Resumo Direito Administrativo II

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Resumo Direito Administrativo II
Serviços Públicos
O serviço público pode ser considerado, também, como tudo que tem interesse público, abrangendo, no caso, atividades do Estado e até algumas atividades particulares, que sejam regulamentadas pelo Estado, em razão do interesse público. Em outros aspectos também o serviço público como uma das atividades do Estado, a fim de oferecer comodidades e utilidades à coletividade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente à as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.
Celso Antônio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.
Serviços delegáveis e indelegáveis
Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Os indelegáveis, são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes.
“O exercício dos serviços públicos pode ser delegado a entidades públicas ou privadas, por meio de concessão ou permissão, mantendo-se a titularidade com o Poder Público”.
Titularidade
Considera se Serviços Públicos, como federais, estaduais, distritais e municipais. Tais serviços são tidos como Privativos e Comuns, aqueles têm a titularidade da União como os serviços postais, já estes podem ser prestados por vários entes federativos. Os Serviços Públicos só podem ser prestados se houver norma regulamentadora.
Não obstante ao poder de exercer e regulamentar, há ainda o poder de controle da execução interno e externo. Interno quando a aferição se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade, e externo, quando a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores (concessionários e permissionários), ou também quando verifica os aspectos administrativos, financeiro e institucional de pessoas da administração descentralizada.
A Constituição Federal de 1988 atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Competência da União Art. 21, X a XII, Estados (Art. 25, § 2º, da CF); e Municípios (art. 30 da CF):
Princípios do Serviço Público
Princípio da Generalidade/ Universalidade
Este princípio faz com que o Serviço público seja prestado com a maior amplitude possível, devendo beneficiar o maior número de pessoas possíveis.
Princípio da continuidade
Não devem os serviços públicos sofrer interrupções, sua prestação há de ser contínua para evitar um colapso nas múltiplas atividades particulares.
Jurisprudência: EMENTA: agravo. Corte de energia elétrica. Aplicação do código de defesa do consumidor.
A energia elétrica é bem essencial a todos, constituindo serviço público indispensável, que a privatização não desnatura, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação (Art. 22 do CDC). Por isso que é impossível sua interrupção, até por sua característica nitidamente monopolista.
É importantíssimo lembrar que o § 3º do art. 6º da Lei n. 8.987/95 disciplinou o alcance do referido princípio nos seguintes termos:
“Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Assim, pondo fim à uma grande polêmica quanto à legitimidade do corte do fornecimento do serviço em caso de falta de pagamento, a Lei de Concessões admite expressamente que o inadimplemento é causa de interrupção da prestação de serviço, desde que observada a necessidade de prévio aviso;
“O corte de fornecimento de energia elétrica, como se sabe, pode ser objeto de discussão judicial e, segundo entendimento do TJMG, traduz-se em ato de autoridade no exercício de função delegada, impugnável pela via do mandado de segurança”.
Princípio da Eficiência
O serviço público deve ser prestado, com a maior eficiência possível. Deve a
execução ser mais proveitosa, com menos dispêndio. A própria Constituição vem seu Art. 175, parágrafo único, IV tal princípio, bem como o Art. 37 que, após a Emenda Constitucional nº 19/98, incluiu o princípio da eficiência entre os postulados principiológicos que devem guiar os objetivos administrativos.
Princípio da Modicidade
Significa que os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por dificuldades financeiras, não seja ele alijado do universo de beneficiários do serviço. 
Significa que o valor exigido do usuário a título de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, reduzindo-se ao estritamente necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena margem de lucro. Daí o nome “modicidade”, que vem de “módico”, isto é, algo barato, acessível. Como o princípio é aplicável também na hipótese de serviço remunerado por meio de taxa, o mais apropriado seria denominá-lo princípio da modicidade da remuneração. Tal princípio é um instrumento para atender à universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quantidade de usuários beneficiados pela prestação.
Concessão e Permissão
Fundamento Jurídico
A Constituição Federal de 1988, traz em seu Art.175 especificidades sobre os regimes de Concessão e Permissão.
 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A Concessão e Permissão de serviços públicos é regida pela Lei federal nº 8.987/95, que em seu Art. 5º preceitua o seguinte:
Art. 5º. O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.
A fiscalização do Poder concedente está disposta no Art. 29, I da mesma Lei.
     Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
        I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
        II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
        III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
        IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
        V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
        VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
        VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
        VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
        IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituiçãode servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
        X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
        XI - incentivar a competitividade; e
        XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
“Considera-se concessão de serviço público a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
A delegação da prestação a concessionários permissionários, por expressa determinação constitucional, depende da realização de procedimento licitatório. No caso da concessão, a licitação deve ser processada na modalidade concorrência pública, ao passo que na permissão pode ser utilizada qualquer modalidade licitatória. As concessões, permissões e autorizações de rádio e televisão, entretanto, não se sujeitam à Lei n. 8.987/95, conforme ART. 41 da referida Lei.
Em que pese a controvérsia doutrinária quanto à natureza jurídica do instituto, a Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, inciso I) e a Lei n. 8.987/95 (art. 23) claramente consideram a concessão de serviço público como um contrato administrativo bilateral.
“É característica básica do contrato de concessão de serviço público a exploração do serviço por conta e risco da concessionária”.
O Art. 35 e os incisos de I a VI trata das modalidades de exclusão da concessão, aos quais são: Advento do Termo Contratual; modalidade mais simples ligado ao prazo da concessão e não ao objeto;
Advento do termo contratual: é extinção do contrato após o encerramento do seu prazo de vigência. Trata-se de extinção de pleno direito (ipso iuri), que ocorre automaticamente sem necessidade de ser declarada por ato do poder concedente; 
A encampação: representa a extinção do seu respectivo contrato administrativo, por rescisão unilateral decorrente de meras razões de conveniência e oportunidade do Poder Público concedente. Constitui-se em um ato administrativo unilateral discricionário, pois se configura pela iniciativa do poder concedente em retomar o serviço concedido. Porém, ressaltamos que não é o caso de se cogitar qualquer culpa do contratado, tampouco a sua inadimplência. Não obstante, há que ficar comprovada a veracidade de tal alegação, sob pena de gerar ao particular o direito de alegar a nulidade da encampação. A exigência, na parte final do Art. 37, de lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização ao concessionário, na forma do Art. 36, como fatores condicionantes para a efetivação da encampação. Tal indenização não abarca Lucros cessantes.
Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público, mediante lei autorizadora e prévia indenização, motivada por razões de interesse público justificadoras da extinção contratual.
“Conforme dispõe a lei geral de concessões, a encampação consiste na retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização”.
Predomina o entendimento de que é devida a indenização dos danos emergentes oriundos da extinção contratual, mas não a dos lucros cessantes. O ressarcimento de lucros cessantes representaria um enriquecimento sem causa, tendo em vista a interrupção na execução do contrato, pois o concessionário seria indenizado por uma prestação não realizada.
Caducidade: Art. 38, § 1° e incisos. Forma de extinção da concessão que decorre por inadimplemento do concessionário, de uma rescisão em que a concessionária deu causa à sua decretação, e que ocorrerá, portanto, por ato unilateral do poder concedente. O § 4º do Art. 38 que a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, ato administrativo este privativo de Chefe do Poder Executivo.
Encampação
Art. 37 da Lei n.º 8.987/1995
1 – Razões de interesse público
2 – Lei autorizativa
3 – Prévia indenização (somente para
danos emergentes)
Caducidade
Art. 32 e 38 da Lei n.º 8.987/1995
1 – Inadimplência do concessionário
2 – Decreto (precedido de ampla defesa
e contraditório, § 4.º, Art. 38 da Lei
n.º 8.987/95 – proceso administrativo)
Caducidade: consiste na modalidade de extinção da concessão devido à inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária, a caducidade não extingue o contrato de pleno direito, devendo, ao contrário, ser declarada pelo poder concedente após a devida apuração da inadimplência em processo administrativo com garantia de ampla defesa.
Assim, são requisitos prévios à declaração de caducidade (art. 38, §§ 2º e 3º, da Lei n.8.987/95):
a) cientificação da concessionária acerca do descumprimento contratual:
b) fixação de prazo para que promova as adequações necessárias;
c) instauração de processo com garantia de contraditório e ampla defesa;
d) comprovação de inadimplência.
A declaração de caducidade não afasta o dever de o poder concedente indenizar os bens revertidos, na forma como dispuser o contrato, descontando-se o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária em razão do descumprimento contratual (art. 38, § 5º, da Lei n. 8.987/95).
Rescisão: Podemos dizer que a rescisão é a independência da Administração Pública, pois na prática deste ato se vale a Administração da prerrogativa de utilizar as cláusulas exorbitantes a seu favor, podendo rescindir unilateralmente o contrato. Podemos afirmar que a rescisão pode se apresentar de três formas distintas, sendo elas: 1) por acordo entre as partes (conveniência recíproca.); 2) por ato unilateral da Administração ( encampação e caducidade); ou, 3) por decisão judicial (descumprimento de contrato).
Rescisão por culpa do poder concedente: “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária no caso de descumprimento de norma contratual pelo poder concedente, mediante ação judicial movida especialmente para essa finalidade, hipótese em que os serviços não poderão ser interrompidos ou paralisados até o trânsito em julgado da decisão”.
Anulação: Art. 35, V da Lei 8.666/93. A doutrina majoritária, contudo, se inclina na interpretação de que a anulação é constitutiva, não havendo que se falar em nulidade de pleno direito. Nesse sentido, antes de ser anulada a norma jurídica é válida, sendo, com isso, passível de extinção. Preceitua a legislação vigente que se o concessionário não deu causa à nulidade do contrato, além de ter realizado obras e serviços imbuído da boa-fé, deverá ser indenizado pelos prejuízos sofridos com a anulação do contrato.
Art. 59 (...) – Parágrafo Único: A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Anulação: é a extinção motivada por ilegalidade ou defeito no contrato. Desde que observados contraditório e ampla defesa, a anulação pode ser decretada de ofício pelo poder concedente ou por meio de ação judicial.
Falência ou Extinção da empresa: Uma vez decretada a falência, sobressai a certeza da perda, pelo concessionário, das condições financeiras adequadas e indispensáveis à manutenção da prestação do serviço. Aos bens e recursos da concessionária, não poderia esta ver suprimidos aqueles bens correspondentes à massa falida, tão somente em razão da sua falência.
Falência ou extinção da empresa: o art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95 prevê como motivo para a extinção da concessão a “falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual”. 
Realmente, como os contratos administrativostêm natureza personalíssima, o desaparecimento do contratado induz à extinção do vínculo contratual. Quando a extinção da concessão ocorrer por caducidade, falência ou extinção da empresa, além das sanções administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, poderão ser determinadas as seguintes medidas:
1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
2) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei n.8.666/93;
3) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.