CAP 1 GUARDA

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2 – DO INSTITUTO DA GUARDA
	O ordenamento jurídico brasileiro traz no art. 1634, II do Código Civil a competência dada aos pais quanto à pessoa dos filhos, que nada mais é do que mantê-los sobre sua companhia e guarda. Vale lembrar que quando falamos em poder familiar estamos falando de um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um dos seus elementos. É neste capitulo que abordaremos as teorias da guarda na abrangência do poder familiar.
2.1. Conceito, evolução Histórica, e aplicabilidade do Instituto da Guarda	
2.1.1 CONCEITO DE GUARDA
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu Art. 22, esclarece sobre o instituto da guarda, “Aos pais incumbe o dever do sustento, garda, educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e faze cumprir as determinações especiais” (BRASIL, 1990).
Desta forma, a guarda segundo Paulo Rodrigues (1997, p. 21):
“A guarda é o poder-dever de manter criança ou adolescente no recesso do lar enquanto menores e não emancipados, dando assistência moral, material e educacional”.
Definir a guarda dos filhos no âmbito do direito de família invoca sentimentos, paixões e emoções, isto é, surgem dificuldades significativas, uma vez que a proteção legal é direcionada a um pessoa e não a uma coisa. Ter a guarda dos filho não é o simples ato de cuidar e vigiar (ASSIS, 2012, p. 88).
Ana Maria Milano Silva (2015, p. 39) afirma que:
No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes.
“Ter a guarda significa se responsabilizar pelo cuidado direto com o filho, exigindo, consequentemente, a convivência com ele” (COMEL, 2003, p 263-264).
Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira (1999, p. 35-36):
a guarda é um dos elementos da autoridade parental, através do qual uma pessoa, parente ou não da criança ou do adolescente, assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade e necessários a sua criação, incluídos, aqui, as condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário, saúde, educação, lazer e as condições complementares nos aspectos culturais e de formação educacional, além da assistência espiritual, dentro dos princípios morais vigentes.
A guarda foi considerada por muito tempo, como um dos efeitos do poder familiar. Sendo assim, os textos normativos foram esclarecidos na compreensão de associar a guarda ao poder familiar, desta forma, o direito de guarda seria quase que soberano do titular do poder familiar. Entretanto, a partir dos anos de 1950, este entendimento foi mitigado, já que a outorga da guarda é concedida ao titular do poder familiar, se atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, mesmo que seja contra a vontade deste (RIBEIRO, 2007).
Ficar com a guarda representa, genericamente, residir com a criança e cuidar de suas necessidades do dia a dia. Conquanto, de forma alguma, desapoderar-se da guarda não significa perder o poder familiar. Mesmo a guarda sendo outorgada a um dos pais, as decisões em relação à educação, ao bem-estar e à criação do menor, devem ser tomadas em congruência entre pai e mãe (ZEGER, 2015).
Portanto, a guarda é o direito-dever dos pais que deve sempre ser exercido em razão do melhor interesse da criança, tendo por objetivo o cuidado, proteção, educação para ser um sujeito com uma vida digna. Com essa proteção dado pelos pais aos filhos, atende-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III da Constituição Federal de 1988.
Aos genitores é outorgado o poder familiar, podendo ser atribuída a uma terceira pessoa, de acordo com Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2010, p. 19):
A guarda de um menor pode advir de situações diferentes. A princípio, surge do poder familiar legalmente imposto aos pais visando à segurança do pleno desenvolvimento de seus filhos (guarda legal), mas tamanha é sua importância que, como visto, na falta dos pais ou quando estes não apresentarem condições de exercê-la, será atribuída a uma família substituta, através de uma decisão judicial. É a chamada guarda judicial.
Neste caso a guarda é mais abrangente, já que um terceiro não tem atribuições do poder familiar.
A guarda surge como um direito-dever originário e natural dos pais, sendo um pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais elencadas nos dispositivos do Código que versam sobre o poder familiar (GRISARD FILHO, 2014).
Em outras palavras, a guarda é um instituto através do qual se confere ao guardião-protetor, um conjunto de obrigações a serem realizados com o propósito de salvaguardar as necessidades do menor, inserida sob a responsabilidade do guardião por meio de decisão judicial ou da lei (OSORIO, 2009).
Para Maria Aparecida Bernart Laux e Cláudia Rondi (2003, p.177):
A guarda de filhos envolve direitos e deveres que competem indistintamente a ambos os pais, ora de proteção, ora de companhia dos filhos. Por se tratar de um dos elementos do poder familiar, a guarda deve ser entendida muito mais como um dever dos pais em relação aos filhos, do que uma prerrogativa daqueles em relação a estes.
A guarda é regulamentada nos artigos 1.583 ao 1.590, e 1.634, inciso II, do Código Civil de 2002, no capítulo que trata da proteção da pessoa dos filhos. Bem como nos arts. 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente tendo por objetivo a proteção integral do menor, a luz dos princípios constitucionais presentes nos arts. 227 e 229.
Ao dispor sobre a proteção integral do menor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em obediência aos princípios constitucionais estampados nos art. 227 e 229, também cuida da guarda de filhos.
Conforme aduz Antônio Chaves (1997), a guarda de que trata a lei estatutária só se aplica ao menor em situação irregular, ou seja, separado da família, por morte ou por abandono dos pais. No entanto, aduz com mais razão, J. Franklin Alves Felipe (1996, p.41), que a “guarda pode ser deferida com relação a qualquer menor de 18 anos, independentemente de sua condição”, já que o Estatuto, contrariamente aos Códigos de Menores anteriores, acabou com a ideia de situação irregular.
Por fim, depreende-se que a guarda é um dos deveres que integram o conteúdo do poder familiar, que, por sua vez, compreende os deveres de ordem jurídica que se impõem aos pais com relação aos seus filhos, tendo na doutrina, manifestações diversas (CARBONERA, 2000). Portanto, o exercício da guarda não se confunde com o do poder familiar, pois aquele que não detém a guarda de seu filho, não perderá, por consequência, o poder familiar ressalvado os casos em que houver sua destituição legal.
EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA GUARDA
Segundo Waldyr Grisard Filho (2014) em linhas gerais, a guarda foi tratada em dois momentos no nosso direito, primeiramente em virtude da dissolução da sociedade conjugal e depois no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Importante frisar que as únicas fontes legislativas históricas a respeito do destino que o Estado estabelecia para os filhos menores em relação aos pais estavam reservadas aos chamados filhos legítimos, assim entendidos aqueles que nasciam de relações sexuais estabelecidas entre os pais, dentro do casamento válido (MIGUEL, 2015).
Portanto, as demais formas de enlace entre casais eram desconsideradas e até penalizada, podendo essa penalidade ser prolongada aos filhos de forma preconceituosa e injusta. Um ponto a ser dito é que os outros tipos de união, como a monoparental não foram projetadas pela legislação brasileira quanto a guarda dos filhos.
Posteriormente a dissolução do matrimônio ou da sociedade conjugal, a guarda de filhos legítimos era tratada no Decreto 181/1890 nos artigos 95 a 98. Pelo Decreto, sendo o casamento declarado nulo ou anulado, sem culpa de nenhum dos contraentes e existindo filhos em comuns, a mãe teria vantagem à posse das filhas enquantofossem menores e dos filhos até a idade de 6 anos. No entanto, caso a culpa fosse de apenas um dos cônjuges, ao outro cabia a posse dos filhos, exceto se a culpa fosse da mãe. Se assim fosse, esta poderia conservar a posso dos filhos até a idade de 3 anos, não importando o sexo. Em relação ao divórcio, a lei possibilitava sua efetivação de maneira amigável ou litigiosa, mandando que se aplicasse a guarda dos filhos o que estabelecia os artigos 85 e 90. Portanto, caso fosse amigável, competia aos pais regular a posse dos filhos, se litigiosa, a posse caberia ao cônjuge inocente (BRASIL, 1890).
Assim, conforme Jamil Miguel (2015, p. 11) se pode concluir que, do regulamento previsto no Dec. 181/1890, que vigorou entre 24 de janeiro de 1890 e 1º de janeiro de 1917, quando passou a viger o primeiro Código Civil Brasileiro, a guarda dos filhos menores se estabelecia em três situações diferentes:
a) natureza legal – no caso de anulação ou nulidade do casamento, reconhecida a sua putatividade, em relação a ambos os cônjuges, as filhas ficariam sob a posse da mãe até atingirem a maioridade e os filhos até os 6 anos de idade, quando passariam à posse do pai; b) natureza contratual – quando ajustada pelos cônjuges no caso de divórcio consensual; c) natureza de sanção – como decorrência de culpa reconhecida na anulação ou nulidade do casamento ou, ainda no divórcio litigioso. Nesses casos, o cônjuge declarado culpado perdia a posse dos filhos, e o cônjuge inocente detinha o direito ao seu exercício
Portanto, observa-se que a natureza e os costumes da época foram determinantes para que o legislador fixasse as regras, tais como aferir que as filhas seriam mais bem criadas se ficassem com as mães e os filhos na posse dos pais.
Com o Código Civil de 1916 passou-se a especificar as hipóteses de dissolução amigável e judicial da sociedade conjugal. Afirmou-se que na dissolução amigável os cônjuges acordavam sobre a guarda dos filhos e na dissolução judicial, a guarda seria outorgada conforme a existência de culpa dos cônjuges, pela idade e sexos das crianças. Sendo estabelecido da seguinte forma: se existisse cônjuge inocente ele ficaria com os filhos menores; se ambos fossem culpados, a mãe ficaria com as filhas menores e os filhos até seis anos de idade que seriam entregues aos pais após essa idade; os filhos maiores de seis anos ficariam sob a guarda do pai (GRISARD FILHO, 2014).
O Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/42) consagrou modificações no desquite litigioso, porém conservando o que prescrevia quanto ao desquite amigável em relação a guarda dos filhos. Sendo assim, existindo cônjuge inocente, este ficaria 
com os filhos menores; sendo ambos culpados, a mãe ficaria com as crianças menores e não mais se constatava a diferenciação de idade e sexo das crianças, exceto disposição do juiz; analisando que as crianças não deveriam ficar sob a guarda dos cônjuges, o juiz podia deferir a guarda a pessoa da família de qualquer dos pais, possibilitando-se o direito de visitas (GRISARD FILHO, 2014).
Esse panorama perdurou até o surgimento da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) que ao implementar o divórcio no país e instituir os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, bem como desfazer a relação de culpa, revogou as disposições relativas ao Código Civil de 1916 (BRASIL, 1977).
Com a citada lei algumas modificações foram introduzidas em relação ao Código Civil vigente àquela época, pois a chamada Lei do Divórcio viabilizou que a guarda ficasse estipulada da seguinte maneira: se a separação fosse amigável, o casal deliberaria quanto à guarda do filho; se a dissolução fosse não consensual a criança poderia ficar na companhia do progenitor que não deu causa à separação ou em companhia do cônjuge em que estava durante a ruptura da sociedade conjugal, e ainda, na companhia do progenitor que tivesse melhor condição de assumir a guarda, podendo haver ainda haver a possibilidade do deferimento da guarda apenas à mãe se ambos os cônjuges fossem responsáveis pela ruptura conjugal e o juiz não decidisse de outra forma (SAMPAIO, 2010).
Atualmente existem quatro espécies de guarda, no entanto, duas estão previstas no Código Civil e as outras duas são criações da doutrina que, apesar de não serem fixadas judicialmente, algumas vezes são verificadas na prática. O Código Civil de 2002 apenas fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais espécies também existem na prática (CAVALCANTE, 2014).
O Código Civil de 2002 perpetuou o que já preconizava o Código anterior quanto a preservação do melhor interesse da criança e do adolescente e acabou o regime de perda da guarda da criança pela culpa de um dos pais na separação conjugal e o da dominância materna na sua fixação em caso de culpa recíproca. O Código Civil de 2002, com as alterações trazidas pelas leis nº 11.698/2008, modificou os art. 1.583 e 1.584 instituindo e disciplinando a guarda compartilhada.
Já a lei n 13.058/2014 alterou os mesmos artigos anteriores e também os artigos
1.584 e 1.634 do Código Civil e estabeleceu o significado de guarda compartilhada, instituindo-a como regra na legislação brasileira.
AS DISTINTAS MODALIDADES DE GUARDA
Guarda Unilateral
Para Antônio Elias de Queiroga (2011), a palavra guarda é empregada em sentido genérico, para expressar observação, proteção, vigilância, e no Direito de Família, refere-se ao direito e dever que compete aos pais de ter em sua companhia seus filhos ou de protegê-los nas inúmeras situações indicadas na lei.
Em conformidade com o Código Civil de 2002, a guarda unilateral, de acordo com o art. 1.583, § 1º, é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, possuindo o guardião não apenas a custódia física do filho, bem como o poder privativo de decisão quanto aos dilemas do dia-a-dia dos filhos (BRASIL, 2002).
Antes da alteração do Código Civil de 2002, promovida pela Lei nº 13.058/2014, o § 2º do art. 1.583 afirmava que a guarda unilateral deveria ser atribuída ao genitor que revelasse melhores condições para exercê-las objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; e, por último, educação.
De acordo com Douglas Phillips Freitas (2009), esse arrolamento era qualitativo e os incisos eram correlacionados, pois embora o afeto tenha importância nas relações familiares é preciso que seja proporcionada a criança saúde, educação e segurança.
É indiscutível que esse dispositivo, de modo algum, poderia ser aplicado sob a ótica prioritária da capacidade econômica dos genitores com o risco de favorecer o pai ou a mãe em melhor condição financeira, em prejuízo do outro menos favorecido economicamente (SILVA, 2015).
Como resultado do poder familiar atribuído aos pais, a guarda não se dissocia da paternidade e da filiação à medida que a família encontra-se unida no mesmo lar, no entanto, após a interrupção da vida em comum, a questão da guarda dos filhos passa a ter relevância, nos termos no artigo 1.632 do Código Civil, que reza: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que os primeiros cabe, de terem em sua companhia, os segundos” (BRASIL, 2002).
Em “Guarda unilateral e visitas”, Lúcia Deccache (2012) afirma:
A guarda unilateral a um dos pais deve corresponder ao direito de visitas do outro genitor. Em regra, quem fica sem a guarda, tem o direito de visitar os filhos em finais de semanas intercalados, de quinze em quinze dias, em férias e dias festivos alternados e um pernoite na semana. Não tem lei que determine um mínimo ou um máximo de visitas, e nem a idade mínima para que a criança pernoite com o genitor, tudo vai depender do que é melhor para os filhos, independente do que o pai ou a mãe quer. O visitante tem o dever de supervisionar os interesses dos filhos. As escolas têm o dever de informar ao genitor visitante o processo pedagógico de seu filho, conforme determinaçãodo MEC.
Conforme dados estatísticos publicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas – IBGE (2014), dos divórcios ocorridos no país foram firmados 85,1% de casos de guarda em favor da mãe e, apenas, 5,5% em favor do pai (BRASIL, 2014).
Ao longo dos anos, a preferência na escolha do guardião tem reincidido às mulheres, por força do papel histórico conservado pelo patriarcado, já que às mães destinou-se a atribuição de responsabilizar-se pela educação dos filhos, principalmente na infância (MIGUEL, 2015).
Dessa forma, percebe-se que ao homem, por questões históricas, sempre foi atribuído o papel de chefe provedor do lar, ocupando-se do trabalho fora de casa com o objetivo de arrecadar patrimônio. À mulher cabia o papel de educar os filhos, sendo por isso, a predominância da guarda unilateral atribuída a elas (MIGUEL, 2015).
Waldyr Grisard Filho (2014, p.105-106) explicita que:
Na pós-ruptura, o genitor que obtenha a guarda assume unipessoalmente o exercício de todos os direitos e deveres que antes eram cumpridos conjuntamente, sem prejuízo, entretanto, do direito do outro de ter uma adequada comunicação com o filho e supervisionar sua educação. Há, assim, uma redistribuição dos papéis parentais, com evidente privação do essencial de suas prerrogativas ao genitor não guardião
A guarda unilateral serve, muitas vezes, de justificativa à acomodação de pais relaxados, a pretexto de que ao outro genitor ficara reservado o papel de responsável, simplesmente se afastavam, evitando envolvimento e convivência com a criança e adolescente, convivência essa indispensável ao desenvolvimento normal do ser humano (MIGUEL, 2015).
Por isso, apesar de esse instituto ser o mais aplicado, este não prima pelo melhor interesse da criança. Conforme Conrado Paulino da Rosa (2015, p. 57):
Sua fixação acirra o litígio, quando um dos pais tem cerceado o convívio cotidiano com o filho. Basta pensar na angústia que assalta o genitor (e, seguramente, o filho), que somente pode estar com seu próprio filho de quinze em quinze dias e, mesmo assim, por meras quarenta e oito horas
Além disso, a guarda unilateral somente pode ser instituída ante a impossibilidade da aplicação da guarda conjunta, visto que é um modelo que se apresenta inadequado pelo fato de privar a criança do convívio diário de um dos seus genitores (SANTOS; RIBAS, 2015).
A crítica a esse sistema, como dito, é a privação do genitor não guardião do convívio com seu filho, o que pode ser prejudicial ao seu desenvolvimento físico e psicológico. Esse é o entendimento de Ana Carolina Silveira Akel (2009, p. 58):
Interessante observar que a disputa entre os progenitores para manter a prole consigo pode desencadear um processo psicológico denominado alienação parental, no qual uma criança é programada para odiar um de seus pais, sem justificativa, isto é, o genitor, via de regra, que não detém a guarda, é rejeitado pelos filhos, em razão das influencias transmitidas pelo guardião.
Com a tentativa de se estimular que as crianças tenham uma boa convivência com seus pais e a minimizar os efeitos negativos da atribuição da guarda unilateral, prega-se a convivência familiar do não guardião com seu filho.
Além dos direitos inerentes a proteção integral da criança, o constituinte elencou como dever da família, sociedade, e do Estado de assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar e comunitária, conforme aduz o art. 227 da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Sendo assim, à luz dos novos direitos inerentes à proteção integral da criança, o direito de visitas passa a se chamar direito à convivência familiar (ROSA, 2015).
Além disso, o art. 1589, do Código Civil afirma que o cônjuge não guardião terá direito de conviver com o filho, segundo o combinado entre os cônjuges ou for fixado pelo juiz:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Quanto a participação do não guardião - fundamental para manter a convivência entre genitor e filho - pode ser através da atribuição de responsabilidade de buscar e levar o filho em alguma atividade extracurricular como aula de natação, de inglês ou mesmo ao médico (ROSA, 2015).
As normas autorizadoras de viagens do menor estão preconizadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 83 a 85.
Na guarda unilateral, o fato de o genitor guardião possuir a guarda do menor, não o autoriza a realizar viagens internacionais sem a autorização do outro não guardião, uma vez que o não guardião apesar de não possuir a guarda, tem o direito de exercer o poder familiar (BARUFI, 2011).
O art. 83 do Estatuto da Criança e do Adolescente aduz:
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.
§ 1º A autorização não será exigida quando:
a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;
b) a criança estiver acompanhada:
1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;
2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.
§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.
Para viagens no território nacional, caso a criança esteja acompanhada de um dos pais, guardião ou tutor, ou ainda, ascendente, irmão, tio ou sobrinho maior e capaz, não é necessário que exista autorização. Igualmente, não é necessário a autorização, caso a viagem seja realizada na região metropolitana em que a criança reside ou a comarca vizinha no mesmo Estado (BRASIL, 1990).
Caso a criança viaje desacompanhada dos pais, irmão, tio ou sobrinho maior e capaz, o pai, mãe ou guardião e tutor devem autorizar por escrito (BRASIL, 1990).
No que se refere a viagem ao exterior, o art. 84 do Estatuto Criança e do Adolescente aduz:
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:
I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.
Para viagens internacionais, caso a criança esteja com ambos os pais, tutor ou guardião, é dispensável a autorização. No entanto, caso esteja somente na companhia de um dos progenitores, por escrito deve o outro conceder a permissão (BRASIL, 1990).
Caso o menor viaje desacompanhado dos pais ou em presença de pessoa maior e capaz, os pais, tutor ou guardião devem permitir e essa permissão deve ser por escrito (BRASIL,1990).
Sendo assim, independentemente de se ter a guarda ou não, caso um dos progenitores pretende viajar para o exterior com seu filho menor, necessitará da permissão do outro. Se houver a negativa, é admissível ingressar judicialmente com o Pedido de Suprimento de Consentimento para que o juiz da Infância e, após ouvir as partes, decidirá sobre a viagem do menor (BARUFI, 2011).
Em relação a obrigação alimentar, esta subsiste aos pais mesmo após a dissolução da sociedade conjugal. Essa disposição vem afrontar a ideia de que o guardião não necessitaria colaborar com a prestação alimentar, acreditando-se que essa obrigação caberia apenas ao não guardião. Sendo assim, é obrigação de ambos os pais alimentar e sustentar os filhos, independentemente da guarda, na medida de suas possibilidades (NETO, 2012).
A introdução do § 5º no art. 1.583 do Código Civil, afirma que o pai ou a mãe que não detenha a guarda unilateral terá a obrigação de supervisionar os interesses dos filhos, sendo “parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos” (BRASIL, 2002).
Com o intuito de supervisionaros interesses do filho, o genitor alimentante tem direito/dever de saber se os interesses do seu filho, em relação a manutenção e educação (art. 1.589, do Código Civil) estão sendo bem empregados, portanto, cabe ao não guardião exigir de quem administra os bens do filho, à devida prestação de contas.
A Lei nº 13.058/2014 veio afastar os entraves da fiscalização que poderiam ser impostos por aqueles que administram de forma temerária a verba alimentar destinada aos filhos (ROSA, 2015).
Por fim, tem-se que a guarda unilateral era a regra e agora passa a ter caráter extraordinário já que conforme o art. 1.584, § 2º, CC, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja exercê-la (ROSA, 2015).
Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada só foi prevista com o surgimento da Lei nº 11.698/2008, alterando os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, ainda que já fosse citada pela doutrina e manifesta pela jurisprudência nos casos de separação, divórcio e rompimentos de vida em comum de forma consensual (MIGUEL, 2015).
Desfeito o domicilio dos cônjuges, a regra, era a instituição da guarda unilateral na qual os filhos não permanecem no comando do pai e da mãe concomitantemente. Sendo assim, apenas um dos pais se responsabiliza por esse múnus diretamente, cabendo ao outro a faculdade do direito de visita (MIGUEL, 2015).
Como se lê em Liane Maria Busnello Thomé (2013):
Determinar a guarda unilateral como regra geral de conduta é diminuir os cuidados inerentes ao poder familiar daquele genitor a quem não foi outorgada a guarda e representa um prejuízo ao desenvolvimento da personalidade do filho que se vê afastado de um dos genitores. A guarda única deve ser decretada em regime de exceção, quando um dos genitores ou ambos apresentarem comportamentos noviços à integridade dos filhos, mas o litígio, brigas e comportamentos beligerantes do casal, em razão do rompimento afetivo, não podem servir de fundamento desse modelo, pois o local adequado para a discussão do término da relação e seus efeitos é nos consultórios de psicoterapias.
Embora a lei da guarda compartilhada (Lei nº 11.698/2008) preconizasse a aplicação dessa modalidade de guarda, ela não decretava de forma compulsória como traz a nova lei da guarda compartilhada (Lei nº 13.058/2014).
Uma das causas citadas para a reforma da legislação civil quanto a guarda dos filhos, mediante o novo projeto de lei que deu origem à Lei nº 13.058/2014, foi que juízes e tribunais não estavam aplicando a guarda compartilhada como desejável, em razão do ceticismo quanto à sua real eficácia (MIGUEL, 2015).
A principal mudança trazida pela nova lei da guarda compartilhada (Lei nº 13.058/2014) foi a sua aplicação de forma obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, fundado no princípio do direito à convivência da criança com os seus pais, mesmo sem consenso, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, salvo se um deles declarar ao juiz que não deseja a guarda do filho (ROSA, 2015).
Muitas são as opiniões sobre a adoção da guarda compartilhada. Dentre as teses favoráveis, a que mais chama atenção é a de que haverá a diminuição da alienação parental, já que os filhos conviverão constantemente com os pais, ainda que separados. Já as considerações desfavoráveis afirmam que através da guarda compartilhada estaria havendo uma interferência excessiva do Estado na vida particular dos casais com dano para o desenvolvimento saudável dos filhos, uma vez que receberiam valores e princípios de ambos os pais, muitas vezes, contraditório (AKEL, 2009).
Além disso, Ana Amélia Ribeiro Sales e Marina Santana Oliveira de Sá (2015) aduzem que a adoção da guarda compartilhada acabaria com a existência do “filho mochilinha”, uma vez que a admissão da guarda compartilhada não implica, obrigatoriamente, que a criança terá dois lares. A mesma pode morar apenas na casa de um dos pais ou residir conjuntamente na casa de ambos os genitores, conforme cada caso concreto.
As dificuldades na efetivação da guarda compartilhada não podem ser utilizadas como obstáculos a implementação desse tipo de instituto. Antes da Lei nº 13.058/2014, os litigantes persistiam nas desavenças, com o objetivo de que a guarda unilateral fosse aplicada, praticando inclusive a alienação parental. Assim, as decisões judiciais legitimavam tal situação sob o argumento de que para evitar o conflito, é melhor preservar a criança longe do seu genitor. Com a nova lei da guarda compartilhada, esta passou a ser regra e os casos de litígio deixaram de ser motivo para a não aplicação desse tipo de guarda (ROSA, 2015).
No entanto, de acordo com Carla Alonso Barreiro Núñez (2013) a guarda compartilhada é a melhor maneira de se impedir a condenação dos filhos à penalidade de conviver longe de um dos seus pais que ficará com o encargo de apenas visitá-lo, não partilhando dos momentos alegres, tristes e o simples cotidiano da criança.
Maria Berenice Dias (2010, p. 292) aduz que:
(...) para a Psicologia, os filhos são os que mais sofrem no processo de separação dos pais, uma vez que perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional. Consideram-se rejeitados e impotentes, nutrindo um profundo sentimento de solidão, como se os pais estivessem violando as obrigações da paternidade. O divórcio é uma experiência dolorosa, sacrificante e de longa permanência na memória do filho, que passa a ter a sensação de que está sozinho no mundo.
Para a implementação da guarda compartilhada foram levados em conta princípios constitucionalmente garantidos como a igualdade entre os cônjuges, o melhor interesse da criança e do adolescente e do convívio familiar. Por conseguinte, considera-se tal guarda um expediente fundamental para que se preserve uma convivência familiar adequada (SALES, SÁ, 2015)
Portanto, a predileção pela guarda, na modalidade compartilhada, é um tema de política legislativa que se deve considerar, mesmo que aja posições contrárias a sua implementação, desde que, é claro, seja adotada levando-se em conta os princípios constitucionais.
Desde o momento que se detecta que a guarda compartilhada é ideal e mais adequada a distribuição das incumbências do poder familiar, ela deve ser aplicada, como regra. Isentando-se, ao Magistrado, no caso concreto, designar outra modalidade de guarda que atenda ao melhor interesse da criança e do adolescente (MIGUEL, 2015).
O Magistrado ao rechaçar a guarda compartilhada deverá justificar de que, no caso concreto, a guarda unilateral é que contempla ao princípio do melhor interesse da criança (MIGUEL, 2015).
De acordo com ALMEIDA e RODRIGUES JUNIOR (2012, p. 469-470):
(...) nenhum juiz deve deixar de aplicar a guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com ela não concordar. Isso equivaleria a deixar o exercício dessa prerrogativa paterna e materna à mercê da vontade do outro progenitor, em flagrante prejuízo do maior interessado: o filho. O estado de dissintonia mantido pelos pais, caso existente, não pode ser ignorado pelo magistrado, mas há de ser relevado e tratado.
Pelo contrário, o Magistrado, o membro do Ministério Público e toda a equipe interdisciplinar devem suplantar os inconvenientes existentes, no caso em tela, que impeçam a adoção da guarda conjunta e somente no fracasso é que se sustentará a adoção de outra modalidade (MIGUEL, 2015).
Quanto a questão da pensão alimentícia, é errado a ideia de que a Lei nº 13.058/2014 poderia dispensar um dos pais do pagamento da pensão alimentar, ou também, reduzir a contribuição já em curso (GIMENEZ, 2014).
Para Jaqueline Cherulli (2015):
Não há ligação direta entre o exercício da guarda compartilhada e a diminuição dos alimentos devidos; e isso se dá porque em nossa legislação a fixação da verba alimentar leva em consideração a capacidade contributiva de cada genitor e a necessidade de quem a recebe. Remotamente, pode-se admitir umaadequação de valor repassado em face do tempo de convivência, ou em virtude de pedido autônomo ou incidente de prestação de contas do valor pago, mas diminuição do valor como reflexo automático da guarda compartilhada, não há possibilidade.
Portanto, a regra da guarda compartilhada não trouxe qualquer mudança ao instituto dos alimentos, quer na sua natureza, quer na sua característica. Sendo assim, continuam os pais obrigados aos alimentos na medida da sua possibilidade e da necessidade do filho (MIGUEL, 2015).
Guarda Alternada
Há quatro espécies de guarda nas quais duas delas estão previstas no Código Civil, e as outras são criações feitas pela doutrina. As previstas no código civilista são a unilateral e a compartilhada e as outras são a alternada e o aninhamento. Conquanto as criações doutrinárias não sejam codificadas, elas são aplicadas na prática (CAVALCANTE, 2015).
A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos pais por períodos alternados. Por exemplo, o filho passaria uma semana com a mãe e outra com o pai (LEVY, 2008, p. 60).
Em sentido semelhante destaca ROSA (2015, p. 59):
Nesse modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuído a um e a outro dos genitores, o que implica alternância no período em que o filho mora com cada um dos pais. Dessa forma, cada um dos genitores, no período de tempo preestabelecido a cada um deles, exerce de forma exclusiva a totalidade dos direitos-deveres que integram o poder parental.
Ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. Em outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o pai terá a guarda exclusiva (CAVALCANTE, 2015).
Sendo assim, os pais alternam a guarda em intervalos exclusivos, restando ao outro cônjuge o direito de visitas, ou seja, em uns dias a mãe tem a guarda exclusiva e em outro momento a guarda será exclusiva do pai. De acordo com João Roberto Fargetti (2015) na guarda alternada a guarda do menor alterna-se entre os pais, seja por período semanal, mensal, semestral ou anual.
Portanto, na guarda alternada os pais conservam a guarda, de fato do filho menor de idade, alternadamente por períodos semanais, mensais, semestrais e até anuais, sendo efetuada um revezamento fixo de tempos entre os pais.
Para TARTUCE (2013, p. 1224):
Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.
Conforme Paulino Conrado da Rosa (2015), no artigo “guarda compartilhada e guarda alternada: não dá pra confundir!”, a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, desde a sua criação pela Lei nº 11.698/2008, decorre da frequente confusão com a guarda alternada, sendo que esta nem mesmo tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico por falta de codificação, já que se trata de criação doutrinária (ROSA, 2015).
Na guarda compartilhada os genitores compartilham frequentemente o dia-a- dia dos filhos, havendo compartilhamento paralelo de obrigações, funções e responsabilidades. Tendo, portanto, divisão igual e simultânea de funções e responsabilidades entre os pais. Já na guarda alternada cada um dos pais tem a guarda exclusiva das crianças em tempos alternados, sendo característica desse tipo de guarda a divisão, quase que cronometrada, do tempo entre os pais (GIMENEZ, 2014).
Esse tipo de guarda designa-se pela repartição de tempo em que a guarda deve ficar com um e com outro genitor. O menor fica, por exemplo, uma semana morando com a mãe e outra semana com o pai. Durante as épocas estabelecidas, ocorre a transferência total da responsabilidade em relação à prole. Sendo assim, tem-se que a genitora seria a guardiã e responsável durante uma semana e o genitor seria o guardião e responsável na semana seguinte (BARONI; CABRAL; CARVALHO, 2015).
Segundo Fernando Rocha Lourenço Levy (2008) a guarda alternada é o reflexo de egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança.
Conforme aduz Silvana Maria Carbonera (2000) a constante troca de casas seria prejudicial ao equilíbrio do filho, impedindo que ele tenha a necessária estabilidade para seu completo desenvolvimento.
No entanto, Evandro Luiz Silva (2005) considera que esse tipo de guarda pode ser benéfica para os filhos, uma vez que não haveria perda do referencial de lar, mas sim a criação de vínculos com dois lares, coisa perfeitamente possível.
Diante do exposto, percebe-se que uma leitura superficial da lei, dissociada das ponderações relevantes da doutrina, ocasiona conflito entre a guarda alternada e a compartilhada. Portanto, é necessário que haja debates e estudos sobre os institutos com o objetivo de esclarecer a diferença nas esferas jurídicas e na sociedade.
Guarda nidal ou aninhamento
O termo “nidal” vem do latim nidus, que significa ninho. Traz a ideia de de que os filhos permanecerão no mesmo “ninho”, ou seja, no mesmo lar e os pais é quem se revezarão em sua companhia (PEREIRA, 2013).
Conforme Simone Roberta Fontes (2009, p. 47) “caso que o menor fica em uma residência fixa, enquanto os pais fazem um tipo de “revezamento”, seguindo sempre um ritmo periódico”.
A guarda por aninhamento ou nidação é um caso raro, na qual os pais se mudam para a casa do filho em períodos alternados. Este modelo de guarda e pouco praticado e também não é aconselhável em nosso sistema.
Como todos os tipos de guarda, a nidal, também, apresenta pontos positivos e negativos. “Uma das vantagens do estabelecimento dessa modalidade é que a criança não precisará alternar entre as residências paterna e materna, tendo um só guarda-roupa, espaço de estudo e lazer” (ROSA, 2015, p. 60).
Quanto as desvantagens, tem-se o alto custo envolvido para manter esse tipo de guarda e a dinamicidade das relações. Alto custo porque, além da casa da criança, cada genitor terá que arcar com as despesas financeiras de uma casa para sua moradia (ROSA, 2015).
Para Waldyr Grisard Filho (2014, p. 91):
Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.
Outro fator que atrapalharia seria a constituição de uma outra família e o nascimento de novos filhos, em que o funcionamento dessa modalidade ficaria, no mínimo, prejudicado (ROSA, 2015).
No entanto, Rodrigo da Cunha Pereira (2013, p. 101) afirma que “não há nenhuma proibição para esse tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela é pouco utilizada”.