Pratica trabalhista

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Você foi contratado(a) como advogado(a) por um trabalhador que requereu, em reclamação trabalhista, o pagamento de horas extras e de adicional noturno. 
Em audiência, após ter acesso à defesa, você verificou que a tese defendida pela reclamada foi a seguinte: em relação ao adicional noturno, negou o direito, porque a convenção coletiva da categoria prevê, em uma das cláusulas, expressamente, que a remuneração do trabalho noturno seria igual ao diurno, sem direito a adicional; em relação ao pedido de horas extras, negou a sua existência, apresentando os controles de ponto assinados pelo trabalhador, que contêm horários invariáveis de entrada e saída. 
O juiz concedeu prazo para manifestação acerca da defesa e documentos. Considerando a situação posta, os termos da CLT e o entendimento consolidado do TST, responda às indagações a seguir.
A) À luz da defesa e dos documentos, que tese jurídica você apresentaria em relação ao pedido de adicional noturno? Justifique.
	O adicional noturno se trata de um adicional, dinheiro extra para o funcionário que trabalha no horário de 22h as 5h em áreas urbanas, 21h para plantio e colheita e 20h para pecuária. 
Este adicional consiste em um acréscimo de 20% sobre o valor-hora diurno tradicional e deve ser pago tanto nas jornadas normais quanto nas horas extras noturnas. 
Além da diferença salarial comparada aos trabalhadores diurnos, quem trabalha à noite possui uma carga horária diferenciada. Durante o dia, o valor-hora do trabalhador tem duração normal é de (60 minutos). Para um funcionário noturno, entretanto, o valor-hora é contado a cada 52 minutos e 30 segundos de trabalho, o que representa uma redução de 12,5% da hora normal. Esses 7 minutos e 30 segundos adicionais devem ser pagos proporcionalmente em regime de hora extra (remunerada com 50% a mais do valor-hora diurno convencional). 
Quando houver horas mistas (se iniciam em período diurno e vão até o período noturno), mas o adicional deve ser pago apenas sobre as horas que se trabalha à noite. 
Vale ressaltar que o adicional noturno e as horas extras noturnas passam a incorporar não só o salário do trabalhador como também os demais benefícios: férias + 1/3, 13º salário, FGTS, aviso prévio indenizado, repouso semanal remunerado e INSS. Menos nos casos excepcionais, onde a jornada ocorre como exceção. 
Segundo a Constituição Federal em seu art 7º prevê a garantia da remuneração noturna ser superior a diurna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
E ainda a CLT também prevê em seu art 73 da CLT:
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. 
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.
§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. 
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. 
Por unanimidade, o colegiado entendeu que a convenção coletiva limita expressamente o período de concessão do adicional noturno às 5h. Considerou, no entanto, que a norma prevê o pagamento de 30% a título de adicional noturno, acima dos 20% previstos no artigo 73 da CLT. 
Com a Reforma Trabalhista fica estabelecido que prevaleça a cláusula que oferecer mais benefício ao colaborador – seja CLT, CCT ou ACT.
E ainda conforme a súmula nº 60 do TST inciso I confirma que o adicional noturno deve ser pago na íntegra pelo empregador: 
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
Conforme o exposto deverá sim o empregador pagar o adicional noturno conforme foi trabalhado pelo empregador devido 30% e não 20%, além do que quando houver confrontos entre a convenção coletiva, acordo coletivo e a lei prevalecerão aquela que for mais benéfica ao empregado.
B) À luz da defesa e dos documentos, que tese jurídica você apresentaria em relação ao pedido de horas extras? Justifique.
De acordo com a o Artigo 7º XIII da Constituição Federal de 1988, a jornada de trabalho é classificada de acordo com sua duração e período. Em regime normal, 08 (oito) horas por dia no máximo, respeitando-se o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
O artigo 59 da CLT determina que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, caso necessário, em número não excedente de 2h (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho:
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. 
§ 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. 
As empresas com mais de 20 (vinte) funcionários são obrigadas a fazer controle de ponto, onde o trabalhador deverá registrar o horário de entrada e saída e intervalo de almoço/descanso (artigo 74, § 2º da CLT).
Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. 
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
Por erro ou má-fé, as empresas podem deixar de registrar as horas extras exercidas pelo trabalhador. Por isso é importante ter prova do labor extrajornada como e-mails ou testemunhas, caso seja necessário pleitear tais horas extras não pagas na Justiça do Trabalho.
A hora extra deve valer pelo menos 50% a mais do que a hora em regime comum de trabalho (artigo 7º, XVI da CRFB). 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
O salário do empregado é dividido pelo número de horas mensais e multiplicado por 1,5. Aos domingos e feriados, o adicional de horas extras é de 100%.
Importante ressaltar que Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho pode estipular o adicional de horas extras maior, de 70%, 100% e até 120%, portanto é importante sempre verificar a norma coletiva. Lembrandoque a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei. Mas há casos em que o trabalhador se sente lesado pelo não pagamento e pode ser necessário recorrer à justiça. Nestes casos, o trabalhador ajuíza uma ação na Justiça do Trabalho.
A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI - regulamento empresarial; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XI - troca do dia de feriado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XII - enquadramento do grau de insalubridade; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Por fim ressalto o inciso II da Súmula 60 do TST onde confirma a garantia do adicional das horas extras prestadas pelo empregado:
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
Ainda segundo a súmula 338, inciso III do TST diz que inverterá o ônus da prova caso a folha de ponto do funcionário marcar todos dias o mesmo horário, tornando meio de prova inválido.
Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)