos é perfeitamente condizente com a hipótese
encampada no inciso III do artigo 189 do CPC, que prescreve que: 
“Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de
justiça os processos: […] III - em que constem dados protegidos pelo direito
constitucional à intimidade;” 
Com efeito, os documentos juntados aos autos de origem pelo Impetrante
dizem respeito ao seu patrimônio e ao seu sigilo fiscal, estando protegidas por
sigilo assegurado pelo texto constitucional. 
Ora, a Constituição Federalgarante ao cidadão o direito à intimidade ao
prever no seu artigo 5º, X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada , a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”. 
Com efeito, o termo de arrolamento colacionado e as peças do respectivo
processo administrativo expõem o patrimônio do Impetrante, não sendo tais
dados de domínio público.
 
Tanto é assim que a própria Receita Federal do Brasil protege o sigilo de tais
informações, requerendo senha para acesso a tais documentos e impondo
sobre eles criptografia apta a proteção da reprodução destes. 
O mesmo raciocínio vale para as cópias dos processos administrativos ora
juntadas, protegidas pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 198. 
É o chamado sigilo fiscal: 
“Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por
parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em
razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou
de terceiros e sobre a natureza e o esta do de seus negócios ou atividades”. 
A partir da análise de tais normas, emerge a constatação de que os
documentos que instruem a exordial, de fato, possuem caráter confidencial, o
que demanda a decretação de segredo de justiça ao processo. 
Analisando situação semelhante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 1.349.363/SP, processado no rito dos recursos repetitivos,
previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, entendeu que “Em
verdade, sob o manto do sigilo fiscal podem estar albergadas informações a
respeito da situação financeira da pessoa (inclusive informações bancárias) e
sob o manto do sigilo bancário podem estar albergadas informações também
contidas na declaração de bens. Basta ver que as informações requisitadas
pela Secretaria da Receita Federal junto às instituições financeiras deixam de
estar protegidas pelo sigilo bancário (arts. 5º e 6º da LC n. 105/2001) e
passam à proteção do sigilo fiscal (art. 198, do CTN). Sendo assim, o fato é
que a mesma informação pode ser protegida por um ou outro sigilo, conforme
o órgão ou entidade que a manuseia” (g.n.). 
Conforme se infere do precedente acima, o Superior Tribunal de Justiça
entende que estão albergadas pelo sigilo fiscal “informações a respeito da
situação financeira da pessoa”. 
E, definitivamente, o valor e bens que compõem o patrimônio do Impetrante
representa a mais clara expressão de situação financeira da pessoa. 
Uma vez definido o caráter sigiloso de tal informação, concluiu o Superior
Tribunal de Justiça que a decretação do segredo de justiça ao processo é
medida que se impõe: “As informações sigilosas das partes devem ser junt
adas aos autos do processo que correrá em segredo de justiça, não sendo
admitido o arquivamento em apartado. Precedentes: AgRg na APn 573 / MS,
Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 29.06.2010; REsp. n.
1.245.744 / SP, Seg unda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 28.06.2011; REsp 819455 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, julgado em 17.02.2009.” (g.n.). 
Como se vê, a situação em análise é semelhante à enfrentada por aquela
Corte Superior, devendo o mesmo desfecho ser aqui aplicado. 
4.2. Pedido Liminar inaudita altera parte 
Em face de todo o exposto, requer-se a concessão de medida liminar inaudita
altera parte com o fim de que sejam suspensas as anotações de arrolamento
formalizadas em desfavor do Impetrante no Processo Administrativo nº
19515.720509/201676, determinando-se seja liberado o direito de
propriedade de todos os bens arrolados (uso, gozo e disposição), bem como
que as Autoridades Coatoras se abstenham da prática de arrolar bens diversos
dos já apontados no respectivo termo de arrolamento. 
Requer-se, para tanto, a expedição de ofício às Autoridades Coatoras, assim
como aos Registros de Imóveis e demais órgãos competentes para o imediato
cumprimento da ordem. 
Subsidiariamente, requer seja reconhecida a ausência de concomitância entre
o Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 e o Processo
Administrativo nº 19515.720509/2016-76 e, por consequência, seja
determinado à Autoridade Coatora que analise a petição apresentada pelo
Impetrante apresentada pelo Impetrante nos autos do aludido Processo
Administrativo em 08.02.2017. 
Presentes, para tanto, os pressupostos. 
O fumus boni iuris deriva da argumentação acima expendida. 
O periculum in mora, por sua vez, encontra-se presente na medida em que o
arrolamento provoca, na prática, restrições relevantes ao uso, gozo e
disposição dos bens gravados pelas Autoridades Coatoras. 
Tal se dá porque, conforme acima pontuado, qualquer espécie de
movimentação de tal patrimônio, mesmo que para fins de mera oneração ou
se indicado bem em substituição, pode irradiar consequências imediatas e de
severa gravidade tanto ao Impetrante quanto àquele que vier a adquirir o bem
ou a aceitá-lo em garantia. 
É que, como visto, qualquer espécie de movimentação dos bens arrolados,
seja para alienar ou para onerar, deve ser imediatamente comunicada ao
Fisco que, ao seu sabor, pode reputar que dito ato viria a dificultar a
satisfação do débito, a justificar o ajuizamento de medida cautelar fiscal em
desfavor do Impetrante, conforme previsto no artigo 2º, IX, da Lei nº 8.397/92.
Se ajuizada tal medida, o Impetrante pode ter decretada a indisponibilidade
absoluta de seus bens, medida de extrema gravidade. 
Dita previsão legal permite o manejo da ação cautelar fiscal pautada em
critério aberto e discricionário, consistente na avaliação, pela autoridade
fiscal, de que o ato praticado dificultaria a satisfação da dívida exigida nos
autos de infração. 
Aqui se pondera: o que esperar de órgão que entende necessário o
arrolamento dos bens do Impetrante no contexto narrado nesta demanda?
Emerge claro o risco por ele vivenciado. 
Ademais, a venda ou a oneração de bens arrolados pode ser considerada
ineficaz e o bem transacionado com terceiro ser vertido em favor da União,
consoante expressamente previsto no artigo 4º, § 2º, da Lei nº 8.297/92: “A
indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens
adquiridos a qualquer título do requerido [...]”. 
Enfim, o arrolamento causa constrangimento de enorme monta ao Impetrante
e, de quebra, provoca natural desinteresse de terceiros sobre seus bens, o
que, na prática, muito se assemelha a uma medida de indisponibilidade
patrimonial. 
Assim, inegável a presença do periculum in mora decorrente da manutenção
dos arrolamentos dos bens do Impetrante. 
4.3. Pedido final 
Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a oitiva do
Ministério Público Federal e, ao final, a procedência da presente ação,
concedendo-se a segurança para que (i) sejam canceladas as anotações de
arrolamento no registro dos bens objeto do Processo Administrativo nº
19515.720509/2016-76, determinando-se sejam liberados todos os bens
arrolados, com a expedição de ofício aos Registros de Imóveis e demais
órgãos competentes; e (ii) seja ordenado às Autoridades Coatoras que se
abstenham de adotar todo e qualquer ato de constrição contra o Impetrante
em decorrência do Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89,
garantindo-se, assim, ao menos até o julgamento final do referido Processo
pelas Autoridades Competentes, o direito líquido e certo do Impetrante de não
se sujeitar ao indevido constrangimento de seu patrimônio. 
Caso assim não se entenda, requer-se, subsidiariamente, seja concedida a
segurança para que, reconhecendo-se a ausência de concomitância entre o
Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 e o Processo
Administrativo nº 19515.720509/2016-76, seja determinado à AutoridadeCoatora que analise a petição apresentada pelo Impetrante nos autos do
aludido Processo Administrativo em 08.02.2017. 
Outrossim, declara-se a autenticidade de todas as cópias reprográficas
acostadas ao feito, conforme previsão contida no artigo 425, IV, do Código de
Processo Civil. 
Ademais, pugna-se pela posterior juntada de instrumento de mandato, no
prazo a que alude o artigo 104, § 1º, do Código de Processo Civil. 
Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.055.000,00. 
... 
8. TESE JURÍDICA: INDEVIDA INSCRIÇÃO DE DÉBITOS ORIUNDOS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CADIN;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA
JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte em face do ato coator praticado pelo
Ilustríssimo Senhor Delegado da Delegacia Especial de Instituições Financeiras
(DEINF), autoridade integrante da União, com endereço na Rua Avanhandava,
55, 3º andar, Bela Vista, São Paulo, SP, CEP 01306-001, que incluiu
precocemente o nome da Impetrante no CADIN, pelas razões que adiante
passa a expor. 
I. FATOS
A Impetrante é instituição financeira sólida que mantém sua situação fiscal
regular. 
 
Diante da da constituição de créditos tributários devidos a título de
Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), relativos aos meses de
outubro, novembro e dezembro de 2007, a Impetrante apresentou
impugnação, dando início ao Processo Administrativo autuado sob o nº
16327.721734/2011-44. 
Referido Processo Administrativo teve como última decisão proferida o
Acórdão nº 9303-005.144, relativa ao acolhimento parcial de embargos de
declaração ofertados pela Impetrante.
Por ocasião do julgamento realizado, foi expedida a Intimação nº 489/2017
(doc. 05), para ciência da decisão e notificação da abertura de prazo de trinta
dias para pagamento dos débitos discutidos na esfera administrativa, a qual
restou registrada na Caixa Postal do Domicílio Eletrônico da Impetrante em
21/06/2017.
A despeito da alusão ao prazo de trinta dias para pagamento dos débitos, até
o presente a Impetrante não recebeu a carta com a cobrança amigável com os
respectivos DARFS para pagamento.
De toda forma, ainda que se considerasse o prazo de trinta dias a partir da
intimação do acórdão que acolheu parcialmente os embargos de declaração,
ocorrida em 21/06/2017, o prazo de trinta dias expiraria apenas no dia
21/07/2017. 
A despeito disso, a Impetrante foi surpreendida com a inclusão de tais débitos
no CADIN em 23 de junho de 2017. 
Todavia, conforme será demonstrado a seguir, tal inscrição é flagrantemente
ilegal, razão pela qual não resta alternativa à Impetrante senão a impetração
do presente mandamus , com pedido de liminar inaudita altera parts , visando
o reconhecimento de seu direito líquido e certo de ser excluída a inscrição no
CADIN dos débitos consubstanciados no Processo Administrativo nº
16327.721734/2011-44. 
II. DIREITO
O ato coator, objeto do presente mandamus, cinge-se à indevida inscrição de
débitos oriundos do Processo Administrativo nº 16327.721734/2011-44 no
CADIN, antes do prazo de 75 dias previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 10.522/2002.
É o que se passa a demonstrar.
Para que um débito seja considerado não quitado e, por conseguinte, passível
de inscrição nos registros do CADIN, é imprescindível o transcurso de prazo
para pagamento sem o devido adimplemento da obrigação tributária.
 
Não por acaso, a Lei 10.522/2002, ao regulamentar o Cadastro Informativo
dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – CADIN, estabelece
em seu art. 2° que serão apontados apenas os nomes das pessoas físicas e
jurídicas inadimplentes, veja-se:
“Art. 2o O Cadin conterá relação das pessoas físicas e jurídicas que:
I - sejam responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para
com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta;
Contudo, não basta ser inadimplente, pois, para ser incluído no CADIN, há que
se constara que a inadimplência perdura há mais de 75 dias, conforme
preceitua o § 2º do aludido dispositivo, verbis:
 
§ 2o A inclusão no Cadin far-se-á 75 (setenta e cinco) dias após a comunicação
ao devedor da existência do débito passível de inscrição naquele Cadastro,
fornecendo-se todas as informações pertinentes ao débito.
 
No caso concreto, a Impetrante sequer é inadimplente e, portanto, sequer
teve início o aludido prazo de 75 dias. 
Isso porque, é sabido que a discussão administrativa é causa legal de
suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III,
do Código Tributário Nacional1, de modo que o direito creditório do ente
tributante somente poderá ser exercido após o encerramento definitivo do
contencioso administrativo. 
 
Nessa senda, o Decreto nº 70.235/72 que regula o processo administrativo no
âmbito federal, determina abertura de prazo de trinta dias para que o
contribuinte proceda ao pagamento do débito tributário inserido em discussão
administrativa, a qual reste contrária à sua pretensão. Veja-se: 
Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade
preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão
preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada
pela Lei nº 8.748, de 1993).
 
Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no
prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de
descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo.
Ilação que se extrai é que a Impetrante, outrora acobertada por causa de
suspensão de exigibilidade do crédito tributário, regular processamento do
Processo Administrativo nº 16327.721734/2011-44, terá prazo de trinta dias
para promover o recolhimento do montante aos cofres públicos, sob pena de,
após esse interregno, sofrer medidas executórias do Fisco.
 
No caso concreto, intimada em 15/12/2016 do acórdão que deu parcial
provimento ao seu recurso especial, a Impetrante opôs embargos de
declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, de cujo acórdão (nº 9303-
005.144) ela foi intimada no dia 21/06/2017. 
Conforme se infere da referida intimação, a partir de tal data a Impetrante
teria o prazo de trinta dias para realizar o pagamento voluntário do débito e,
em não o fazendo, o Fisco dará início à cobrança amigável prevista no art. 43
do Decreto nº 70.235/72, com o respectivo da carta cobrança, acompanhada
dos DARFs para pagamento. 
Logo, a Impetrante sequer recebeu a carta de cobrança amigável com os
respectivos DARFs para pagamento. 
De todo modo, ainda que a referida cobrança amigável, prevista no art. 43
supracitado, tivesse ocorrido no mesmo dia em que foi intimada do acórdão
que acolheu parcialmente seus embargos de declaração e teria encerrado a
esfera administrativa, o prazo de trinta dias expiraria apenas no dia
21/07/2017.
 
Como se vê, a Impetrante sequer pode ser considerada como inadimplente. 
Ainda que fosse inadimplente, o que claramente não é a hipótese, como
demonstrado acima, o art. 2º, § 2°, da Lei 10.522/2002, estabelece que a
inclusão no CADIN será realizada apenas se a inadimplência perdurar por 75
dias. 
É que, ainda que se considerasse como data de vencimento o dia 21/07/2017,
adotando como critério trinta dias após o encerramento da esfera
administrativa, caso a Fisco tivesse observado a regra prevista no dispositivo
citado acima, o apontamento do CADINpoderia ser realizado apenas em
05/09/2017, desde que estes permanecessem exigíveis até tal data.
 
Dessa forma, é evidente a ilegalidade perpetrada pelas autoridades coatoras,
em estrito descumprimento da previsão legal quanto ao lapso temporal que
deve ser aguardado para inscrição de débitos.
 
Não obstante a flagrante violação aos art. 2º, § 2º, da Lei 10.522/2002 e ao
art. 43 do Decreto nº 70.235/72, a precoce inclusão dos débitos no CADIN
atenta contra o princípio do devido processo legal, na medida em que
desconsidera a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do
regular processamento do processo administrativo, prevista no art. 151, III, do
CTN.
 
Nesse ponto, merece destaque o julgado a seguir transcrito:
 
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA - INSCRIÇÃO DO DEVEDOR CORRESPONSÁVEL NO CADIN - AUSÊNCIA
DE NOTIFICAÇÃO (ART. 2º LEI 10.522/2002)- INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1.De acordo
com o art. 2º, §§ 2º e 7º da Lei 10.522/2002, deve-se observar o prazo de 75
dias para inscrição do nome do devedor no Cadastro Informativo de Créditos,
sujeitando-se o responsável, pela inobservância ao prazo, às penalidades
previstas em lei. 2.A inscrição do nome do agravado no CADIN, por exclusão
indevida da empresa executada no programa de parcelamento, ofende o
princípio do devido processo legal, ainda que em sede administrativa.
Precedente do STF (STF, AC 2893 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal
Pleno, publicado em 29/03/2012). 3.Presentes os requisitos do art. 273/CPC,
deve ser mantida a decisão que antecipou os efeitos da tutela. 4.Agravo de
instrumento não provido. 5.Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 11 de
setembro de 2012., para publicação do acórdão. (TRF-1 - AG: 19214 MA
0019214-89.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO
TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 11/09/2012, SÉTIMA TURMA, Data
de Publicação: e-DJF1 p.1095 de 21/09/2012). 
A propósito, no julgamento da AC 2893, mencionado pelo supracitado
precedente, o Plenário do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade em
situação análoga, asseverou que: “ A imposição de restrições de ordem
jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se real ize no
âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos
devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar - se
constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Pú blico , da garantia
indisponível do “ due process of law”, assegurada, pela Constituição da
República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias
pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou
supressão de direitos, não pode exercer a sua autorida de de maneira abusiva
e arbitrária.
 
E concluiu que:
 
“A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV,
considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de
defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de
seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente
naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a
determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas
consubstanciadoras de limitação de direitos. - A jurisprudência dos Tribunais,
notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade
do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível
garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa o u entidade, rege e
condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em
sede materialmente administrativa ou no âmbito político administrativo, sob
pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não,
de caráter punitivo”
 
A jurisprudência também reconhece a violação à Lei 10.522/2002 com a
inclusão precoce no CADIN: 
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO DEVEDOR NO CADIN. NECESSIDADE DE
COMUNICAÇÃO PRÉVIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 10.522/02. PRECEDENTES. 1.
Impossibilidade de análise da alegada ofensa ao art. 37, caput, da
Constituição Federal por se tratar de tema que foge à competência do
Superior Tribunal de Justiça prevista no art. 105, III, da Constituição Federal. 2.
A comunicação prévia do débito ao devedor é etapa fundamental do
procedimento de inscrição no CADIN, na forma do § 2º do art. 2º da Lei nº
10.522/02, e deve ser observada pela Administração, sobretudo porque
haverá o interstício de 75 dias entre a comunicação e a registro, de forma que
nesse prazo o devedor poderá providenciar a regularização da situação que
deu causa a inclusão para que se proceda à respectiva baixa, na forma do § 5º
do referido dispositivo legal. 3. Situação diversa é aquela em que ocorre a
reativação do registro no CADIN, hipótese em que não haverá necessidade de
nova comunicação ao devedor, conforme orientação já adotada pela Primeira
Turma desta Corte no âmbito do REsp nº 1.238.650/MG, de relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 29.06.2012. No caso dos autos, porém, a
premissa fática que consta do acórdão recorrido é no sentido da inexistência
de comunicação do débito ao devedor no caso de inclusão no CADIN, pois a
Corte a quo entendeu ser desnecessária na hipótese, não se referindo, em
nenhum momento, à reativação do registro. 4. Não tendo ocorrido a
comunicação prévia do devedor antes de sua inscrição no CADIN, é de se
considerar maculado o procedimento administrativo e, em razão disso, deve
ser reformado o acórdão recorrido para assegurar à recorrente sua exclusão
do CADIN. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ - REsp: 1470539 PR 2014/0181805-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 11/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 18/11/2014).
 
Destarte, além de representar ofensa direita a dispositivo legal, a supressão
do prazo de setenta e cinco dias para inscrição de débito no CADIN implica em
violação de garantia constitucional do contribuinte, notadamente o devido
processo legal, ensejando a imediata cassação do ato coator.
Portanto, é de rigor o reconhecimento de flagrante ilegalidade cometida pelas
autoridades coatoras, a ensejar a total procedência do presente pleito no
sentido de exclusão da inscrição ora vergastada no banco de dados do CADIN.
III. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PAR TE
 
Em face do exposto, requer a Impetrante, liminarmente, que se determine a
exclusão da inscrição no CADIN referente ao Processo Administrativo nº
16327.721734/2011-44, tendo em vista o arcabouço fático e jurídico erigido.
O fumus boni iuris deriva da argumentação acima expedida. 
 
Por sua vez, o periculum in mora, mostra-se evidente na medida em que a
manutenção da Impetrante no CADIN implica em inequívoca restrição ao seu
nome, injustamente considerada inadimplente e, por conseguinte, obrigada a
suportar efeitos danosos por essa qualificação pejorativa.
Deveras, o apontamento do nome da Impetrante no CADIN está impedindo
que ela realize operações financeiras relevantes e imprescindível para o
regular exercício de suas atividades, além de obstar a celebração de contratos
com órgãos públicos.
A propósito, ao julgar a Medida Cautelar nº 19.478, o C. STJ já reconheceu a
presença do periculum in mora em razão do risco de apontamento do nome
no CADIN: “ Clara a existência do periculum in mora, uma vez que, até se
resolver a pendência jurisdicional que se coloca entre as partes, a agravante
poderá ver - se obrigada a realizar o pagamento de valor que, sem uma
análise exauriente, possa não corresponder à realidade, ou mesmo ter seus
bens penhorados por conta disso, ou ainda, a sua consequenteinscrição no
CADIN, trazendo efeitos deletérios à imagem objetiva da pessoa jurídica.”
 
Portanto, presentes os requisitos necessários para tanto, se mostra de rigor a
concessão da liminar ora pleiteada.
 
IV. CONCESSÃO DEFINITIVA DA SEGURANÇA
Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora para que preste
as respectivas informações, a ciência da pessoa jurídica de direito público a
ela vinculada (União) para que, querendo, ingresse no feito, a intimação do
Ministério Público Federal, bem como, ao final, seja julgado integralmente
procedente o pedido, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da
Impetrante a não ser submetida ao registro no CADIN relativo ao Processo
Administrativo nº 16327.721734/2011-44; 
Dá-se à causa o valor de R$ 200.000,00. 
Pede deferimento. 
…
9. TESE JURÍDICA: CANCELAMENTO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DA
JUSTIÇA FEDERAL DA 5ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar inaudita altera parte contra ato do Sr. Procurador Chefe da
Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí, com endereço na Rua:
Dr. Torres Neves, nº 508, Centro, Município de Jundiaí, Estado de São Paulo,
CEP 13.201-058, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I - OBJETO DESTA AÇÃO
A presente ação é ajuizada com o objetivo de cancelar as inscrições em Dívida
Ativa (“DAU”) sob os nºs… e …., decorrentes de débitos da Contribuição para
o Programa de integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) advindos do Auto de infração
lavrado pelas autoridades fiscais com fundamento no artigo 1º da Lei nº
10.147, de 21.12.2000 (“Lei 10.147/00”), em discussão nos autos do processo
administrativo nº … Ressalta-se que não é objeto da presente ação qualquer
discussão relativa ao mérito, objeto do Processo Administrativo nº ...
Como se verá adiante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(“CARF”), por meio do Acórdão nº … (doc. nº 3), em sessão de 9.12.2015, deu
provimento parcial, ao Recurso Voluntário interposto pela ora Impetrante, para
reconhecer o direito à tomada de crédito de PIS e COFINS em relação a
determinadas operações, bem como excluir a incidência dos juros SELIC sobre
a multa de ofício calculada sobre o PIS e a COFINS, por ausência de
fundamento legal. Por outro lado, foi mantida a cobrança de PIS/COFINS sobre
outras operações. Ressalta-se, entretanto, que se deu o cancelamento dos
juros SELIC sobre a multa com relação à totalidade do PIS/COFINS em
discussão no processo administrativo em referência, ou seja, ainda que
tivesse sido mantida parte de PIS/COFINS e consequentemente a multa de
ofício desta parte, sobre essa parcela não poderiam ser cobrados juros SELIC
sobre a multa de ofício.
Inconformada com o cancelamento da cobrança de juros SELIC sobre a multa
de ofício, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial em 29.1.2016 (doc. nº
4), na tentativa de reformar o acertado Acórdão, apenas no tocante à exclusão
dos juros SELIC sobre a multa de ofício, tendo a ora Impetrante já apresentado
as suas Contrarrazões (doc. nº 5). Cumpre notar que o referido Recurso
Especial está aguardando exame de admissibilidade e julgamento (se
admitido) pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”).
Ocorre que, em 21.6.2016, através do Centro Virtual de Atendimento ao
Contribuinte (“e-CAC”), a Impetrante teve ciência do Aviso de Cobrança (doc.
nº 6), referente aos débitos de PIS e da COFINS discutidos no Processo
Administrativo nº …, que determinou o envio do processo à Procuradoria da
Fazenda Nacional para inscrição dos referidos débitos em DAU.
Ainda, em 20.7.2016, a Impetrante recebeu via correio os Documentos de
Arrecadação de Receitas Federais (“DARFs”), referentes aos débitos de PIS e
da COFINS (docs. nºs 7 e 8), com o valor atualizado do principal, acrescido de
juros SELIC e multa, multa esta acrescida de juros SELIC, em desconformidade
com o acórdão administrativo.
Para surpresa maior, os débitos de PIS e COFINS, objetos do Processo
Administrativo nº …, que ainda se encontra pendente de julgamento do
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, portanto, com a
exigibilidade suspensa, or força do inciso III do artigo 151 do Código Tributário
Nacional (“CTN”), já foram equivocadamente inscritos em DAU, sem ao menos
serem dotados de liquidez e certeza, já que os juros SELIC sobre a multa de
ofício foram cancelados pelo tribunal administrativo e, em última instância,
estão com a exigibilidade suspensa por conta de o processo administrativo
ainda estar em andamento no CARF.
Tanto é verdade que o Recurso Especial da Fazenda Nacional, que está
pendente de julgamento, tem por objeto a cobrança de juros SELIC sobre a
multa de ofício, o que claramente impede a inscrição de tais valores em DAU,
uma vez que, além da sua exigibilidade estar suspensa, tais valores não são
dotados de liquidez e certeza, ou seja, é impossível determinar o suposto
quantum debeatur. Assim, somente após o julgamento final na esfera
administrativa será possível identificar o suposto quantum debeatur e, ad
argumentandum, ter seguimento o procedimento para inscrição em DAU.
Cumpre reiterar que não é objeto da presente ação qualquer discussão
relativa ao mérito, isto é, à procedência ou à improcedência da exigência em
discussão no Processo Administrativo nº… Oque se pretende com o presente
writ é tão somente o cancelamento das inscrições em DAU de débitos de PIS e
da COFINS, uma vez que se encontram com a exigibilidade suspensa, em
razão da pendência de julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional
na esfera administrativa, e, mesmo porque, os valores carecem de liguidez e
certeza mencionado anteriormente.
Desse modo, restando claro o objeto da presente ação, serão demonstrados a
seguir os motivos de fato e de direito pelos quais as inscrições em DAU devem
ser canceladas.
II. OS FATOS
a) Fatos antecedentes
A impetrante exerce, entre outras, a atividade de industrialização e de
comercialização de produtos de perfumaria, de toucador e higiene pessoal, e
nessa condição é contribuinte do PIS e da COFINS. Assim, está sujeita a
diferentes normas e, por consequência a diversas formas de apuração das
referidas contribuições por conta da complexa sistemática que domina o setor.
Nesse sentido, a impetrante está principalmente, mas não exclusivamente,
sujeita à sistemática monofásica da Lei 10.147, de 21.12.200 (“Lei
10.147/00”), que posteriormente sofreu alterações pelas Leis nº 10.548, de
13.11.2002 (“Lei 10.548/02”) e nº 10.865, de 30.4.2004 (“Lei 10.865/04”),
entre outras, no tocante aos produtos de perfumaria, de toucador ou de
higiene pessoal classificados nos códigos NCMs indicados na referida Lei.
No que interessa à presente, o artigo 1º da Lei 10.147/00, inciso I, alínea “b”,
dispõe que o PIS e a COFINS serão calculados às alíquotas de 2,2% e 10,3%,
respectivamente, sobre a receita bruta decorrente da venda de “produtos de
perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições
33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00”.
Portanto, pelas atividades desenvolvidas pela Impetrante, a sua receita de
venda (no mercado interno) de produtos de perfumaria, de toucador ou de
higiene pessoal, de sua fabricação ou importação, está sujeita à alíquota de
2,2% e 10,3%, mas não a totalidade de sua receita, e sim apenas a parcela da
receita decorrente da venda deprodutos de sua industrialização e, mesmo
assim, desde que esta parcela seja referente à venda dos produtos
classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (“TIPI”), aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28.12.2001, sob
códigos 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00.
Assim sendo, a Impetrante está submetida às alíquotas majoradas conforme
previstas na Lei 10.147/00, mas tão somente com relação à receita bruta
apurada nessas circunstâncias, observados os princípios da legalidade e da
tipicidade aplicável ao Direito Tributário.
Em razão de interpretação equivocada da legislação vigente, e também dos
fatos que efetivamente ocorreram, foi lavrado Autor de Infração contra a ora
Impetrante, gerando a discussão travada no processo administrativo nº … Em
15.6.2012, foi lavrado o Auto de infração (doc. nº 9) que deu origem ao
processo Administrativo nº … para exigir, com base no artigo 1º da Lei
10.147/00, a suposta diferença de PIS e COFINS do período de 2008 a 2010,
acrescida da multa de ofício e dos juros SELIC, bem como dos juros sobre a
multa de ofício.
Por não concordar com essa exigência, a ora Impetrante, em 16.7.2012,
apresentou a Impugnação que foi julgada parcialmente procedente pelo
Acórdão nº 05.38.820 da Delegacia de julgamento da Receita Federal do Brasil
em Campinas (doc. nº 10).
Por conta disso, em 8.11.2012, a Impetrante interpôs recurso Voluntário (doc.
nº 11) ao CARF que foi julgado parcialmente procedente pela 4º Câmara da 3ª
Turma ordinária por meio do Acórdão nº 3402-002.799 (doc. nº 3 acima), para
(i) reconhecer o direito à tomada de créditos das contribuições sobre as
operações contabilizadas sob os CFOPs 2949 e 1102; e (ii) afastar a incidência
de juros SELIC sobre a multa de ofício.
A Fazenda Nacional, inconformada, interpôs, então, o Recurso Especial na
tentativa de reformar o acertado Acórdão apenas no tocante à exclusão dos
juros SELIC sobre a multa de ofício, que se encontra pendente de exame de
julgamento no tribunal administrativo.
Portanto, em razão de os débitos de PIS e da COFINS, objetos do processo
administrativo nº…, ou seja, com a exigibilidade suspensa, fica evidente a
ausência de liquidez e certeza, pelo que se mostra totalmente indevida e sem
fundamento a inscrição dos referidos débitos em DAU pela Procuradoria da
Fazenda Nacional. Desse modo, a Impetrante vale-se do presente writ a fim de
obter a tutela do Poder judiciário que lhe assegure o seu direito líquido e certo
de ver cancelada as inscrições em DAU, ou ao menos, subsidiariamente,
suspender qualquer medida de cobrança executiva realizada pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, para tornar sem efeito as inscrições dos
débitos em DAU, até o julgamento final do Processo Administrativo nº…
III – DO DIREITO
Em relação ao Direito aplicável ao presente caso, a Impetrante passa a
demonstrar que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional nos
autos do Processo Administrativo nº…, que está pendente de julgamento pela
CSRF, constituiu medida adequada ao questionamento administrativo dos
juros sobre a multa aplicada sobre os débitos em discussão. Além disso, esse
Recurso, nos termos da legislação aplicável, também tem o condão de
suspender a exigibilidade dos débitos discutidos.
Com isso, restará plena e incontestavelmente demonstrado que esses débitos,
que ainda estão em discussão na esfera administrativa, estão com a sua
exigibilidade suspensa.
O Recurso Especial obedece ao rito processual do Decreto nº 70.235, de
6.3.1972 (“Decreto 70.235/72”), que cuida de processos administrativos
federais, bem como ao Regime Interno do CARF, aprovado pela Portaria 343,
de 9.6.2015 (“Portaria 343/15”), com alterações trazidas pela Portaria 169, de
10.5.2016 (“Portaria 169/16”). Tal medida sujeita-se ao disposto no inciso III do
artigo 151 do Código Tributário Nacional (“CTN”).
De acordo com o inciso III do artigo 151 do CTN, suspendem a exigibilidade do
crédito tributário as reclamações e os recurso, nos termos das leis reguladoras
do processo tributário administrativo. Confira-se:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(…)
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo.
(...)”
Assim, sendo o Recurso Especial segue o rito processual do Decreto
70.235/72, a sua apresentação tempestiva, como no caso em tela, suspende a
exigibilidade do crédito tributário em discussão. Nesse mesmo sentido está o
entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”):
“RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
TRIBUTO – FORNECIMENTO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA.
1. As impugnações, na esfera administrativa, a teor do CTN, podem ocorrer na
forma de reclamações (defesa em primeiro grau) e de recursos (reapreciação
em segundo grau) e, uma vez apresentadas pelo contribuinte, têm o condão
de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da
extinção do crédito tributário em razão da compensação.
2. interpretação do art. 151, III, do CTN, sugere a suspensão da exigibilidade
da exação quando existente uma impugnação do contribuinte à cobrança do
tributo, qualquer que seja esta.
3. Nesses casos, em que suspensa a exigibilidade do tributo, o fisco não pode
negar a certidão positiva de débitos, com efeito de negativa, de que trata o
art. 206 do CTN.
4. Embargos de divergência providos.” (EmbREsp nº 850.332/SP; 1ª Seção do
STJ; Rel. Min. Eliana Falcão; sessão de 12.8.2008) (não destacado no original).
“IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. TRIGO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RECURSO
ADMINISTRATIVO CONTRA A NÃO-HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO
(MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE). LEI Nº 10.833/2003. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
I – O Tribunal de origem adotou entendimento harmônico ao deste STJ no
sentido de que há, enquanto não proferida decisão final indeferitória na esfera
administrativa, (…) causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.
II – A Eg. Primeira Seção, quando do julgamento dos EREsp nº 850.332/SP, Rel
Min. ELIANA CALMON, DJe de 12/08/2008, pacificou orientação de que a
interpretação da exação quando existente uma impugnação do contribuinte à
cobrança do tributo, qualquer que seja esta. Nessa mesma linha os
procedentes: REsp nº 1.009.983/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de
29/05/2008; REsp nº 781.990/RJ, Rel. minª DENISE ARRUDA, DJ de 12/12/2007.
III – Destaque-se que a Lei nº 10.833/2003, que acrescentou os §§ 7º a 12 ao
art. 74 da Lei 9.430/96, veio apenas positivar no ordenamento jurídico a
orientação jurisprudencial já existente antes dela de que a “Impugnação”
suspende a exigibilidade do crédito tributário.
IV – Agravo regimental improvido”. (AgREsp nº 1.086.036/RS; 1ª Turma do STJ;
Rel. min. Francisco Falcão; sessão de 19.2.2009) (não destacado no original).
Deve-se reconhecer, portanto, o direito da impetrante o regular
processamento do Processo Administrativo nº …, com o consequente
julgamento do Recurso Especial apresentado pela Fazenda Nacional em
29.1.2016, sendo mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
em discussão, conforme a regra dos artigos 151, III, do CTN, para que sejam
canceladas as inscrições em DAU sob os nºs 80.7.16.018166-44 e
80.6.16.043244-86.
Portanto, tendo em vista que a exigibilidade dos créditos discutidos nos autos
do Processo Administrativo nº … encontra-se suspensa por conta do Recurso
Especial apresentado pela Fazenda Nacional, e pendente de julgamento pela
CSRF, as inscrições dos referidos débitos em DAU configuraram ato ilegal que
deve ser de pronto afastada. Ainda, ad argumentandum, se as inscrições dos
débitos em DAU for ato legítimo, a Impetrante pleiteia seja suspensa qualquer
medidajudicial para a cobrança de tais débitos, uma vez que sua exigibilidade
encontra-se suspensa até o julgamento final do Processo Administrativo nº ….
IV. OS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR
A relevância dos fundamentos (fumus boni iuris) a amparar a prestensão da
Impetrante é evidente e restou exaustivamente comprovada acima. A
Impetrante demonstrou o seu direito líquido e certo para que as inscrições em
DAU referente aos débitos de PIS e da COFINS objeto do Processo
Administrativo nº … sejam prontamente canceladas, uma vez qe a
exigibilidade dos referidos débitos encontra-se suspensa, e ainda, não há
liquidez, nem certeza nos valores inscritos pela Procuradoria da Fazenda
Nacional das DAUs sob os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86.
Conforme visto, os débitos objeto do referido processo ainda são discutidos,
tendo em vista que o Recurso Especial da Fazenda Nacional, que tem por
objetivo a imposição de juros sobre a multa, está pendente de julgamento
pela CSRF.
Ora, a imposição ou exclusão dos juros sobre a multa impacta diretamente
nos supostos valores devidos pela Impetrante, que foram inscritos em DAU.
Assim, verifica-se que os débitos inscritos em DAU não possuem liquidez e
muitos menos certeza, tendo em vista que ainda estão em discussão na
esfera administrativa.
O periculum in mora na obtenção do provimento judicial é iminente, pois o
não cancelamento das inscrições em DAU irá implicar no ajuizamento de ação
de cobrança executiva por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Se o valor correspondente vier a ser cobrado judicialmente por meio de
Execução Fiscal, para se defender, a Impetrante será obrigada a garantir
integralmente o crédito, ainda acrescido de honorários da procuradoria, o que
seria um absurdo, dada a manifesta improcedência da inscrição em DAU, tedo
em vista que os débitos estão com a exigibilidade suspensa.
Os argumentos acima indicados demonstram o cabimento e a adequação da
presente ação mandamental, bem como a presença, no caso em tela, dos
requisitos que impõe a concessão liminar da ordem previstos no artigo 7º,
inciso III, da Lei nº 12.016/09.
IV. O PEDIDO
Diante de todo o exposto, resta demonstrado que a interposição de Recurso
Especial pela Fazenda Nacional, que está pendente de julgamento pela CSRF,
tem o condão de suspender a exigibilidade dos créditos em discussão nos
autos do Processo Administrativo nº…, nos termos do artigo 151, inciso III, do
CTN.
Demonstrado o direito líquido, certo e incondicionado da Impetrante, com
base nas razões amplamente desenvolvidas acima, requer-se a concessão de
ordem liminar, inaudita altera parte, para suspender as inscrições em DAU sob
os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86, impedindo qualquer
procedimento de cobrança administrativa ou judicial dos débitos de PIS e da
COFINS aqui mencionados, até julgamento definitivo nos autos do Processo
Administrativo nº…. pelo tribunal administrativo.
Requer-se, também, seja concedida a segurança em definitivo, nos termos do
artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e artigos 1º e seguintes da lei
12.016/09, para que se confirme a medida liminar e, no mérito, seja
reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de ver cancelada as
inscrições em DAU sos os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86.
Subsidiariamente, requer seja suspensa qualquer medida de cobrança
administrativa ou judicial dos débitos objeto do processo administrativo nº …,
ate o julgamento definitivo do referido processo.
Outrossim, a impetrante requer seja a D. Autoridade Coatora intimada a
prestar informações que entender convenientes no prazo legal. Os dados para
citação da PGFN são os seguintes: Procuradoria Regional da Fazenda
Nacionam el jundiaí, com endereço na Rua Dr. Torres Neves, nº 508, Centro,
município de Jundiaí, Estado de São Paulo, CEP 13.201-058 e endereço
eletrônico (psfn.sp.jundiai@pgfn.gov.br).
Termos em que, D.R.A. à presente, dando valor à causa de R$ 195.000,00
(cento e noventa e cinco mil reais), para fins fiscais, bem como requer a
juntada das custas processuais (doc. 12),
Termos em que, 
Pede deferimento.
São Paulo, data.
…
10. TESE JURÍDICA: CANCELAMENTO DOS DESPACHOS DECISÓRIOS ANTE A
REGULARIDADE DAS COMPENSAÇÕES OBJETO DAS DCOMPs
COMPLEMENTARES;
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁIRA DE SÃO
PAULO-SP 
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
mailto:psfn.sp.jundiai@pgfn.gov.br
em face do Ilmo. Titular da D. Delegacia Especial da Receita Federal de
Administração Tributária em São Paulo (ou quem lhe faça as vezes na coação
impugnada), com endereço no Município e Estado de São Paulo, na Rua Luís
Coelho, 197, 12º andar, CEP 01309-001, integrante da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, do Ministério da Economia, cuja representação judicial
perante esta E. Subseção Judiciária é exercida pela Procuradoria-Regional da
Fazenda Nacional da 3ª Região, com endereço no Município e Estado de São
Paulo, na Alameda Santos, 647, 15º Andar, CEP: 01419-001, em razão de ter
ilegalmente considerado como não declaradas as Declarações de
Compensação apresentadas pela Impetrante. 
I. FATOS E ATO COATOR 
1 Em 23/04/2019 a Impetrante foi intimada dos Despachos Decisórios nºs
2634391, 2634389 e 2634390 (“Despachos Decisórios”, doc. 04), pelos quais
a D. Autoridade Impetrada considerou não declaradas as compensações
objeto das Declarações de Compensação 23724.37076.100119.1.7.02-2550,
retificadora da DCOMP 04539.23490.250918.1.3.02-8711,
37817.79541.211118.1.7.02-0483, retificadora da DCOMP
19957.25023.250918.1.3.02-0034, e 00692.75772.211118.1.7.03-2432,
retificadora da DCOMP 40755.75387.250918.1.3.03-6239 (em conjunto,
“DCOMPs Complementares”, doc. 02). 
1.1 Em outras palavras, com as decisões formalizadas nos Despachos
Decisórios, a D. Autoridade Impetrada considerou, sem expressar qualquer
juízo de valor, que os pagamentos de tributos feitos pela Impetrante por meio
das DCOMPs Complementares não foram devidamente realizados. 
 
1.2 Como será abordado em mais detalhes na Seção II deste Mandado de
Segurança, é exatamente o fato de a D. Autoridade Impetrada ter considerado
as DCOMPs Complementares como não declaradas que impõe à Impetrante a
necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. 
1.3 Isto porque, diferentemente de quando uma declaração de compensação
é analisada e indeferida (e, portanto, considerada como não homologada), a
decisão de considerar a declaração de compensação como não declarada
impede o contribuinte de discutir a decisão administrativamente (via
Manifestação de Inconformidade nos termos do artigo 74, §§ 9º a 11 da Lei
9.430/96), com efeito suspensivo. 
2 Referidos Despachos Decisórios se fundamentam na equivocada premissa
de que os créditos utilizados nas DCOMPs Complementares já haviam sido
apreciados e denegados anteriormente, por despachos decisórios relativos a
outros PER/DCOMPs, conforme se verifica abaixo da sucinta redação dos
referidos despachos: 
Despacho 2634391 / DCOMP Complementar
23724.37076.100119.1.7.02-2550 
“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP
acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação. 
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2016 (DE 01/01/2015 A
31/12/2015) 
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 13908.38583.250516.1.3.02-8860(...)” (Grifou-se) 
Despacho 2634389 / DCOMP Complementar
37817.79541.211118.1.7.02-0483 
“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP
acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação. 
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2017 (DE 01/01/2016 A
31/12/2016) 
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 09405.60252.240217.1.3.02-0215 (...)” (Grifou-se) 
Despacho 2634391 / DCOMP Complementar
00692.75772.211118.1.7.03-2432 
“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP
acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação. 
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2017 (DE 01/01/2016 A
31/12/2016) 
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 40102.39906.240217.1.3.03-6449 (...)” (Grifou-se) 
3 A premissa dos Despachos Decisórios reproduzidos acima está equivocada
porque os PER/DCOMPs indicados como de mesmo crédito (“PER/DCOMPs
Anteriores”, doc. 06), sobre os quais já teria havido decisão em que não se
reconheceu o crédito (“Despachos Decisórios Anteriores”, doc. 07) não têm o
mesmo objeto que o das DCOMPs Complementares. 
4 O erro da D. Autoridade Impetrada deve ter se dado pelo fato de que, tanto
os PER/DCOMPs Anteriores (doc. 06) quanto as DCOMPs Complementares
(doc. 02) foram transmitidos pela Impetrante para a restituição/compensação
de saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados nos anos-calendário de 2015
e 2016. 
5 Com efeito, a Impetrante transmitiu os PER/DCOMPs Anteriores para obter
restituição de seus créditos de saldo negativo de IRPJ e CSLL apurados nos
anos-calendários de 2015 e 2016. 
6 Posteriormente, em revisão interna identificou que os valores pleiteados nos
PER/DCOMPs Anteriores eram inferiores aos saldos negativos efetivamente
apurados. Tendo em vista que o saldo negativo apurado é passível de
restituição/compensação (conforme será mais bem explicado na Seção II),
nada mais justo do que a parcela adicional identificada seja também avaliada
pela D. Autoridade Impetrada e não sumariamente desconsiderada sem
exame de mérito. 
6.1 Ocorre que a identificação de valores adicionais de créditos somente
ocorreu depois que a Impetrante já havia sido intimada do início da
fiscalização sobre os PER/DCOMPs Anteriores (em 29/06/2017, doc. 08) –
momento a partir do qual, nos termos da regulação1 da própria Receita
Federal do Brasil (“RFB”), a Impetrante já não poderia mais retificar os
PER/DCOMPs Anteriores para neles incluir a porção adicional do crédito
identificada. 
7 Por estar impedida de retificar os PER/DCOMPs Anteriores de modo a neles
incluir os valores adicionais que identificou, transmitiu novos pedidos – as
DCOMPs Complementares em conexão com Pedidos de Restituição (“PERs
Complementares”2, doc. 03) para solicitar a restituição/compensação destes
créditos complementares referentes aos saldos negativos apurados de IRPJ e
CSLL nos anos-calendário de 2015 e 2016 que não haviam sido pleiteados nos
PER/DCOMPs Anteriores. 
7.1 Aqui vale a ressalva de que, em hipótese alguma, o impedimento de
retificar os PER/DCOMPs Anteriores pode ser visto como obstáculo para o
pleito da Impetrante, até porque existe procedimento específico para se fazer
o pleito de créditos adicionais nas próprias instruções de preenchimento do
PER/DCOMP. 
8 Os quadros abaixo ilustram a distinção entre os valores objeto dos
PER/DCOMPs Anteriores e os valores objeto das DCOMPs Complementares, ora
consideradas não declaradas. Para facilitar a visualização destacamos em
negrito os valores adicionais constantes das DCOMPs Complementares: 
Saldo negativo de IRPJ – ano-calendário de 2015 
Crédito total apurado R$513.380.380,19 
Pedido Objeto (valor) 
PER/DCOMP Anterior
(doc. 06) 
13908.38583.250516.1.3
.02-8860 
R$482.363.458,65 
PER Complementar
(doc. 03) 
20621.18779.100119.
1.6.02-0883 
R$31.016.921,54 
DCOMP Complementar
(doc. 02) 
23724.37076.100119.
1.7.02-2550 
Saldo negativo de IRPJ – ano-calendário de 2016 
Crédito total apurado: R$1.349.310.038,85 
Pedido Objeto (valor) 
PER/DCOMP Anterior
(doc. 06
09405.60252.240217.1.3
.02-0215 
R$1.163.406.197,95 
PER Complementar
(doc. 03) 
02620.34584.100119.
1.6.020520 
R$185.903.840,90 
DCOMP Complementar
(doc. 02) 
37817.79541.211118.
1.7.02-0483 
Saldo negativo de CSLL – ano-calendário de 2016 
Crédito total apurado: R$614.346.289,76 
Pedido Objeto (valor) 
PER/DCOMP Anterior
(doc. 06
40102.39906.240217.1.3
.03-6449 
R$552.632.627,02 
PER Complementar
(doc. 03) 
13972.84563.100119.
1.6.031481 
R$61.713.662,743 
DCOMP Complementar
(doc. 02) 
00692.75772.211118.
1.7.03-2432 
Deste valor, apenas R$61.620.040,29 foram compensados na DCOMP
Complementar. 
9 Importante ressaltar que houve efetivamente um procedimento de revisão
interna dos valores solicitados nos PER/DCOMPs anteriores. Tanto é que, além
de a Impetrante ter identificado que os valores dos saldos negativos de IRPJ
de 2015, de IRPJ de 2016 e de CSLL de 2016 pleiteados nos PER/DCOMPs
Anteriores eram inferiores aos efetivamente apurados, a Impetrante também
identificou que o crédito de saldo negativo de CSLL de 2015 informado em
PER/DCOMP transmitido em conjunto com os PER/DCOMPs Anteriores era
maior do que o efetivamente apurado – e efetuou um pagamento de mais de
R$ 41milhões à União em razão disso (doc. 09). 
10 Em suma, ao contrário da premissa assumida nos Despachos Decisórios
que consideraram as compensações objeto das DCOMPs Complementares
como não declaradas (doc. 04), os valores objeto de tais DCOMPs
Complementares não foram objeto dos PER/DCOMPs Anteriores.
11 Por este motivo, como será demonstrado a seguir, considerar as
compensações objeto das DCOMPs Complementares como não declaradas é
ilegal, uma vez que a hipótese dos autos não se coaduna com os preceitos
legais utilizados como fundamento de tal decisão. 
12 Vale destacar que a Impetrante sofreu coação idêntica à discutida nestes
autos no que diz respeito ao seu saldo negativo de 2010 e, em mandado de
segurança ajuizado nestes mesmos termos (doc. 10), a C. 24ª Vara desta E.
Subseção concluiu, em sede liminar, pela ilegalidade da coação (doc. 11). 
13 Irresignada com a r. decisão liminar, a União interpôs Agravo de
Instrumento perante o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”).
Porém, a r. decisão mais uma vez restou acertadamente confirmada sob o
julgamento colegiado da C. 3ª Turma, com a relatoria do Exmo. Des. Rel. Dr.
Antonio Cedenho (doc. 12) cuja ementa é a seguinte: 
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 74, § 12, DA LEI 9.430/76. ROL TAXATIVO.
COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE
COM O DÉBITO OBJETO DA PER/DCOMP ANTERIOR. AGRAVO DESPROVIDO. 
1. Na hipótese vertente, considerou-se não declarada a compensação, ao
fundamento de que se refere ao mesmo crédito objeto do despacho decisório
proferido pela autoridade administrativa no PER/DCOMP nº
31113.54214.250314.1.7.02-6827, no bojo do qual não foi reconhecido direito
creditório suficiente para extinção de novos débitos por compensação, nos
termos em que dispõe o art. 74, §§ 3º, VI e 12, I da Lei nº 9.430/96. 
2. O art. 74, caput e parágrafos da Lei nº 9.430/96, dispõe sobre a realização
de restituição/compensação de créditos do contribuinte, relativos a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da ReceitaFederal, com débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão. 
3. Assente neste Tribunal o entendimento no sentido de que o rol das
hipóteses em que uma declaração de compensação pode ser considerada
"não declarada", previsto no artigo 74, § 12, da Lei 9.430/76, é taxativo. 
3. No entanto, no caso dos autos, como bem apontado pelo Juízo a quo, são
inconfundíveis as situações dos PER/DCOMP. O PER/DCOMP nº
31113.54214.250314.1.7.02-6827 foi transmitido no ano de 2014 para
solicitar restituição/compensação de R$ 112.789.796,94 (valor original), que
correspondeu ao saldo negativo de IRPJ, apurado na DIPJ retificadora de 2010.
Referido pedido foi apreciado e negado. Já no PER/DCOM nº
34821.62696.250615.1.3.02-8163, transmitido no ano de 2015, foi requerida
a restituição de R$ 23.118.046,20 (valor original) e a compensação de um
novo valor de R$ 6.469.347,98, não objeto do PER/DCOMP de 2014, até por se
tratar de crédito gerado posteriormente. 
4. Como informado pela impetrante, o PER/DCOMP de 2014 foi realizado de
acordo com a apuração do IRPJ até a data de sua apresentação.
Posteriormente, apresentou o PER/DCOMP de 2015, cujo objeto é uma parte
diferente da que foi objeto do pedido de 2014, considerando o aumento do
crédito de saldo negativo de IRPJ decorrente da identificação de outros
pagamentos de imposto de renda no exterior não considerados anteriormente.
5. Desta forma, os fundamentos que deram ensejo à decretação da
declaração de compensação como "não declarada" não se encontram dentro
das hipóteses do rol taxativo disposto no artigo 74, § 12, da Lei nº 9.430/96, e,
portanto, deve ser mantida a r. decisão agravada. (...)” 
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 579598 -
0006635-16.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO
CEDENHO, julgado em 05/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018, grifou-
se) 
14 Nesse passo, importante ressaltar que, como no precedente acima, não se
pretende no presente Mandado de Segurança discutir a existência dos
créditos utilizados nas DCOMPs Complementares, mas apenas afastar a
conclusão ilegal dos Despachos Decisórios que consideraram as respectivas
compensações como não declaradas, de modo que seja determinada à D.
Autoridade Impetrada a prolação de novos Despachos Decisórios que não
contenham tal conclusão ilegal. Em outras palavras, o que se pretende com o
presente writ é apenas fazer com que a D. Autoridade Impetrada emita juízo
de valor sobre os créditos pleiteados e não opte pelo caminho ilegal de
simplesmente ignorá-los como se já tivessem sido analisados. 
II. DIREITO E FUMUS BONI IURIS 
15 Nos termos do art. 6º, § 1º, inciso II, c/c art. 28, da Lei 9.430/96 (antes e
depois da redação dada pela Lei 12.844/2013), os saldos do IRPJ e da CSLL
apurados em 31 de dezembro do ano-calendário, se negativos, devem ser
restituídos ao contribuinte e podem ser compensados nos termos do art. 74
de referida Lei: 
“Art. 6º. (...) 
§1º. O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte
tratamento: 
I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de
março do ano subsequente, observado o disposto no § 2º; ou 
II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos
termos do art. 74.” (destacou-se) 
16 Já o art. 74 de referida lei determina que o contribuinte que apurar créditos
relativos a tributos administrados pela RFB passíveis de restituição pode
compensá-los com débitos próprios de quaisquer tributos que também sejam
administrados pela RFB. 
17 Com base em referidos dispositivos legais, a Impetrante exerceu seu
direito de pleitear a restituição e a compensação dos saldos negativos de IRPJ
e de CSLL apurados nos anos-calendário de 2015 e 2016, parte por meio dos
PER/DCOMPs Anteriores, parte mediante as DCOMPs Complementares. 
17.1 Diga-se, não há na legislação e tampouco na regulamentação de
referidos dispositivos legais (regulamentação essa feita pela própria RFB
mediante publicação da Instrução Normativa 1.717/2017 - doc. 13) qualquer
óbice para que partes diferentes de crédito sejam pleiteadas em PER/DCOMPs
separados.
 
18 Mesmo que houvesse tal óbice, este seria de duvidável
constitucionalidade, pois certamente feriria o direito de petição (CF, art. 5º,
XXIV, a) ao impedir que o contribuinte pleiteie junto ao poder público seu
direito. Para aproximar a discussão à realidade mais cotidiana do imposto de
renda da pessoa física, um óbice comparável seria impedir que o contribuinte
pleiteie (ainda dentro do prazo prescricional) uma outra parte da restituição
do imposto pago a maior por ter verificado que na apuração original deixou de
considerar determinadas despesas médicas que, se incluídas, aumentariam o
valor a ser restituído, simplesmente porque tal contribuinte já teria obtido a
restituição conforme apuração anterior. 
18.1 Pelo contrário, as instruções para preenchimento (“Instruções de
Preenchimento” doc. 14) do formulário eletrônico de PER/DCOMP (também
elaboradas pela própria RFB) dão conta de que referido procedimento é
plenamente regular. 
19 Especificamente para casos de saldo negativo de IRPJ, as instruções da RFB
indicam que o contribuinte deve inserir no campo “Crédito Original na Data da
Transmissão” o valor do crédito de saldo negativo original descontado de
parcelas que já tenham sido restituídas ou utilizadas na compensação de
outros débitos. Se não houver parcela já restituída ou utilizada em
compensação, o referido campo deve ser preenchido com o valor total do
saldo negativo detido pelo contribuinte: 
“3) Crédito Original na Data da Transmissão: Informar o valor original (sem
acréscimo de juros Selic) do crédito relativo a saldo negativo de IRPJ que, à
data do envio do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de
Compensação, será detido pela pessoa jurídica em nome da qual está sendo
formulado o pedido ou a declaração (saldo negativo de IRPJ, deduzido dos
valores já restituídos ou já utilizados na compensação de débitos relativos aos
tributos e contribuições administrados pela RFB, até a data de envio do
documento).
Quando nenhuma parcela do saldo negativo de IRPJ do período a que se refere
o crédito tiver sido restituída ou utilizada na compensação de débitos relativos
aos tributos e contribuições administrados pela RFB, o valor informado no
campo "Crédito Original na Data da Transmissão" deverá ser igual ao do
campo “Valor do Saldo Negativo”. (...)” (grifamos) 
A mesma instrução é fornecida para os casos de saldo negativo de CSLL: 
“3) Crédito Original na Data da Transmissão: Informar o valor original (sem
acréscimo de juros Selic) do crédito relativo a saldo negativo de CSLL que, à
data do envio do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de
Compensação, será detido pela pessoa jurídica em nome da qual está sendo
formulado o pedido ou a declaração (saldo negativo de CSLL deduzido dos
valores já restituídos ou já utilizados na compensação de débitos relativos aos
tributos e contribuições administrados pela RFB, até a data de envio do
documento). 
Quando nenhuma parcela do saldo negativo de CSLL do período a que se
refere o crédito tiver sido restituída ou utilizada na compensação de débitos
relativos aos tributos e contribuições administrados pela RFB, o valor
informado no campo "Crédito Original na Data da Transmissão" deverá ser
igual ao do campo “Valor do Saldo Negativo”. (...)” (grifamos) 
21 Com base na legislação e nas instruções fornecidas pela própria RFB, a
Impetrante apresentou os PER/DCOMPs Anteriores de acordo com a apuração
realizada até a data da respectiva transmissão. 
22 Depois de revisar a sua apuração e identificar que os valores solicitados
nos PER/DCOMPsAnteriores não refletiam a integralidade de seus créditos,
apresentou os PERs Complementares e as DCOMPs Complementares porque,
como exposto acima, já não podia retificar os valores objeto dos PER/DCOMPs
Anteriores. 
23 Os PERs Complementares foram preenchidos exatamente como indicam as
Instruções de Preenchimento acima referidas: foram inseridos no campo
“Crédito Original na Data da Transmissão” os valores remanescentes de seus
créditos, isto é, o valor total dos créditos apurados descontado dos valores
que já haviam sido pleiteados nos PER/DCOMPs Anteriores. 
24 É bastante claro, pois, que as PERs Complementares e DCOMPs
Complementares têm como objetos partes diferentes da parcela do crédito
pleiteada nos PER/DCOMPs Anteriores (e, por consequência, denegada nos
respectivos Despachos Decisórios Anteriores). 
25 Nem poderia ser diferente. Tal como ocorre no processo civil (adstrição das
decisões aos limites do pedido), os Despachos Decisórios anteriores não
poderiam nem mesmo em tese ter decidido sobre parcela do crédito que não
havia sido objeto de solicitação nos PER/DCOMPs anteriores. 
25.1 Até mesmo por este motivo, seria impossível afirmar que a Impetrante
não poderia transmitir mais de um PER/DCOMP para partes diferentes do
crédito de saldo negativo apurado em um mesmo período. Uma vez
apresentados os PER/DCOMPs Anteriores com valores a menor do que os
apurados pela Impetrante, e estando a Impetrante impedida de retificar tais
pedidos, até mesmo para se proteger de eventual prescrição precisava
formalizar os pedidos relativos à parte adicional dos créditos – o que se deu
mediante os PERs Complementares e DCOMPs Complementares. 
26 Restando claro que o procedimento adotado pela Impetrante se coaduna
com a legislação e as instruções para preenchimento do PER/DCOMP
disponibilizadas pela própria RFB, também fica evidente que a D. Autoridade
Impetrada não poderia ter considerado as compensações objeto das DCOMPs
Complementares como não declaradas.
27 Esta conclusão é tão evidente que não teria sido outro o resultado se tais
créditos já tivessem sido incluídos nas PER/DCOMPs Anteriores. Portanto, não
é razoável que, por conta de a Impetrante ter identificado créditos adicionais
em momento posterior, não tenha o direito de ter tal pedido efetivamente
analisado pela D. Autoridade Impetrada.
28 As hipóteses em que a compensação deve ser considerada não declarada
estão taxativamente previstas no § 12 do art. 74 da Lei 9.430/96. Os
Despachos Decisórios de 23/04/2019 (atos coatores) tem como fundamento
referido parágrafo, em combinação com o inciso VI do § 3º também do art. 74
da Lei 9.430/96, que estão assim redigidos: 
“Art. 74. (...) 
§ 3º. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou
contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo
sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: (...) 
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido
pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ainda
que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera
administrativa. (...) 
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: 
I - previstas no § 3º deste artigo; (...)” (grifou-se) 
29 Não há, Excelência, no caso das DCOMPs Complementares, compensação
de valor objeto de pedido de restituição já indeferido pela RFB. 
30 Com efeito, para afirmar que se trata de crédito objeto de pedido já
indeferido, a D. Autoridade Impetrada se refere aos Despachos Decisórios
Anteriores, proferidos em razão das PER/DCOMPs Anteriores que versavam
sobre partes distintas dos créditos de saldo negativo dos períodos de
apuração em questão. 
31 São ilegais, portanto, os Despachos Decisórios que consideram as
compensações vinculadas aos PER/DCOMPs complementares como não
declaradas, tendo em vista que a hipótese dos autos não se coaduna ao
dispositivo utilizado como fundamento legal. 
32 Tendo em vista que, nos termos do § 13 do art. 74 da Lei 9.430/96, não é
cabível manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que
considera compensação não declarada (diferentemente do que ocorre em
caso de despacho decisório que não homologa o pedido de compensação) e
que não há qualquer outro tipo de recurso administrativo que tenha o efeito
suspensivo sobre referido despacho, a Impetrante não tem outra alternativa
que não recorrer ao Poder Judiciário para que ordene à D. Autoridade
Impetrada que cancele o ato coator praticado em contrariedade à lei e
garanta o direito líquido e certo da Impetrante de que sejam apreciadas as
compensações vinculada às DCOMPs Complementares. 
33 Como já informado acima, situação idêntica a esta já ocorreu em relação a
PER/DCOMPs da Impetrante referentes ao saldo negativo de IRPJ apurado no
ano-calendário de 2010. 
33.1 Naquela ocasião, a Impetrante de igual maneira apresentou PER/DCOMP
indicando crédito de saldo negativo complementar ao anteriormente
informado, e suas compensações complementares também foram
consideradas não declaradas. Em razão disso, impetrou o Mandado de
Segurança já referido (doc. 10), em que foi reconhecido (doc. 11), inclusive
pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (doc. 12), que não se verifica
hipótese de compensação não declarada (rol taxativo do artigo 74, §12 da Lei
9.430/96) na transmissão de PER/DCOMP Complementar para parte adicional
do crédito de mesma natureza e mesmo período objeto de PER/DCOMP
Anterior, ainda que o anterior já houvesse sido indeferido. 
34 Além de citado caso da Impetrante, a medida ora pleiteada já foi adotada
também em outros casos semelhantes. A título de exemplo, na Apelação Cível
000248972.2011.4.03.6121/SP, em acórdão relatado pela Exma.
Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, a E. 6ª Turma do C. Tribunal
Regional Federal da 3ª Região determinou que fosse novamente processado
um PER/DCOMP considerado não declarado porque o crédito já teria sido
supostamente analisado e denegado em pedido anterior. 
34.1 Observou a Exma. Relatora que o pedido anterior havia sido negado por
falta de apresentação de documentos acerca do crédito. Tendo em vista que
não houve análise do crédito (em razão da falta de documentação), decidiu-se
que não caberia na hipótese considerar o novo pedido como não declarado
com fundamento no art. 74, § 12, I, c/c § 3º, VI, da Lei 9.430/96. Vejase a
ementa do acórdão: 
“TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO CONSIDERADO
NÃO DECLARADO. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 74, § 3º, VI, § 12, LEI 9.430/96. PEDIDO ANTERIOR NÃO
HOMOLOGADO POR FALTA DE DOCUMENTAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO DA
COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. 
1. Com a edição da Lei n.º 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei
n.º 9.430/96, a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal
extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação (§ 2º). 
2. Na hipótese de não homologação cabe a interposição de manifestação de
inconformidade e recurso ao Conselho de Contribuintes, instrumentos hábeis à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto pendentes de
julgamento definitivo, nos termos do art. 151, III, do CTN, entendimento
aplicável ainda que anteriormente à redação dada pela Lei nº 10.833, de
2003. 
3. No caso em questão, a decisão proferida no Processo Administrativo nº
16055.000008/2012-12 considerou como não declarada a compensação, pois
trata de matéria já apreciada pela autoridade administrativa, com fulcro no
art. 74, § 3º, VI, e § 12, I, da Lei nº 9.430/96. 
4. Ocorre que, como bem verificado pelo MM juiz a quo, da análise das
informações prestadas às fls. 53/66, depreende-se que nos autos do ProcessoAdministrativo nº 10860.720130/2011-57 a compensação foi considerada não
homologada por falta de apresentação de documentos para a análise da
mesma. 
5. Ou seja, muito embora a impetrante tenha decisão judicial com trânsito em
julgado reconhecendo seu direito à compensação, bem como habilitado seu
crédito, nos moldes do art. 51, §§ 1º e 2º, da IN 600/05, não teve analisado,
via PER/DCOMP, o mérito da compensação pretendida. 
6. Manutenção da r. sentença que determinou à autoridade impetrada o
processamento da compensação formulada na PER/DCOMP
38215.83108.200511.1.3.54.0672.
7. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.” (destacou-se) 
35 Ora, se no caso acima foi deferida a ordem para o processamento regular
do PER/DCOMP, sem que fosse considerado não declarado em razão de o
crédito já ter sido apreciado anteriormente (porque no despacho anterior tal
crédito havia sido indeferido por falta de documentos, sem análise de mérito)
– muito mais razão há nos presentes autos para que a ordem seja deferida. 
36 De fato, nos presentes autos sequer houve pedido anterior. Impossível,
portanto, que tenha havido qualquer decisão anterior acerca do mérito do
crédito pleiteado. 
37 Importante destacar novamente que a concessão da medida liminar e da
ordem pretendidas não implica qualquer julgamento pelo Poder Judiciário
acerca do direito ao crédito em si da Impetrante – mas apenas quanto ao
direito da Impetrante de pedi-lo junto à D. Autoridade Impetrada e de obter
uma resposta acerca da sua existência. 
38 Ou seja, a Impetrante somente pede que seja determinado à D. Autoridade
Impetrante que analise do crédito pleiteado que foi objeto das DCOMPs
Complementares. Isto porque, neste caso, ainda que ao final a D. Autoridade
Impetrada entenda que a Impetrante não possui os créditos complementares,
essa decisão poderá ser objeto de discussão via recurso administrativo, com
efeito suspensivo. 
III. PERICULUM IN MORA 
39 Uma vez que é evidente o equívoco da premissa que levou a D. Autoridade
Impetrada a considerar as compensações como não declaradas, também é
evidente que a ausência de proteção imediata ao direito líquido e certo da
Impetrante de obter um despacho decisório que julgue se a compensação
merece ser homologada pode provocar prejuízos de difícil reparação à
Impetrante. 
40 Como não há manifestação de inconformidade ou qualquer recurso
administrativo que tenha por efeito suspender os despachos decisórios que
consideraram não declaradas as compensações, os respectivos débitos já
obstam a emissão de certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva com
Efeito de Negativa) em nome da Impetrante, consoante débitos no relatório de
pendências anexo (doc. 15), sendo certo que o vencimento da CPEN vigente
da Impetrante (doc. 16) se aproxima. 
41 A Impetrante inclusive recebeu termos de intimação (doc. 17) que fixam
prazo para pagamento dos débitos5, sob pena de inclusão no CADIN e envio
para inscrição em dúvida ativa. 
42 Além de obstar (ilegalmente) a renovação da certidão de regularidade
fiscal, a D. Autoridade Impetrada pode desde já encaminhar o respectivo
débito para inscrição em dívida ativa da União Federal. 
43 A simples inscrição em dívida ativa já implica acréscimo de 10% ao valor
do suposto débito, a título do encargo previsto no art. 1º do Decreto 1.025/69.
44 Com a inscrição em dívida ativa, o suposto débito pode ser executado em
face da Impetrante, impondo-lhe além de um acréscimo ainda maior, de 20%,
a título do encargo previsto no art. 1º do Decreto 1.025/69, os fardos de ter de
apresentar garantia para o juízo da execução ou sofrer a constrição de seus
bens, além de ter de arcar com os custos de se defender da cobrança
executiva. 
45 Tudo isto pode ser imposto à Impetrante pelo simples fato de a D.
Autoridade Impetrada ter considerado (ilegalmente, diga-se de passagem) as
compensações objeto das DCOMP complementares como não declaradas com
base em premissa evidentemente equivocada, o que foge a qualquer senso de
razoabilidade e proporcionalidade. 
IV. PEDIDO 
46 Diante do exposto, da evidência do direito líquido e certo da Impetrante,
inclusive corroborado em caso análogo da Impetrante, além de outros casos
similares perante o E. TRF3, de que suas compensações não sejam
consideradas como não declaradas (fumus boni iuris) e do risco de lesão
grave de difícil reparação caso a Impetrante não seja amparada pelo Poder
Judiciário, é a presente para requer que, sem ouvir a Parte Impetrada, seja
concedida liminar para suspender os efeitos dos Despachos Decisórios e, com
base nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, seja determinada a suspensão
da exigibilidade dos débitos relativos à compensação vinculada às DCOMPs
Complementares (i.e. DCOMPS nº 23724.37076.100119.1.7.02-2550,
37817.79541.211118.1.7.02-0483 e 00692.75772.211118.1.7.03-2432). 
47 Pede ainda que seja notificada a D. Autoridade Impetrada para prestar as
informações pertinentes ao ato coator no prazo legal, e que, com ou sem
resposta da Impetrada, seja o presente mandado de segurança processado e
julgado procedente para ordenar à D. Autoridade Impetrada que cancele os
Despachos Decisórios e para que analise a regularidade das compensações
objeto das DCOMPs Complementares (i.e. DCOMPS nº
23724.37076.100119.1.7.02-2550, 37817.79541.211118.1.7.02-0483 e
00692.75772.211118.1.7.03-2432) sem considera-las não declaradas em
virtude dos Despachos Decisórios Anteriores, proferidos acerca dos
PER/DCOMPs Anteriores. 
48 A Impetrante dá à causa o valor de R$ 278.540.802,73 (valor dos débitos
compensados nas DCOMPs Complementares) e pede seja juntada a anexa
guia comprobatória do recolhimento das custas iniciais (doc. 18). 
49 Os patronos declaram a autenticidade dos documentos juntados, nos
termos do art. 425, incisos IV e VI do CPC. 
São Paulo, 10 de junho de 2019 
...
11. TESE JURÍDICA: IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DE LIVROS /
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUE OBRIGUE O
CONTRIBUINTE A RECOLHER II, IPI, DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-
IMPORTAÇÃO;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP 
Distribuição por prevenção induzida pela continência com o Mandado
de Segurança nº ...
[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 109, I, da Constituição da República
Federativa do Brasil, nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional e nos
artigos 19, inciso I, 300, 319 e seguintes do Código de Processo Civil, ajuizar a
presente 
AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA 
em face da UNIÃO FEDERAL, representada pela Procuradoria Geral, com
endereço na [endereço completo], fazendo-o com base nas razões de fato e
de direito a seguir expostas. 
PRELIMINARMENTE 
DA PREVENÇÃO INDUZIDA POR CONTINÊNCIA E DO INTERESSE DE
AGIR 
 
1. Antes de adentrar à demanda em questão, deve-se ressaltar que, em
atenção ao quanto disposto nos artigos 54 e 56 do Código de Processo Civil1,
os presentes autos deverão ser distribuídos à competência do D. Juízo Federal
da 10ª Vara dessa Subseção Judiciária. 
2. Tal modificação da competência é induzida pela relação de continência com
o Mandado de Segurança nº 5008614-53.2019.4.03.6100, impetrado pela
Autora contra iminente ato coator de autoridade pública vinculada à Ré. 
3. Isso porque, o referido mandamus foi impetrado pela Autora para afastar a 
imposição de recolhimento do Imposto de Importação (“II”), do Imposto sobre
Produtos Industrializados (“IPI”), da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social sobre a Importação (“COFINS-Importação”) e da
contribuição para o Programa de Integração Social sobre a Importação (“PIS-
Importação”) sobre as estampas ilustradas acessórias dasérie “Magic: The
Gathering”, especialmente àquelas acessórias do livro “War of the Spark” e da
coleção “Modern Horizons”, objetos da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105). 
4. Apesar da liminar indeferida em um primeiro momento e a desistência
manifestada nos autos daquele Mandado de Segurança, considerando a
convicção do direito e a insegurança imposta pela necessidade de ser
obrigada a socorrer-se do Judiciário a cada carga importada, a Autora julgou
por bem propor a presente demanda, para o fim de afastar não apenas a
tributação vinculada aos produtos da mencionada Invoice, como também para
afastar toda e qualquer imposição de recolhimento de II, IPI, COFINS-
Importação e PIS-Importação relacionada ao produto especificamente tratado,
de forma que o direito perseguido nesses autos alcance futuras importações. 
5. Ressalte-se, especificamente em relação às importações futuras, que o
interesse de agir é inequívoco, porquanto os livros da série “Magic, The
Gathering”, bem como as estampas ilustradas que os complementam,
constituem a principal linha de produtos comercializada pela Autora, de modo
que tais operações de importação são constantes e constituem parte
significativa de suas atividades operacionais.
6. Dessa forma, demonstrada a relação de continência entre as ações, resta
também demonstrada a causa modificativa de competência relativa, de modo
que a presente ação deve ser distribuída ao D. Juízo da 10ª Vara Cível dessa
Subseção Judiciária, originariamente competente para julgar o Mandado de
Segurança nº 5008614-53.2019.4.03.6100. 
I – DOS FATOS 
7. Conforme se nota de seu contrato social (vide doc. nº 1), a Autora é pessoa
jurídica regularmente constituída no País, que tem como atividade econômica
principal a compra, venda, importação e distribuição de produtos e acessórios
educativos. Nessas condições, atua como importadora e distribuidora oficial
dos livros e acessórios da série “Magic: The Gathering” em âmbito nacional,
os quais constituem uma das mais importantes linhas de produtos por ela 
comercializada no Brasil. 
8. Nos termos da Lei Federal nº 10.753, de 30 de outubro de 2003, que institui
a política nacional do livro, os materiais avulsos impressos relacionados aos
livros em qualquer formato e acabamento também são considerados livros,
devendo gozar, portanto, do mesmo tratamento tributário. 
9. Sucede-se que, seja por desconhecimento do material ou por interpretação
enviesada acerca dos acessórios relacionados aos livros da série “Magic: The
Gathering”, a Ré continuamente caracteriza os álbuns e estampas ilustradas
da série como meras “cartas de jogar”, ignorando sua evidente natureza e
distorcendo seu conceito original de integrar e efetivamente completar a
experiência do mundo ficcional desenvolvido no ambiente literário da série. 
10. Nesse contexto, a Autora se vê reiteradamente prejudicada pelo embaraço
dos acessórios imunes e isentos da série “Magic: The Gathering” para
exigência do pagamento do Imposto de Importação (“II”), Imposto sobre
Produtos Industrializados (“IPI”), da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social sobre a Importação (“COFINS-Importação”) e da
contribuição para o Programa de Integração Social sobre a Importação (“PIS-
Importação”).
11. Com efeito, além dos diversos autos de infração já lavrados para cobrança
dos referidos tributos, a cada nova importação dos álbuns e estampas
ilustradas que acompanham os livros da série “Magic: The Gathering” a
Autora se vê obrigada a impetrar mandado de segurança2 para desembaraçar
os acessórios sem recolher os tributos que a Ré entende incidentes, onerando
excessivamente a sua atividade econômica e prejudicando a fruição dos
benefícios sociais visados pela Constituição e Lei ao outorgarem imunidade e
isenção aos livros e materiais vinculados. 
12. Daí porque não resta alternativa à Autora senão valer-se da presente
demanda para que possa ser declarada a imunidade e isenção nas operações
envolvendo as estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The
Gathering”, e em especial as que são objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105), nos termos do alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da
Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e do inciso XII do parágrafo 12 do
artigo 8º da Lei 10.685, de 30 de abril de 2004. É o que se passa a
demonstrar. 
II – DO DIREITO 
IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DOS LIVROS DA SÉRIE
MAGIC THE GATHERING 
13. Conforme adiantado, a presente demanda visa declarar a imunidade e
isenção das estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The
Gathering”, de forma que não seja exigido da Autora o recolhimento do II, IPI,
do PIS-Importação e da COFINS-Importação sobre as importações de estampas
ilustradas que acompanham os livros da série “Magic: The Gathering”. Assim,
em se tratando de matéria que demanda a correta classificação jurídica do
produto, é relevante evidenciar, com exemplos práticos, a caracterização dos
acessórios dos livros da série “Magic: The Gathering”. 
14. Inicialmente, é importante estabelecer de forma clara o que é o “vasto
universo literário” da série “Magic: The Gathering”, criada em 1994, como
demonstrado em material didático ilustrativo elaborado pela Autora (doc. nº
2).
15. Como se observa das imagens ilustrativas, a série “Magic: The Gathering”
é acompanhada de acessórios desenvolvidos especialmente para estimular e
potencializar a experiência do leitor com o mundo ficcional desenvolvido no
ambiente literário da série. 
16. Impende ressaltar, desde a criação da série literária em 1994, as
estampas 
ilustradas são utilizadas para envolver o leitor em um entretenimento que
retrata os acontecimentos de cada parte da trama literária desenvolvida,
conforme se observa do recorte do primeiro livro publicado (“International
Standard Book Number” – ISBN: 0061054240) e da estampa ilustrada
vinculada ao seu enredo (vide doc. nº 2).
17. Desse modo, resumir os álbuns e estampas ilustradas que fazem parte do
universo literário da série “Magic: The Gathering” a meras “cartas de jogar”,
como reiteradamente procede a Ré, representa absoluta descaracterização do
seu conceito original, cuja adoção prejudicaria sobremaneira o alcance e
relevância da série perante seu público alvo. 
18. Com efeito, tanto as estampas ilustradas, quanto os álbuns e posteriores 
publicações em quadrinhos são desenvolvidas única e exclusivamente a partir
do universo da série de livros, com seus personagens marcantes e ambiente
fictício. 
19. Nessa linha, a fim de demonstrar a esse D. Juízo o que se afirma,
destaque-se trecho de uma das mais recentes obras literárias da série – o livro
“Lealdade em Ravnica”. Observe, Excelência, que o trecho reproduzido abaixo
traz passagem de um conflito de terras resolvido por um dos planinautas
(“magos” andarilhos de outras dimensões) no plano de Ravnica: “Eu me
sento com postura perfeita e começo a conjurar. Eu percebo que tenho uma
coisa que todos os magos de lei não têm. Eu vi o Canto das Ideias. Eu falei
com moradores. E agora, com esse elemental quebrando tudo, eu invoco leis
emergenciais para lavrar uma declaração. Eu posso não ter autoridade para
resolver a disputa de jurisdição — essa parte da falácia não pode ser resolvida
— mas se eu der soberania ao Canto das Ideias, transformando-o em um
distrito próprio dentro da cidade, eles terão autoridade de contratar outras
entidades, no caso o exército Azorius, que está se enfileirando nas fronteiras
jurisdicionais. (...) Eu continuo a conjurar enquanto falo, formando a runa de
lei que talvez salve o dia. Eu explico minha lei para Hendrik e Janin. Não é algo
eficiente com apenas sete frases. Não é labitintina. Não tem negativos duplos,
notas de rodapé, ou restrições extensas. Não é nemum pouco perfeita, mas é
perfeitamente clara. Ao invés de tentar resolver o problema de cinco
adversários brigando por um pouco de terra, teremos cinco vizinhos ajudando
a proteger os interesses uns dos outros.” 
20. Observe-se agora que o referido trecho é representado em estampa
ilustrativa que traz os poderes de “mediador” de batalhas por terra do
“mago”.
21. Tais representações de trechos da obra literária são essenciais para elevar
a experiência do leitor e envolvimento com o universo criado na série, uma
vez que permite o desenvolvimento da história com as variantes da
imaginação e interação do público alvo. 
22. No específico caso ilustrado acima, o “card”, como vulgarmente chamado,
permite ao leitor da série de livros “Magic: The Gathering” a sensação de ser o
próprio “mago” (personagem andarilho de outras dimensões) em meio a um
conflito de terras, com a variante que, no caso das estampas ilustrativas, o
leitor tem a possibilidade de resolver o conflito invocando outros poderes do
personagem que foram apresentados em obras da série. 
24. Observe-se que o livro (ISBN: 19848117450) e a estampa ilustrativa acima
possuem o mesmo personagem e história, qual seja, o confronto final do
grande vilão Nicol Bolas com os planinautas (“magos” andarilhos de outras
dimensões) no plano de Ravnica. 
25. Dessa forma, as estampas ilustradas servem para que os leitores, ao
interagirem, cheguem a outros finais possíveis para a mesma história narrada
na obra literária. Trata-se, pois, de evidente continuação do livro,
consubstanciada em variações interativas das narrativas literárias ali contidas.
26. Vale dizer, o uso das estampas ilustrativas para entretenimento apenas
reforça sua natureza de manifestação de liberdade de expressão intelectual,
artística e instrumento de acesso à cultura, cuja proteção motivou o
constituinte e o legislador ordinário a estabelecerem a imunidade e isenção
ora vindicadas. 
27. Fixadas essas premissas, convém repisar que a Lei Federal nº 10.753/03
equipara ao livro os materiais relacionados3, ou seja, seus acessórios. 
28. Nesse sentido, resta impositivo que se aplique aos acessórios da série de
livros “Magic: The Gathering” a imunidade de II e IPI prevista na alínea “d” do
inciso VI do artigo 150 da CF/88, bem como a isenção, por meio da atribuição
de alíquota 0 (zero), do PIS-Importação e da COFINS-Importação prevista no
inciso XII do parágrafo 12 do artigo 8º da Lei 10.685/04: 
• Constituição Federal de 1988 
 
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI -
instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a
sua impressão.” 
 
• Lei 10.685/04 
 
“Art. 8o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base
de cálculo de que trata o art. 7o desta Lei, das alíquotas: (...) § 12. Ficam
reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições, nas hipóteses de
importação de: (...) XII - livros, conforme definido no art. 2o da Lei no
10.753, de 30 de outubro de 2003.” 
• Lei 10.753/03 
 
“Art. 2o Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a publicação de textos
escritos em fichas ou folhas, não periódica, grampeada, colada ou costurada,
em volume cartonado, encadernado ou em brochura, em capas avulsas, em
qualquer formato e acabamento. Parágrafo único. São equiparados a livro: I -
fascículos, publicações de qualquer natureza que representem parte de livro; 
II - materiais avulsos relacionados com o livro, impressos em papel ou em
material similar;” 
29. Dessa forma, deve a Autora ter reconhecido seu direito de ver declarada a
imunidade e isenção dos acessórios da série de livros “Magic: The Gathering”,
nos termos da alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal de
1988 (“CF/88”) e do inciso XII do parágrafo 12 do artigo 8º da Lei 10.685, de
30 de abril de 2004, afastando-se atos tendentes a lhe exigir o recolhimento
do II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação. 
III – JURISPRUDÊNCIA 
30. Conforme destacado nos fatos que permeiam a presente demanda, a
questão posta sob a apreciação de Vossa Excelência não é nova. Isso porque,
a cada nova importação dos álbuns e estampas ilustradas que acompanham
os livros da série Magic The Gathering a Autora se vê obrigada a impetrar
mandado de segurança4 para desembaraçar os acessórios sem recolher os
tributos que a Ré entende incidentes. 
31. Desse modo, a questão já foi objeto de reiterada e detida análise por
todas as Instâncias do Poder Judiciário. No âmbito do E. Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n° 656.203, interposto pela Ré,
concluiu-se o julgamento de discussão que tinha por pano de fundo questão
idêntica à que ora se debate, tendo sido decidido que a imunidade prevista na
alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança os álbuns
de figurinhas e os respectivos cromos, independente da comercialização em
separado, em decisão ementada da seguinte forma: 
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ÁLBUM DE
FIGURINHAS: ABRANGÊNCIA PELA IMUNIDADE DO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA D,
DA CONSTITUIÇÃO. 2) FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS N. 282 E
356 DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (...) 
4. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, a imunidade do art. 150, inc. VI,
alínea d, da Constituição da República alcança os álbuns de figurinhas e os
respectivos cromos, independentemente da comercialização em separado
desses últimos. Ademais, este Supremo Tribunal assentou a relevância desses
veículos na transmissão de informação e conhecimento e na familiarização do
público infantil com os meios de comunicação impressos. Confira-se o
seguinte julgado: ‘A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o
papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao
exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de
comunicação, consagrada no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal. Visa
também a facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à
educação, com a redução do preço final. O Constituinte, ao instituir a
imunidade ora discutida, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou
didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de
uma publicação. Da mesma forma, não há no texto da Lei Maior restrições em
relação à forma de apresentação de uma publicação. Por isso, o fato de
figuras, fotos ou gravuras de uma determinada publicação serem vendidos
separadamente em envelopes lacrados não descaracteriza a benesse
consagrada no art. 150, VI, d da Constituição Federal. Ora, se o fim desta
norma constitucional é facilitar o acesso à cultura e à informação, o ‘álbum de
figurinhas nada mais é do que uma maneira de estimular o público infantil a
se familiarizar com meios de comunicação impressos, atendendo, em última
análise, à finalidade do benefício tributário’ (RE 221.239, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 6.8.2004 – grifos nossos). Dessa orientação
jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido. (...) 7. Pelo exposto, nego
seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo
Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.” (STF - RE: 656203 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de
Julgamento: 15/09/2011, Data de Publicação: DJe-183 DIVULG 22/09/2011
PUBLIC 23/09/2011) 
32. Referido entendimento, como se observa da ementa transcrita acima,
escora-se em jurisprudência já consolidada naquela E. Corte quando do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 221.239, nos seguintes termos: 
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, D DA CF/88.
‘ÁLBUMDE FIGURINHAS’. ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade tributária sobre
livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo
evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística,
científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à
cultura, à informação e à educação. 2. O Constituinte, ao instituir esta
benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância
das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. 3.
Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício
fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da
democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do
valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. 4.
Recurso extraordinário conhecido e provido.” (STF - RE: 221239 SP, Relator:
ELLEN GRACIE, DJ: 25/05/2004, Segunda Turma, Publicação: 06.08.2004) 
33. Com base em tais precedentes, a jurisprudência pátria vem aplicando o
mesmo entendimento firmado pela E. Corte Suprema, trazendo essa clara
intepretação especificamente à série “Magic: The Gathering”. É o que se
observa dos inúmeros precedentes abaixo, proferidos pelo E. Tribunal Regional
Federal da 3ª Região em atenção às demandas da própria Autora e de
concorrentes seus, em casos envolvendo a matéria “Magic: The Gathering”: 
REEXAME E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E
CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE IMPOSTOS E ALÍQUOTA ZERO DO
PIS/COFINS IMPORTAÇÃO QUANTO A ÁLBUNS, LIVROS E CARDS INTEGRANTES
DOS LIVROS DE MAGIC THE GATERING. RECONHECIMENTO. INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE LIBERDADE DE
COMUNICAÇÃO E DO AMPLO ACESSO À CULTURA E EDUCAÇÃO. REEXAME E
RECURSO DESPROVIDOS. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - 5000986-
35.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di
Salvo, DJ 18/03/2019) 
 
“DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPORTAÇÃO.
ESTAMPAS ILUSTRADAS (CARDS). EQUIPARAÇÃO A LIVRO. IMUNIZAÇÃO. LEIS
10.753/2003 E 10.865/2003. ALÍQUOTA ZERO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EFEITOS NORMATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na linha da extensa
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação do artigo 150, VI,
d, da Constituição deve assumir contornos teleológicos, a fim de dar
efetividade à proteção de valores tutelados pela norma imunizante, tais como
a livre manifestação intelectual, a divulgação do conhecimento, o acesso à
ampla informação, cultura, lazer e educação. Assim, a aplicação do dispositivo
pela Corte Suprema não parte de uma subsunção teórica do objeto em análise
ao sentido usual daquelas mencionadas em seu texto (livros, jornais e
periódicos), mas diversamente, à conformação finalística ante aos fins
divisados pelo Poder Constituinte.
2. Em nível infralegal, a Política Nacional do Livro (Lei 10.753/2003) adotou o
mesmo prisma teleológico, definindo o vocábulo "livro" de forma expansiva,
abrangendo, dentre outros, roteiros de leitura, materiais avulsos e livros de
colorir. 3. O caso dos autos versa sobre estampas ilustradas, impressos
avulsos que associam gravuras e excertos de texto para finalidade de jogo,
imaginação, interpretação e integração das histórias do universo de ficção da
franquia. Na medida em que difundem conteúdo lúdico e cultural, pertinente
sua equiparação a livro, na linha da ampla jurisprudência temática do
Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso II ao parágrafo único do artigo
2º da Lei 10.753/2003 ("materiais avulsos relacionados com o livro, impressos
em papel ou em material similar"). Portanto, as mercadorias objeto dos autos
restam imunes diante de impostos (artigo 150, VI, d, da Constituição) e,
presentemente, sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS (artigos 8º, § 12, XII,
e 28, VI da Lei 10.865/2004). (...) 5. Apelação fazendária desprovida e
remessa oficial parcialmente provida.” (TRF-3 - AMS: 00246414120154036100
SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento:
22/09/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:
30/09/2016) 
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE ÁLBUNS ILUSTRADOS E
CROMOS ADESIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, "D" DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
PRECEDENTES. (...) 6. In casu, verifica-se que os álbuns e cards importados
pela autora difundem e complementam os livros de literatura "Magic The
Gathering" e demais livros desse segmento, já que apresentam personagens e
outros elementos retirados dessas histórias de ficção e aventura. Assim, é
cabível atribuir elastério interpretativo ao disposto no art. 150, inc. VI, alínea
"d" da Constituição Federal, de modo a estender a benesse nele contemplada
a figurinhas para colecionar e aos respectivos álbuns que compõem a coleção
trazida aos autos. 7. Apelação e remessa oficial improvidas”. (TRF-3 - AMS:
0011514-46.2009.4.03.6100 SP, Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL
Consuelo Yoshida, Data de Julgamento: 27/01/2011, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/02/2011) 
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS.
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE LIVROS ILUSTRADOS E AS ESTAMPAS (CARDS
MAGIC). APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO: ARTIGOS 8º, § 12, INCISO XII, DA LEI
N.º 10.685/04 E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI 10.753/03. (...) II -
Reconhecida a equiparação da mercadoria ao livro, correta se faz a sua
classificação tributária no código 49.01.00, referente a livros, jornais, gravuras
e outros produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou
datilografados, planos e plantas - Livros, brochuras e impressos semelhantes,
mesmo em folhas soltas. III - Apelação provida.” (TRF-3 - AMS:
00109425120134036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO
CEDENHO, Data de Julgamento: 07/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/06/2017) 
“TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. PIS E COFINS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE LIVROS
ILUSTRADOS E AS ESTAMPAS (CARDS MAGIC). APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO:
ARTIGOS 8º, § 12, INCISO XII, DA LEI N.º 10.685/04 E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO,
INCISO II, DA LEI 10.753/03. (...) - Os livros ilustrados e as estampas que os
acompanham estão compreendidos pela norma que determina a tributação à
alíquota zero, na forma dos artigos 8º, § 12, inciso XII, da Lei n.º 10.685/04 e
2º, parágrafo único, inciso II, da Lei 10.753/03. Precedentes. - Reconhecida a
equiparação da mercadoria ao livro, correta se faz a sua classificação
tributária no código 49.01.00, referente a livros, jornais, gravuras e outros
produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou datilografados, planos
e plantas - Livros, brochuras e impressos semelhantes, mesmo em folhas
soltas. - Remessa oficial desprovida.” (TRF-3 - REOMS: 0005682-
90.2013.4.03.6100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL André Nabarrete,
QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 31/05/2017) 
34. Como se nota dos reiterados julgados proferidos em atenção às demandas
da própria Autora e concorrentes, a discussão envolvendo a classificação
jurídica dos acessórios de livros já foi analisada até pela E. Suprema Corte,
que consolidou entendimento no sentido de que a imunidade prevista na
alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança
acessórios como álbuns de figurinhas e cromos, independente da
comercialização em separado. 
35. Por mais essas razões, resta demonstrada a improcedência da exigência
de 
recolhimento de II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação sobre os álbuns e
estampas ilustradas da série “Magic: The Gathering”, sendo de rigor seja
julgadaprocedente a presente demanda, com a consequente declaração de
imunidade e isenção das estampas ilustradas da série “Magic: The Gathering”.
IV – TUTELA DE URGÊNCIA 
36. A respeito dos fundamentos fáticos e jurídicos evidenciados, mostra-se 
imprescindível a concessão da tutela de urgência antecipada com base no
artigo 300 do Código de Processo Civil, como a seguir será demonstrado. 
37. Deveras, a plausibilidade das alegações ora articuladas e, especialmente,
a 
jurisprudência pátria consolidada com o julgamento favorável pelo E. Supremo
Tribunal Federal e reiterados julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª
Região conferem a este D. Juízo sólida base para a concessão, em sede de
cognição sumária e independentemente de oitiva da parte contrária, de tutela
de urgência antecipada. 
38. Outrossim, conforme explicitado anteriormente, recorrentemente a Autora
vê-se onerada com a necessidade de adoção de medidas judiciais para
viabilizar o desembaraço de acessórios da série sem a incidências de II, IPI,
PIS-Importação e COFINS-Importação. Nesse cenário, o periculum in mora está
presente a cada nova importação. 
39. No presente momento, especificamente, a Autora tem o justo receio de
ser 
impelida a recolher o II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação sobre
asestampas ilustradas acessórias do livro “War of the Spark” e da coleção
“Modern Horizons” (doc. nº 3 – Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105),
sofrendo graves prejuízos na entrega do material para seus clientes,
sujeitando-se a perder clientela para outros importadores que já gozam de
imunidade e isenção reconhecidas judicialmente para todas suas importações.
40. Vale dizer, diante dos frequentes embaraços criados pelas autoridades
públicas vinculadas à Ré, que continuamente caracterizam os acessórios da
série de livros “Magic: The Gathering” como “cartas de jogar”, a Autora corre
o perigo de ser compelida ao pagamento do II, IPI, COFINS-Importação e PIS-
Importação sobre mercadorias que gozam de imunidade e isenção,
especialmente as estampas ilustradas acessórias do livro “War of the Spark” e
da coleção “Modern Horizons”, objetos da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105), que já se encontram em solo nacional. 
41. Nesse ponto, convém destacar que referidas estampas serão
apresentadas no prélançamento no Brasil da mais nova obra literária da série
“Magic: The Gathering”. Isto é, os acessórios importados pela Autora (vide
doc. nº 3) assemelham-se, nesse cenário, a produtos perecíveis, tendo em
vista que perderão significativamente apelo e valor de mercado caso não
estejam disponíveis para o pré-lançamento dessa primeira semana de junho.
Além do que, cumpre repisar, a indisponibilidade da mercadoria implicará em
franca perda de mercado em relação aos seus concorrentes, que já dispõem
de autorização judicial para desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento
de tributos. 
42. Há de se destacar também nesse ponto que o objeto da tutela não se
confunde com o objeto final da ação, tendo em vista que o direito perseguido
pela tutela final nesses autos alcança tanto as futuras importações quanto
aquela objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105). 
43. No mais, cumpre destacar que o provimento de urgência não tem por
objetivo a entrega de mercadorias provenientes do exterior, já que a
importação de referidas mercadorias é lícita, não havendo qualquer óbice
legal ao seu desembaraço. O que se persegue com a tutela de urgência é a
suspensão da exigibilidade do II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação
supostamente incidentes nas importações das estampas ilustradas acessórias
dos livros da série “Magic: The Gathering”, autorizando-se o desembaraço de
referidas mercadorias independentemente do pagamento de referidos
tributos. 
44. Em outras palavras, não há qualquer impedimento para que as
mercadorias provenientes do exterior sejam entregues à Autora, de modo que
o litígio reside tão somente sobre os tributos que indevidamente são exigidos
pela Ré nas importações desses produtos. 
45. Desta feita, presentes os pressupostos legais do artigo 300, do Código de
Processo Civil, impositiva a concessão de tutela de urgência, para o fim de
afastar qualquer ato tendente a exigir da Autora o recolhimento do II, IPI, do
PIS-Importação e da COFINS-Importação no momento do desembaraço das
estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The Gathering”, e
em especial das que são objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105). 
V – PEDIDO 
46. Diante do exposto, pede a Autora digne-se Vossa Excelência a julgar
procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária
que obrigue a Autora a recolher II, IPI, do PIS-Importação e da COFINS-
Importação sobre as importações das estampas ilustradas (“cards”) acessórias
dos livros da série “Magic: The Gathering”, incluindo-se as que são objeto da 
Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105), bem como em relação às
importações que vierem a ser realizadas no exercício de suas regulares
atividades empresariais, que constam de seu objeto social. 
47. De outra parte, pede a Autora se digne Vossa Excelência de conceder
liminarmente a tutela de urgência, independente da oitiva da parte
contrária,para o fim de suspender a exigibilidade do II, IPI, do PIS-Importação e
da COFINS-Importação sobre as importações das estampas ilustradas
(“cards”) acessórias dos livros da série “Magic: The Gathering” que vierem a
ser realizadas pela Autora, inclusive as que são objeto da Invoice nº 032768
(HAWB nº 12563105), de modo que o seu não recolhimento não represente
óbice ao regular desembaraço das referidas mercadorias. 
48. Requer, ainda, seja a Ré citada, na pessoa de seu representante legal,
para, querendo, apresentar contestação. 
49. No mais, a Autora protesta pela produção de todas as provas em direito
admitidas que deem suporte às alegações articuladas e manifesta-se pela não
realização de audiência de conciliação. 
50. Os subscritores declaram, para os fins do artigo 425 do Código de
Processo Civil, que os documentos que instruem a presente petição são
autênticos e conferem com os originais. 
51. Atribui-se à causa, para fins meramente fiscais, o valor de 549.342,71
(quinhentos e quarenta e nove mil, trezentos e quarenta e dois reais e setenta
e um centavos). 
 
Termos em que, 
pede deferimento. 
São Paulo, 3 de junho de 2019.
…
12. TESE JURÍDICA: REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL
INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS PRESTADORES DE
SERVIÇOS HOSPITALARES;
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA _____
VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS - SP 
[Qualificação da parte autora], por seus advogados infra-assinados, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA
em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito
público, na pessoa de seu representante legal, com endereço na cidade de
Campinas/SP, na Av. Governador Pedro de Toledo, 334, Bairro Bonfim, CEP:
13070752, o que faz pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir
expostos: 
MODELO 1
DOS FATOS 
 
O presente pleito da Autora tem por finalidade o reconhecimento do benefício
fiscal objetivamente concedido pela Lei 9.249/95, em relação à incidência do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), sobre a receita bruta dos prestadores de serviços hospitalares,
bem como a repetição do indébito dos valores pagos a maior à esse título no
quinquênio anterior ao ajuizamento da presente, bem como, em
consequência, ter o direito ao recolhimento dos tributos vincendos com
redução da base de cálculo das referidas exações na base de 20% (IRPJ +
CSLL). 
 
A legislação pertinente, especialmenteem seus artigos 15, § 1º, III, “a” e 20,
caput, discorre que, para os prestadores de serviços em geral a base de
cálculo do IRPJ e CSLL é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.
 
Em contrapartida, para os prestadores de serviços hospitalares, a base de
cálculo do IRPJ é de 8% (oito por cento) e a CSLL incide o percentual de 12%
(doze por cento) sobre a receita bruta, para os optantes pelo lucro presumido,
como no caso da autora. 
 
A postulante, sociedade constituída sob a forma de empresária limitada,
atendendo as normas da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária),
vem recolhendo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no percentual de 32%
(trinta e dois por cento), tendo como regime de apuração fiscal lucro
presumido, em harmonia com a ECF e respectivos DARF’S que seguem via
documentos anexos. 
 
Ocorre que, muita controvérsia gravita em torno da interpretação do vocábulo
“serviços hospitalares”, motivo pelo qual levou as autoridades administrativas
fiscais a editarem diversos instrumentos normativos, com o fito de
regulamentarem a matéria, quando na realidade, restringiram o texto da lei
enumerando incontáveis requisitos a serem preenchidos pelos contribuintes
para que os mesmos fizessem jus a tal benesse fiscal. 
 
Não bastasse a diversidade interpretativa no âmbito administrativo, a
dicotomia de decisões na esfera judicial também foi gerada, pelo que trouxe
flagrante insegurança jurídica aos contribuintes. 
 
 
Insta salientar ainda que a intenção do legislador, no caso sob análise, é a
finalidade extrafiscal do IRPJ e CSLL incidente sobre a receita bruta dos
prestadores de serviços hospitalares, haja vista que é a promoção da saúde,
garantida constitucionalmente, o principal enfoque do benefício fiscal. 
 
Como será cabalmente demonstrado a seguir, em tópico próprio, o C. Superior
Tribunal de Justiça firmou e pacificou o entendimento de que devem ser
considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades
desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de
sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do
estabelecimento hospitalar.
Em síntese, estes são os fatos que embasam a presente demanda: 
DA NECESSIDADE DA MEDIDA JUDICIAL DECLARATÓRIA IMEDIATA FACE
AO ENTENDIMENTO DESFAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES NA ESFERA
ADMINISTRATIVA 
A Receita Federal do Brasil já se posicionou arbitrariamente sobre a matéria,
pela inaplicabilidade da redução da alíquota base de cálculo do IRPJ e da CSLL
para empresas da área da saúde que não operam em ambientes hospitalares.
 
Desta forma, pouco se discute sobre a necessidade de requerimento e/ou
exaurimento da via administrativa para que o contribuinte se socorra da via
judicial, pois o posicionamento da Receita Federal é consolidado
negativamente ao contribuinte. 
 
Assim, diante da certeza do indeferimento da pretensão administrativa, que
ocorre com frequência no âmbito da RFB, sem contar a notória morosidade na
análise dos próprios requerimentos e da impossibilidade de se pleitear uma
medida antecipatória de tutela na seara administrativa, não se vislumbra a
necessidade do titular do direito à redução da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, no Lucro Presumido, percorrer o procedimento administrativo para,
somente depois poder ingressar com ação judicial. 
 
No caso em comento, o pleno direito de Ação é assegurado e deve ser
respeitado, devendo o Poder Judiciário zelar para que o mesmo não seja
mitigado, simplesmente para que seja desconstituído um direito, ora já
reconhecido, que no caso concreto é o de recolher, à base de cálculo
minorada, o IRPJ e a CSLL referente à prestação de serviços tipicamente
hospitalares da Autora. 
 
Corroborando o referido entendimento, destacamos o artigo 5º, inciso LV da
Constituição Federal que afirma que: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 
 
Tal dispositivo consagra a existência de contencioso administrativo e judicial,
mas não obriga, excetuado no comum dos casos, a busca da opinião
administrativa quando ela estiver consolidada. 
 
Outrossim, conforme disposto na legislação, a Administração Pública
Fazendária tem um prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para responder
uma petição do contribuinte, ou seja, a Requerente teria que se submeter ao
crivo da Receita Federal/Fazenda Nacional, correndo o risco de ter seu pleito
denegado, atrasando a redução da sua carga tributária em pelo menos 01
(um) ano, tudo em harmonia com o artigo 24, da Lei 11.457/2007, “verbis”: 
 
“É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de
360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou
recursos administrativos do contribuinte.” 
Não bastasse isso, na seara administrativa não se vislumbra a possibilidade
de um pedido de antecipação de tutela, entendendo-se, assim, como uma
mitigação do direito de ação do contribuinte, vez que judicialmente lhe é
garantida uma possibilidade de reconhecimento imediato do direito,
sedimentado pelo princípio constitucional da celeridade processual, que
também faz jus a Autora. 
 
Outro ponto a ser ressaltado é o princípio da economia processual, que se
adequa perfeitamente ao caso em comento. 
 
Com base nestas alegações, e sedimentado nos entendimentos colacionados,
é que a Autora ingressa diretamente no Poder Judiciário, na busca pela tutela
jurisdicional do Estado. 
 
Por fim, por ser de fundamental relevância, conforme entendimento
sedimentado do C. Superior Tribunal de Justiça, através do REsp.
1.190.977/PR, de relatoria do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, é
desnecessário o prévio requerimento ou exaurimento da via administrativa
para que se possa postular em Juízo, não configurando, portanto, ausência de
interesse de agir. 
DO OBJETO SOCIAL DA AUTORA 
Como já declinado anteriormente, A Autora é uma clínica médica especializa
em exames diagnósticos de diversas especialidades na área da medicina
ocupacional e do público em geral, constituída sob a forma de SOCIEDADE
EMPRESÁRIA LIMITDA (ltda.) possuindo Alvará da Vigilância Sanitária,
atendendo, portanto, todos os requisitos objetivos formais da Lei 9.249/95. 
 
Para o pleno desenvolvimento de suas atividades operacionais, possui mão de
obra técnica especializada, com médicos e enfermeiros em suas
dependências, além de possuir maquinários semelhantes aos que os hospitais
possuem, os quais demandam um custo operacional diferenciado para o
desempenho das atividades cotidianas da Autora. 
 
As atividades hospitalares desenvolvidas pela Requerente são, em quase sua
totalidade, exames médicos diagnósticos, possuindo local próprio para
exames de RAIO-X Digital, realização de exames cardiológicos, audiometrias,
unidade móvel de saúde e também Posto de Coleta de Exames Médicos
diagnósticos. 
 
Também realiza a montagem de ambulatórios médicos em empresas, com
equipe de médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos e afins, ministrando exames
complementares os mais diversos, através de equipamentos específicos e que
demanda um custo operacional diferenciado para as atividades. 
O objeto social da Autora, qual seja, Medicina do Trabalho é a área na qual a
preocupação está na qualidade de vida do trabalhador. Portanto, os serviços
são de promoção à saúde da população, na literal expressão da palavra, em
total harmonia com o REsp 1.116.399/BA, que pacificou o entendimento
acerca de expressão “serviços hospitalares”. 
 
Conforme se verifica do objeto de seu contrato social e cartão CNPJ, o CNAE
(Cadastro Nacional das Atividades Econômicas) das atividades tipicamente
hospitalares são: 86.30-5-02 – ATIVIDADEMÉDICA AMBULATORIAL COM
RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES, enquadrando-
se para a redução de sua base de cálculo, conforme se pleiteia. 
 
O escopo primordial da Autora é a promoção da saúde para a população,
estando, com clareza absoluta, enquadrada nos serviços aptos à redução das
bases de cálculo sobre as quais aplicam-se alíquotas do IRPJ (Imposto de
Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o lucro líquido). 
 
Conclui-se, portanto, que os serviços que a Requerente oferece são
extremamente complexos e específicos, os quais promovem diariamente a
saúde da população, atuando de forma preventiva ou não, enquadrando-se,
portanto, nas benesses da redução da base de cálculo das alíquotas aqui
pleiteadas. Tais serviços e equipamentos acima elencados, certamente, são
exatamente os mesmos que os hospitais oferecem.
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA
JURÍDICA (IRPJ) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
CSLL) INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS
PRESTADORES DE SERVIÇOS HOSPITALARES
Com a edição da Lei 9.245/95, ratificada pela Lei 11.727/08, o legislador
ordinário, à luz da garantia fundamental do direito à saúde, prescreve de
forma objetiva o benefício fiscal aos prestadores de serviços hospitalares que
estejam essencialmente ligados à promoção da saúde. 
 
Os tributos federais aqui em referência - Imposto de Renda Pessoa Jurídica
(IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), segundo a
prescrição legal, tem suas bases de cálculo reduzidas de 32% (trinta e dois
por cento), para 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente,
para os prestadores de serviços hospitalares. 
 
Os serviços hospitalares são ligados diretamente à promoção da saúde dos
pacientes, utilizando-se de pessoal e maquinário específico, os quais não são,
necessariamente, realizados dentro de um hospital. A propósito, se o intuito
da Lei fosse beneficiar apenas os hospitais, o legislador teria escrito como
“serviços em hospitais”, o que não foi, sem sombra de dúvidas, a intenção do
legislador. 
 
Importante declinar o trecho da legislação sobre análise, vide Lei 9.945/95,
artigo 15, dispõe que: 
“A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995. 
 
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...) 
 
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: 
 
a) Prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares. Art. 20. A
base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os
arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas
jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por
cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em
cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as
atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual
corresponderá a trinta e dois por cento.” 
Ocorre que, ao gozarem do direito conferido pela legislação de regência, os
contribuintes tiveram seu direito cerceado, em face da interpretação restritiva
das normas complementares, editadas pelas autoridades administrativas. É
exatamente o que acontece com a Autora que promove, desde sua fundação,
serviços de promoção à saúde da população. 
 
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), bem como a Secretaria da
Receita Federal do Brasil (SRFB), instituíram diversas normas
complementares, com o escopo de regulamentarem a matéria, o que todos
acreditavam ser uma forma de estender o benefício quando, na realidade,
estavam restringindo o alcance da Lei, onde a mesma não o fez. 
 
Nesse prisma, a Requerente não viu opção, senão mover a presente para que
tenha garantido o direito ao recolhimento da base de cálculo dos referidos
tributos a menor para que, com tal redução, possa reduzir e muito os preços
de seus serviços garantindo-se, como consequência, maior acesso a
população aos serviços médicos oferecidos. 
 
Se a lei tem como fundamento dirimir as controvérsias da sociedade,
pacificando as relações intersubjetivas, o legislador em 28 de agosto de 2008,
achou por bem editar a Lei 11.727/2008, com vigência a partir de 1º de
janeiro de 2009, alterando o dispositivo da Lei 9.249/95, especificando quais
seriam os “serviços hospitalares”, sujeitos à base de cálculo reduzida. 
 
Importante destacar a parte do texto que teve substancial mudança: 
A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata
este artigo será de: 
(...) 
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: 
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de
sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária – Anvisa.”
A nova redação da Lei 9.249/1995 deixou claro que a norma, no caso, é
ampliativa, não restritiva, ou seja, de que a lei mais benéfica deve ser sempre
aplicada, de acordo com o art. 106 do CTN. 
 
Para solução da questão, cabe observar o disposto no art. 106 do CTN, verbis:
 
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 
(...) 
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: 
(...) 
b) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo de sua prática. 
Portanto, a intenção da norma, no caso, é que a lei mais benéfica deve ser
sempre aplicada, tendo em vista não ter sido discriminada os casos de sua
inaplicabilidade, não devendo, portanto, o intérprete fazê-lo. 
 
Extrai-se da mais célere doutrina pátria sobre o tema, o magistério de Celso
Antônio Bandeira de Mello: 
 
(...) a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a
terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe
faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é
possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato
for para cortar a liberdade dos administrados. (MELLO, Celso Antônio
Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Malheiros,
2002, p. 86). (destaques da Autora). 
 
 
Finalmente, ficou evidente a violação ao artigo 150, II, da Constituição Federal,
in verbis: 
“II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por
ela exercida.”
DA JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA SOBRE A LEI N. 9.249/95. 
 
Referida matéria aqui debatida, já foi levada ao crivo do C. Superior Tribunal
de Justiça, através da controvérsia quanto à concessão do benefício fiscal aos
prestadores de serviços hospitalares, pelo que a princípio, o entendimento
aplicado à expressão “serviços hospitalares” estava atrelada à aplicação
prévia e exclusiva do artigo 111, II, do Código Tributário Nacional, deixando
em plano secundário o real propósito da Lei. 
 
Ora, se o legislador não quisesse atribuir à natureza extrafiscal aos referidos
impostos, atendendo à garantia fundamental de amplo direito à saúde,por
certo, teria prescrito de forma objetiva que o benefício fiscal se aplicaria tão
somente aos hospitais. 
 
Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a
expressão "serviços hospitalares" deve ser interpretada de forma objetiva,
porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica
ou a estrutura do contribuinte em si, mas a natureza do próprio serviço
prestado. 
 
Assim, o STJ firmou o entendimento de que devem ser considerados serviços
hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos
hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra,
mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento
hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se
identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios
médicos. 
 
Nesse sentido, jurisprudências: 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA REDUZIDA. LEI
9.245/95. REDAÇÃO DA LEI 11.727/2008. SERVIÇOS DE NATUREZA
HOSPITALAR. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE ODONTOLOGIA. CIRURGIAS ODONTOLÓGICAS, IMPLANTES DENTÁRIOS E
RADIOGRAFIAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO
E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 
1. O inciso III da letra “a” do art. 15 da Lei 9.249/95, com a redação dada pela
Lei 11.727/2008, assegurou que a base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita
bruta auferida mensalmente, para as atividades de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas. 
 
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp
951.251/PR (Rel. Ministro Castro Meira, DJe 03.06.2009), à unanimidade,
firmou o entendimento de que “o art. 15, § 1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/95
explicitamente concede o benefício fiscal de forma objetiva, com foco nos
serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa.” 
 
3. A análise da documentação acostada aos autos permite inferir que é
apropriado o enquadramento dos serviços prestados pela parte autora como
“serviços hospitalares”, assim entendidos aqueles realizados em prol da saúde
humana. 
 
4. A colocação de implante dentário demanda a utilização de técnicas
cirúrgicas específicas e segue orientações previstas para a especialidade de
Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial, a qual já foi enquadrada pelo
Superior Tribunal de Justiça como “atividade hospitalar”. (REsp 799.854/PR,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25/04/2006, DJ
08/05/2006, p. 187). 5. Apelação da parte autora provida. Apelação da UNIÃO
e remessa oficial não providas (destaques da Autora). 
 
 
Ainda: 
 
 
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
HOSPITALARES. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. 1. A lei escolheu como único critério
distintivo a natureza da atividade prestada, excetuando a incidência da base
de cálculo de 32% sobre as atividades consideradas como de prestação de
serviços hospitalares. Assim, o enquadramento na condição de instituição
prestadora de serviços hospitalares sustenta-se unicamente na natureza dos
serviços prestados, circunstância de cunho objetivo. 2. A base de cálculo
reduzida do IRPJ e da CSLL é legítima em relação apenas aos serviços
prestados pela autora. 3. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de
que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não inclui as consultas
médicas e as atividades de cunho administrativo, visto que somente os
serviços especializados de saúde, com custos diferenciados, inserem-se no
conceito de serviços hospitalares. 4. A impetrante comprova que presta
serviços que possuem custos diferenciados do simples atendimento
odontológico, tais como cirurgias buco-maxilofaciais, ortodontia, ortopedia
facial, periodontia, fazendo jus à alíquota de 8% e 12%. 5. Reconhecido à
impetrante o direito à redução da base de cálculo até 1º de janeiro de 2009
(data em que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL passou a ficar
restrita a sociedades empresárias), visto que a autora não está organizada sob
a forma de sociedade empresária, mas de sociedade simples. (TRF-4 - AC:
50098024720134047108 RS 5009802-47.2013.404.7108, Relator: JOEL ILAN
PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2014, PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: D.E. 14/07/2014) G.N. 
 
 
Segue ainda nesse sentido: 
 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA
– LEI 9.249⁄95 – CONCEITO DE "SERVIÇOS HOSPITALARES" – CARÁTER
OBJETIVO – QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP 951251⁄PR). 1.
A Primeira Seção pacificou o entendimento de que o conceito de serviços
hospitalares a que se refere o art. 15, § 1º, III, "a", da Lei 9.249⁄95, na sua
redação original, deve ser interpretado de forma objetiva, abrangendo as
atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da
existência de estrutura para internação, excluídas somente as consultas
realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos. 2. Na
ocasião, restou consignado que a tributação com a base de cálculo reduzida
deve considerar a receita proveniente de cada atividade específica, na forma
do § 2º do mencionado dispositivo legal, ao invés da receita bruta total da
empresa. 3. Ressalva do ponto de vista da relatora em relação à exclusão
indistinta das consultas em comento. 4. Recurso especial parcialmente
provido. (destaques não existem no original). 
 
 
E: 
 
 
“Serviços de diagnóstico por imagem, compreendendo a radiologia em geral,
serviços cardiológicos de diagnósticos, ultrassonografia, oftalmologia,
tomografia computadorizada, ressonância magnética, densitometria óssea e
mamografia, os quais, consoante fundamentação expendida, enquadram-se
no conceito legal de serviços médicohospitalares, estabelecido pela Lei
9.249/95”. (AgRg nos EREsp 883.537/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 23/06/2010). (destaques da Requerente). 
 
 
Seguindo o mesmo enfoque: 
 
 
“A redução da base de cálculo deve atingir as CIRURGIAS E EXAMES
OFTALMOLÓGICOS ESPECIALIZADOS, excluídas as simples consultas e
atividades de cunho administrativo”. (EDcl nos EDcl no REsp SC, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010). G.N. 
 
 
Por fim, por ser de relevância inquestionável, após acirrada divergência
Pretoriana, o STJ, no REsp 1.116.399/BA, pacificou o entendimento e entendeu
que a expressão “SERVIÇOS HOSPITALARES” atina com a atividade em si,
dispensando exame da estrutura de quem o presta, desde que haja
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Estipulou, ainda, que devem ser excluídos do conceito
de serviço hospitalar as meras consultas clínicas e DISPENSOU A
ANTERIORMENTE E EXIGIDA PROVA DE ESTRUTURA COMPLEXA E PERMANENTE
PARA A INTERNAÇÃO E FUNCIONAMENTO ININTERRUPTO (REsp 924.947/PR). 
Neste sentido: 
 
 
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – IRPJ E CSLL – CLÍNICA DE ESTÉTICA –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALARES – COMPROVAÇÃO – BASE
DE CÁLCULO IRPJ 8% E CSLL 12% - ART.15, § 1º, III, “A” LEI 9.249/95 –
EQUIPARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.” 
1. Recente precedente da S1 do STJ declarou ilegais as restrições existentes
nas IN/SRF nº 480/2004 e IN SRF 539/2005, assentando que o benefício fiscal
do art. 15, §1º, III, da Lei 9.249/95 é objetivo (foco nos serviços prestados –
ligados à promoção da saúde), não subjetivo (emrazão da pessoa do
contribuinte), não carecendo de o serviço ser prestado, necessariamente,
dentro de um hospital nem de que o estabelecimento “realize a internação de
pacientes” (REsp 951251/PR). 
2. Para os serviços médicos, a T1 do STJ reconheceu que a “redução da
alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda receita bruta da
empresa, genericamente considerada, nas apenas aquela proveniente de cada
atividade específica (prevista na lei que concede o benefício) desenvolvida
pelo contribuinte (REsp 955.753/RS). 
3. A vista do contrato social da autora (prestação de serviços médicos
ambulatoriais em dermatologia, medicina estética, oftalmologia,
ortomolecular, endocrinologia e urologia e realização de cirurgias ocular e
vascular e cirurgia plástica de pequeno e médio porte e serviços de
fisioterapia na área estética corporal), presentes os requisitos do artigo 273 do
CPC, legitimando o recolhimento do IRPJ e a CSLL sobre a base de cálculo de
8% e 12% (respectivamente) da receita auferida pela prestação tipicamente
hospitalar (excluídas as simples consultas e atividades de cunho
administrativo) desses serviços. 
4. Agravo de Instrumento não provido. 
 
5. Peças liberadas pelo Relator. Brasília, 10 de setembro de 2013, para
publicação do acórdão.
Assim, diante das diversas decisões acima expostas, ficou reconhecido o
direito à apuração e recolhimento da base de cálculo do IRPJ e CSLL de forma
minorada e, portanto, tal sistemática deve ser aplicada no caso em pauta, por
ser medida de inteira justiça, nos serviços tipicamente hospitalares prestados
pela Requerente. 
 
Outras receitas da Autora, COMO CONSULTAS MÉDICAS, as quais não são
hospitalares, continuarão sendo utilizadas as bases de cálculo majoradas, qual
seja, somadas de 32%, quando for o caso, pois não contemplam o presente
pleito, nem mesmo são relacionadas na planilha de crédito anexa. 
DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO 
 
A repetição de indébito é a medida processual na qual uma pessoa, seja física
ou jurídica, pleiteia judicialmente a devolução de uma quantia paga
indevidamente ou a maior, e é justamente o que acontece no caso vertente,
com fulcro no art. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional: 
 
Artigo 165, inciso I, do CTN: O sujeito passivo tem direito, independentemente
de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162,
nos seguintes casos: 
 
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 
Assim, extrai-se da análise imediata destes artigos, o entendimento claro do
dever por parte do Estado, de ressarcir pelo indébito tributário o sujeito
passivo da obrigação, qual seja o contribuinte. 
 
Em obediência ao prazo prescricional no âmbito do Direito Tributário pleiteia-
se, na presente demanda, a restituição da diferença apurada pelo
recolhimento através de base de cálculo majorada (IRPJ e CSLL 32%), com os
valores devidos às bases corretas (8% e 12%, respectivamente), dos últimos
cinco anos, o que deverá ser feito mediante restituição em espécie
(precatório)/compensação com quaisquer tributos federais, sejam estes
vencidos ou vincendos. 
 
Assim, o direito subjetivo ao ressarcimento do que foi pago indevidamente
pelo contribuinte é garantia constitucional e, como tal, é dever do Estado,
como possuidor ilegítimo do pagamento do tributo, restituir aquilo que lhe foi
pago indevidamente. Caso contrário configuraria um verdadeiro caso de
enriquecimento sem causa, o que não é admitido pelo sistema jurídico, legal e
democrático pátrio. 
 
Como sem não bastasse, ainda temos o que dispõem os artigos 167, 170/170-
A e 171, todos do Código Tributário Nacional: 
 
 
Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na
mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as
referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da
restituição. 
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do
trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. 
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos
ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide
Decreto nº 7.212, de 2010) 
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei
determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não
podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1%
(um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e
a do vencimento. 
 
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em
julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de
2001) 
 
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo
e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante
concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente
extinção de crédito tributário. 
 
Insta salientar que na planilha de crédito que quantifica os valores a serem
repetidos contemplam somente os valores referentes à redução da base de
cálculo objeto da demanda, e não incluem os demais serviços como consultas
médicas. 
 
Também é de se destacar que a autora anexa à presente todas as Notas
Fiscais do período, entretanto, para efeitos de crédito, forma considerados
somente os serviços hospitalares, e não os demais, que não fazem jus à
repetição. 
 
Por derradeiro, importante ainda salientar que a autora anexa aos autos a
documentação fiscal/contábil de 2014 até o ano de 2017, uma vez que os
documentos relativos ao ano de 2018 e 2019, como trata-se de uma
obrigação acessória, até o ajuizamento da presente, não foram transmitidos
ao Fisco. 
REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR 
 
Verifica-se toda a documentação anexa à presente, sobretudo das planilhas de
cálculo anexa: Notas Fiscais, bem como das DIPJ(s) e ECF(s), a Autora faz jus
soma um total de tributos calculados a maior de no valor de R$ 227.329,32
(duzentos e vinte e sete mil, trezentos e vinte e nove reais e trinta e dois
centavos). 
 
Referido valor foi encontrado através da diferença apurada entre o montante
de IRPJ e CSLL à base de cálculo de 32% (trinta e dois por cento), consoante
Declarações Oficiais de Faturamento; DIPJ(s) e ECF(s) com o montante de IRPJ
e CSLL à nova base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze
por cento) para a CSLL, nos serviços prestados tipicamente hospitalares. 
 
Assim, com relação aos últimos 05 (cinco) anos, a Autora faz jus à repetição
do indébito referente aos tributos calculados a maior, em relação ao que foi
pago com a base de cálculo majorada. 
DA TUTELA ANTECIPADA RECOLHIMENTO IMEDIATO MINORADO DA
BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – 8% E 12% - SERVIÇOS
TIPICAMENTE HOSPITALARES
No presente caso, a antecipação dos efeitos da tutela definitiva pretendida
ensejará, desde já, o reconhecimento do recolhimento de IRPJ e CSLL com
bases de cálculo ao patamar reduzido já para os tributos vincendos, tendo em
vista que há presença clarividente de “probabilidade do direito”, “do perigo de
dano” e a “demonstração de que as afirmações de fato estão comprovadas
documentalmente”. 
Não bastasse isso, por se tratar de serviços de promoção a saúde, com a
redução das bases do IRPJ e CSLL (8% e 12%), taisbenefícios serão
repassados imediatamente aos clientes/pacientes, qual seja, os serviços
realizados pela Requerente ficarão sobremaneira mais baratos, dando maior
acesso à população para arcar com os custos dos mesmos. 
 
Ante o exposto, requer ao N. Juízo, a concessão da tutela provisória de
urgência, para, desde já, a autora efetuar o recolhimento dos tributos
vincendos de IRPJ e CSSL, com base de cálculo reduzida de 32% (trinta e dois
por cento) para 20% (vinte por cento), sendo ulteriormente a medida
antecipatória confirmada em sede de sentença.
DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO DIREITO PLEITEADO 
Contrato Social e documentos de representação Cartão CNPJ DIPJ’S Notas
Fiscais exemplificativas, Alvará da Vigilância Sanitária 
 
A Autora promove a saúde da população no sentido total da
expressão, possuindo a atividade hospitalar devidamente consignada
em seu objeto social: 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL
COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES. 
 
Deste modo, não há dúvidas de que o conjunto probatório acostado aos autos
juntamente com as legislações e jurisprudências colacionadas, mediante
análise sistêmica e coesa, configuram perfeita possibilidade de aplicação do
instituto da tutela provisória satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela),
fundada na evidência, uma vez que os fatos podem, e o são, comprovados
apenas por provas documentais, todas já anexadas à exordial. Típica hipótese
do artigo 311, inciso II e §Único do CPC/2015. 
DO PEDIDO 
 
Ante todo o exposto, requer ao N. Juízo a total procedência da presente
demanda, com os seguintes pleitos que seguem: 
 
Seja deferida a tutela provisória satisfativa (antecipada) da lide, com efeitos
até a confirmação da r. sentença e trânsito em julgado, nos termos acima
requeridos, para que a Requerente possa, imediatamente, passar a apurar e
recolher a base de cálculo do IRPJ (8%) e da CSLL (12%), de forma minorada
sobre os serviços prestados tipicamente hospitalares, na literal expressão da
palavra, os quais foram discriminados ao longo desta peça. 
No mérito: 
 
Seja reconhecido o direito de a Autora apurar, calcular e recolher a base de
cálculo do Imposto de Renda sobre o lucro presumido no percentual de 8% e a
base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no percentual de
12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados; 
 
Seja reconhecido, definitivamente, também no mérito, o direito a repetição
(crédito) referente aos últimos 05 (cinco) anos de recolhimentos que
utilizaram as bases de cálculo majoradas de IRPJ e CSLL (32%), e também do
período em que processo tramitar, caso não seja deferida a antecipação de
tutela pleiteada, com a consequente repetição de indébito da diferença
apurada a maior, devidamente atualizada nos termos da Lei. 
 
Seja deferida a ulterior juntada dos documentos fiscais de 2018 e 2019 que
ainda não foram prestados ao Fisco (via obrigação acessória, pois que ainda
estão dentro do prazo cabível para lançamento tributário). Entretanto,
deverão ser considerados para fins de crédito sujeito a repetição/precatório. 
 
Dispensa a realização da audiência de conciliação prevista no Novo CPC, por
não haver interesse da Autora e tendo em vista que, in casu, a Ré não celebra
acordo. 
 
A citação da União Federal para, querendo, contestar os termos desta, sob
pena de revelia e confissão. 
 
A condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários de sucumbência,
com espeque no artigo 85 e seguintes do Código de Processo Civil. 
 
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente juntada de documentos que instruem a inicial.
DO VALOR DA CAUSA 
 
Atribui-se à causa o valor de R$ 227.329,32 (duzentos e vinte e sete mil,
trezentos e vinte e nove reais e trinta e dois centavos). 
Nestes Termos, Pede Deferimento. 
 
Campinas/SP, 31 de maio de 2019. 
…
MODELO 2: PEÇA PROCESSUAL - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO 
1 - DOS FATOS 
 
A presente ação judicial tem por finalidade o reconhecimento do benefício
fiscal objetivamente concedido pela Lei 9.249/95, em relação à incidência do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), sobre a receita bruta dos prestadores de serviços hospitalares. 
 
O referido texto normativo, especialmente em seus artigos 15, § 1º, III, “a” e
20, caput, discorre que, para os prestadores de serviços em geral a base de
cálculo do IRPJ e CSLL é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.
Em contrapartida, para os prestadores de serviços hospitalares, a base de
cálculo do IRPJ é de 8% (oito por cento) e a CSLL incide o percentual de 12%
(doze por cento) sobre a receita bruta, para os optantes pelo lucro presumido. 
 
A Requerente, sociedade constituída sob a forma de empresária limitada,
atendendo as normas da Vigilância Sanitária, vem recolhendo a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, no percentual de 32% (trinta e dois por cento),
tendo como regime de apuração fiscal lucro presumido, em harmonia com os
respectivos DARF’s e ECF que seguem via documentos (2089 e 2372). 
 
Ocorre que, muita controvérsia gravita em torno da interpretação do vocábulo
“serviços hospitalares”, motivo pelo qual levou as autoridades administrativas
fiscais a editarem diversos instrumentos normativos, com o fito de
regulamentarem a matéria, quando na realidade, restringiram o texto da lei
enumerando incontáveis requisitos a serem preenchidos pelos contribuintes
para que os mesmos fizessem jus a tal benesse fiscal. 
 
Não bastasse a diversidade interpretativa no âmbito administrativo, a
dicotomia de decisões na esfera judicial também foi gerada, pelo que trouxe
flagrante insegurança jurídica aos contribuintes.
Por fim, insta salientar que a intenção do legislador, no caso sob análise, é a
finalidade extrafiscal do IRPJ e CSLL incidente sobre a receita bruta dos
prestadores de serviços hospitalares, haja vista que é a promoção da saúde,
garantida constitucionalmente, o principal enfoque do benefício fiscal.
Conforme ficará demonstrado em tópico próprio, o STJ firmou e pacificou o
entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares aqueles
que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados
diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não
necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar. 
 
Em apertada síntese, estes são os fatos que embasam a presente Ação
Declaratória. 
1.2) DO ENTENDIMENTO DESFAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES NA
ESFERA ADMINISTRATIVA E A NECESSIDADE DA MEDIDA JUDICIAL
DECLARATÓRIA IMEDIATA 
Diante da tomada de posição da Receita Federal do Brasil, acostado à
inaplicabilidade da redução da alíquota base de cálculo do IRPJ e da CSLL para
empresas da área da saúde que não operam em ambientes hospitalares,
pouco se discute sobre a necessidade de requerimento e/ou exaurimento da
via administrativa para que o contribuinte se socorra da via judicial, pois o
posicionamento da Receita Federal é consolidado negativamente ao
contribuinte.
Significa dizer que, diante da certeza do indeferimento da pretensão
administrativa, que ocorre com frequência no âmbito da RFB, sem contar a
demora na análise dos próprios requerimentos e da impossibilidade de se
pleitear uma medida antecipatória de tutela na seara administrativa, não se
vislumbra a necessidade do titular do direito à redução da alíquota base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, no Lucro Presumido, percorrer o procedimento
administrativo para, somente depois poder ingressar com ação judicial. 
O direito de Ação é assegurado a todos e deve ser respeitado, devendo o
judiciário zelar para que o mesmo não seja mitigado, simplesmente para que
seja desconstituído