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Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 1 Título I. Capítulo V – Dos crimes contra honra. Ação penal: noções gerais. Calúnia (art. 138 CP). Difamação (art. 139 CP). Injúria (art. 140 CP). Disposição gerais aos crimes contra honra (art. 141/145 CP). PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA Art. 138 Calúnia Art. 139 Difamação Art. 140 Injúria Art. 141/145 Disposições comuns ASPECTOS GERAIS AOS CRIMES CONTRA HONRA. Conceito de honra É o conjunto de dotes morais, intelectuais, físicos, e todas as demais qualidades determinantes do apreço que cada cidadão desfruta no meio social em que vive. Distinção entre honra objetiva e subjetiva Honra subjetiva é o sentimento de dignidade ou decoro que cada pessoa possui a respeito de si própria. A ofensa à honra subjetiva constitui delito de injúria. Honra objetiva é a reputação, a boa fama que cada pessoa desfruta no meio social em que vive. A ofensa a honra objetiva caracteriza crime de calúnia ou difamação. Disponibilidade do bem jurídico tutelado A honra, bem jurídico tutelado nestes crimes é disponível. A vítima não é obrigada a tomar qualquer medida contra o autor do fato, e o Estado não terá interesse no jus puniendi (direito de punir), caso a vítima não tome as medidas necessárias. Agora, insta frisar, porém, que o representante legal do menor ou incapaz não pode por ele consentir. Sobre este assunto “disponibilidade do bem jurídico”, devemos fazer um pequeno parênteses de modo a verificar algumas noções sobre a ação penal que envolve estes crimes. Noções gerais sobre ação penal Tanto nosso Código Penal (arts. 100/106) quanto o Código de Processo Penal (arts. 24/62) trazem as regras referentes à ação penal. A ação penal pode ser conceituada como o direito de invocar do Estado a aplicação do direito penal objetivo, ou seja, a prestação da tutela jurisdicional. Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível. São assim estabelecidas regras para regulamentar a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado, impondo aos seus destinatários tanto deveres quanto direitos. Aquele que se afasta das regras jurídicas ficará submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres. Assim, nasce ao Estado o jus puniendi – direito de punir. A punição ao Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 2 autor de uma infração representa a justa reação do Estado contra o autor da infração penal, em nome da defesa da ordem e da boa convivência entre os cidadãos. A pretensão punitiva que enseja esse poder repressivo somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ação através do jus persequendi ou jus persecutionis – direito de perseguição ou persecução. Ou seja, havendo a oposição de interesses e direitos (jus puniendi x jus libertatis = direito de punir x direito a liberdade), passa a existir a persecução criminal, ou seja, a lide. Como conclusão, sendo a regra o Estado detentor do direito de punir, a ação penal é pública. Mas, há exceção. Classificação da ação penal A classificação da ação penal dá-se de acordo com a titularidade para a sua propositura. E, essa titularidade dá-se de acordo com as regras de disponibilidade ou não da ação penal por parte do ofendido, ou seja, a vítima da infração penal. Apesar de termos verificado acima que o jus puniendi, que é o direito de punir é Estatal, é a regra – a ação penal é pública (art. 100, caput CP), existem alguns casos em que o Estado se manterá imóvel, inerte, cabendo ao próprio ofendido provocar este jus puniendi contra aquele que o ofendeu. Então a ação penal será privada ou condicionada a representação. Melhor explicando: para saber se uma ação é pública ou privada ou condicionada a representação verifica-se o bem jurídico atingido. Se a “lei entende” que a iniciativa da persecução penal deve dar-se sem nenhuma provocação por parte do ofendido ou de eventuais interessados, o que se dá para os bens indisponíveis atingidos, dizemos que a ação penal é pública incondicionada, cuja titularidade, ou seja, o autor da ação será o Ministério Público (MP - art. 129, inciso I CF). Doutra banda, se a “lei entende” que o bem atingido é disponível, normalmente a ofensa se deu contra a intimidade do ofendido (v.g., crimes contra os costumes ou contra honra) ou bens cujo há um maior interesse particular do que coletivo (crime de dano – art. 163 CP, v.g.), a ação penal será privada e a titularidade repousa na própria vítima ou em seus representantes ou sucessores (cônjuge, ascendentes, descendente ou irmão). Regra para aferição da espécie de ação É simples: a regra geral é que a ação penal é pública (art. 100, caput CP). Quando o Código Penal ou a legislação extravagante silenciarem a respeito de qual é a ação cabível em face de determinado delito, estaremos sempre diante de uma ação penal pública incondicionada. Apenas será cabível a ação penal pública condicionada a representação ou ação penal privada na hipótese de a lei fazer expressa menção nesse sentido. Assim, é necessário o interessado descobrir a natureza da ação penal. Obs.: com relação a leis especiais, é necessário se verificar se as normas de cunho geral do CP e CPP se aplicam. Por exemplo, nos crimes contra o meio ambiente, há previsão expressa que a ação penal será sempre pública incondicionada (L. 9.605/98, art. 26). Com relação ao Código Penal, todas as normas devem ser lidas até o final do artigo, incluindo seus parágrafos e, em algumas vezes, verificando algumas normas gerais que se encontram no final do capítulo ou título dos crimes. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 3 Quadro das espécies de ações penais: Incondicionada Pública Representação do ofendido Condicionada Ação Penal Requisição do Ministro da Justiça Exclusivamente privada Privada Subsidiária da pública AÇÃO PENAL PRIVADA (art. 100, § 2º CP e art. 30 CPP) Conceito É aquela cujo titular da ação penal é o próprio particular ofendido (querelante), ou seja, a vítima, ou seu representante legal, em face do réu (querelado). Ocorrerá somente nos casos em que o Código Penal ou na legislação especial fizer expressa menção de que o ofendido ou seu representante legal é quem tenha o direito de ação. Geralmente o legislador se utilizada da seguinte expressão para indicar essa ação: “somente se procede mediante queixa” Ex.: art. 145 CP, no capítulo dos crimes contra honra determina os crimes cujo se submetem à ação penal privada; art. 161, § 3º CP – no crime de supressão ou alteração de limites divisórios de imóvel alheio, em sendo a propriedade particular e não havendo emprego de violência, somente se procede mediante queixa; art. 186 CP – crimes contra propriedade intelectual; violação de direitos de autor de programa de computador (art. 12, § 3º, L. 9.609/98 – lei de proteçãoda propriedade intelectual de programa de computador). Regras 1. é privativa: seu início compete a um particular (vítima ou seu representante legal); 2. disponível: o ofendido não está obrigado a iniciar a ação penal, ao contrário da ação penal pública onde o Ministério Público, que é seu titular, não pode dispor da ação. Inclusive pode haver a renúncia ao direito de queixa (art. 104 CP). 3. pode desistir: iniciada a ação privada, pode o ofendido desistir da ação a qualquer tempo, antes da sentença transitar em julgado. Tal ocorre com o perdão do ofendido (art. 105/106 CP) ou pela perempção (art. 60 CPP). 4. indivisível: a ação deve ser proposta contra todos autores e partícipes conhecidos da infração penal, sob pena de renúncia tácita (art. 104 CP). Procedimento Inicia-se através da queixa (queixa-crime), que é a petição inicial da ação penal privada. Deverá conter todos os requisitos da denúncia expressos no art. 41 do CPP: a) exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias; Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 4 b) qualificação do acusado (querelado) ou dados que esclareçam sua identificação. c) classificação do crime; d) rol de testemunhas. Espécies 1. ação penal exclusivamente privada (art. 100, § 2º CP): É aquela que somente pode ser exercida pelo ofendido ou seu representante legal. O fundamento da existência das ações penais privadas é o interesse estatal no resguardo da vítima em determinados crimes da exposição pública que poderá haver, além de claro ser o processo mais tormentoso e de maiores proporções do que o próprio fato praticado. Obs.: 1. o ofendido deverá propor a ação privada por meio de advogado regularmente inscrito na OAB, pois é pressuposto de admissibilidade a capacidade postulatória (jus postulandi). Exige-se, ainda, além destes requisitos que a procuração conferida ao advogado tenha poderes especiais para propositura da queixa crime, inclusive, é de bom alvitre descrever resumidamente no instrumento procuratório os motivos da procuração, ou seja, descrever os fatos havidos e os dispositivos de lei infringidos. Prazo decadencial (art. 103 CP): Tanto na ação penal privada, como na ação penal condicionada a representação, o ofendido tem o prazo de 6 meses para representar ou interpor a queixa crime, contados da data do conhecimento da autoria do delito. Este prazo segue as regras dos prazos penais – art. 10 CP, ou seja, computa-se o dia do começo e exclui-se o dia do fim, não se interrompendo por finais de semana ou feriados, ou seja, não se interrompe e nem se suspende. Se, findo este prazo sem a interposição da queixa crime, o ofendido decairá do direito de ação, estando extinta a punibilidade do agente (art. 107, IV CP). O fato de estar tramitando as investigações do crime através do inquérito policial não suspende nem interrompe o prazo para propositura da ação penal privada. Ou seja, mesmo com o inquérito não concluído (ou mesmo se nem instaurado foi), o prazo decadencial para oferecimento da queixa crime em juízo continua sendo de 6 meses. 2. ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX CF, art. 100, § 3º CP e art. 29 CPP): É aquela cuja ação penal era originariamente de natureza pública, todavia, o Ministério Público não a propôs no prazo legal (art. 100, § 3º CP), ou não requereu o arquivamento (art. 28 CPP) ou alguma diligência imprescindível (art. 16 CPP). Segundo o art. 46, caput CPP, o prazo legal para o Ministério Público intentar a ação penal é de 5 dias (réu preso) e 15 dias (réu solto), contados da data em que o órgão do parquet (significa isso assoalho em francês. Tal expressão remonta à posição dos membros do ministério público cujo ficavam em cima de um assoalho de madeira, em posição mais alta que os advogados. É uma expressão muito comum na praxe forense) recebeu os autos. Não o fazendo, abre-se a oportunidade ao ofendido de exercer o direito de acusar em juízo, onde terá então legitimidade para propor a ação penal dentro do prazo de 6 meses, contados da data que expirou o prazo para o Ministério Público fazê-lo. Mas, Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 5 não significa isto que a ação penal passou a ser do ofendido, ou seja, privada. O prazo que tem o promotor de justiça para denunciar é impróprio, pois não gera sua retirada dos autos, tanto que o artigo 29 CPP é expresso que cabe ao MP “aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.” CALÚNIA - ART. 138 CP Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Conceito É a falsa imputação (atribuição) a alguém de fato tipificado como crime. Objetividade Jurídica O tipo visa proteger a honra objetiva da pessoa. Honra objetiva é a reputação ou conceito que a pessoa tem perante terceiros na sociedade. Requisitos 1. fato imputado deve ser específico ou determinado: não trata-se de calúnia expressões como genéricas ou vagas “Fulano é um ladrão”, “Ciclano é estelionatário”, “Beltrano é traficante” etc, configurando estas como injúria. É necessária uma determinação de um fato específico: “Ciclano roubou o banco Tal”, “Fulano levou o dinheiro do caixa”, “Beltrano aplicou o golpe contra tal”, etc. 2. fato imputado deve ser falso: a expressão “falsamente” é elemento normativo do tipo, ou seja, impõe- se para configurar o crime de calúnia que o fato imputado seja falso em si (não exista) ou mesmo quanto a autoria (outrem praticou o crime). Exige-se o animus calumniandi, se as expressões ou palavras mesmo que sejam aptas a ofender serviram como defesa (animus defendendi), ou narrar ou criticar, não configura a calúnia. 3. fato deve ser definido como crime: se for a imputação falsa de contravenção penal, não há que se falar em crime de calúnia. Ex.: “Fulano tem uma banca de ‘bicho’ na rua tal” – Jogo do bicho trata-se de uma contravenção penal (dec. Lei. 3688/41, art. 51), logo, não responderá por calúnia porque vedada em direito penal a analogia in malam partem. 4. fato imputado precisa chegar ao conhecimento de terceiros, que não o ofendido. Caso a imputação seja pessoal, ao próprio ofendido, sem terceiros dela tomarem conhecimento, pode se tratar de crime de injúria (art. 140 CP). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 6 Diferença da injúria (art. 140 CP) edifamação (art. 139 CP) Ao contrário da calúnia, na difamação o fato imputado é determinado, mas não é definido como crime, v.g., fatos referentes à vida pessoal do ofendido; enquanto que na injúria, não há imputação de fato determinado, mas de qualidade sobre a pessoa (atinge a honra subjetiva e não objetiva). Diferença da denunciação caluniosa (art. 339 CP) A diferença entre calúnia e denunciação caluniosa é que a primeira contenta-se com a verbalização da imputação ou divulgação desta seja diretamente a terceiros ou por meio de imprensa, enquanto que na segunda o sujeito dá um passo a mais, dando causa à instauração de investigação policial (notitia criminis ao MP, inquérito policial ou boletim de ocorrência, ou mesmo dá ensejo a uma apuração administrativa contra alguém) ou processo judicial. Inclusive, na denunciação caluniosa, admite-se esta no caso de contravenção penal (art. 339, § 2º CP). Sujeitos do Delito Sujeito ativo e passivo: trata-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. Quanto ao sujeito passivo também qualquer pessoa pode ser ofendida em sua honra objetiva, inclusive: 1. inimputáveis (menores de 18 anos - art. 27 CP ou loucos – art. 26 CP); 2. mortos: podem ser caluniados por força expressa do art. 138, § 2º CP, mas seus parentes serão o sujeito passivo porque a honra é direito personalíssimo, os mortos não a têm, mas seus parentes vivos sim. Claro que a memória do morto foi atingida, mas a queixa só pode ser intentada pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 CPP). Não havendo estes parentes, o sujeito ativo ficará impune. Obs.: estranhamente, o CP não pune a difamação ou injúria contra os mortos. 3. pessoa jurídica: a tendência é não admitir que pessoa jurídica seja vítima de calúnia e injúria, mas pode ser vítima de difamação. Na verdade, a calúnia pode configurar-se contra os dirigentes da pessoa jurídica. Porém, alguns afirmam que em certos casos a pessoa jurídica tem capacidade penal em alguns crimes, logo, sendo possível a imputação de calúnia à pessoas jurídicas se a elas imputa-se fatos nas seguintes hipóteses: a) crimes contra ordem econômica e financeira (Lei 8.137/90, 8.176/91 e 7.492/86); b) crimes contra a economia popular (L. 1.521/51); c) crimes contra o meio ambiente (L. 9.605/98). Elemento Objetivo As condutas, os verbos, os núcleos trazidos pelo tipo são: 1. imputar (caput): significa atribuir a alguém alguma coisa. É reservado ao autor original, pela primeira vez. 2. propalar (art. 138, § 1º): significa relato oral, é espalhar. 3. divulgar (art. 138, § 1º): significa relato escrito, é tornar público, bastando que se dê com apenas uma só pessoa. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 7 Na primeira conduta, o sujeito atribui um crime falsamente a outrem originariamente. Nos dois outros casos (§ 1º) os sujeitos, apesar de saberem que tal fato é falso, repetem o fato a terceiros. Elemento subjetivo Exige-se o dolo de dano, ou seja, macular a honra objetiva da pessoa – animus calumniandi. Expressão ofensiva sem intenção de ofender, mas com propósito de caçoar (animus jocandi) não constitui delito, v.g, dizer que fulano furtou o pijama do Presidente da República. Ainda, exige-se dolo específico, que é ofender a vítima. Na figura fundamental (caput) exige-se o dolo direto (quando sabe da falsidade) ou eventual (tem dúvida, mas realiza a imputação); no § 1º somente admite o dolo direto (“...sabendo da falsa imputação, a propala ou divulga.”). Não existe modalidade culposa face a falta de previsão legal. “1. Ao examinar-se a tipicidade dos delitos de difamação e injúria, é importante examinar o tempo e lugar de ocorrência dos fatos e as peculiaridades da situação de cada denunciado. 2. No teatro de disputas políticas e de espaço de poder institucional, as condutas dos envolvidos nos fatos desencadeadores da denúncia criminal tornam desculpáveis possíveis ofensas, acusações e adjetivações indesejáveis. 3. Na avaliação contextual dos fatos pertinentes, não se identifica a vontade deliberada de difamar ou injuriar. 4. As ásperas palavras dirigidas à vítima, pela denunciada, soam como indignação pelos episódios institucionais vivenciados. 5. O crime de calúnia exige imputação de crime praticado pela vítima, por fato ou fatos determinados, o que inocorreu na espécie. 6. Denúncia rejeitada." (APn 516/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon – corte especial. J. 20/08/2008). Exceção da verdade (art. 138, § 3º CP) Nosso CP admite a exceptio veritatis em alguns casos de crimes contra honra. A exceção da verdade nada mais é que a defesa apresentada pelo acusado para demonstrar a veracidade da imputação, propalação ou divulgação. Assim, comprovando que o fato imputado ao ofendido é verdade, não há que se falar em crime de calúnia, e o sujeito será absolvido, devendo o juiz remeter as cópias ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal contra o ofendido (pelo crime que foi acusado). A exceção da verdade, porém, não é admitida em três casos: I. se o crime imputado é de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível: isso porque na ação privada a vítima não é obrigada a intentar a ação penal de modo que não se provará a verdade se a vítima não tiver interesse em intentar a ação. II. se o crime é imputado contra o Presidente da República, ou contra chefe do governo estrangeiro: a acusação contra o presidente da República só pode ser admitida após a deliberação de 2/3 da Câmara de deputados (art. 86 CF), de modo que a exceptio veritatis implicaria em infringência a esse procedimento constitucional. III. se o crime imputado é de ação pública e o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível: neste caso, há coisa julgada. Agora, se a sentença for de extinção da punibilidade (art. 107 CP), que não tem natureza absolutória, mas declaratória, deve-se permitir a exceção da verdade pois caso contrário seria consagrar analogia in malam partem ao agente caluniador. Consumação e tentativa Consuma-se no momento em que chega ao conhecimento de uma terceira pessoa. Não basta que só o ofendido tenha sabido da imputação pelo próprio sujeito, deve haver esse conhecimento por terceiros, senão configurará injúria ante o propósito de ofender a honra subjetiva. Pode-se vislumbrar a tentativa Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 8 quando o sujeito se vale de uma carta imputando o crime a alguém, e esta nunca chega a seu destino, sendo queimada, v.g. Pena Art. 138, caput e § 1º e 2º (calúnia simples): detenção de 6 meses a 2 anos, e multa Art. 141 CP (causas de aumento): aumenta-se a pena de 1/3 (incisos I a IV) ou pelo dobro (§ único) – adiante nos aprofundaremos sobre esse assunto. DIFAMAÇÃO - ART. 139 CP Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Conceito Trata-se da imputação (atribuição) a alguém de fato ofensivo à sua reputação, mas não criminoso. Como visto, a calúnia imputa-se crimes falsos; enquanto que na injúria não há atribuição de fato, masde qualidade da pessoa, com palavras vagas e imprecisas. Objetividade Jurídica O tipo visa proteger a honra objetiva da pessoa. Honra objetiva é a reputação ou conceito que a pessoa tem perante terceiros na sociedade Requisitos 1. fato determinado: o fato deve ser determinado, não precisando ser especificado em todas as suas circunstâncias, tampouco precisa ser falso; ainda que verdadeiro, haverá o delito pois a ninguém é dado o direito de falar da vida alheia. A imputação de fatos vagos, genéricos caracteriza injúria, v.g., “Fulano é freqüentador de prostíbulos”; “João aplica golpes em bancos”; “Fulana se prostitui no centro” etc. 2. deve chegar ao conhecimento de terceiros: se o fato é dito diretamente ao ofendido pode tratar-se de injúria. Se é o próprio ofendido que leva ao conhecimento de terceiros não se caracteriza a difamação. Sujeitos do delito Sujeito ativo e passivo: trata-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. Quanto ao sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, inclusive: 1. inimputáveis (menores - art. 27 CP ou loucos – art. 26 CP); 2. mortos: não podem ser difamados, pois quando a lei assim quis fazê-lo o fez expressamente para a calúnia (art. 138, § 2º CP), demonstrando a impossibilidade para o crime de difamação. 3. pessoa jurídica: admite-se que seja vítima de difamação. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 9 Obs.: pessoa desonrada: sendo a pessoa depravada, pode ser vítima de difamação desde que o fato seja narrado a pessoas que desconhecem a infâmia do ofendido. Assim, se alguém comente com familiares de uma prostituta que ela faz programas, pode configurar difamação se estes familiares não sabiam disso. Caso contrário trata-se de crime impossível (art. 17 CP). Elemento Objetivo A conduta incriminada, o verbo é “imputar” que significa atribuir algo a alguém. Não se prevê as modalidades “propalar” ou divulgar” como na calúnia, mas, aquele que assim o faz comete nova infração de difamação, devendo responder pelo art. 139 CP. Não se exige seja a difamação sobre fatos falsos, mesmos que verdadeiros, constitui o crime. Elemento Subjetivo Há o dolo de dano (direto ou eventual) que consiste em causar a ofensa à honra da pessoa – animuns diffamandi. Trata-se de dolo específico (propósito de ofender). Exceção da verdade (art. 139, § único CP) É punível a difamação sobre fato verdadeiro pois a lei não conferiu às pessoas a liberdade de censurar comportamento alheio. Porém, admite-se a exceptio veritatis: se o ofendido é funcionário público e a ofensa for relativa ao exercício de suas funções (art. 139, § único): tal reside na moralidade inerente aos serviços públicos, a qual todo cidadão tem o direito de fiscalizar. Se a ofensa não está relacionada com a função, como, v.g., após o término do expediente, manteve relações sexuais com fulano, não tem cabimento a exceção. Diferentemente se o encontro libidinoso deu-se no exercício o cargo, pois tal fato relevante e pertinente à vida funcional. Além desta, duas outras hipóteses de exceção da verdade previstas na Lei de Imprensa: Consumação e tentativa No momento em que chega ao conhecimento de uma terceira pessoa. Não basta que só o ofendido tenha sabido da imputação pelo próprio sujeito, deve haver esse conhecimento por terceiros. Pode-se vislumbrar a tentativa quando o sujeito se vale de uma carta difamando a alguém, e esta nunca chega a seu destino, sendo queimada, v.g. Pena Art. 139, caput CP (difamação simples): detenção de 3 meses a 1 ano, e multa. Art. 141 CP (causa de aumento): aumenta-se a pena de 1/3 (incisos I a IV) ou pelo dobro (§ único) – adiante abordaremos este assunto. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 10 INJÚRIA – ART. 140 CP Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Conceito Trata-se da conduta de ofender o decoro ou dignidade de alguém. Dignidade: reúne atributos morais – ladrão, pederasta, estuprador, desonesto etc. Decoro compreende atributos intelectuais e físicos - burro, ignorante, capenga etc. Objetividade jurídica É a honra subjetiva, ou seja, o sentimento que cada pessoa tem a respeito de seu decoro ou dignidade, é aquilo próprio de cada um. A honra subjetiva varia de pessoa para pessoa com o modo de dizer, no tempo, no espaço e a vista de certas circunstâncias. Requisitos 1. opinião ofensiva a respeito à dignidade e decoro; 2. conhecimento do ofendido: o ofendido não precisa ouvir pessoal ou diretamente do sujeito, ainda que terceiros lhe levem ao conhecimento, caracteriza-se o crime. Sujeitos do Delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. Auto injúria não é punível, salvo quando atinge simultaneamente outra pessoa: chamar-se de “corno” caracteriza delito de injúria contra o cônjuge. Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, salvo os inimputáveis, mortos e a pessoa jurídica, pois não possuem consciência do próprio decoro e dignidade atingido. A vítima deve ter consciência de estar sendo ofendida. Elemento objetivo A conduta, o verbo é “injuriar” que significa imputar uma qualidade negativa a alguém. Não há imputação de um fato, mas a opinião que o sujeito dá a respeito do ofendido, mediante fatos vagos e genéricos, v.g., ladrão, desonesto, coxo, mal caráter, caloteiro etc. Quando se determina o fato, há difamação: fulano não pagou beltrano; ou calúnia: ciclano foi quem furtou relógio de beltrano. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 11 Elemento subjetivo Há o dolo (direto ou eventual) de dano, que consiste na finalidade de atingir a honra de alguém. Trata-se de dolo específico (intenção de ofender) – animus injuriandi. Deve haver a vontade específica de macular a honra, salvo se houver subterfúgio por detrás das expressões: a) animus jocandi (intenção de caçoar); b) animus consulendi (intenção de aconselhar, advertir); c) animus corrigendi (intenção de corrigir) Perdão judicial (art. 140, § 1º CP) É o ato do juiz que, na sentença ou acórdão, deixa de aplicar a pena ao réu. Trata-se de causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX CP). Na injúria, ocorre nos seguintes casos: I. quando o ofendido, de forma reprovável,provocou diretamente a injúria: ocorre quando a própria vítima provoca o agente em sua frente, que lhe injuria face a provocação. II. no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria: como uma legítima defesa imediata à própria injúria proferida anteriormente. Injúria qualificada – injúria real e racial (art. 140, § 2º e 3º CP) O legislador reconheceu dois casos em que a injúria merece uma reprimenda maior: 1. Injúria real (art. 140, § 2º): é aquela praticada mediante violência ou vias de fato, que e sejam aviltantes (humilhantes). Ex.: rompimento de vestes femininas para submeter a vítima ao ridículo da nudez; arrancar fio de barba com propósito aviltante; surrar com chicote de rabo de tatu; atirar excremento no rosto etc. Justifica-se pois é mais humilhante ao ofendido pela intensa humilhação de ser lesada simultaneamente em sua honra e integridade física ou psíquica. Deve estar presente o animus injuriandi, caso contrário o delito será o de lesão corporal (art. 129 CP) ou vias de fato (art. 21, da LCP – dec. lei 3.688/41). O sujeito responderá, além da injúria qualificada, também pela pena da violência correspondente: lesão corporal leve (art. 129, caput) ou grave (art. 129, § 1º CP) ou gravíssima (art. 129, § 2º CP). Quanto as vidas de fato, ficará absorvida pela injúria real. 2. Injúria racial (art. 140, § 3º): é aquela que consiste no emprego de elementos preconceituosos ou discriminatórios relativos a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de idoso ou de deficiente físico. Raça: conjunto de indivíduos cujo caracteres somáticos são semelhantes e se transmitem por hereditariedade – cor da pele, conformação do crânio e rosto, tipo de cabelo etc – “cabeça chata”. Etnia: é o grupo biológico e culturalmente homogêneo. A expressão designa costumes de um povo – “vai comer farinha” etc. Cor: é o colorido da pele – “preto”, “neguinho”, “amarelo”, “branquelo” etc. Religião: qualquer doutrina que cultua a existência de uma força superior ou sobrenatural – “judeu”, “macumbeiro”, “homem bomba” etc. Origem: é a procedência da pessoa, referente ao lugar ou ascendência – “baiano”, “nordestino”, “japa”, “português”, “turco” etc. Idoso: pessoa com 60 anos ou mais (art. 1º, L. 10.741/03) – “velho”, “caquético” Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 12 Deficiência: pode ser mental ou física – “surdo”, “aleijado”, “cegueta”, “retardado”, “debilóide”, “coxo”. Diferença do crime de racismo (art. 20 da L. 7.716/89) “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena- reclusão de 1 a 3 anos, e multa.” No delito de racismo transcrito acima o sujeito realiza uma conduta de apologia à discriminação ou preconceito. Não objetiva ofensa a pessoa ou determinadas pessoas, e sim a incitação do preconceito, de maneira impessoal. Portanto o sujeito passivo é a coletividade de pessoas que integram o grupo ofendido. Neste, a ação penal é pública incondicionada e o crime é imprescritível e inafiançável (art. 5º, inciso XLII CF), o que não ocorre na injúria racial. Nesta, a ofensa se dirige a pessoa ou pessoas determinadas, e não ao grupo como um todo. Consumação e tentativa Consuma-se quando a ofensa chega a conhecimento do ofendido. Em tese a tentativa é admitida, v.g., quando a injúria é feita por meio de carta e esta é extraviada, não chegando ao conhecimento do destinatário. Trata-se de crime de forma livre, podendo ser cometido por inúmeros meios de execução: gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc. Ex.: ensinar criança ou papagaio a proferir palavras ofensivas ao vizinho; ligar gravador com expressões injuriosas, chamar um homem ignorante de “cultíssimo”, dizer que a opção sexual de alguém é “duvidosa”, cuspir na cara de alguém; dar o nome de alguém a um cão, imprimir retrato de alguém em papel higiênico, pendurar chifres à porta da residência de um homem casado. Já se considerou injúria jogar lixo na porta de vizinho com propósito de ofender (RT 516/346) etc. Pena Art. 140, caput (injúria simples): detenção de 1 a 6 meses, ou multa. Art. 140, § 2º (injúria qualificada - real): detenção de 3 meses a 1 ano, e multa, além da pena correspondente a violência. Art. 140, § 3º (injúria qualificada - racial): reclusão de 1 a 3 anos, e multa. Art. 141 CP (causas de aumento): aumenta-se a pena de 1/3 (incisos I a IV) ou pelo dobro (§ único). DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA HONRA (art. 141/145 CP) Discussão Os crimes contra honra exigem elemento subjetivo específico, que é a intenção de atingir a honra da pessoa com ânimo refletido por parte do agente. Não há que se falar em crime contra honra quando as expressões ou palavras são fruto de incontinência verbal e provocada por explosão emocional no transcurso de acirrada discussão. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 13 Causas de aumento de pena (art. 141 CP) Nos crimes contra honra (calúnia, difamação e injúria), as penas aumentarão: 1. de 1/3 se qualquer dos crimes é cometido: I. contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro. II. contra funcionário público, em razão de suas funções; III. na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação; IV. contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, exceto na injúria. 2. em dobro se qualquer dos crimes é cometido mediante paga ou promessa de recompensa. Causas de exclusão da ilicitude da injúria e difamação (art. 142 CP) Trata-se de algumas causas que excluem a ilicitude do fato apenas no caso do crime de injúria e difamação, não se aplicando à calúnia. Vejamos: I. a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador: trata-se da imunidade judiciária das partes do processo: autor, acusado, litisconsorte, interveniente, procurador (constituído, dativo ou ad hoc), ou mesmo as irrogadas contra o membro do Ministério Público (promotor), desde que sempre ligadas à discussão da causa. A imunidade judiciária alcança também processos administrativos e não contenciosos, como o inquérito policial. Quanto ao promotor, só pode invocar a exclusão quando autor ou réu. Domina o entendimento que a imunidade judiciária não alcança a ofensa irrogada contra o juiz, embora não pode-se deixar de lembrar que na hipótese de exceção de suspeição (art. 95, I e 254 CPP e 312 CPC), o juiz tem posição equivalente à da parte, e o advogado age sob a excludente do art. 23, III, além desta prevista no art. 142. Essa limitação de imunidade contra juiz não tem qualquer base legal, a contundência de crítica contra as decisões nem sempre revelam o animus diffamandi ou injuriandi. Exemplos: difamação ou injúria contra delegado relacionada com a causa em discussão (STF, RT 566/400); declaração feita pela testemunha em um processo, desde que narre apenas o que sabe, pois é obrigada a dizer a verdade (art. 342 CP), pois se agir com intenção de ofender não fica resguardada pelo art. 142, I CP (STF, RT 545/423). II. a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar: trata-se da imunidade literária. As opiniões sobre peças teatrais ou espetáculos, críticas a filmes ou livros etc. III. o conceito desfavorável emitido por funcionário público,em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício: trata-se da imunidade funcional. Desde que limitadas as razões do dever ao qual cumpria. Exemplos: o juiz quando sentencia faz uma apreciação que muitas vezes tem que entrar no mérito da vida ou modo de agir de uma pessoa (art. 41 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN – Lei complementar 35/79); em um caso de adoção a psicóloga judiciária que faça um laudo judicial desfavorável ao casal que pretenda a adoção; o oficial de justiça que vai certificar as condições de determinada residência e família etc. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 14 Obs.: nos incisos I e III, aquele que deu publicidade a ofensa, fora do âmbito ao qual ela foi proferida, responderá pela injúria ou difamação. Outras causas que excluem ilicitude de crimes contra honra 1. Imunidades Parlamentares A imunidade parlamentar é uma prerrogativa de Direito Público interno e de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida. A finalidade é preservar a independência do Poder Legislativo, assegurando aos seus membros ampla liberdade de ação no exercício do mandato. Tem natureza de causa impeditiva da aplicação da lei ou causa paralisadora da eficácia da lei (Pierangeli. Manual de direito penal brasileiro, 4ª ed., p. 235). Assim, é condição de independência e autonomia do Poder Legislativo, visando garantir absoluta liberdade de pensamento, debate e voto ou ver cerceada sua independência por certos procedimentos (prisão e processo). Os parlamentares possuem a chamada imunidade material (inviolabilidade). Refere-se à inviolabilidade do parlamentar (senador, deputados federais e estaduais e vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput; 27, § 1º; 29, VIII, todos da CF). “1 - A imunidade material, em face das opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, inciso VIII, CF), vem a confirmar o sentido de proteção à liberdade de manifestação na atuação parlamentar, para que livremente possa criticar, fiscalizar e legislar, sem risco de responsabilização por seus pensamentos. 2 - Embora a qualquer agente público sejam exigíveis a impessoalidade (para não se manifestar favorável ou contrariamente em razão de amizades ou interesses pessoais) e a moralidade (no cumprimento da ordem e moral da Casa Legislativa), a responsabilização eventualmente cabível por excesso em manifestações dentro da Casa de Leis é da estrita competência interna do parlamento. 3 - Mantida a rejeição da denúncia, por atipia.” (TRF-4ª Região - 7ª T.; RC em sentido estrito nº 2007.70.15.001173-5-PR; Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro; j. 4/3/2008; v.u.) 2. Imunidade do advogado (imunidade profissional) Reza o art. 2º, § 3º do EOAB (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – L. 8.906/94): “no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.” Ainda, diz o § 2º, art. 7º do EOAB “O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.” A inviolabilidade prevista neste dispositivo, decorre da necessidade de se garantir independência e segurança ao advogado, pois segundo o art. 133 CF, o advogado é indispensável à administração da justiça. A disposição se refere à imunidade criminal, quando, no exercício da profissão (e não fora dela), por suas manifestações e seus atos, o advogado pratique algum ato que pudesse ser caracterizado como crime. Por exemplo, constituído pelo cliente para fazer uma queixa crime por crime contra honra (art. 138/140 CP) contra determinada pessoa e cujo é imprescindível narrar as palavras de baixo calão que esta pessoa tenha proferido em face de seu cliente. Em tese, configuraria isto crime, a imunidade profissional impede que o advogado seja responsabilizado por isto porque “está no exercício da profissão”. Claro que, havendo excesso, além da responsabilização disciplinar na OAB, poderá ser responsabilizado na esfera civil ou criminal, por culpa ou dolo, apurado o excesso ou o agir fora da atividade, como, aliás, acontece com qualquer cidadão. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 15 Obs.: quando ao desacato, a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 1.127-8 no STF, suspendeu a eficácia dessa inviolabilidade. Retratação no crime de calúnia e difamação (art. 143 CP) Retratação é o ato pelo qual o acusado admite a falsidade de sua afirmação anterior, ato de desdizer-se, retirar o que disse. Basicamente, o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que havia dito. Trata-se de uma causa que extingue a punibilidade do agente (art. 107, VI CP). No caso dos crimes contra honra, cabível somente na calúnia e difamação (art. 143 CP). Outro crime que admite a retratação, apesar de não tratar-se de crime contra honra, é o crime de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, § 3º CP). Por força expressa do art. 143 CP, a retratação do crime de calúnia ou difamação deverá ocorrer antes do juiz pronunciar a sentença, ou seja, durante toda a fase processual o agente poderá se retratar (confessar) da calúnia ou difamação proferida. Preferiu o legislador que o sujeito desminta o que disse do que levá-lo à condenação. Observe-se que a retratação terá efeitos meramente penais, pois a vítima poderá buscar na seara cível a reparação pelos danos (morais ou materiais) causados (art. 67, II CPP). "1. Nos termos do art. 143 do Código Penal, a retratação, para gerar a extinção da punibilidade do agente, deve ser cabal, ou seja, completa, inequívoca. 2. No caso, em que a ofensa foi praticada mediante texto veiculado na internet, o que potencializa o dano à honra do ofendido, a exigência de publicidade da retratação revela-se necessária para que esta cumpra a sua finalidade e alcance o efeito previsto na lei. 3. Recurso especial improvido." (STJ, REsp 320958/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 06/09/2007). A Lei 13.188, 11.11.2015, trouxe alteração legislativa a este dispositivo, acrescentando o seguinte parágrafo único: “Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.” Pedido de Explicações (art. 144 CP) Trata-se de uma medida preparatória para a ação penal facultativa ao ofendido. O CP faculta àquele que se julgar ofendido por qualquer dos crimes contra honra que interpele o seu possível ofensor, para que se esclareça a ofensa dúbia ou de imputação equívoca ou mesmo a pessoa ao qual se referiu. O pedido se faz mediante a constituição de um advogado e é um requerimento simples direcionado ao juiz criminal, cujo apenas refere-se ao fato cujo requer-se o esclarecimento, sendo o interpelado intimado para responder. O interpelado pode recusar-se a prestar as explicações. Prestando ou não as explicações, pode o ofendido dar-se por satisfeito ou não. Importante ressaltar que o pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo decadencial de 6 meses para ingressar com a queixa crime. Comose trata de uma medida preparatória para ação penal, não se admite as explicações quando extinta a punibilidade do agente (art. 107 CP) ou quando acobertada por alguma causa de exclusão de crime (art. 142 CP). Ação Penal (art. 145 CP) Os crimes contra honra somente se procedem por ação penal privada, mediante a queixa crime interposta pela vítima ou seu representante legal. Exceções (art. 145, caput, in fine e § único CP): Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 16 1. no caso de injúria que consista em violência ou vias de fato – injúria real (art. 140, § 2º CP) que resulte lesão corporal grave ou gravíssima será ação penal pública incondicionada; 2. se da injúria real resultar lesão corporal leve, a ação penal será condicionada a representação do ofendido face ao disposto no art. 88, L. 9.099/95 que exige a representação para a lesão corporal leve. 3. se o crime contra honra é cometido contra Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro a ação penal será condicionada a requisição do Ministro da Justiça; Aliás, convém ressaltar que além desta hipótese de ação penal condicionada a requisição, existe apenas mais uma m nosso CP: nos crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, aliena “b” do CP). 4. se o crime contra honra é cometido contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal será condicionada a representação do ofendido. 5. no caso de injúria racial (art. 140, § 3º CP) a ação penal será condicionada a representação, conforme alterações advindas pela Lei 12.033, de 29.09.2009, alterando o parágrafo único deste art. 145 CP.
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