Introdução ao Estudo do Direito - Resumo Proibidão

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Introdução ao Estudo do Direito I​ | 1 
 
 
Sumário 
 
1 Conceitos Básicos 
2 Norma Jurídica 
2.1 Composição da Norma Jurídica 
2.2 Estrutura da Norma Jurídica 
2.3 Validade da Norma Jurídica 
2.4 Formação Dialética da Norma 
2.5 Tipos de Normas Jurídicas 
3 Direito 
4 Movimento de Codificação / Evolução do Direito 
5 História do Direito 
5.1 Direito Natural na Antiguidade Clássica ou Jusnaturalismo Clássico (Período Cosmonômico) 
5.2 Jurisprudência Romana (Transição) 
5.3 Direito Natural / Dogmaticidade na Idade Média – os Glosadores (Período Teonômico) 
5.4 Direito Natural na Idade Moderna - Jusracionalismo 
5.5 Escola de Exegese (Transição) 
5.6 Positivismo Jurídico 
5.7 Escola Histórica (Savigny) 
5.8 Pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos – Puchta e Windscheid (final do séc. XIX) 
5.9 Jurisprudência dos Interesses - Jhering 
5.10 Escola da Livre Pesquisa / Investigação Científica – Gény (França) e Kantorowírz (Alemanha) – 
Início do séc. XX 
5.11 Escola do Direito Livre – Ehrlich (Alemanha – início do séc. XX) 
5.12 Normativismo Jurídico (Hans Kelsen) 
5.13 Realismo Jurídico – Commom Law (EUA, Inglaterra e Austrália) 
5.14 tridimensionalismo – Miguel Reale (Itália) 
5.15 Teoria da Argumentação Jurídica – Alexy (Alemanha, 1970) 
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6 Fontes das Normas Jurídicas 
6.1 Lei 
6.2 Costumes 
6.3 Jurisprudência 
6.4 Doutrina 
6.5 Tratados Internacionais 
7 Direito Positivo 
8 Classificação das Normas Jurídicas 
9 Finalidade da Norma Jurídica 
10 Formas das normas Jurídicas 
10.1 Regras 
10.2 Princípios 
11 Enciclopédia Jurídica 
11.1 Agrupamentos das Normas Jurídicas 
11.2 Enciclopédia do Direito 
11.2.1 Direito Público 
11.2.2 Direito Privado 
11.2.3 Direito Constitucional 
12 Hermenêutica 
12.1 Métodos Hermenêuticos: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1 Conceitos Básicos 
 
 
➢ Conhecimento vulgar é aquele que se adquiri sem método, advém do cotidiano, 
fortuito, não esquematizado e não se pode comprovar o que se afirma. Daí, esse 
conhecimento possui certa insegurança. 
 
➢ Conhecimento científico​, por sua vez, busca a verdade (certeza), a partir de provas, é 
esquematizado (sistematizado) e adquirido com método. 
 
➢ Ciência: ​sistema (organizado) que busca a verdade a partir de fatos verificados ou 
verificáveis. 
 
➢ Método de conhecimento​: (instrumento de aquisição da verdade, da essência; entra 
no interior da realidade, forma): 
-Indutivo: parte da singularidade para o geral (conceito uno) 
-Dedutivo: parte do geral para o particular (singularidade) 
 
➢ Ciência explicativa é aquela que trata do ser, que tem por objeto a realidade como 
ela é. Enfim, a sua finalidade é teórica, voltada para o intelecto, consistindo na 
contemplação da essência do objeto. Usa-se o método Indutivo, relação de 
causalidade. 
 
➢ As ciências normativas tratam do dever ser, tendo por objeto a realidade como deve 
acontecer. A sua finalidade é prática, voltada para a análise da ação humana dotada 
de vontade. Do exposto, advém que o direito é uma ciência normativa. Usa-se o 
método indutivo para elaboração e o dedutivo para explicação. 
 
➢ Juízos Normativos são hipotético-condicionais, ou seja, eles tratam do “deve ser” 
(hipotético) e se apresentam na forma de “se... então...” (condicional), sendo usada 
a relação ​imputabilidade (obrigatoriedade). Impõe-se a Lei sobre uma conduta a fim 
de provocar um comportamento. Condição de possibilidade (liberdade). 
 
2 Norma Jurídica 
 
Norma é uma ordenação lógica de fatos segundo valores em determinado tempo histórico 
que orienta o agir humano (intelecto + conhecer + vontade) > normas de conduta, ou 
regulam indiretamente a administração pública > normas de organização, visando um 
determinado fim. Seque a logica formal para evitar contradições porque é rica em princípios, 
como o da identidade, da não contradição, do perfeccionismo (ou A = A ou não). 
 
Não têm apenas aspecto lógico, pois possuem uma carga axiológica, ou seja, uma 
objetividade do valor (motivo da ação) a ser atingido. Visa a realização de um determinado 
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fim (obtido mediante o uso do intelecto da vontade). É a ordenação lógica do agir, segundo 
fatos, tornados valores para realização de determinado fim. Conduta exigida. 
 
A norma existe situada em um momento histórico (particularidade) e por isso, é temporal, já 
que pode deixar de existir ou permanecer caso o seu conteúdo não seja mais relevante, pois 
só deve ser normatizado aquilo que possui conteúdo axiológico máximo, atribuindo a 
coercibilidade​ (ação do Estado). 
 
Algumas normas são indispensáveis, imprescindíveis, uma vez alcançadas, não abrimos mão 
delas, tornando-se ​invariantes axiológicos que, como a liberdade, por exemplo, podem até 
ser esquecidas por um momento histórico (ditadura), mas que continuam como valor e, a 
norma retorna no final do período. 
 
As normas compõem o ​ethos ​social, ou seja, toda a construção normativa da sociedade. 
Norma é um esquema de interpretação da realidade, seu conhecimento depende do 
intelecto e seu cumprimento, vontade humana (liberdade como condição de possibilidade). 
Relação de imputabilidade (dever ser) e conteúdo diverso. Só existe norma porque há 
liberdade para elaborar e para cumprir. Consequência jurídica que deve acontecer em fato 
concreto (ser da ciência experimental X ser da ciência normativa): tudo o que é relevante 
para o homem deve ser normatizado. Somente a norma jurídica é dotada de juridicidade. 
 
2.1 Composição da Norma Jurídica 
 
❖ Bilateralidade Atributiva: está relacionado à intersubjetividade da norma (dois ou 
mais sujeitos envolvidos) e confere, imperativamente, um sujeito de direito (ou 
ativo, ou subjetivo) e outro sujeito de dever (ou passivo). 
❖ Sugibilidade (Heteronomia): atribuído o direito subjetivo, tem-se a possibilidade de 
se exigir (demandar) o cumprimento dele (da norma), acima das pretensões dos 
destinatários, visto ser posto por terceiros aquilo que somos obrigados juridicamente 
a fazer. Daí o conceito de ​Heteronomia (imposição de uma norma por terceiros) e 
Autonomia​ (pelo próprio sujeito). 
❖ Irresistibilidade: está relacionada com a coercibilidade do Direito: o sujeito passivo 
não pode resistir a cumprir um dever, ou seja, exigir irresistivelmente, com a 
possibilidade do uso da força física. 
❖ Universalidade formal e material: formal (estrutura) porque é dirigida a todos 
(isonomia, igualdade) e material (conteúdo que todos determinam) porque é por 
todos elaborada (democracia). 
 
As normas são compostas por três aspectos básicos: 
 
❖ Normativo: relativo à sua estrutura lógica ​deôntica​ (dever ser) 
❖ Fático: relativo ao conteúdo da norma 
❖ Axiológico: relativo ao valor inserido na norma 
 
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A ​Legitimidade é um fundamento da exigibilidade irresistível da norma, porque ela é por 
todos elaborada, sendo dotada de sanção, punição e coerção. Inclusive sua sanção é 
elaborada (querer). A norma jurídica contém o conteúdo máximo da normatividade 
(racionalidade) social, do ethos, porque só o que é considerado indispensável é 
transformado em norma jurídica, atribuindo coercibilidade (ação do Estado). 
 
Algumas coisas são legais (não há punição),mas é Imoral (ex. religião, valores sociais). É 
transformado em norma jurídica e deixa o lado da moralidade pelo uso da racionalidade. 
Sentido objetivo do dever ser (muitos aprovam), não vem da subjetividade de uma única 
pessoa. As normas são sistematizadas no ordenamento jurídico. Há quatro grupos de 
normas, sendo que todas possuem imperatividade: 
 
❖ Convencionalismos sociais: bom relacionamento, exterioridade e heteronomia; 
❖ Normas Morais: alcance do bem comum, interioridade e autonomia; 
❖ Normas religiosas: vontade divina, interioridade; 
❖ Normas Jurídicas: exterioridade, heteronomia e coercibilidade. 
 
As normas são ​enunciados deônticos​, ou seja, do “dever ser”. De forma mandamental, 
permissiva ou proibitiva, sempre imperativa (​imputabilidade​). Podem ser: 
 
❖ Normas de conduta: orientam imediatamente/diretamente o agir/comportamento 
humano; 
❖ Normas de organização/estrutura: orientam mediatamente/indiretamente a conduta 
humana, porque regulam a administração pública. 
 
Normas jurídicas são sempre objetivadas, sendo algumas positivadas (escritas), todas são 
passiveis de conhecimento por todos. 
 
2.2 Estrutura da Norma Jurídica 
 
É um juízo hipotético-condicional. ​Se A (fato) ​deve ser B (consequência jurídica, cria o dever), 
primária. ​Se não B (não for cumprido), ​deve ser C (sanção), secundária. Exemplo: Se houver 
um empréstimo (A), deve ser pago (B). Se não for pago, deve haver multa (C). “Se A” é a 
hipótese de fato, “Dever Ser” é a cópula (acabamento), “B” é a consequência jurídica (dever 
jurídico ou seu anverso, direito subjetivo) e “C” é a sanção. 
 
As normas são dispostas de maneira hierárquica, com a Constituição Federal no topo 
(modelo kelseniano). As normas devem buscar validade em uma norma superior. 
 
Silogismo Jurídico: premissa maior (lei) + premissa menor (fato) = conclusão (sentença) 
 
 
2.3 Validade da Norma Jurídica 
 
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Não há normas certas ou erradas e sim normas válidas e inválidas; uma norma inválida pode 
até ser publicada, mas será revogada. 
❖ Validade Formal: é a norma ter passado corretamente por todo o processo 
(legislativo) de criação como manda a regra (vigência) 
❖ Validade Social: socialmente eficaz, isto é, ter uma aplicação e uma execução por 
parte da sociedade; reconhecimento. 
❖ Validade Ética: razão de ser da norma, visando a realização de valores. 
 
2.4 Formação Dialética da Norma 
 
É um movimento triádico (3 etapas): no momento da universalidade (​U​) tem-se a 
consciência moral individual; no momento da particularidade (​P​), a consciência moral 
intersubjetiva; e na singularidade (​S​), a consciência jurídica, em que se questiona o que deve 
ser elevado a norma. A consciência moral individual é a reflexão judicativa (sobre o julgar) 
sobre a conformidade do ato à norma. A intersubjetiva é o encontro dos sujeitos e a jurídica 
é o que deve ser tornado jurídico. 
 
➢ Formação da consciência moral individual ​(U): 
(U)​ normas morais construídas abstratamente (no isolamento do indivíduo); 
(P)​ condições empíricas (reais) intrínsecas e extrínsecas; 
(S) ato moral, agir do individuo. Para o ato ser moral, tem que corresponder à norma 
moral. A liberdade está presente na elaboração da norma moral e na pratica do ato 
moral. Discernimento para regular a si próprio + vontade > responsabilidade pelos 
seus atos. 
 
➢ Formação da consciência moral intersubjetiva ​(P): 
(U)​ consciências morais individuais, tomadas na abstração de seu isolamento; 
(P)​ encontro com o outro na realidade, empiria; 
(S) objetivação, produção de normas morais baseadas na inter-relação. Orientam o 
agir social. Reconhecimento do outro pelo intelecto e consentimento, pela vontade, 
como semelhante em liberdade. A igualdade precisa ser conjugada com a liberdade. 
 
➢ Formação da consciência jurídica ​(S): 
Síntese das duas. Momento de refletir sobre o que é relevante e deve ser tornado 
jurídico. As normas são baseadas no Ethos, e sua construção (logicamente posterior) 
ocorre simultaneamente à da consciência moral. A vantagem do direito positivo é ser 
objetivado, racionalizado. 
 
“O Conhecimento é dialético porque no momento da universalidade da tese tem-se a 
afirmação de algo, na particularidade (antítese) tem-se a negação daquele algo que foi dito 
no meio cientifico para que no momento da singularidade (síntese) se tenha a análise da 
negação voltada para aquela afirmação, chegando, então, num terceiro momento, a 
superação tanto da negação quanto da afirmação, chega-se a outra conclusão que é o inicio 
de um novo movimento dialético, voltando-se a ser a tese. Vai-se da síntese a tese passando 
pela antítese”. 
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2.5 Tipos de Normas Jurídicas 
 
❖ Quanto ao sistema a que pertencem podem ser ​nacionais (obrigatórias no âmbito 
nacional), ​estrangeiras (aplicáveis além do Estado que a criaram) e de ​direito 
uniforme (quando dois ou mais Estados concordam em adotar uma legislação 
padrão). 
❖ Quanto às fontes podem ser ​Legislativas (escritas medidas provisórias, decretos), 
Consuetudinárias (não escritas, enraizada da consciência popular como regra 
obrigatória, costume, executivo) e ​Jurisprudenciais​ (criada pelos tribunais) 
❖ Quanto à hierarquia: em ordem de relevância, primeiro a Constituição (Carta Magna 
e emendas) que condiciona as outras normas e tem o poder de revogá-las e em 
sequência, as complementares (aprovação por maioria absoluta), ordinárias (leis e 
medidas provisórias), regulamentares (decretos), individualizadas (testamentos, 
contratos, sentenças etc). 
❖ Quanto à sanção: ​perfeita (prevê a nulidade do ato); ​mais que perfeita (além da 
nulidade, prevê uma penalidade); ​menos que perfeita (prevê apenas uma 
penalidade); ​imperfeita​ (não há pena nem nulidade) 
Nulidade​ é a sanção decretada pelo órgão Jurisdicional, em relação ao ato praticado 
com a inobservância das prescrições legais. 
❖ Quanto à qualidade: ​positivas (permitem ação ou omissão), ​negativas (proíbem a 
ação ou omissão). 
❖ Quanto aos diversos âmbitos de validez: gerais, locais, pessoais, temporais, 
materiais, etc. 
❖ Quanto às relações de complementação: as primarias têm seu sentido 
complementado pelas secundarias, que são: a)de iniciação, duração e extinção da 
vigência; b) declarativas ou explicativas; c)permissivas; d) interpretativas; 
e)sancionadoras. 
❖ Quanto à vontade das partes: ​taxativas ou cogentes (resguardam os interesses 
fundamentais da sociedade, obrigadas independente da vontade das partes); 
dispositivas (interesses particulares; admitem a não adoção por vontade expressa 
das partes. ex: testamento) 
❖ Quanto à flexibilidade: ​rígidas (impedem o emprego da equidade ou de formula 
alternativa ao aplicador do Direito) e ​elásticas (permitem a sua maleabilidade de 
acordo com as circunstancias de caso concreto). 
❖ Quanto à presença do ordenamento: ​explícitas (que definem, objetivamente, a 
conduta ou modelo de organização) ou ​implícitas (que complementam fórmulas 
adotadas diretamente pelo legislador) 
❖ Quanto à inteligibilidade: de percepção imediata ou reflexiva (métodos indutivos e 
dedutivos) e de percepção complexa (ao alcance apenas da classe dos jurista). 
 
3 Direito 
 
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É a máxima objetivação, racionalização do ​ethos​, das normas em determinado momento 
histórico. É um sistema aberto, isto é, passível de modificação. É construído mediante a um 
processo discursivo e organiza de forma coerente a relação das normas jurídicas. Há igual 
participação dos sujeitos na formulação de seus argumentos (poder legislativo indiretamente 
pelo voto), dessa forma, chega-se a um consenso livre e racional (intelecto). Direito significa 
a ciência do direito, seu conhecimento metódico e sistematizado das normas jurídicas. 
 
 
 
Ciência do Direito: os princípios e regras fundamentais (fundantes) do Direito são baseados 
na história, visando a analise da evolução do Direito, na ​hermenêutica (interpretação) 
jurídica que, por meio da interpretação do Direito, tenta-se adequá-lo ao tempo presente e 
ao espaço em questão, e na teoria da argumentação jurídica. Trata-se de um sistema que 
analisa as partes em busca de uma totalidade, ou seja, busca a unidade em uma pluralidade 
de particularidades. 
 
 
❖ Direito Objetivo: externo ao sujeito; cognoscível por todos (qualquer um). É formado 
pela consciência jurídica da sociedade (externo ao sujeito). Conjunto de direitos 
subjetivos e deveres jurídicos. É composto pelo subjetivo. 
❖ Direito Subjetivo: é uma prerrogativa vantajosa, atribuída pelo Direito Objetivo, 
munida de ação judicial para sua proteção; Direito visto sob o ângulo do sujeito. 
Conteúdo do objetivo (norma). 
❖ Direito Positivo: é o Direito escrito, concreto, transformado em lei, reconhecido e 
posto pelo Estado; garante a segurança jurídica (previsibilidade do que/como vai 
acontecer caso o Direito não seja cumprido). Varia no tempo e no espaço. Como é 
escrito, sua forma tem grande relevância (apresentação – ​corpus legis​). 
❖ Direito Natural (Jusnaturalismo): é devido ao homem simplesmente pela sua 
essência, natureza humana; é eterno, imutável; existe independe do reconhecimento 
do Estado. É intrinsecamente justo (muitas vezes chamado de direitos humanos). 
Está acima e ao lado do direito positivo. Se um país não o respeita, ele não deixa de 
existir. Quando mais próximo do natural, melhor será o direito positivo. ​Mas quem 
determina a natureza humana? Ele advém da natureza ou do racionalismo? Não se 
pode exigir que todos os países o respeitem, mas se pode pressionar desde que não 
seja juridicamente. 
❖ Direito Vigente: existente no ordenamento jurídico; só deixa de ser vigente por 
revogação pelo legislativo. Revela-se como uma lei validamente inserida do Direito 
Positivo (seguiu todo o processo legislativo). Uma lei não deixa de existir se estiver 
em desuso. O judiciário não pode revogar, pode apenas tirar a eficácia em casos de 
inconstitucionalidade. 
❖ Direito Geral: atinente (relativo) a todas as situações jurídicas (que envolvem o 
direito subjetivo e dever jurídico) e é subsidiário (auxiliar) do Direito Especial. Regra. 
❖ Direito Especial: subsidiário (auxiliar) ao Direito Geral; se destina a um campo 
restrito de situações jurídicas (ex: Código Militar). No que ele for lacunoso, o Direito 
Geral determina como deve ser seguido. 
❖ Direito Comum:​ válido (aplicável) em todo território nacional (ex: Penal) 
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❖ Direito Particular ou Local: possui vidência em apenas em partes do território 
nacional; em determinados locais (ex: ICMS/ISS). 
Privilégio: do ponto de vista jurídico, é uma discriminação positiva em benefício a certo 
grupo ou pessoas (ex: cotas). Caso específico, não é passível de analogia (atribuir a 
mesma lei para uma situação social ainda não regulada), não extensível, e é expresso, 
positivado. 
❖ Direito Excepcional: regrar situações extraordinárias, com fatos presentes e 
concretos (ex: guerras). 
❖ Direito Regular: regula situações ordinárias (comuns), com fatos futuros e abstratos 
(ex: Penal). 
 
4 Movimento de Codificação / Evolução do Direito 
 
No surgimento do Direito, as normas eram criadas com base nos costumes arcaicos, que 
eram indistintos da moral, dos mitos religiosos e dos convencionalismos sociais. Foi na 
chamada ​Jurisprudência Romana​, a base do nosso Direito, que o Direito começa a ser 
efetivamente elaborado. As normas passam a ser jurídicas e surgem os primeiros processos. 
 
O Império Romano cai por volta dos séculos IV e V com a invasão dos bárbaros germânicos. 
Na Idade Média, há uma mistura do Direito Romano, dos costumes e do cristianismo (​Direito 
Canônico/Eclesiástico​), de modo que é tratada de forma diferenciada de acordo com o 
feudo. No século XI, em Bolonha, ocorre à volta à tradição cientifica romana. O Direito 
Romano, então, foi sistematizado pelos glosadores, que organizaram as mesclagens, 
completaram lacunas e adaptaram o Direito à realidade social da época. 
 
Quando surgem os Estados Nacionais, surgem também os Direitos Nacionais. No séc. XVIII 
surge o ​Jusracionalismo​, que é a tentativa de codificação daquilo que é importante para a 
regulamentação da vida social. O primeiro código a ser formado na Europa Continental é o 
Código Civil Napoleônico (1804). Surgiram vários códigos com base no Jusracionalismo. 
 
No séc. XIX surgem os códigos modernos (lei nova), que sistematizam um ramo do Direito 
(Normas), gerando uma simplificação (possibilidade de verificação do enquadramento da 
conduta de antemão). O que gera certa segurança jurídica devido aos empecilhos para sua 
modificação. 
 
O problema da codificação é a estagnação do Direito, pois os códigos podem ficar 
ultrapassados e difíceis de mudar, não mais correspondendo aos anseios da sociedade. É o 
contrário do ​Commow Law (EUA, Canadá) que se atualiza por meio das decisões dos 
tribunais e não mediante aos atos legislativos. No Direito Positivo, além da revogação do 
código, pode-se adaptar de forma ​hermenêutica​ (interpretativa). 
 
5 História do Direito 
 
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Conhecer os sistemas de ordenamento jurídico do passado para produzir, modificar e 
desenvolver o nosso direito, tendo noção de que os fatos históricos são únicos 
(singularidade), não se repetem > evolução. 
 
5.1 Direito Natural na Antiguidade Clássica ou Jusnaturalismo Clássico 
(Período Cosmonômico) 
 
Primeira tentativa de organizar a sociedade em leis, separando o que é jurídico do que é 
religioso ou mitológico. É chamado período cosmonômico referindo-se ao estudo do 
universo, ou seja, a partir da análise das ​leis da natureza​, elaboravam-se as ​leis humanas 
(ordem, harmonia > exemplo). A ordem da natureza passaria para a sociedade e as leis da 
natureza são tidas como imutáveis, estáveis e permanentes, uma vez que a própria natureza 
é permanente como um todo. 
 
Houve a tentativa, por analogia, de através da razão, construir uma ordem estável e 
permanente como a natural (achar leis que fossem eternas, validas para todos os tempos – 
imutáveis e, válidas para todos os povos – universal). A razão seria um instrumento de 
captação das verdades da natureza (início da ênfase na razão). A lei natural daria origem a 
princípios gerais. Valor de igualdadee liberdade (mesma natureza humana, lei igual para 
todos – Gregos > “iguais nas castas”). 
 
5.2 Jurisprudência Romana (Transição) 
 
Conseguiu-se uma melhor distinção entre Direito e Moral (ou mito). Os romanos, 
contrapondo-se aos gregos, buscavam-se mais a prática do que a teoria, mais a organização 
social do que a especulação. Alguns afirmam que os romanos criaram o Direito. A 
Jurisprudência romana é um Direito construído pelos homens e por sua razão, tendo sua 
origem nos costumes e nas decisões (éditos) dos juízes (pretores), que eram dadas conforme 
as respostas (responsa) dos jurisconsultos (juristas da época, responsáveis pela 
sistematização – ciência do direito – que surge e pelo seu aprimoramento). 
 
Os costumes foram compilados para depois serem codificados. A primeira codificação 
jurídica é a Lei das XII Tábuas (século V a.C.), dando origem ao direito Positivo. Compilação é 
uma mera reunião, enquanto a codificação é extremamente elaborada e sistematizada. 
Responsa é a resposta dada pelos jurisconsultos aos pretores quando esses eram 
consultados, identificando o Direito a ser aplicado. 
 
Foi criada a noção de processo com duas partes, o sujeito ativo e sujeito passivo, em que o 
pretor era imparcial. Inicialmente a argumentação não era muito usada, pois se preferia o 
argumento de autoridade, e havia, ainda, pouca abstração do caso concreto. ​Argumento de 
autoridade consiste em pautar sua afirmação no argumento de alguém de grande relevância 
na área. 
 
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Gradualmente, vai ocorrendo a ​abstração (validade para qualquer situação) da concretude 
do caso, entrelaçamento da responsa e alguns princípios vão sendo formados na medida em 
que ultrapassam os detalhes concretos do caso; surgem ​fundamentações (justificações 
coerentes da responsa, das afirmações dos sujeitos) lado a lado com os argumentos de 
autoridade, trazendo maior argumentação para enriquecer as posições. Dessa forma, 
conflitos, incompatibilidades, ambiguidades e lacunas vão sendo solucionadas. 
 
O pretor publicava ​Éditos​, que eram suas sentenças, critérios do julgamento, pauta das 
decisões. Nos julgamentos teria que haver uma argumentação e provir o que se afirmava. O 
acusado não era excluído do processo, pois havia o ​“Principio do Contraditório” (direito de 
resposta), que pregava igualdade entre as partes (igual oportunidade de manifestação). 
 
No séc. VI d.C., Imperador Justiniano, houve a compilação de todo o Direito existente até 
então, reunindo todo o material produzido em um ​corpus júris civilis​, um corpo legislativo 
muito sofisticado, diferenciando o Direito aplicado aos romanos (​ius civilis​) do aplicados aos 
estrangeiros ​(ius gentilis​). O Digesto ou Pandectas é o centro do Corpus (não é totalmente 
laico, mas a influencia religiosa é muito menor do que na antiguidade clássica), seu conjunto 
normativo. Possuía tamanho grau de complexidade que requeriam institutos, espécies de 
“apostilas” destinadas aos estudantes para facilitar o aprendizado do Digesto. Essas apostilas 
eram tão bem elaboradas que acabavam compondo o corpus e até substituindo o estudo do 
Digesto. Coincide com o processo de queda do Império Romano. O Direito passa a ser 
imanente (vindo do sujeito), construído pelo homem e por sua razão, não é mais natural na 
Jurisprudência Romana. Conclui que o Direito é mutável, não é pronto, se adapta. 
 
5.3 Direito Natural / Dogmaticidade na Idade Média – os Glosadores (Período 
Teonômico) 
 
As invasões bárbaras deram inicio a Idade Média, onde ocorre a volta do Direito Natural, 
mas, agora, baseado na ​vontade divina devido ao processo de cristianização do mundo 
romano e institucionalização da Igreja pelo Imperador Constantino. O Direito volta a ser 
transcendente (superior) baseado na autoridade vinda de Cristo e não nas leis da natureza. 
Por isso é também chamado de período Teonômico (as normas viriam de Deus – adaptação 
do mundo romano à vontade de Deus). 
 
Santo Agostinho (séc. V) faz a retomada de Platão, dividindo a lei em três categorias: 
 
❖ Lei eterna: advinda de Deus, imutável, perfeita, rege todas as leis do Universo; 
❖ Lei Natural: advém do homem, descoberta parcial da lei eterna através da razão 
humana, reflexo incompleto e imperfeito da vontade divina. Possibilita o homem 
conhecer alguns princípios da vontade de Deus; 
❖ Lei Humana: estabelece a ordem entre os homens, e por ser humana, é variável 
segundo o tempo e o espaço, além de ter que estar em conformidade com a Lei 
Eterna, já que Deus é a ordem maior. 
 
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São Tomás de Aquino (séc. XIII) continua com a divisão proposta por Santo Agostinho e 
retoma Aristóteles, trazendo o conceito de ​justiça​: hábito (vontade perpetua de dar a cada 
um, o que lhe pertence. Ele divide justiça em duas: ​distributiva (atribuída segundo o mérito, 
sendo assim, proporcional) e ​comutativa (aritmética, relações privadas entre particulares, 
pago X pelo que vale X). Atualmente o conceito de justiça está relacionado com ​mérito e 
necessidade​. 
 
Na baixa Idade Média ocorre um centralismo crescente do poder, com a também crescente 
formação dos Estados Nacionais. Estes passam a ter soberania e o Direito passa a ser vigente 
em todo território nacional, deixando de ser feudal, local. Diferença entre poder eclesiástico 
e secular. 
 
As universidades começam a ser formadas e o Direito romano é ensinado (mais desenvolvido 
e sistematizado). Começa um ​cientificismo (ênfase na razão, verdade racional), buscando a 
verdade da ciência a partir da razão. Os ​glosadores​, da faculdade de Direito de Bolonha (séc. 
XI) elaboravam a ​glosa​, ou seja, a explicação do sentido de palavras ou a solução de 
obscuridades do Direito que chega até eles, reunindo e sistematizando o Direito Romano, 
Direito local, Direito Canônico, Igreja, usos e costumes bárbaros). Buscam conciliar as 
contradições existentes entre os Direitos para formar a moderna ciência do direito. 
 
5.4 Direito Natural na Idade Moderna - Jusracionalismo 
 
Ocorre o renascimento (queda do obscurantismo da Idade Média) e com ele, é dado mais 
ênfase no homem (​antropocentrismo​) e na razão humana (​racionalismo​); deste modo, o 
Direito passa a ser ​autonômico​, em que o homem, a partir de sua liberdade, cria suas 
próprias leis, fazendo uso da razão > ​autolegislação​. É fundado na autonomia humana, em 
sua vontade e razão para a elaboração de leis. 
 
Ocorre à reviravolta antropocêntrica, o sujeito é posto no centro e dotado de liberdade. Em 
analogia à reviravolta heliocêntrica de Copérnico. A formação normativa passa a ser 
imanente (sujeito) ao homem, e não mais transcendente. Exemplo maior do uso da razão > 
Descartes (penso, logo existo). 
 
Nesse período, ocorre à criação da Escola do Direito Natural e das Gentes (racionalista – a 
razão elabora conceitos gerais que regem a experiência), com Kant, que defende que o 
Direito Natural é tido como ​a priori (está só na razão – necessidade de liberdade de criar e 
pensar); laicização do Direito Natural. É uma escolaeminentemente racionalista e os 
princípios do Direito Natural continuam válidos, mesmo sem obter fundamentação concreta. 
Kant pregava que o Direito justo advém da razão e não da concretude dos fatos (renúncia da 
experiência empírica). Escola ​dedutivista​, visto que a razão elabora conceitos gerais que 
regem a razão. 
 
Durante a Revolução Francesa (1789) é criada a Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão (restringiam-se aos direitos individuais), em uma tentativa de frear o poder 
despótico, incitando o indivíduo contra o absolutismo estatal; pregava-se que os direitos 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 13 
 
humanos (como direitos naturais) são anteriores a formação do Estado, isto é, que o Estado 
está para o indivíduo, e não o contrário, uma vez que o individuo é mais importante que o 
Estado. Esse Direito era considerado inato, imprescritível, inalienável. 
 
5.5 Escola de Exegese (Transição) 
 
É uma corrente de pensamento civilista, que nega o Direito Natural, considerando-o limitado; 
cria-se o Direito Positivo, que é tido como perfeito, inquestionável (causa estagnação), e, por 
esse motivo, exige-se a aplicação mecânica do mesmo; o intérprete apenas tornava explícita 
a intenção do legislador; ênfase no Direito Positivo, estudando e analisando a sua riqueza 
(grande contribuição); Direito = Lei > o estudo do direito passou a ser o estudo dos códigos; 
pregava a neutralidade do Direito; [hoje, tem-se a noção de que o Direito não é neutro 
(Direito Axiológico)]. 
 
Desde o Jusracionalismo, vem ocorrendo um processo de codificação do Direito, baseado na 
razão. Cria-se então, o ​Direito Positivo​, que é tido como perfeito, ideal (interpretação 
literal). Por ser perfeito, exige-se a aplicação mecânica dos juízes, não contendo estes, 
nenhuma contribuição interpretativa. O Direito Positivo conteria a sabedoria jurídica 
definitiva e seria o garantidor da segurança jurídica (previsibilidade do enquadramento da 
conduta no ordenamento jurídico). 
 
O interprete apenas tornava explicito o que já estava implícito na vontade do legislador 
(supremacia legislativa). Interpretação literal e gramatical da lei (corpus legis). Completude – 
dogma (inquestionável), isso se torna um empecilho para modificações e progresso do 
Direito. Não há valorização por parte do juiz. 
 
O Código Civil Napoleônico (1804) foi a base da codificação europeia, fazendo parte dessa 
escola. Houve uma negação do Direito Natural, devido à importância dada ao Direito escrito, 
que por sua vez, era separado da moral, porque a moral não é escrita. Os professores da 
época limitavam-se a ensinar o Código de Napoleão, não importando o Direito Civil. ​“Não sei 
Direito Civil, limito-me a ensinar o Código de Napoleão” (Burgnet). Não havia 
questionamentos, pregando uma neutralidade e enfatizando o método dedutivo (silogismo 
jurídico). “Três palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras se convertem em 
papeis inúteis” (Kirchmann). 
 
Ressalva-se que a Escola Exegética não foi um retrocesso, sua grande contribuição foi a 
ênfase no Direito Positivo, estudando-o e analisando sua riqueza. Assim, seu grande mérito 
foi o desenvolvimento metodológico da interpretação literal (gramatical) e lógico – 
sistemática do Direito. 
 
5.6 Positivismo Jurídico 
 
➢ Positivismo (​lato sensu​) 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 14 
 
Corrente surgiu no séc. XIX com Comte. Busca estender às ciências humanas o método 
indutivo experimental das ciências naturais (parte da singularidade para se chegar a um 
conceito geral e é empírico). Houve um reducionismo do Direito, que passa a ser levado à 
experiência (​a posteriori​) e formado por indução experimental; os positivistas são centrados 
na realidade. Prima pela experiência, ao contrario do racionalismo (Escola Exegese). 
 
Tenta reduzir as ciências humanas (usam indução e dedução), fazendo isso a mera 
observação e descrição dos fenômenos, de modo que aquilo que é cientifico possui fatos 
incontroversos. A ciência é reduzida a fatos empíricos. “Sem observação, só há fantasia, 
indagações sobre causas primarias ou finais dos fenômenos são sem sentido”. Reduzido ao 
experimento. Unidade Metodológica, homogeneidade do conhecimento. Weber e Comte 
não consideravam o Direito uma ciência, pois era de todo experimental. 
 
➢ Positivismo Jurídico Analítico – Juspositivismo (Inglaterra) 
 
Buscavam o que existia na experiência, buscavam no ​Commow Law​; a decisão judicial é 
equiparada a lei, pois representa a vontade do Estado/soberano (lei como é, não como 
deveria ser). O ​utilitarismo é o grande valor moral e jurídico considerado pelos ingleses e 
consequentemente pelos norte-americanos, uma vez que se buscava a utilidade, a felicidade 
do individuo na sociedade (“o que é útil é o que é bom”). “Só é Direito se for dotado de 
coercibilidade” - é o que o distingue o Direito Positivo da moral e do Direito Natural. Método 
Indutivo​. 
 
➢ Positivismo Jurídico-Sociológico (França, Alemanha) 
 
Não se preocupa com as leis produzidas pelo Estado, o centro da preocupação são as ​forças 
sociais que, pelo processo indutivo, formulam o Direito Positivo. Preocupação com a 
elaboração e aplicação das normas e com a prática; através da investigação da realidade 
(para cumprir ou criar), elabora fatores sociais que geram as leis. 
 
➢ Positivismo Jurídico Lógico-Dogmático 
 
É o que mais se relaciona com o direito brasileiro. Nega-se a metafísica (elevação de tudo ao 
plano do pensar, desenvolvendo-se um raciocínio) e, mais uma vez e consequentemente, o 
Direito Natural. Há, então, uma redução da Ciência do Direito à observação e descrição da 
realidade jurídica dada (Direito Positivo). ​Os positivistas se contrapõem aos jusnaturalistas​. 
 
A lei é tida como um simples fato empírico, um dogma (inquestionável, como é e não como 
deveria ser), sem críticas axiológicas e sem juízos valorativos, ou seja, sistematização lógica 
do direito positivo. A Lei é capaz de elaborar normas para reger a sociedade. Deste modo, 
tem-se uma neutralidade científica (redução do Direito à ​lei​). A moral não é cientifica, não é 
coercitiva > Separação entre Direito e Moral. 
 
Nega-se qualquer critério objetivo de justiça, pois esta é um valor, logo não é possível 
objetiva-la, porque os valores estão no domínio do sujeito (subjetividade). Negação dos 
valores que estivessem juntos ou acima dos que estão positivados. Como o positivo é 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 15 
 
emanado do Estado, há a redução ao ​Direito Estatal​. Estado e Direito passam a se fundir na 
força. O Estado é condição de possibilidade de existência do Direito (vem dele). O Estado é a 
organização social da coerção e o Direito é a regulamentação de uso da força. O Estado cria o 
Direito e este regula aquele, um não existe sem o outro. O que vale é o Direito positivo 
(coerção). 
 
5.7 Escola Histórica (Savigny) 
 
Critica a codificação (exegese e positivismo), a dedução lógica das normas gerais e abstratas 
e a metafísica, com a condenação do apriorismo. O Direito não é a deduçãosilogística da 
norma. O que é importante é o ​historicismo​, o contexto em que o Direito é aplicado em 
contraposição ao racionalismo. O que vale é o direito concreto, do ​presente​. As leis devem 
advir dos costumes, resgatando o valor destes, que foram desprezados pelo Direito Natural 
da Idade Moderna (Exegese, por exemplo). O povo faz o Direito (​consuetudinário ou 
costumeiro). Os costumes possuem um aspecto objetivo (repetição na prática) e um 
subjetivo (noção de obrigatoriedade dessa prática), sendo assim, as leis seriam a 
materialização dos costumes (direito que vive “espírito do povo”), podendo ser mudada ao 
longo do tempo. Os costumes são preexistentes à Lei e devem ser o conteúdo dela (​corpus 
legis​). A Lei seria resultado da necessidade de dar aos costumes ​existência cognoscível 
(materializa-los). Supremacia da intuição imediata em detrimento da dedução lógica 
(produto do pensamento). 
 
Nega-se a metafisica para a ratificação da experiência (dos costumes), afirmação do que é 
posterior (​a posteriori​). É reconhecido um Direito mutável, mas não porque a lei muda 
(exegese), mas porque os costumes e o Direito mudam no tempo e no espaço (historicidade 
dinâmica). É criada a interpretação histórica, na qual o interprete deve-se colocar 
intuitivamente (em espirito) na posição do legislador, para saber sua intenção ao elaborar 
determinada lei [isso ocorre hoje em dia também]. Reconhecia a existência de lacuna legal. 
O Direito Positivo existe, mas tem omissões, que deveriam ser preenchidas pela busca dos 
costumes, para que no momento da aplicação, ele esteja completo (fontes para os juízes). 
 
Existem duas contradições nessa escola: (1) ela nega a metafísica (a posteriori), mas prega o 
“espírito do povo”, que é algo idealizado (está no plano do pensar). (2) E ainda restou algo 
do racionalismo jusnaturalistas, que era contrário ao que eles pensavam (experiência), na 
medida em que pregavam a existência de um espirito geral, baseado no comum da natureza 
humana, a busca na natureza humana é metafisica e vai contra a noção de Direito na 
realidade concreta. 
 
5.8 Pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos – Puchta e Windscheid (final 
do séc. XIX) 
 
Entende-se por ​pandectas os conceitos jurídicos construídos através da ​legislação​. Direito 
deve se basear em um sistema de forma lógica e metódica a partir da legislação. O que 
importa é o Direito Cientifico. Existe a lei, mas para conhecê-la tem-se que criar conceitos 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 16 
 
gerais obtidos pela ciência do Direito, dando unidade ao sistema jurídico, pelo pensamento 
conceitual das normas jurídicas. 
 
A ​Doutrina (construção teórica sobre a legislação / teoria do Direito) é a fonte do Direito 
(conceitos), confere fundamentos para a lei escrita e possui supremacia sobre a prática. A 
doutrina, através da racionalidade organizada num sistema, leva a construções conceituais e 
revela proposições ocultas nas fontes do Direito (leis e costumes). Redução do Direito, 
desconsiderando questões éticas, sociológicas etc. 
 
Defende-se um sistema lógico como uma pirâmide de conceitos (conceitos gerias/abstratos 
no topo), em que as leis estão na base, de onde, através do método ​dedutivo (do geral para 
o particular), chega-se aos conceitos específicos (que estão no topo) criados a partir das leis. 
Vinculação de todos os conceitos ao conceito supremo. Sistematicidade do Direito, não só 
historicidade. Isso foi à base para o ​formalismo jurídico de Kelsen, com a diferença que a 
Jurisprudência dos Conceitos possui fundamento ético na liberdade de pensar e criar 
(​apriorístico​) de Kant. 
 
5.9 Jurisprudência dos Interesses - Jhering 
 
Reação à Jurisprudência dos Conceitos, surgindo logo depois dela. Pregavam que as normas 
jurídicas não são meras consequências logicas do pensamento, mas devem corresponder à 
realidade concreta (obrigatoriedade dela), ou seja, as leis são resultado dos interesses da 
sociedade. Dessa forma, um sistema lógico formal de conceitos abstratos seria incapaz de 
levar o profissional do Direito a novas normas jurídicas, pois estas só advém da realidade. 
 
O Direito não é limitado à mera subsunção logica de fatos ou conceitos jurídicos. Não se 
deve ter o método dedutivo como único, dando ênfase à ​empiria (voltando-se para as forças 
sociais em conflito) e ao método ​indutivo​, buscando liquidar resíduos racionalistas do 
jusnaturalismo. As leis seriam a solução que se encontrava para a resolução dos interesses e 
de seus conflitos (recurso para solucionar conflitos de interesses). 
 
Havia uma noção ​causal (de nexo), e não lógica, entre interesse e lei: o interesse é tão 
importante que era visto como a causa de uma lei (hoje é ​imputabilidade​). Para 
interpretação e aplicação do Direito, deve-se utilizar dos interesses em jogo em 
contraposição à vontade do legislador (escola histórica). O juiz não é um mero autômato 
(exegese), ele buscava a resolução dos conflitos de interesses usando ​críticas axiológicas 
para a investigação dos interesses em jogo e descobrir a finalidade/razão da lei e para sua 
aplicação (mens/ratios legis). 
A ciência do Direito passa a ser vista como a investigação de valores, satisfação dos 
interesses materiais e ideais da sociedade. Reconhecia a sistematização dos conceitos como 
mérito da Jurisprudência dos Conceitos (positivismo sistematizando neutralmente), mas tem 
essa sistematização como inapta para interpretar e aplicar o Direito. Era necessário 
pesquisar os interesses em jogo. Reconhecimento da lacuna legal (tinha que conhecer os 
interesses que causaram a lei). 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 17 
 
Contradições: (1) negam à metafísica, mas defendem a noção de interesse, que não é um 
fato sensível, é abstrato; (2) para esta escola, os interesses são valorados. Dada a 
neutralidade valorativa, que prega a relação de causalidade, ela não pode ser usada no 
Direito, pois este tem uma concepção de valor que exclui a noção de causa e efeito, assim, 
os interesses não podem ser valorados. 
 
5.10 Escola da Livre Pesquisa / Investigação Científica – Gény (França) e 
Kantorowírz (Alemanha) – Início do séc. XX 
 
Movimento ​antidogmático (exegese) que critica o estadismo juridico, isto é, o Direito posto 
estritamente pelo Estado; defendem um Direito mutável, móvel e lacunoso. Pregavam uma 
livre pesquisa científica em contraposição a uma interpretação limitada de textos 
legislativos. Buscava unir a contribuição da Escola de Exegese à contemporaneidade. A lei era 
interpretada literalmente (Escola Exegese) conciliada com a pesquisa científica na totalidade 
do Direito. 
 
O interprete trabalhava com bases cientificas, conciliando o Direito dado (​posto​) com o 
construído (​pesquisa​). As lacunas seriam preenchidas com a investigação do juiz na doutrina, 
nos costumes e na jurisprudência, verificando na totalidade como o caso deve ser regulado. 
Esta escola vai contra a completude do ordenamento jurídico e não despreza o Direito 
Positivo, mas vai além dele. 
 
 
 
5.11Escola do Direito Livre – Ehrlich (Alemanha – início do séc. XX) 
 
Revolta contra o monopólio estatal sobre o Direito (estadismo) e contra o fetichismo 
exegético, afirmando o ​envelhecimento da codificação pelo Direito Positivo. Não aceita o 
Direito pensado, considerando-o invalido. Acredita-se (e valida) no Direito vivo (​costumes​), 
baseado nas relações sociais. Sempre há lacunas no Direito Positivo, que devem ser 
preenchidas pelo ​poder criativo (convicção pessoal do que é justiça – equidade, podendo até 
ir contra a lei) do juiz, e não pela pesquisa científica como na Escola da Investigação 
Cientifica. Isso gera certa ​insegurança jurídica​, pois não se sabe como uma conduta será 
enquadrada no ordenamento jurídico. 
 
Verificava-se o juiz e era feito um estudo psicológico para saber como o caso seria julgado. O 
ponto positivo é que o Direito está sempre caminhando de forma próxima a realidade e está 
em constante reciclagem. 
 
5.12 Normativismo Jurídico (Hans Kelsen) 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 18 
 
Tem suas origens no Positivismo Jurídico (Juspositivismo), enriquecendo-o; visa uma 
purificação do Direito, eliminando qualquer elemento estranho a ele (filosofia, sociologia), 
sendo isso um requisito – o purismo – para a autonomia da Ciência do Direito. (​Teoria Pura 
do Direito​). 
 
Pregava o ​Principio ​Basilar​: O dever ser não decorre do ser (e vice-versa), mas advém de 
outro dever ser. ​“Não é porque o mundo é assim (ser) que deve ser assim (dever ser) e 
vice-versa”. Uma norma só vem de outra norma (validade) e não de fatos concretos, isto é, 
todas as normas devem ser baseadas em uma norma superior, que lhe confere validade. 
 
Nitidez da distinção entre Ciências Naturais e Normativas (como deve ser a conduta). 
Principio da Causalidade (dada à causa, há necessariamente o efeito, independentemente 
da vontade) e ​Principio da Imputabilidade (para toda hipótese de fato, há uma 
consequência jurídica, advém da lógica, razão). As normas não são ditadas para conhecer, 
mas para dirigir a realidade. O jurídico não existe na natureza, ele é atribuído 
(Imputabilidade). 
 
Há a negação do Direito Natural, da metafísica e de qualquer questionamento valorativo, 
separando Direito e Moral, já feito pelo positivismo e levado às últimas consequências pelo 
normativismo. O objeto da Ciência do Direito é a descrição e sistematização do Direito 
Positivo (positivismo) e a ciência é um sistema de normas (normativismo). O Direito Positivo 
é a única realidade jurídica passível de conhecimento cientifico e é um conjunto de leis 
escalonado num modelo piramidal, com a Constituição no topo. 
 
A Teoria Geral (pura) do Direito é de orientação ​empirista (porque ela só se centra no Direito 
posto pelo Estado), mas também é ​dedutiva​. A norma é uma proposição 
hipotético-condicional coercitiva (Se A deve ser B) que prega uma conduta ao homem por 
ela determinada, sancionando a contrária. O Direito se reduz a técnica de ​coação social​, 
dando ênfase ao dever jurídico. A coação é função essencial para impor o “dever ser” do ato 
coercitivo como consequência jurídica. É no antijurídico que se confirma a existência do 
Direito. 
 
Para Kelsen, norma superior se baseia na Constituição e nela se baseia a validade na norma 
inferior. Ela atribui competência ao ato de vontade do legislador e confere sentido objetivo 
ao “dever ser”, porque se integra a todo ordenamento jurídico. Para Kelsen, segundo o 
Principio Basilar, todas as normas devem ser baseadas em uma norma superior que lhe 
confere validade. Ainda para o autor, se muda a Constituição, muda-se a Norma 
Fundamental, que na “pratica” permanece a mesma. 
 
Daí surge o conceito de ​Norma Fundamental​, que estanca o processo de remissão de 
validade em normas superiores. ​De onde a constituição tiraria a validade? ​A Norma 
Fundamental estaria acima da Constituição para dar validade a ela, sendo uma condição 
lógica transcendental do Direito Positivo e devendo ser pressuposta (no plano da razão, ​a 
priori​, consciência). De modo que se ela fosse posta teria que haver outra para lhe conferir 
validade. A Norma fundamental somente afirma: “devemos obedecer à Constituição”. Não 
tem fundamento ético-político, pois é vazia de conteúdo é ​metajurídica (além da lei) e não 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 19 
 
possui característica de uma norma positivista. Sua validade vem da crença de que se deve 
obedecer a lei superior. 
 
Os costumes e o ato constituinte são interpretados objetivamente como fatos produtores da 
norma. A Norma Fundamental é logicamente (plano da razão) indispensável para a 
fundamentação da validade objetiva do Direito Positivo. Ela é condição logico-transcendente 
do Direito Positivo, sendo uma exigência lógica a priori (racionalidade máxima – 
contradição). A Norma Fundamental se refere mediatamente ao ato coercitivo e confere 
validade a todo ordenamento jurídico. O conteúdo das normas inferiores não pode ser 
deduzido a partir dela (só a forma, ordenamento dinâmico). Seu resultado é o positivismo 
jurídico, ela atribui poder à autoridade legisladora. Unidade na pluralidade de normas. A 
Constituição é a Lei Superior e a Norma Fundamental é apenas forma, completamente 
abstrata. 
 
Pregava a ausência de legitimidade do Direito, extinção da liberdade como condição de 
possibilidade. Crença na ​neutralidade científica​, com exclusão de qualquer teleologia de agir 
humano. 
 
Contradições: (1) uso de um pressuposto metafísico – Norma Fundamental – para 
fundamentar uma teoria positivista (empirista); (2) predefinição do Direito Puro como 
pressuposto para a validade de seus argumentos – isto não é neutralidade, a escolha do 
Direito Puro já é parcial. 
 
5.13 Realismo Jurídico – Commom Law ​(EUA, Inglaterra e Austrália) 
 
Direito Consuetudinário (costume). É um Direito jurisprudencial (baseado nas decisões dos 
tribunais) – empirista. A jurisprudência é formada por um conjunto de decisões jurídicas 
relativas ao mesmo assunto e com o mesmo tratamento. Analisam a resolução e os 
precedentes judiciais. O juiz é livre para julgar conforme a jurisprudência ou não. O caso local 
se torna precedente se se repetirem as essências. 
 
“O Direito é o que é”, extraído da experiência social, é identificado como fato social. Direito 
consuetudinário, costumeiro, os costumes são tidos como fonte primária, de onde “saem” as 
leis, fontes secundárias. As duas pertencem ao mundo do “ser”. O Direito é o que a 
sociedade fez de forma costumeira. Costume > o que deve ser a partir (diretamente) do ser. 
 
O juiz julga conforme sua concepção, entendimento subjetivo, de justiça – juízo de equidade 
– mesmo que vá contra a jurisprudência. Vale o poder criativo do juiz que concretiza a 
norma. Ele precisa fundamentar sua decisão, isto é, mostrar uma racionalidade O Direito 
acaba sendo aquilo que o juiz faz. Portanto, deve-se estudar a conduta dos juízes. A decisão 
é baseada no psicologismo judiciário (fatores irracionais, sentimentos, preceitos, 
sensibilidade). O Direitovai mudar muito dependendo do local; tenta-se que o caso se 
enquadre em tal precedente ou apela-se para o psicológico (psiqué) do juiz para 
convencê-lo. 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 20 
 
Deste modo, o Direito é reduzido ao judiciário, é lacunoso (completável a qualquer 
momento), muita insegurança jurídica e em reciclagem constante. Renúncia da metafísica na 
explicação, empirismo. Jurisdicização do Direito. A norma é uma possibilidade até que ela 
seja aplicada. 
 
5.14 ​T​ridimensionalismo – Miguel Reale (Itália) 
 
O conceito de norma é o atual: organização lógica de fatos segundo valores em um 
determinado tempo histórico. A norma jurídica é composta por três aspectos básicos: o 
normativo (a forma da norma, sua estrutura lógica deôntica), o fático (conteúdo da norma, 
contextualização do Direito na realidade sócio histórica, precisa ser relevante para o homem) 
e o axiológico (valorativo, também diz respeito ao conteúdo, ao valor inserido na norma e 
que guia a conduta humana, conferindo significação e relevância a determinado fato). 
 
Noção clara de não neutralidade do Direito, da norma, admitindo com necessária a 
interferência da vontade, dos valores, na eleição dos fatos relevantes conforme os fins que a 
sociedade demanda. A lei é uma solução temporária na história, já que é resultado da tensão 
fatos X valores, que mudam de acordo com o tempo e o espaço, com exceção dos 
invariantes axiológicos, num processo dinâmico, pois os valores/fatos são inexauríveis (não 
acabam) e a solução (síntese) é sempre o momento inicial de outro silogismo dialético - 
dialética hegeliana. A norma (U), o fato social (P) e o fato regido pela norma (S) que pode, 
depois, ser “U” de um novo processo dialético (o conhecimento é sempre dialético), ou seja, 
aquilo que foi afirmado na universalidade, que foi negado na particularidade. Interpretação 
histórica na constante busca de fatos e valores originários (elaboração da norma) e atuais. 
 
5.15 Teoria da Argumentação Jurídica – Alexy (Alemanha, 1970) 
 
Surge em 1970, com a publicação da “Teoria da Argumentação Jurídica”, tese de doutorado 
de Robert Alexy. Pós-positivismo: teoria fundada nos pensamentos e na Teoria do Discurso 
de Habermas, através do Discurso Prático Racional Geral: 1) razão prática (intelecto + 
vontade, voltado para o agir humano), 2) racional (lógica do discurso), 3) geral (se dirige a 
qualquer agir). Contexto é reviravolta linguística (expressão linguística é a mediação 
necessária de qualquer saber): movimento na filosofia que estabeleceu uma mudança muito 
grande na utilização da razão, passando da razão pura prática de Kant – voltada para o agir 
do sujeito de modo individual (solipsista), sem sensibilidade, imperativo categórico – para a 
razão comunicativa (prática) – voltada para a interação entre os sujeitos, ​a posteriori​, de 
normatividade mediata, a partir do diálogo, do discurso. A razão pura é tida como inválida, 
pois não advém da interpessoalidade. Alexy, então, elabora o discurso jurídico, como sendo 
um caso especial dos discursos sintetizados por Habermas. 
 
Prega a Teoria do Discurso Prático Racional Geral, recebendo esse nome por se tratar da 
inter-relação do agir humano, da racionalidade no agir e é voltado para qualquer agir. O 
Discurso Jurídico é um caso especial desse discurso, pois só são aceitos os argumentos que 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 21 
 
têm por fundamentação a ​Lei (em se tratando de sua elaboração – cumprimento do 
processo legislativo, etc.), a ​Dogmática (doutrina – estudiosos do Direito) e a ​Jurisprudência 
(precedentes, sua aplicação) que são condições limitadoras às quais está subordinado. 
Assim, no discurso racional geral qualquer matéria é passível, já no discurso jurídico, não, 
pois é limitado nessas três esferas. A ênfase da TDPRG são os precedentes, no momento da 
aplicação, questionando a racionalidade da aplicação da norma. Função da TAJ: buscar 
acrescentar, verificar e apresentar racionalidade no discurso jurídico de aplicação do Direito 
que vai levar a sentenças judiciais. 
 
“O Direito é uma ciência que não tem como objeto a natureza, é uma ciência que lida com a 
obra humana, não sendo neutra, lidando com valores. Assim, o objeto é muito mais 
complicado para que se conseguir uma objetividade da ação humana”. 
 
Os argumentos são a justificação (fundamentação) da decisão jurídica. São utilizados, pelo 
legislador, na elaboração das normas; juristas quando refletem a norma (elaboração teórica 
– doutrina); e poder judiciário a partir da jurisprudência, quando se aplica a norma. Desse 
modo os argumentos são discursivamente possíveis > argumentação jurídica, objeto de 
estudo da TAJ (Teoria da Argumentação Jurídica) que procura a racionalidade na valoração 
(identificar quais valores são justos e corretos, qual decisão é justa, sendo justa se utilizar 
critérios no julgamento), e não voluntária/arbitrária como no Positivismo que nega a 
racionalidade prática, existindo para eles somente a razão teórica (conhecer a realidade 
concreta, natureza). Busca-se a racionalidade para se chegar à universalidade (objetividade) 
– conferem legitimidade à norma; a TAJ busca tornar a prática jurídica mais racional e mais 
controlável axiologicamente (ao contrário do que ocorreu no positivismo, em que o juiz 
elegia a interpretação correta da lei). 
 
A argumentação jurídica é uma condição limitadora porque ela reduz o discurso àquilo que é 
possível dentro do Direito. Busca-se a justificação, tratando-se de valores presentes no 
discurso jurídico. A TAJ pretende analisar e fundamentar os argumentos utilizados na decisão 
judicial, de forma que seu julgamento seja racional, universal (qualquer um, a partir da 
razão, poderia chegar a mesma conclusão) com o objetivo de se evitar a arbitrariedade. Há a 
racionalidade na fundamentação e aplicação do Direito, o que gera universalidade 
(objetividade). A hermenêutica jurídica (cânones hermenêuticos) trata do conteúdo, gerando 
a possibilidade de interpretação da norma, enquanto a TAJ se preocupa com a elaboração de 
regras procedimentais (forma com a qual se chega a uma decisão judicial) – aspecto 
pragmático da linguagem (realidade). Assim, a TAJ lida com o que está externo ao discurso 
jurídico, o que está interno é a hermenêutica que assume. Código da Razão: diretrizes para 
como se pode agir de forma racional, para qualquer discurso. Isso só é possível em um 
Estado Democrático de Direito, uma vez que a TAJ tenta tornar a prática jurídica mais 
racional e controlável. ​Racionalidade (procedimento devidos para chegar a uma conclusão > 
universalidade) e ​Controlabilidade (verificar a racionalidade da decisão) do Direito. Chegar 
ao maior grau possível de racionalidade, garantindo a maior objetividade possível saindo na 
maior medida que se conseguir da subjetividade, sabendo que ela vai sempre existir. Não 
existe uma única decisão correta. 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 22 
 
A TAJ busca parâmetros de escolhas (a escolha tem que ser justificadaracionalmente, não de 
forma decisionista, de modo racional) entre alternativas decisórias para tornar a prática 
jurídica mais racional e mais controlável axiologicamente, ao contrário dos positivistas que 
afirmavam as alternativas decisórias de modo que o interprete pode eleger o que ele quiser, 
não tendo que guardar coerência com nenhum critério superior de justiça. Não há a 
determinação de uma única decisão correta: os argumentos possíveis estão entre os 
impossíveis (coação dos interlocutores etc.) e os necessários. Todos devem ser 
fundamentados. A decisão sob o ponto de vista procedimental é considerada correta. Na 
Teoria da Argumentação Jurídica, assume-se a possibilidade de revogabilidade do Direito, de 
conflitos de normas (antinomias, solução dos conflitos a partir do critério hierárquico, 
cronológico ou racional) e de lacunas legais, pois podem ocorrer erros na elaboração, ou na 
validade da norma – falibilidade intrínseca da norma. A hermenêutica jurídica não é 
suficiente para se chegar a uma decisão correta, pois possui indefinidos métodos sem uma 
ordenação, indeterminação do resultado. 
 
A teoria da argumentação jurídica surge no momento em que se constatam problemas no 
discurso jurídico, como a vagueza da linguagem jurídica, que é voltado numa abertura 
semântica muito grande. Outra questão é a possibilidade de conflitos de normas, sendo um 
complicador, além das lacunas admitidas no pós-positivismo. A TAJ ajuda a trabalhar esse 
discurso jurídico com características complicadoras. 
 
A razão comunicativa é construída a partir de um consenso discursivamente estabelecido, 
numa dimensão pragmática da linguagem > orientando o agir (fala) na realidade concreta. 
Ocorre a chamada reviravolta linguística, observando as faces sintática, semântica e 
pragmática (linguagem em ação, na realidade, diálogo) da linguagem. A justificação dos 
discursos é feita com base na valoração, mas uma valoração fundamentada na racionalidade 
(objetivam universal), evitando, assim, a arbitrariedade. O positivismo, ao contrário, 
considerava toda valoração arbitrária (Kelsen – razão conhecer – prática – querer). 
 
Analisa-se a racionalidade através da através da estipulação de regras (lógica, estrutura) e 
formas que vão demonstrar a possibilidade de fundamentação racional do discurso jurídico. 
Tenta-se fundar um Código da Razão. Racionalidade formal do discurso jurídico. 
Procedimental-discursiva. Racional > universal (todos possuem a razão). Busca-se atingir 
consensos racionais, que são aqueles possíveis de justificação discursiva mediante as regras 
da argumentação. A partir do consenso racional, determinar-se a prescrituridade, como deve 
ser ou não a conduta, normatividade a posteriori. Racionalidade e universalidade conferem 
legitimidade à legislação, pois ela advém da razão que é universalizável. 
 
Busca a legitimidade da legislação, sendo correta aquela advinda da vontade popular, 
racionalmente fundada. Na TAJ não há a subordinação do Direito em relação à moral 
(Jusnaturalistas) e nem o contrário (Positivistas), e sim, moral e Direito como 
complementares. Há argumentos morais no discurso jurídico, mas apesar disso, é possível a 
racionalidade. Tem-se também o povo como coautor e destinatário do Direito. A 
fundamentação tanto se dá na particularidade (soberania do povo) quanto na democracia do 
discurso. Só se busca fundamentar o Direito em uma democracia soberana. Direito entre 
facticidade (empiria) e idealidade (dever ser), visando o melhor argumento entre a situação 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 23 
 
concreta e a ideal. Afirmação do princípio da democracia (pressupõe-se a compreensão de 
interesses mútuos e o alcance de um consenso) – só é possível em um Estado Democrático 
de Direito ( em um Estado despótico, as leis são frutos da vontade do déspota – não se 
procura a racionalidade). 
 
➢ Código da Razão 
 
“A ​racionalidade​ de um discurso deriva da observância de uma série de regras predefinidas, 
e que deveriam ser parte integrante de uma espécie de ​razão ​comunicativa​. E, embora o 
próprio Alexy admita que a observância dessas regras não garante que a concordância seja 
alcançada, ele considera que a sua observância aumenta “a probabilidade de alcançar 
acordo em assuntos práticos”, formando consensos que sempre estarão abertos a revisão, 
nos termos das próprias regras do discurso.” 
 
➢ Pretensões para a validade do discurso 
 
1) Inteligibilidade: falante tem que expressar-se de modo a se fazer entender, 
compreender; 
2) Veracidade: expressar realmente suas intenções, seus pensamentos verdadeiros, 
sinceridade (vinculação habersiana, de que o discurso não pode seguir uma razão 
estratégica, de convencimento, de dominação, e sim de entendimento mútuo, de 
razão comunicativa); 
3) Verdade: fazer assertivas com conteúdo empiricamente (fático) verdadeiro, que 
correspondam à realidade; 
4) Correção: falante deve obedecer à norma e as normas devem atender a todos, 
serem racionais e universais – justificação externa do discurso. ​“Essa norma é correta 
(racional, universal), do ponto de vista procedimental, é justa”. 
 
A racionalidade do Direito se dá mediante a observação das quatro pretensões de validade 
do discurso citadas acima. O consenso racional é sempre passível de refutabilidade, devido a 
sua falibilidade intrínseca, é passível de erros que só podem ser reconhecidos e modificados 
com o tempo. As pretensões de verdade se dirigem aos juízos constatativos (empíricos, 
proposições, natureza) e as de correção são relativas aos juízos de fala regulativos (juízos de 
valor), Ambas só podem ser resolvidas discursivamente e dialogicamente, a posteriori, 
comunicativamente, o que mostra que eles são equiparáveis quanto a capacidade de 
verdade. 
 
➢ Regras da Razão Procedimental da Argumentação Jurídica 
 
❖ Regras Gerais de Fundamentação (igualdade e liberdade habersiana) 
1) Obrigação de fundamentar aquilo que diz, se lhe for pedido, salvo se for possível dar 
razões que justifiquem negar uma fundamentação (avaliado por todos); 
2) Aceitação do outro como parte do discurso com os mesmo direitos (livre) e sem 
coerções sobre ele. 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 24 
 
❖ Regras da Razão: buscam a justificação da asserção dos enunciados normativos 
definindo as condições para a racionalidade do discurso. 
1) Igual posição dos interlocutores (introduzir asserções); 
2) Universalidade de acesso ao discurso (quem pode falar tem acesso ao discurso); 
3) Não coação/impedimento/correção ao falante de exercer seus direitos. 
 
❖ Regras da Carga de Argumentação: referente à divisão do ​ônus ​de se justificar, 
fundamentação pelo falante de suas dúvidas à respeito das asserções feitas, 
discordâncias. 
1) Todo tratamento diferenciado sobre pessoas têm de ser fundamentado – princípio 
da igualdade. Assim, quem pretende tratar uma pessoa “A” de maneira distinta de 
uma pessoa “B” é obrigado a fundamentar. Igual tratamento, isonomia; 
2) Só é necessário que se dê mais argumentos em caso de contra-argumentos – 
princípio da inércia. É impossível que em um discurso se fundamente cadaassertiva 
feita, a grande parte de assertivas de um discurso são consideradas assertadas. 
3) Quem introduz elementos emocionais num discurso, que não tenham diretamente 
ligação com a linha de argumentação, precisa justificar essa introdução; 
4) Quem entrar com uma proposição ou norma que não seja objeto da discussão deve 
dar razão para isso, para não ficar aleatório; 
5) Quem produz, no discurso, uma afirmação ou manifestação sobre sua opiniões, 
desejos ou necessidades que não se refiram ao argumento ou à manifestação 
anterior tem, se lhe for pedido, que fundamentar porque introduziu, a não ser que 
não seja contra-argumentado. 
 
❖ Regras de Transição: possibilidade de se transitar entre um discurso prático e ideal 
(empírico), dentro da presunção da realizabilidade, ou seja, com presunção da 
racionalidade da verdade dos fatos. Ser ↔ Dever Ser. 
 
➢ Regras Fundamentais: elementares, cuja validade é condição de possibilidade de 
qualquer comunicação em que se busca a verdade (juízos empíricos) ou correção 
(juízos normativos). 
 
1) Nenhum falante pode se contradizer (principio da não contradição, principio de 
identidade da lógica formal); 
2) Todo falante só pode afirmar aquilo que ele mesmo crê (pretensão de veracidade do 
discurso) senão há dissimulação e não racionalidade; 
3) Universalidade do que é falado. ​“Todo falante que aplica um predicado “E” a um 
objeto “A”, deve estar disposto a aplicar “E” a qualquer objeto igual a “A” em todos 
os aspectos relevantes”.​ Mesmo tratamento; 
4) Distintos falantes não podem usar a mesma expressão com distintos significados 
(semântica diversa) para que haja compreensão mútua. 
 
➢ Regras de Fundamentação: determinam o conteúdo das proposições em relação às 
escolhas dos argumentos, não de modo hermenêutico, mas sim, como se portar no 
discurso. 
 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 25 
 
1) Quem afirma uma regra para alguém deve aceitar suas consequências se se 
encontrar na posição de seu destinatário ​(“e se fosse o contrário”); 
2) As consequências de cada regra, para a satisfação dos interesses de cada um, devem 
poder ser aceitas por todos; 
3) Toda regra deve poder ser enunciada de forma aberta e geral (o discurso é público, 
não há retenção de informação, ela é dispersa para que o discurso seja legitimo e 
correto); 
4) As regras morais que servem de base para as concepções morais do falante 
(moralidade), devem poder passar pela prova de sua gênese (como foi formada, 
origem) histórico-crítica. Uma regra moral não resiste a tal comprovação se: 
● Originalmente pudesse justificar racionalmente, mas perdeu depois, com o 
tempo, sua justificação (sua racionalidade) devido a novas circunstâncias; 
● Originalmente não se pôde justificar racionalmente e não se pode apresentar 
novas razões suficientes (no começo já não é racional); 
5) No discurso prático (voltado para o agir humano), devem-se respeitar os limites de 
realizabilidade realmente dados (situações morais e jurídicas possíveis, devendo ser 
real, realizável, pois do contrário é imaginário), para não se regredir ao absurdo. 
 
➢ Situação Ideal de Fala (Habermas) 
 
Situação ideal de fala é quando as quatro pretensões e as demais regras procedimentais são 
seguidas, causando a exclusão de argumentos impossíveis e determinação de argumentos 
necessários. Dentro desse limite, tendo toda a gama de discursos possíveis, racionais, 
havendo a possibilidade de diversas decisões corretas, pois se ambas seguirem as regras 
(razão), chega-se a mesma conclusão. Busca-se, então, proporcionar uma justificação 
racional às conclusões obtidas consensualmente, dando a elas universalidade. 
 
6 Fontes das Normas Jurídicas 
 
Fonte Primária: Lei 
Fonte Secundária: Doutrina (princípios gerais do Direito, usada sempre), Jurisprudência e 
Costumes. As fontes secundárias são utilizadas em lacuna legal (não há lei). A Doutrina 
fundamenta normas jurídicas, a jurisprudência as aplica e os Costumes são normas jurídicas 
explicitas. 
 
6.1 Lei 
 
A lei é resultante do mais complexo processo de racionalização da produção normativa, de 
um consenso que parte do poder legislativo, representante da soberania popular, órgão 
incumbido de dar objetividade à norma, racionalizando-a e, assim, conferindo legitimidade e 
validade. Para que seja lei, a norma jurídica tem que ser escrita (positivada), constitutiva 
(confere direito e deveres), geral (voltada para todos), abstrata (voltada para qualquer 
Introdução ao Estudo do Direito I​ | 26 
 
situação jurídica), coercitiva (sanção objetiva), possuir exigibilidade, ser emanada de 
autoridade competente, irresistibilidade, determinada, inédita e dar segurança jurídica. 
 
A positivação da lei gera a objetividade (antemão), certeza jurídica (imutabilidade dos fatos 
passados) e segurança (previsão de sua conduta – futuro) jurídica. Exigibilidade inequívoca 
(independe da vontade). A lei exige a centralização do poder, pois ela advém do poder 
legislativo e só ele pode as produzir. A materialidade dos argumentos trazidos no discurso 
(morais, religiosos, etc.) advém das relações intersubjetivas. A forma do processo legislativo 
completa a materialidade do conteúdo (intersubjetividade) e vice-versa, de modo que não 
há um sem o outro > dialética. A lei é formalmente normativa e tem matéria (conteúdo) 
valorada. Lei: junção da forma com a matéria no sentido de ter. dialogicamente, uma 
elevação. 
 
A lei possui como seus elementos o ​corpus legis ​(corpo, letra da lei) e ​mens legis ​ou ​ratio 
legis (fundamentos, conteúdo, finalidade e/ou pensamento da lei). A Escola Exegética 
estudava o primeiro, enquanto que, para a Jurisprudência dos Conceitos, interessa o 
segundo. 
 
A lei deve ser dotada de ​validade (obediência ao processo legislativo, correta formal e 
estruturalmente), ​vigência (existir e estar validamente inserida no direito positivo, 
materialidade) e ​eficácia ou vigor (causar efeitos jurídicos). Pode ocorrer um lapso temporal 
entre vigência e eficácia – ​vacatio legis​: ​lei tem vigência, mas não tem eficácia, ou seja, 
existe de forma válida, mas não pode ser aplicada, trata-se do tempo necessário para que a 
população se acostume com a existência da lei, geralmente complexa. Deve também haver 
efetividade que é a observância da lei, sua realização, de forma espontânea ou aparelhada – 
forçada pelo Estado (“Se a lei pega”, pertence a ideia de lei, não é um elemento). 
 
A ​finalidade sociológica da lei é voltada para ordem social. A ​finalidade filosófica trabalha 
com o ​dever ser​, com o valor de justiça (este valor é dotado de historicidade, pois vai se 
modificar ao longo do tempo – período clássico, moderno, revolução francesa e o período 
contemporâneo) que deve ser alcançado. Em um Estado Democrático de Direito, a 
legalidade da lei, ou seja, sua inserção no Direito Positivo, deve vir acompanhada de sua 
legitimidade, advir da vontade popular. 
 
6.2 Costumes 
 
Costumes são normas respeitadas e tidas como obrigatórias que possuem um aspecto 
objetivo (de prática reiterada e geral) e um subjetivo (obrigatoriedade). Possuem formação 
anônima e são fonte secundária,