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QUESTÕES CRIMINAIS CONTROVERTIDAS, de Hugo Nigro Mazzilli Nota sobre a publicação eletrônica do livro (outubro de 2011) O livro “Questões criminais controvertidas”, de minha autoria, foi publicado em 1999, pela Ed. Saraiva. Esgotada há anos a edição, agora resolvi submetê- la ao processo de digitalização, para disponibilizá-la gra- tuitamente aos estudiosos do Direito, exatamente como foi publicada em 1999. Dita digitalização está sujeita às falhas próprias do processo (uma vez que não foi feita revisão da digitaliza- ção). Assim, para uma citação mais confiável do trabalho, recomenda-se diretamente a edição impressa em 1999, existente nas bibliotecas especializadas. Os interessados em artigos e obras atuais do autor obterão mais informações a respeito em seu site da In- ternet: www.mazzilli.com.br É livre a cópia deste livro (freeware), desde que mantida como está, sendo ve- dada a divulgação para fins comerciais. QUESTÕES CRIMINAIS CONTROVERTIDAS A revisão desta obra ficou a cargo da Dr.ª Ana Cecília Nigro Mazzilli Xavier de Mendonça. O processo de elaboração da presente edição, por meios informatizados, compreendeu sua composição gráfica. O texto desta obra, para esta edição, guarda absoluta fidelidade aos filmes fornecidos pelo autor à editora, dispensado qualquer cotejamento. HUGO NIGRO MAZZILLI QUESTÕES CRIMINAIS CONTROVERTIDAS 1999 Editora Saraiva TRABALHOS PUBLICADOS PRINCIPAIS LIVROS DO AUTOR NA ÁREA JURÍDICA 1. O promotor de Justiça e o atendimento ao público. São Paulo, Saraiva, 1985, 176 p. 2. Manual do promotor de Justiça. 1. ed. 1987, 408 p., encad.; 2. ed. 1990, 664 p., encad.; 2. tir. 1991, encad.; 3. tir. 1992, encad. São Paulo, Saraiva. 3. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambien- te, consumidor e patrimônio cultural. 1. ed. 1988, 152 p.; 2. ed. 1990, 232 p.; 3. ed. 1991, 266 p.; 4. ed. 1992, 310 p.; 5. ed. 1993, 360 p.; 6. ed. 1994, 408 p. São Paulo, Revista dos Tribu- nais; 7. ed. 1995, 670 p.; 8. ed. 1996, 630 p.; 9. ed. 1997, 240 p.; 10. ed. 1998, 248 p.; 11. ed. 1999, 408 p., São Paulo, Sarai- va. 4. Curadoria de ausentes e incapazes. São Paulo, APMP, 1988, 122 p. 5. O Ministério Público na Constituição de 1988. 1. tir. 1989, 192 p.; 2. tir. 1990; 3. tir. 1991, São Paulo, Saraiva. 6 — TRABALHOS PUBLICADOS 6. O acesso à Justiça e o Ministério Público. 1. ed. 1989, 56 p.; 2. ed. 1993, 80 p. Porto Alegre, Associação do Ministério Público e Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul; 3. ed. 1998, 230 p., São Paulo, Saraiva. 7. Funções institucionais do Ministério Público. São Pau- lo, APMP, 1992, 94 p. 8. Regime jurídico do Ministério Público; análise da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, instituída pela Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, 290 p.; 2. ed. 1995, 502 p.; 3. ed. 1996, 502 p. São Paulo, Saraiva. 9. Introdução ao Ministério Público. 1. ed. 1997, 206 p.; 2. ed. 1998, 220 p., São Paulo, Saraiva. 10. O inquérito civil: investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e audiências públicas. São Pau- lo, Saraiva, 1999, 456 p. 11. Questões criminais controvertidas. São Paulo, Sarai- va, 1999, 840 p. NA ÁREA DA INFORMÁTICA 1. Manual elementar do microcomputador PC. São Pau- lo, Revista dos Tribunais, 1991, 100 p. 2. Introdução ao microcomputador PC e ao processa- mento de textos — MS Word 5 e Volkswriter 2. São Paulo, Re- vista dos Tribunais, 1992, 200 p. EM COLABORAÇÃO COM OUTROS AUTORES 1. Ministério Público: Direitos civis, sociais e políticos — uma prática. Coleção Cidadania, Departamento de Assun- tos Educativos da Organização dos Estados Americanos — OEA, e pela Universidade Federal da Bahia — UFBA. Salvador, 1990. TRABALHOS PUBLICADOS — 7 2. Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei 8.069/90 — Estudos sócio-jurídicos. Rio de Janeiro, Renovar, 1991. 3. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado — comentários jurídicos e sociais. São Paulo, Ed. Malheiros, 1992. 4. Justiça penal — crimes hediondos, erro em direito penal e juizados especiais. Centro de Extensão Universitária. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. 5. Formação jurídica. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994. 6. Conheça o MP. Recife, OSCAMP, 1996. 7. Direitos da pessoa portadora de deficiência. Coleção Advocacia Pública & Sociedade. São Paulo, Max Limonad, 1997. 8. Ministério Público — instituição e processo. São Paulo, Atlas, 1997. ARTIGOS Tem inúmeros artigos publicados, especialmente: a) no jornal O Estado de S. Paulo (SP); b) no jornal Folha de S. Paulo (SP); c) na Revista dos Tribunais (SP); d) na Revista Forense (RJ); e) na Revista de Direito Público (SP); f) na Revista Jurídica (RS); g) na revista Justitia (SP); h) na revista Doutrina (RJ); i) no Livro de Estudos Jurídicos (RJ); j) na Revista de Direito Imobiliário (SP); l) na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (SP); m) na Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (RS); n) na revista Jurispru- dência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo (SP); o) na Revista de Processo (SP); p) na Revista da Procuradoria-Geral da República (SP); q) na Revista Literária de Direito (SP); r) na Revista APMP (SP); s) no Jornal Síntese (RS); t) na Revista de Informação Legislativa (Senado Federal, DF). 8 — TRABALHOS PUBLICADOS TESES APRESENTADAS Reforma judiciária e persecução penal — papel do Mi- nistério Público, co-autor, IV Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, Jus- titia, 95:263 (1976). O Ministério Público no processo penal — postura insti- tucional e hierarquia, autor, IV Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, Jus- titia, 95:245 (1976). Processos contravencionais e sumários e a titularidade do Ministério Público, autor, X Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1982). Atendimento ao público, co-autor, XII Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1984). O Ministério Público e a questão ambiental na Consti- tuição, co-autor, VI Congresso Nacional do Ministério Público, Justitia, 131:443 (1985). O princípio da titularidade da ação penal, autor, Sema- na de Estudos sobre a Justiça Criminal, PGJ/APMP, fev. 1987. O Ministério Público e o “habeas-corpus”, autor, Semana de Estudos sobre a Justiça Criminal, PGJ/APMP, fev. 1987. A Carta de Curitiba e a Constituinte, autor, VII Congres- so Nacional do Ministério Público, AMMP/Conamp, abr. 1987. O Ministério Público nos Tribunais de Contas, autor, XVII Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1989). Garantias constitucionais do Ministério Público, autor, IX Congresso Nacional do Ministério Público, Associação do Ministério Público do Estado de Bahia, set. 1992. BREVE CURRÍCULO DO AUTOR Hugo Nigro Mazzilli bacharelou-se com distinção pela Fa- culdade de Direito da Universidade de São Paulo (Faculdade do Largo de São Francisco — Turma de 1972). Iniciou sua vida profissional em 1969, como estagiário no escritório do Professor Oscar Barreto Filho, com quem trabalhou, como advogado, até 1973. Distinguindo-se na classificação do concurso de ingresso, foi nomeado Promotor Público Substituto em 1973. Com longa vivência nas comarcas do interior do Estado e na Capital, e de- pois de ter sido assessor de diversos Procuradores-Gerais de Justiça, veio a ser promovido por merecimento para o último cargo da carreira, tornando-se Procurador de Justiça em 1992, cargo que exerceu até 1998, quando de sua aposentadoria. Membro atuante dos Grupos de Estudos do Ministério Pú- blico do Estado de São Paulo, proferiu inúmeras palestrasem todos os Grupos: “Carlos Siqueira Netto” (Capital — do qual foi Coordenador), “Campos Salles” (Campinas), “Ibrahim Nobre” (São Vicente), “Aluísio Arruda” (Ribeirão Preto), “Pedro Jorge de Mello e Silva” (Mococa), “Ronaldo Porto Macedo” (Presidente Prudente), “César Salgado” (São José dos Campos, Taubaté e Guaratinguetá), da Média Sorocabana (Ourinhos), “João Baptista de Santana” (Marília), “Luiz Gonzaga Machado” (Itu), “João Se- 10 — BREVE CURRÍCULO DO AUTOR verino de Oliveira Peres” (Araçatuba), “Amaro Alves de Almeida Filho” (Santo André), “João Baptista de Arruda Sampaio” (Moji das Cruzes), “Magalhães Noronha” (Araraquara) e no Grupo “Mário de Moura Albuquerque” (Bauru), quando, ainda substi- tuto (1976), teve a primazia de defender a inafastabilidade do promotor das suas funções legais (RT, 494:269). Apresentou inúmeras Teses em Seminários e Congressos; é autor de diversos livros e artigos jurídicos. Recebeu o primei- ro prêmio do Melhor Arrazoado Forense (APMP — 1988). Participou de diversas Comissões instituídas pelo Minis- tério Público paulista (v.g., Comissão de Estudos sobre o Proje- to de Código de Processo Penal — 1983; Comissão de Estudos Constitucionais — desde 1983; Comissão de Assessoramento à Coordenadoria de Defesa do Meio Ambiente — 1985; Comis- são de Estudos sobre o Projeto de Lei que modifica o Código de Processo Civil — 1985; Comissão que elaborou o Anteproje- to da Carta de Curitiba — 1986; Comissão de Estudos sobre a Justiça Criminal — 1987; Grupo de Trabalho sobre a Reorgani- zação Administrativa do Ministério Público de São Paulo — 1991; Comissão de Estudos sobre as Reformas Constitucionais da Administração e da Previdência — desde 1998). Acompanhou ativamente os trabalhos constituintes, es- pecialmente no que diz respeito à instituição a que pertenceu, bem como a tramitação dos projetos referentes às Leis n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e 8.625/93 (a atual Lei Or- gânica Nacional do Ministério Público). Foi Presidente da Associação Paulista do Ministério Públi- co (1990). Integrou o órgão especial do Colégio de Procurado- res (1993) e o Conselho Superior do Ministério Público, eleito pela classe (1994-1995). Desde 1996, faz parte do corpo docente da Escola Supe- rior do Ministério Público do Estado de São Paulo. NOTA DO AUTOR Nestas três últimas décadas, atuamos intensamente em todas as áreas do Ministério Público paulista, percorrendo to- dos os degraus da carreira. Passamos detidamente pelo interior e pela Capital; oficiamos junto às Varas Criminais, ao Tribunal de Alçada Criminal e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Foi natural que, com o passar dos anos, fôssemos aos poucos recolhendo as experiências dos casos mais complexos ou controvertidos com que nos deparamos, dentre todos aque- les que passaram sob nossas vistas. Detendo, pois, significativo banco de dados pessoal, sempre à mão em nosso dia-a-dia forense, percebemos a utili- dade que poderia representar se dele extraíssemos matéria pa- ra um livro de consulta que contivesse o registro de tudo quan- to de especial coligimos ao longo desses anos. Dando prefe- rência aos assuntos mais polêmicos e interessantes da área criminal, permeamos o trabalho com as necessárias indicações doutrinárias e jurisprudenciais pertinentes. Fruto desse trabalho, QUESTÕES CRIMINAIS CONTROVERTIDAS consubstancia a consulta, paciente e disciplinada, de milhares de leis, pareceres, sentenças, acórdãos, livros e artigos jurídi- cos. Procuramos apresentar o resultado final sob a mesma forma com que o banco de dados nos servia diariamente: com os ver- 12 — NOTA DO AUTOR betes indicados sob ordem alfabética, agrupados conforme o tema pelo qual as matérias são mais conhecidas. Em suma, al- guns assuntos são referidos pelo número do artigo de lei onde são disciplinados, enquanto outros, pelo nomen juris do pró- prio instituto. A ligação entre as matérias, quando exista, é in- dicada na abertura de cada verbete, com freqüentes referências cruzadas que facilitam a localização dos temas e permitem a ampliação do âmbito das investigações. Dois índices asseguram a localização dos assuntos: o primeiro — o índice sistemático — aponta os verbetes pela ordem em que aparecem no livro; o segundo — o índice alfa- bético-remissivo — possibilita a localização imediata de todos os verbetes e assuntos correlatos, tendo sido minuciosa e cui- dadosamente elaborado por meio de processo informatizado. Destina-se o livro à família forense — Advogados, Juízes e membros do Ministério Público que atuem na área criminal. SIGLAS E ABREVIATURAS AC — apelação cível ADIn — ação direta de inconstitucionalidade AgEx — agravo em execução AgREsp — agravo em recurso especial AgRg — agravo regimental AgRgAgI — agravo regimental em agravo de instrumento AgRgInq — agravo regimental em inquérito al. — alii AMPRS — Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul Ap. — apelação APMP — Associação Paulista do Ministério Público 14 — SIGLAS E ABREVIATURAS art. — artigo Câm. — Câmara CAOPJC — Centro de Apoio Operacional das Promoto- rias de Justiça Criminais Cap. — Capítulo CC — Código Civil c.c. — combinado com CComp — conflito de competência CDC — Código de Defesa do Consumidor CEAF — Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Fun- cional CF — Constituição Federal cf. — conferir cit. — citado CLT — Consolidação das Leis do Trabalho Cód. — Código Compl. — Complementar Cor. Par. — correição parcial CP — Código Penal CPC — Código de Processo Civil CPI — Código de Propriedade Industrial CPP — Código de Processo Penal CR — Constituição da República de 1988 Cr. — criminal SIGLAS E ABREVIATURAS — 15 CTB — Código de Trânsito Brasileiro Dec. — Decreto Dec.-Lei — Decreto-Lei Des. — Desembargador DOE — Diário Oficial do Estado de São Paulo DOU — Diário Oficial da União ECA — Estatuto da Criança e do Adolescente Ed. — Editora ed. — edição Emb. Infr. — Embargos infringentes EOAB — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ESMP — Escola Superior do Ministério Público Gr. — Grupo HC — habeas-corpus id. ib. — idem, ibidem j. — julgado JSTF — Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Lex) JSTJ — Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais (Lex) JTACivSP — Julgados/Jurisprudência dos Tribunais de Alça- da Civil de São Paulo (Lex) JTACrimSP — Julgados/Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (Lex) 16 — SIGLAS E ABREVIATURAS JTJ — Julgados/Jurisprudência do Tribunal de Justiça (Lex) LC — Lei Complementar LCP — Lei de Contravenções Penais LF — Lei de Falências LI — Lei de Imprensa Liv. — Livro LJECC — Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais LT — Lei de Tóxicos Min. — Ministro MP — Ministério Público MS — mandado de segurança m.v. — maioria de votos n. — número OAB — Ordem dos Advogados do Brasil p. — página PGJ — Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo Port. — Portaria Proc. — processo Pt. — protocolado pub. — publicado RBCC — Revista Brasileira de Ciências Criminais RCrim. — recurso criminal SIGLAS E ABREVIATURAS — 17 RE — recurso extraordinário Recr. — recurso extraordinário criminal rel. — relator REsp — recurso especial RF — Revista Forense RHC — Recurso em habeas-corpus RJDTACrim— Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribu- nal de Alçada Criminal de São Paulo RJTJRS — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justi- ça do Rio Grande do Sul RJTJSP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justi- ça de São Paulo RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça RT — Revista dos Tribunais RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência s.d.p. — semdata de publicação seç. — seção STF — Supremo Tribunal Federal STJ — Superior Tribunal de Justiça Súm. — Súmula T. — turma t. — tomo TACrim — Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo tb. — também 18 — SIGLAS E ABREVIATURAS Tít. — Título TJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo TRF — Tribunal Regional Federal últ. — último v. — volume v. — vide v.g. — verbi gratia v.u. — votação unânime ÍNDICE SISTEMÁTICO Trabalhos publicados ................................................................ 5 Breve currículo do Autor ............................................................ 9 Nota do Autor ........................................................................... 11 Siglas e abreviaturas ................................................................ 13 Aborto ....................................................................................... 33 Absolvição – fundamento ......................................................... 35 Abuso de autoridade ................................................................. 39 Ação penal privada ................................................................... 40 Advogado .................................................................................. 42 Agravo em execução ................................................................. 46 Albergue .................................................................................... 47 Ameaça ...................................................................................... 47 Antecedentes ............................................................................ 47 Apelação ................................................................................... 53 Apreensão da res ...................................................................... 54 Apropriação indébita ................................................................ 55 Argumentos do Juiz .................................................................. 57 Arma.......................................................................................... 57 Arquivamento de inquérito policial .......................................... 58 Art. 11 do CP ............................................................................. 58 Art. 12 do CPP ........................................................................... 58 Art. 14 do CP ............................................................................. 59 Art. 14, II, do CP ....................................................................... 59 Art. 16 do CP ............................................................................. 64 Art. 17 do CP ............................................................................. 65 Art. 19 da LCP ........................................................................... 69 Art. 21 do CP ............................................................................. 72 Art. 21 da LCP ........................................................................... 72 Art. 25 do CP ............................................................................. 72 20— ÍNDICE SISTEMÁTICO Art. 26 do CP ............................................................................. 73 Art. 27 da LCP ........................................................................... 79 Art. 28 do CPP ........................................................................... 79 Art. 29 do CP ............................................................................. 80 Art. 29, § 1º, do CP ................................................................... 87 Art. 32 da LCP ........................................................................... 90 Art. 33 do CP ............................................................................. 95 Art. 33, § 2º, do CP ................................................................... 95 Art. 34 da LCP ........................................................................... 97 Art. 38 do CP ............................................................................. 99 Art. 38 do CPP ......................................................................... 100 Art. 39 do CPP ......................................................................... 100 Art. 41 do CPP ......................................................................... 104 Art. 42 do CP ........................................................................... 113 Art. 42 da LCP ......................................................................... 114 Art. 43 do CPP ......................................................................... 115 Art. 44 do CPP ......................................................................... 115 Art. 44, § 1º, do CP ................................................................. 116 Art. 45 do CPP ......................................................................... 117 Art. 47 da LCP ......................................................................... 117 Art. 49, § 2º, do CP ................................................................. 117 Art. 58 da LCP ......................................................................... 118 Art. 59 do CP ........................................................................... 118 Art. 60, I, do CPP .................................................................... 118 Art. 60, § 2º, do CP ................................................................. 119 Art. 61 do CP ........................................................................... 124 Art. 61 da LCP ......................................................................... 124 Art. 62 do CPP ......................................................................... 124 Art. 62 da LCP ......................................................................... 127 Art. 63 do CP ........................................................................... 127 Art. 63 da LCP ......................................................................... 132 Art. 65 da LCP ......................................................................... 132 Art. 65, III, do CP .................................................................... 133 Art. 67 do CP ........................................................................... 134 Art. 68 do CP ........................................................................... 136 Art. 69 do CP ........................................................................... 138 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 21 Art. 70 do CP ........................................................................... 138 Art. 70 do CPP ......................................................................... 139 Art. 71 do CP ........................................................................... 139 Art. 72 do CP ........................................................................... 145 Art. 75 do CP ........................................................................... 146 Art. 77 do CP ........................................................................... 147 Art. 78 do CP ........................................................................... 147 Art. 79 do CP ........................................................................... 147 Art. 83 do CP ........................................................................... 147 Art. 85 do CPP ......................................................................... 148 Art. 91, II, do CP ..................................................................... 149 Art. 92 do CP ........................................................................... 149 Art. 94 do CP ........................................................................... 149 Art. 96 do CP ........................................................................... 151 Art. 97 do CP........................................................................... 151 Art. 107, I, do CP .................................................................... 152 Art. 107, II, do CP ................................................................... 152 Art. 110 do CP ......................................................................... 154 Art. 111 do CP ......................................................................... 158 Art. 112 da LEP ....................................................................... 158 Art. 115 do CP ......................................................................... 161 Art. 117 do CP ......................................................................... 162 Art. 117, VI, do CP .................................................................. 163 Art. 119 do CP ......................................................................... 165 Art. 120 do CPP ....................................................................... 165 Art. 121, § 3º, do CP ............................................................... 166 Art. 128 do CP ......................................................................... 166 Art. 129 do CP ......................................................................... 166 Art. 129, § 6º, do CP ............................................................... 168 Art. 129, § 8º, do CP ............................................................... 168 Art. 132 do CP ......................................................................... 170 Art. 133 da CF ......................................................................... 172 Art. 135 do CP ......................................................................... 172 Art. 137 do CP ......................................................................... 175 Art. 141, II, do CP ................................................................... 176 Art. 142, I, do CP .................................................................... 178 Art. 144 do CP ......................................................................... 178 22— ÍNDICE SISTEMÁTICO Art. 145, parágrafo único, do CP ............................................ 178 Art. 147 do CP ......................................................................... 179 Art. 149 do CPP ....................................................................... 179 Art. 150 do CP ......................................................................... 180 Art. 155 do CP ......................................................................... 181 Art. 155, § 1º, do CP ............................................................... 186 Art. 155, § 2º, do CP ............................................................... 188 Art. 155, § 4º, I, do CP ............................................................ 190 Art. 155, § 4º, II, do CP ........................................................... 193 Art. 155, § 4º, III, do CP .......................................................... 198 Art. 155, § 4º, IV, do CP .......................................................... 199 Art. 155 do CPP ....................................................................... 200 Art. 156 do CPP ....................................................................... 200 Art. 157 do CP ......................................................................... 203 Art. 157 do CP – concurso de crimes...................................... 212 Art. 157 do CP – tentativa ....................................................... 213 Art. 157, § 2º, I, do CP ............................................................ 216 Art. 157, § 2º, I e s., do CP ...................................................... 220 Art. 157, § 3º, do CP ............................................................... 224 Arts. 157 e 329 do CP ............................................................. 226 Art. 158 do CP ......................................................................... 227 Art. 158 do CPP ....................................................................... 232 Art. 159 do CP ......................................................................... 233 Art. 159 do CPP ....................................................................... 233 Art. 160 do CTB ...................................................................... 234 Art. 163 do CP ......................................................................... 235 Art. 163, parágrafo único, I, do CP ......................................... 236 Art. 163, parágrafo único, II, do CP ........................................ 236 Art. 163, parágrafo único, III, do CP ....................................... 237 Art. 163, parágrafo único, IV, do CP ....................................... 240 Art. 167 do CP ......................................................................... 240 Art. 167 do CPP ....................................................................... 241 Art. 168 do CP ......................................................................... 242 Art. 168, § 1º, III, do CP .......................................................... 243 Art. 169 do CP ......................................................................... 245 Art. 171 do CP ......................................................................... 245 Art. 171, § 1º, do CP ............................................................... 251 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 23 Art. 172 do CP ......................................................................... 251 Art. 175 do CP ......................................................................... 252 Art. 178 do CPI ....................................................................... 254 Art. 180 do CP ......................................................................... 254 Art. 180, § 4º, do CP ............................................................... 256 Art. 180 do CP versus art. 349 do CP ...................................... 256 Art. 185 do CPP ....................................................................... 257 Art. 186 do CPP ....................................................................... 264 Art. 187 do CPP ....................................................................... 266 Art. 188, parágrafo único, do CPP .......................................... 266 Art. 194 do CPP ....................................................................... 267 Art. 197 da LEP ....................................................................... 267 Art. 201 do CPP ....................................................................... 269 Art. 210 do CP ......................................................................... 272 Art. 222 do CPP ....................................................................... 273 Art. 226 do CPP ....................................................................... 273 Art. 231 do CPP ....................................................................... 275 Art. 232 ECA ............................................................................ 276 Art. 233 do CP ......................................................................... 278 Art. 234 do CP ......................................................................... 282 Art. 239 do CPP ....................................................................... 284 Art. 241 ECA ............................................................................ 284 Art. 242 do CP ......................................................................... 285 Art. 243 do ECA ...................................................................... 285 Art. 247 do ECA ...................................................................... 287 Art. 252 do CPP ....................................................................... 288 Art. 258 do CPP ....................................................................... 293 Art.259 do CPP ....................................................................... 293 Art. 261 do CPP ....................................................................... 293 Art. 265 do CPP ....................................................................... 293 Art. 268 do CPP ....................................................................... 295 Art. 271 do CPP ....................................................................... 297 Art. 299 do CP ......................................................................... 297 Art. 301 do CPP ....................................................................... 298 Art. 302 do CPP ....................................................................... 299 Art. 303 do CTB ...................................................................... 301 Art. 304 do CTB ...................................................................... 304 24— ÍNDICE SISTEMÁTICO Art. 305 do CTB ...................................................................... 305 Art. 307 do CP ......................................................................... 305 Art. 308 do CP ......................................................................... 311 Art. 310 do CPP ....................................................................... 314 Art. 312 do CP ......................................................................... 315 Art. 316 do CP ......................................................................... 317 Art. 321 do CP ......................................................................... 317 Art. 327, § 1º, do CP ............................................................... 318 Art. 329 do CP ......................................................................... 319 Art. 329 versus art. 157 do CP ................................................ 320 Art. 330 do CP ......................................................................... 322 Art. 331 do CP ......................................................................... 327 Art. 334 do CPP ....................................................................... 330 Art. 341 do CP ......................................................................... 331 Art. 342 do CP ......................................................................... 335 Art. 345 do CP ......................................................................... 337 Art. 349 do CP ......................................................................... 338 Art. 351 do CP ......................................................................... 338 Art. 360 do CPP ....................................................................... 339 Art. 366 do CPP ....................................................................... 339 Art. 370, § 2º, do CPP ............................................................. 341 Arts. 383 e 384 do CPP ........................................................... 341 Art. 386 do CPP ....................................................................... 349 Art. 392 do CPP ....................................................................... 349 Art. 392, II e III, do CPP .......................................................... 352 Art. 392, IV, do CPP ................................................................ 353 Art. 395 do CPP ....................................................................... 353 Art. 400 do CPP ....................................................................... 353 Art. 499 do CPP ....................................................................... 354 Art. 500 do CPP ....................................................................... 358 Art. 525 do CPP ....................................................................... 359 Art. 531 do CPP ....................................................................... 363 Art. 569 do CPP ....................................................................... 363 Art. 577 do CPP ....................................................................... 367 Art. 578 do CPP ....................................................................... 372 Art. 580 do CPP ....................................................................... 374 Art. 593 do CPP ....................................................................... 375 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 25 Art. 593, § 4º, do CPP ............................................................. 375 Art. 594 do CPP ....................................................................... 375 Art. 598 do CPP ....................................................................... 377 Art. 599 do CPP ....................................................................... 377 Art. 600 do CPP ....................................................................... 379 Art. 600, § 4º, do CPP ............................................................. 379 Art. 601 do CPP ....................................................................... 379 Art. 610 do CPP ....................................................................... 383 Art. 617 do CPP ....................................................................... 385 Art. 630 do CPP ....................................................................... 386 Art. 637 do CPP ....................................................................... 386 Art. 792, § 1º, do CPP ............................................................. 387 Art. 798 do CPP ....................................................................... 390 Art. 798, § 1º, do CPP ............................................................. 390 Art. 798, § 5º, do CPP ............................................................. 391 Assédio sexual ......................................................................... 392 Assistente do Ministério Público ............................................. 393 Atenuantes .............................................................................. 397 Audiência ................................................................................ 397 Bingo ...................................................................................... 398 Busca e apreensão .................................................................. 398 Busca pessoal .......................................................................... 398 Carta precatória ...................................................................... 399 Caso fortuito ........................................................................... 402 Causa decidida ........................................................................ 402 Causalismo .............................................................................. 402 Chamada do co-réu ................................................................ 402 Cheque sem fundos ................................................................ 403 Citação .................................................................................... 403 Citação por edital ................................................................... 404 Citações doutrinárias e jurisprudenciais ................................ 406 Código de Trânsito Brasileiro ................................................. 407 Competência ........................................................................... 407 Concurso aparente de normas ............................................... 423 Condições da ação .................................................................. 424 Confisco .................................................................................. 425 Confissão ................................................................................ 425 26— ÍNDICE SISTEMÁTICO Conivência .............................................................................. 426 Consumidor ............................................................................ 428 Contradição............................................................................ 428 Contraditório .......................................................................... 428 Contravenção – prescrição ..................................................... 430 Controle externo da atividade policial ................................... 431 Conversão do julgamento em diligência ................................ 434 Correição parcial .................................................................... 434 Crime comum ......................................................................... 436 Crime continuado ................................................................... 436 Crime contra a economia popular ......................................... 437 Crime culposo ........................................................................ 444 Crime de bagatela ................................................................... 444 Crime de mão própria ............................................................ 444 Crime impossível .................................................................... 445 Crime militar ........................................................................... 445 Crime permanente .................................................................. 445 Crime político ......................................................................... 445 Crime progressivo .................................................................. 447 Crimes ambientais .................................................................. 447 Crimes contra a honra ............................................................ 448 Crimes de responsabilidade ................................................... 460 Crimes hediondos .................................................................. 460 CTB – Código de Trânsito Brasileiro ...................................... 461 Culpa ...................................................................................... 461 Custas ..................................................................................... 465 Dano ....................................................................................... 465 Decadência ............................................................................. 465 Dec.-Lei n. 201/67 ................................................................... 467 Defensor dativo ...................................................................... 468 Defesa ..................................................................................... 469 Defesa – deficiência ................................................................ 469 Denúncia ................................................................................ 471 Denúncia – interrupção da prescrição ................................... 477 Denúncia – rejeição ................................................................ 478 Depoimento ............................................................................ 482 Desacato ................................................................................. 483 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 27 Desobediência ........................................................................ 483 Dia-multa ................................................................................ 484 Direito de resposta ................................................................. 484 Direitos políticos e sursis ....................................................... 484 Dolo ........................................................................................ 486 Dores ...................................................................................... 486 Dúvida .................................................................................... 487 Dúvida sobre a identidade do réu .......................................... 487 Edital de citação ...................................................................... 490 Efeito devolutivo ..................................................................... 492 Eixo médio – trânsito ............................................................. 493 Embargos de declaração ......................................................... 493 Embriaguez ............................................................................. 495 Entrevistas ............................................................................... 497 Entorpecentes ......................................................................... 497 Eritema ................................................................................... 497 Erro ......................................................................................... 498 Erro de proibição .................................................................... 499 Erro na execução .................................................................... 500 Escalada .................................................................................. 501 Escuta telefônica ..................................................................... 501 Esprit de wagon ...................................................................... 501 Estrangeiro – sursis ................................................................ 502 Estupro ................................................................................... 503 Exceção da verdade ................................................................ 503 Exclusão de antijuridicidade .................................................. 505 Execução penal ....................................................................... 506 Extinção da pena .................................................................... 509 Falsa identidade ...................................................................... 509 Fauna ...................................................................................... 510 Fax (fac simile) ...................................................................... 510 Fiança ...................................................................................... 510 Finalismo ................................................................................ 511 Flagrante forjado .................................................................... 512 Força maior ............................................................................. 513 Foro por prerrogativa de função ............................................ 513 Fraude civil e fraude penal ..................................................... 515 28— ÍNDICE SISTEMÁTICO Fungibilidade recursal ............................................................ 516 Furto ....................................................................................... 517 Furto de uso ........................................................................... 518 Furto famélico ........................................................................ 518 Guarda municipal ................................................................... 518 Guia de recolhimento ............................................................. 519 Habeas-corpus ........................................................................ 520 Habeas-corpus contra o Juiz .................................................. 521 Habeas-corpus contra o Promotor de Justiça ......................... 522 Homicídio culposo ................................................................. 526 Honorários advocatícios – OAB .............................................. 527 Identidade física do réu .......................................................... 527 Identificação criminal ............................................................. 527 Ilicitude ................................................................................... 528 Impedimentos ........................................................................ 529 Imprensa .................................................................................530 Imputabilidade ....................................................................... 530 Indícios e presunções ............................................................. 531 Indígena .................................................................................. 533 Indulto .................................................................................... 533 Inquérito policial .................................................................... 534 Instrumentalidade .................................................................. 535 Interesse processual ............................................................... 535 Interpretação .......................................................................... 536 Interrogatório ......................................................................... 536 Intimação ................................................................................ 537 Inversão da prova ................................................................... 538 Inviolabilidade ........................................................................ 538 Jogo do bicho ......................................................................... 539 Jogo do bingo ......................................................................... 543 Juiz .......................................................................................... 548 Julgamento ............................................................................. 548 Justiça Federal ........................................................................ 549 Justiça Militar .......................................................................... 549 Justificação .............................................................................. 555 Latrocínio ................................................................................ 556 Lei de Imprensa ...................................................................... 556 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 29 Lei n. 1.521/51 ........................................................................ 556 Lei n. 4.729/65 ........................................................................ 557 Lei n. 4.771/65 ........................................................................ 557 Lei n. 4.898/65 ........................................................................ 559 Lei n. 5.250/67 ........................................................................ 560 Lei n. 6.368/76 ........................................................................ 568 Lei n. 7.891/89 ........................................................................ 568 Lei n. 8.072/90 ........................................................................ 569 Lei n. 8.137/90 ........................................................................ 569 Lei n. 9.099/95 – art. 67 .......................................................... 572 Lei n. 9.099/95 – art. 69 .......................................................... 572 Lei n. 9.099/95 – art. 76 .......................................................... 573 Lei n. 9.099/95 – arts. 76 e 89 ................................................. 581 Lei n. 9.099/95 – art. 82 .......................................................... 583 Lei n. 9.099/95 – art. 85 .......................................................... 584 Lei n. 9.099/95 – art. 88 .......................................................... 585 Lei n. 9.099/95 – art. 89 .......................................................... 586 Lei n. 9.099/95 – art. 90 .......................................................... 601 Lei n. 9.099/95 – concurso com crime comum ...................... 601 Lei n. 9.099/95 – diversos ....................................................... 603 Lei n. 9.099/95 – transação ..................................................... 605 Lei n. 9.099/95 – vias de fato .................................................. 608 Lei n. 9.268/96 ........................................................................ 609 Lei n. 9.271/96 ........................................................................ 609 Lei n. 9.430/96 ........................................................................ 618 Lei n. 9.437/97 ........................................................................ 618 Lei n. 9.437/97 – art. 10, § 3º, IV ............................................ 624 Lei n. 9.437/97 – art. 10, § 4º .................................................. 626 Lei n. 9.503/97 – CTB ............................................................. 627 Lei n. 9.605/98 ........................................................................ 633 Lesões corporais ..................................................................... 633 Lex mitior ............................................................................... 633 Libelo famoso ......................................................................... 639 Liberdade de expressão .......................................................... 640 Linguagem forense ................................................................. 640 Locação ................................................................................... 642 Mandado de segurança ........................................................... 646 30— ÍNDICE SISTEMÁTICO Mandato criminal .................................................................... 650 Marcha à ré ............................................................................. 650 Medida de segurança .............................................................. 651 Menoridade ............................................................................ 651 Ministério Público ................................................................... 652 Motivo fútil ............................................................................. 656 Multa ....................................................................................... 656 Multa – correção monetária .................................................... 664 Multa – leis especiais .............................................................. 667 Nulidades ................................................................................ 667 Pedido de restituição .............................................................. 672 Pena ........................................................................................ 679 Pena acessória ......................................................................... 680 Pena – fins ............................................................................... 683 Pena – fixação ......................................................................... 685 Pena – individualização .......................................................... 685 Pena mínima ........................................................................... 686 Perdão judicial ........................................................................ 688 Perempção .............................................................................. 688 Perícia ..................................................................................... 689 Perigo concreto ou abstrato ................................................... 690 Policial .................................................................................... 691 Político .................................................................................... 692 Porte de arma ......................................................................... 692 Prazos ...................................................................................... 692 Prazos do Ministério Público .................................................. 694 Precatória ................................................................................ 696 Preceito excludente ................................................................ 696 Preclusão ................................................................................696 Prefeito ................................................................................... 697 Prejuízo ................................................................................... 697 Preliminar versus mérito ........................................................ 697 Prescrição ................................................................................ 699 Prescrição antecipada ............................................................. 700 Pressupostos processuais ....................................................... 703 Princípio da consunção .......................................................... 704 Princípio da insignificância ..................................................... 704 ÍNDICE SISTEMÁTICO — 31 Prisão albergue ....................................................................... 706 Prisão civil ............................................................................... 710 Prisão em flagrante ................................................................. 710 Prisão – período eleitoral ....................................................... 711 Prisão processual .................................................................... 712 Progressão criminosa e crime progressivo ............................. 713 Promotor de Justiça ................................................................ 714 Prova ....................................................................................... 717 Prova ilícita ............................................................................. 719 Prova testemunhal .................................................................. 721 Queixa .................................................................................... 721 Reconhecimento ..................................................................... 722 Recursos.................................................................................. 722 Recursos especial e extraordinário ......................................... 725 Reformatio in pejus ................................................................ 730 Regime aberto ......................................................................... 730 Regime da pena ...................................................................... 730 Regime na execução ............................................................... 732 Reincidência ........................................................................... 733 Renúncia da apelação ............................................................. 734 Representação ........................................................................ 735 Representação – cautelas ........................................................ 736 Requisições do Ministério Público .......................................... 737 Retratação ............................................................................... 738 Revelia ..................................................................................... 740 Revelia ficta ............................................................................. 740 Revisão .................................................................................... 741 Revisão – impedimento do Juiz .............................................. 750 Rito processual ....................................................................... 752 Roubo ..................................................................................... 754 Segurança nacional ................................................................. 754 Sentença – motivação ............................................................. 755 Sentença – relatório ................................................................ 760 Sigilo – informações sigilosas ................................................. 761 Silêncio do réu ....................................................................... 762 Silvícola ................................................................................... 762 Simpatia .................................................................................. 763 32— ÍNDICE SISTEMÁTICO Sonegação fiscal ...................................................................... 764 Sursis ...................................................................................... 766 Tentativa ................................................................................. 774 Testemunho ............................................................................ 775 Tóxicos ................................................................................... 782 Transação penal ...................................................................... 796 Trânsito ................................................................................... 797 Trânsito — teoria do eixo médio ........................................... 797 Trânsito — uso do freio ......................................................... 799 Trottoir ................................................................................... 799 Unificação de penas ................................................................ 799 Vereadores – imunidade penal ............................................... 800 Índice Alfabético-remissivo .................................................... 803 ABORTO — 33 Aborto 1. Aborto — quando não é punido Em decorrência do que dispõe o art. 128 do Cód. Penal, não será punido o aborto — que melhor seria chamado de abortamento —, se vier a ser praticado por médico nestas hipó- teses: a) quando não haja outro meio para salvar a vida da ges- tante (abortamento necessário); b) quando a gravidez resulte de estupro e a intervenção médica seja precedida de consenti- mento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (abortamento sentimental). Nas hipóteses em que o abortamento é admitido pela lei, controverte-se sobre as cautelas que devem ter para sua reali- zação o médico e a gestante, ou seu representante legal. Che- gam alguns a defender a necessidade de prévia obtenção de alvará judicial. Entretanto, a posição mais correta da jurispru- dência e da doutrina é a de que é dispensável tal exigência, que não é imposta pela lei. Ora, se a própria lei autoriza o aborta- mento desde que ocorram as hipóteses acima indicadas, não haverá falar na ocorrência do crime, mesmo sem prévio alvará judicial, desde que os pressupostos fáticos que legitimem a in- tervenção médica possam ser provados a qualquer tempo, mesmo a posteriori, pelos meios admitidos em Direito. Quanto ao abortamento necessário, a exigência de pré- vio laudo médico não tem amparo em lei. Realmente, trata-se de modalidade do estado de necessidade. Assim, se realmente for preciso efetuar o abortamento para salvar a vida da gestante, qual- quer médico pode fazê-lo, da rede municipal ou não, particular ou não, em hospital ou não, com ou sem laudo. O mais será 34 — ABORTO apenas questão de prova para o posterior reconhecimento do estado de necessidade. Quanto ao abortamento sentimental, que a doutrina e a jurisprudência têm estendido também para a gravidez resultan- te de atentado violento ao pudor, em tese a mera existência de um boletim de ocorrência ou de um laudo de peritos oficiais não seria suficiente para legitimar, por si só, sua realização. Ademais, se o laudo for inconclusivo, nem por isso uma comis- são multiprofissional poderia “atestar a legalidade” do aborta- mento, como se tivesse função jurisdicional, nem mesmo “au- torizar sua realização”. A solução que a doutrina e a jurisprudência apontam pa- ra os casos de abortamento legal consiste apenas em precedê- lo das cautelas exigíveis caso a caso. Exemplificativamente, o médico, se possível, deve ouvir ou até conferenciar com seus colegas a respeito do caso, além de documentar-se previamen- te sobre as evidências encontradas e a presença das circunstân- cias que legitimariam sua iniciativa; já nocaso de abortamento sentimental, é de boa cautela que ouça as próprias autoridades que estejam oficiando no processo crime contra o autor do es- tupro. Em síntese, as hipóteses têm que ser resolvidas caso a caso, pois a verificação da ocorrência de abortamento legal é questão de fato, só aferível em concreto, matéria na qual só à lei federal compete indicar os parâmetros. A existência ou não de estado de necessidade é matéria que não pode ser disciplinada por atos administrativos ou alvarás judiciais, porque é questão de fato, muitas vezes de apreciação imediata do médico que assiste a ges- tante, muitas vezes fruto de decisão tomada sob caráter de emer- gência. Igualmente a existência ou não de crime de estupro, pressuposto legal para uma das formas de abortamento, é maté- ria que não pode ser disciplinada por portarias ou atos adminis- trativos, pois, no campo jurídico, a disciplina do que é estupro e de quando o abortamento é lícito só pode advir da lei penal fe- deral. Assim, no campo fático, o médico deve tomar os cuidados cabíveis no caso concreto para realizar a operação, para, ABSOLVIÇÃO – FUNDAMENTO — 35 em qualquer hipótese, ficar resguardado e ter prova de sua boa-fé. Se fizer um abortamento em gestante com menos de 14 anos, por exemplo, a própria idade da vítima já será prova ca- bal de que foi ela estuprada, diante da presunção legal de vio- lência (CP, arts. 213 e 24, a). Assim, em si não será a expedição de alvarás ou portarias administrativas que irá eliminar a possibilidade de alguém ser processado pela prática de abortamento criminoso. A nosso ver, a realização do abortamento legal é decisão a ser tomada em conjunto pelo médico, pela gestante ou, se incapaz, por seus responsáveis legais, com as cautelas cabíveis apuráveis em cada caso concreto; de qualquer forma, responderão todos os envolvidos pelos eventuais abusos que cometam. Absolvição – fundamento 2. Absolvição — fundamento — v. Art. 386 do CPP, p. 349. Art. 599 do CPP, p. 377. Recursos, p. 722. Sentença – motivação, p. 755. 3. Absolvição — a dúvida na absolvição — v. tb. Art. 156 do CPP, p. 201. Dúvida, p. 487. “A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (HUNGRIA, Comentários ao Código Pe- nal, v. V, n. 13, p. 65, ed. Forense, 1958). Se precárias as provas, torna-se possível a condenação de um eventual inocente, algo ainda mais reprovável e perturba- 36 — ABSOLVIÇÃO – FUNDAMENTO dor da consciência social do que o próprio delito que se bus- ca reprimir. 4. Absolvição — apelação para mudar o fundamento da absolvição — v. Sentença – motivação, p. 755. 5. Absolvição — apelação para mudar o fundamento da absolvição — conhecimento do recurso — falta de provas versus inexistência do fato Em que pesem respeitáveis entendimentos em contrário, em alguns casos deve-se conhecer o apelo interposto pelo réu para mudar o fundamento da absolvição. Com efeito, embora já absolvido, tem o réu interesse jurídico em obter uma decisão de mérito que reconheça ter inexistido o fato a ele imputado, em vez de apenas não ter ficado provada a imputação (RT, 619:280, 588:323, 526:325, 484:311; JTACrim, 98:268; MIRABE- TE, Código de Processo Penal interpretado, ed. Atlas, 1997, no- tas ao art. 386). Afinal, como anotou ESPÍNOLA, “interessa gran- demente conhecer o motivo exato, por que o réu é absolvido, pois, no juízo cível, pode ser ele chamado à responsabilidade da reparação do dano, de que não se isentará se autor de um delito ou quase-delito civil, embora não tenha o seu ato, ou omissão, revestido o caráter de infração penal; e, embora irres- ponsável criminalmente, não fica excluída a responsabilidade civil, como não fica, sempre, eliminada a sua obrigação de re- parar o dano causado por um crime, que, em face da lei penal, se considera justificado” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, art. 386, n. 765). O apelo só não comportaria conhecimento se o réu, já ab- solvido por falta de provas para a condenação, recorresse para mudar o fundamento da absolvição para outra modalidade em que o non liquet também se fundasse em falta de provas. Assim, não se deveria conhecer o apelo que visasse a mudar a falta de provas para a condenação (art. 386, VI, do CPP), para inexistência da prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP), ou para ABSOLVIÇÃO – FUNDAMENTO — 37 a falta de provas de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), pois todas essas hipóteses consistem, juridicamente, em falta de prova, e uma sentença penal, com fundamento numa ou noutra dessas teses, não produziria qualquer reflexo jurídico na esfera penal, civil ou administrati- va (RT, 672:317). No caso, porém, em que o réu queira seja reconhecido que o fato que praticou não constitui ilícito penal, não se lhe pode negar o interesse de recorrer. 6. Absolvição — apelação para mudar o fundamento da absolvição — não-conhecimento do recurso — tro- ca de uma tese de falta de provas por outra tese no mesmo teor Não é caso de conhecer o apelo do réu, por falta de inte- resse processual na reforma do julgado, quando pretenda tro- car uma tese absolutória por falta de provas, por outra tese ab- solutória que também se baseie em falta de provas. Suponhamos queira a defesa sustentar que o caso era mesmo de absolvição, mas não por falta de provas (art. 368, VI, do CPP), e sim por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP). Em que pesem respeitáveis entendimentos em contrário, admitimos possa em tese ter o réu interesse na reforma do fundamento da absolvição. Sem dúvida, casos há em que pode ter interesse processual legítimo em obter a reforma do fun- damento da absolvição. Assim, se a sentença se limita a dizer que não há provas para a condenação, pode o réu pretender, em sede recursal, seja reconhecido: a) não ter existido o fato; b) não ser ele o seu autor; c) embora tendo havido o fato e posto seja ele seu autor, não ter o réu agido com dolo ou cul- pa, ou ter agido sob alguma excludente. Nestes casos, acerta- damente a jurisprudência tem conhecido o apelo do réu que vise a mudar o fundamento da absolvição (RT, 619:280, 588:323, 526:325, 484:311; JTACrim, 98:268). E isso porque, não tendo havido o fato, ou não sendo o réu o autor, ou não tendo o réu agido com dolo ou culpa, a sentença pe- 38 — ABSOLVIÇÃO – FUNDAMENTO nal poderá ter repercussões até mesmo na área cível, o que não ocorreria se a sentença penal se limitasse a afirmar não haver provas para a condenação. Entretanto, se nenhuma desses hipóteses informa o objeto do apelo interposto, não será caso de conhecer do recurso, como quando queira a defesa seja trocada pelo tribunal uma tese de ab- solvição por falta de provas, por outra tese de absolvição também por falta de provas (v.g., art. 386, II, IV e VI, do CPP). No caso em análise, não terá o réu interesse processual na modificação do decisum. E isso porque a decisão recorrida não logrou encontrar provas para afirmar sua responsabilidade penal; assim, em nada lhe aproveitaria trocar uma tese por ou- tra se ambas estão igualmente baseadas na insuficiência proba- tória, como é aquela de não haver provas de ter o réu concor- rido para a infração penal — como em precedente semelhante já afirmou o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (RT, 672:317). Embora haja um direito abstrato ao duplo grau de jurisdição, em concreto só quem tem legitimidade e interesse pode recorrer e pedir seja modificada a tutela jurisdicional já concedida. 7. Absolvição — apelação para mudar o fundamento da absolvição — não-conhecimento — negativa de au- toria versus ausência de culpabilidade Como vimos nos verbetes acima, em alguns casos é pos- sível admitir possa em tese ter o réu interesse na reforma do fundamento daabsolvição. Suponhamos, porém, que a sentença afirme não ser o réu o autor do fato criminoso, e apele o réu visando a ver re- conhecido que foi ele o autor do fato, mas agiu sem culpa. Nesse caso, não terá o réu interesse processual na modi- ficação do decisum. E isso porque a decisão recorrida já lhe foi inteiramente favorável ao negar ser ele o autor do fato; assim, não tem interesse processual na reforma de julgado do qual não lhe advém forma alguma de sucumbência nem mesmo in- direta. ABUSO DE AUTORIDADE — 39 8. Absolvição — apelação para obter inépcia da de- núncia versus absolvição Não deverá ser conhecido recurso da defesa que busque mudar o fundamento do decisum, que foi de absolvição, para o de inépcia da denúncia. Embora seja possível, em alguns casos, admitir o recurso para mudar o fundamento da absolvição, casos há em que lhe faltará interesse processual para isso. Suponhamos seja o réu absolvido por falta de provas, e seu apelo vise não a mudar o fundamento da absolvição, mas a obter a declaração de inépcia da denúncia. Ora, eventual aco- lhimento do recurso da defesa teria o efeito de permitir que outra denúncia pudesse ser oferecida, e não haveria interesse recursal em conseguir o acolhimento de uma tese mais preju- dicial ao recorrente. Não se há de conhecer, por falta de inte- resse processual, o recurso que vise ao reconhecimento da falta de um pressuposto processual, que pode posteriormente ser suprido, quando no mérito ao recorrente já deu razão a sen- tença atacada. Poder-se-ia objetar que, em caso de eventualmente o Tri- bunal ad quem entender descabida a absolvição por falta de provas, no acolhimento de eventual recurso da acusação, aí avultaria a conveniência da defesa em que fosse admitida a eventual inépcia da peça inicial. Sim, mas para tanto bastaria que a defesa argüísse em preliminar de contra-razões sua obje- ção da inépcia, que, como pressuposto processual, teria mes- mo de ser enfrentada pelo Tribunal. O que não nos parece ca- bível é conhecer de um recurso da defesa que vise apenas a discutir a inépcia da denúncia, em relação a um réu que já foi absolvido, e contra cuja sentença não houve inconformidade da acusação. Abuso de autoridade 9. Abuso de autoridade — v. Lei n. 4.898/65, p. 559. 40 — AÇÃO PENAL PRIVADA Ação penal privada 10. Ação penal privada — ação pública condicionada — v. Art. 39 do CPP, p. 100. Art. 45 do CPP, p. 117. Crimes contra a honra, p. 448. Estupro, p. 503. Perempção, p. 688. Queixa – requisitos, p. 721. Representação, p. 735. 11. Ação penal privada — papel do Ministério Público — aditamento da queixa — v. tb. Queixa, p. 721. Em matéria de ação penal pública, é o Ministério Público o titular privativo da pretensão punitiva estatal; e na ação penal privada, atua como fiscal da lei. Assim, a possibilidade que lhe confere o art. 45 do Cód. de Processo Penal de aditar a queixa deve ser vista cum grano salis, pois tal faculdade diz respeito a correções técnicas, como aquelas atinentes à correta capitula- ção do delito, ou ao rito, ou à descrição do fato, mas não se pode entender possa o Ministério Público fazer nova imputa- ção ou incluir novos réus, sob pena de estar violando o prin- cípio da titularidade da ação, que, na ação privada, a lei tornou privativa do ofendido (nesse sentido, v. DAMÁSIO E. DE JESUS, Código de Processo Penal anotado, art. 48; MAGALHÃES NORO- NHA, Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 32). Como conseqüência lógica, na ação penal privada o Minis- tério Público exerce a função de custos legis, zelando pelo cor- reto exercício do ius puniendi estatal e velando pelo devido processo legal. Por esse motivo, corretamente têm nossas Cortes entendido que, se não cabe a titularidade da ação penal ao re- AÇÃO PENAL PRIVADA — 41 presentante do Ministério Público, também lhe é defeso apelar da sentença, direito que só assiste ao querelante, e está implícito no próprio direito de ação que a este cabe (RT, 556:318). 12. Ação penal privada — honorários — papel do Mi- nistério Público — v. tb. Honorários advocatícios – OAB, p. 527. Já nos deparamos com hipótese em que, numa ação pe- nal privada, a defesa apelara da sentença absolutória apenas para colocar em discussão, em segundo grau, o valor da verba honorária devida em razão da sucumbência. Atento aos limites da atuação do Ministério Público na ação penal privada, e observados os limites em que colocado o apelo destes autos, a matéria então em discussão passara a ser apenas de ser ou não devida verba de sucumbência, verba esta que não tem caráter penal. Como essa questão não diz respeito, nem in- diretamente, ao exercício do ius puniendi estatal, trata-se de questão disponível que diz respeito a partes maiores e capazes, sobre cujo deslinde nada tem o Ministério Público a dizer. De qualquer forma, a rigor seria caso de não- conhecimento do recurso, pois o direito a honorários, na falta de estipulação em contrário, seria direito autônomo do advo- gado (art. 23 da Lei n. 8.906/94). Assim, faltaria à parte em cujo nome foi interposto o recurso o necessário interesse processu- al (nesse sentido, Rec. Sent. Estr. n. 1.079.747-6 – S. Paulo, TA- Crim, 3ª Câm., v.u., j. 18-11-97, rel. Fábio Gouvea). Como quem recorreu não sucumbiu, faltava lesividade e interesse para que o recorrente pleiteasse um benefício que é direito autônomo de seu advogado e não do próprio recorren- te. 13. Ação penal privada — verba honorária — momen- to da fixação Há controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito de serem ou não devidos honorários advocatícios em vista de 42 — ADVOGADO sucumbência na ação privada (v.g., no sentido positivo: RTJ, 96:825; RT, 560:336; RF, 274:268; no sentido negativo: JTA- Crim, 19:214; RT, 588:345). Desde que se repute devida a verba honorária, deve ser fixada na própria sentença, por analogia ao art. 804 do Cód. de Processo Penal. 14. Ação penal privada — verba honorária — valor — v. tb. Honorários advocatícios – OAB, p. 527. A verba honorária nas ações privadas é preconizada por DAMÁSIO E. DE JESUS (Código de Processo Penal anotado, arts. 30 e 804), com apoio em jurisprudência do STF (RTJ, 96:825). Temos visto em alguns casos ser a verba honorária fixada em valores reais superiores aos da multa penal. Posto em tese possa não ser imoderada a fixação da verba honorária, quando devida, principalmente à vista da tabela re- comendada pelo órgão de disciplina e defesa da classe dos Ad- vogados, não deixa de causar espécie seja a cominação acessó- ria superior à própria sanção principal, fim último do processo penal. Para não desacreditar a sanção penal, transformando o acessório em sanção mais gravosa que o objeto principal do pro- cesso penal, sempre que possível não deve a verba honorária ul- trapassar o valor da sanção pecuniária de caráter penal. Advogado 15. Advogado — v. Ação privada (honorários), p. 41 e s. Advogado – imprescindibilidade, p. 45. Art. 265 do CPP, p. 293. Art. 321 do CP (advocacia administrativa), p. 317. Contraditório, p. 428. ADVOGADO — 43 Depoimento – Advogado, p. 482. Honorários advocatícios – OAB, p. 527. Lei n. 7.891/89 (prazo do advogado dativo), p. 568. Verba honorária na ação privada, p. 42. 16. Advogado — Lei n. 8.906/94 — Estatuto da OAB — imunidade penal do Advogado — v. tb. Art. 133 da CF, p. 172. Inviolabilidade do membro do Ministério Público, p. 538. A Constituição assegura ser o advogado indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e mani- festações no exercício da profissão, nos termos da lei (art. 133). Por sua vez, o Estatuto da OAB reafirma essa inviolabili- dade (Lei n. 8.906/94, art. 7º, § 2º)1. Entretanto, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, esses dispositivos têm alcance limitado, pois não conferem imunidade plena ao advogado e sim o sujeitam a responder nos termos
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