Teorias e Filosofias Constitucionais

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Direito Constitucional
Aplicado I
Aula 2 - Constitucionalismo: Teoria da
Constituição, Ideologias e Filoso�a
Constitucional.
INTRODUÇÃO
Nesta aula, serão examinadas as principais teorias que buscam delinear o constitucionalismo, além de algumas das
mais importantes concepções prescritivas sobre a Constituição. Segundo Daniel Sarmento e Claudio Pereira (2012):
“Um dos critérios tradicionais para distinguir os campos da teoria e da �loso�a constitucional é a pretensão de apenas
descrever ou de também prescrever conteúdos constitucionais: a teoria da Constituição seria descritiva, enquanto a
�loso�a constitucional teria pretensões prescritivas, buscando justi�car racionalmente o modelo mais adequado de
Constituição. No entanto, é comum que as diversas propostas formuladas, no campo da teoria da Constituição,
também possuam dimensões normativas (prescritivas), e que as �loso�as constitucionais não sejam estranhas ao
constitucionalismo efetivamente praticado em cada contexto sociopolítico.”
No ponto, adotaremos o critério classi�catório dos autores mencionados, considerando apenas teorias e �loso�as
constitucionais formuladas a partir do advento do constitucionalismo moderno.
Os principais estudos de teoria e �loso�a da Constituição têm sua origem em outros países, sobretudo na Alemanha e
nos Estados Unidos, razão pela qual as seções seguintes estão centradas na análise de autores que formularam suas
contribuições tendo em vista outras ordens constitucionais.
OBJETIVOS
Reconhecer as concepções constitucionais.
Compreender quais modelos podem ser incorporados à tradição constitucional brasileira.
Analisar criticamente os conceitos das concepções à luz da �loso�a constitucional contemporânea.
FERDINAND LASSALE E A CONSTITUIÇÃO COMO FATO SOCIAL E OS
FATORES REAIS DE PODER
A teoria sociológica ou idealista da Constituição, em que pese ser uma das mais conhecidas e antigas, sempre
despertou análises bem críticas. Apontam Souza Neto e Sarmento (2012) que já no século XIX era patente a
desconexão entre leis/Constituição e realidade. Para os autores, embora “as normas constitucionais positivassem a
liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo arbítrio e pela desigualdade.
As proclamações constitucionais seriam, a rigor, desprovidas de maiores consequências práticas, sendo incapazes de
incidir efetivamente sobre uma realidade social refratária”.
Assim, o conceito de Constituição deveria ser estabelecido em sentido sociológico: “a teoria da Constituição deveria
re�etir a ‘Constituição real’, espelhando os padrões sociopolíticos efetivamente em vigor em cada sociedade”.
Lassale, idealizador da crítica, era participante ativo nas lutas políticas e sociais da Alemanha do século XIX.
Fonte da Imagem:
Nos seus termos, a Constituição nada mais é do que fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade. O
grande problema, por exemplo, com este modelo, é que na Prússia da época os fatores reais eram o rei, a burguesia, os
banqueiros, a classe operária, dentre outros. A Constituição escrita que não correspondesse a esses fatores reais de
poder seria uma mera folha de papel, desprovida de importância na realidade social do país.
Ferdinand Lassale
HANS KELSEN E O POSITIVISMO CONSTITUCIONAL
No início do século XX, muitas das novas Constituições escritas se afastaram da matriz liberal, inspiradora do
constitucionalismo clássico, passando a conter prescrições não relacionadas às tarefas de limitar e estruturar o poder
político.
Fonte da Imagem:
Os novos textos constitucionais positivavam normas de teor bastante variado, sobre temas como economia, família,
cultura etc. No novo contexto, não havia como de�nir a Constituição apenas a partir de seu conteúdo material, como
propugnava a teoria idealista.
Era especialmente signi�cativa, naquele cenário, a Constituição alemã de 1919, chamada “Constituição de Weimar” —
um dos documentos constitucionais mais in�uentes da história, apesar de sua curta vigência, que, de fato, passou a
ser meramente formal com a ascensão do nazismo.
Hans Kelsen
Elaborada em um contexto de intensa turbulência política, a Constituição de Weimar é o resultado de in�uências
ideológicas diversas. Além de estruturar o Estado alemão e de positivar direitos individuais, a Constituição dispunha,
por exemplo, sobre:
Exemplo
, • A organização da economia (art. 151)
• A função social da propriedade (art. 153),
• Estabelecimento dos direitos trabalhistas (arts. 157-165) e previdenciários (art. 161) — matérias absolutamente estranhas ao
constitucionalismo do Estado liberal.
Com a alteração do papel das constituições, torna-se impossível a de�nição da Constituição a partir do conteúdo das
suas normas.
Para abranger uma multiplicidade razoável de textos constitucionais, o conceito de Constituição deveria se ater aos
seus aspectos formais. Essa era a concepção de Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente teórica.
Quer estabeleça uma ditadura, quer institua um governo democrático, a Constituição, para Kelsen, de�ne-se por ocupar
o ápice do ordenamento jurídico. Não é característica necessária das constituições a organização do exercício do
poder em termos liberais.
As constituições possuem em comum a supremacia formal, ou seja, o fato de ocuparem o ápice da ordem jurídica,
provendo fundamento de validade para o restante do ordenamento.
Kelsen propõe a imagem de uma pirâmide para representar a estrutura escalonada da ordem jurídica.
Remanesce, todavia, o problema do fundamento de validade da própria Constituição. Kelsen identi�ca-o na
denominada “norma hipotética fundamental”. Trata-se de pressuposto lógico segundo o qual devem ser cumpridas as
normas elaboradas de acordo com a Constituição.
A proposição fundamental da ordem jurídica estadual diz:
“Devem ser postos atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira constituição histórica e
as normas estabelecidas em conformidade com ela.”
Em forma abreviada:
“Devemos conduzir-nos como a constituição prescreve”.
Não enfrentaremos o ponto, no nosso estudo, cuja pretensão é apenas introdutória. A norma hipotética fundamental
costuma ser apontada como “calcanhar de Aquiles” da teoria kelseniana. Tanto é assim que, diante da evidente
insu�ciência do argumento, Kelsen foi obrigado a fazer concessões de cunho sociológico para dar sustentação a seu
modelo, como se verá a seguir.
A Teoria Pura do Direito, além de negar que a validade das normas decorra da correção, criticava a falta de
correspondência entre o idealismo da Constituição concebida, de acordo com as ideias liberais predominantes, na
Europa e nos Estados Unidos.
Atenção
, Quando o ordenamento jurídico é globalmente respeitado e aplicado, as normas produzidas conforme os procedimentos por ele
prescritos são válidas. Mesmo o normativismo de Kelsen faz essa importante concessão sociológica.
No normativismo de Kelsen, a referência ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa inferência. Sendo o
ordenamento globalmente e�caz, faz sentido pressupor a norma hipotética fundamental, e, a partir dela, estruturar uma
cadeia hierarquizada de validação do Direito, pela qual o fundamento de validade da norma inferior é sempre
encontrado na norma superior.
Por outro lado, na virada do século XIX para o século XX, amplia-se a in�uência do positivismo no campo do Direito.
SÉCULO XX
Na primeira metade do século, Kelsen foi o principal expoente dessa corrente jus�losó�ca.
Para o positivismo, a tarefa da teoria constitucional seria simplesmente descrever, com objetividade, a Constituição, e não
prescrever para ela um conteúdo determinado, como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal.
Também não seria jurídica a de�nição do conteúdo ideal das normas jurídicas – o Direito deve se ocupar das normas como são, e
não de como elas deveriam ser. Isso valeria também para a Constituição. É nesse sentido que Kelsen propõe que se exclua da
investigação da Ciência do Direito “tudo quanto não pertença a seu objeto” — a política, asociologia, a ética etc.
A CONSTITUIÇÃO COMO “DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL” (CARL
SCHMITT)
Fonte da Imagem:
As teorias, matérias da constituição, foram grandes opositoras do idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo
de Kelsen, privilegiando elementos materiais oriundos da realidade constitucional, e não por prescreverem determinado
conteúdo particular.
A teoria mais in�uente nessa linha foi proposta por Carl Schmitt, para o qual a Constituição deveria ser de�nida como a
“decisão política fundamental” do poder constituinte. Trata-se da decisão política que modela a substância do regime.
Em relação à “decisão política fundamental, (...) todas as regulações normativas são secundárias”.
Carl Schmitt
A Constituição, para Schmitt, não se confunde com as “leis constitucionais”. Ela consiste na manifestação concreta do
poder político, que toma a decisão fundamental, pondo �m ao con�ito antes existente e de�nindo as bases do novo
regime: uma democracia ou uma ditadura, um Estado capitalista ou socialista etc.
As “leis constitucionais” — leia-se, a Constituição escrita —, podem conter diversos elementos que não sejam
propriamente constitucionais, porque são dissociados da decisão política fundamental do poder constituinte.
O conceito de Constituição, de Carl Schmitt, não se apoia em critérios de justiça ou racionalidade do conteúdo
normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para ele, o poder constituinte pode estabelecer qualquer conteúdo
constitucional, inclusive um completamente divergente dos princípios do Estado Liberal.
Nisso repousa o aspecto central da sua concepção “decisionista”, que considerava a Constituição não como a
positivação de um sistema racional de princípios, mas como um ato de “vontade” do poder constituinte.
Norma, realidade, concretização da Constituição: as teorias concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Müller) da
Constituição
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE
Com o �m da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade do século XX, se a�rma no cenário europeu.
As novas constituições são democráticas, repletas de garantias de direitos individuais, mas muitas delas também contêm direitos
sociais e normas de intervenção estatal na economia.
Inúmeras constituições aprovadas desde então, além de refratárias ao autoritarismo, são também comprometidas com a justiça
social. Um dos principais problemas a que a teoria da Constituição passa a se dedicar é o de como converter as normas
constitucionais em realidade concreta. A chamada “força normativa” da Constituição se torna uma questão central para o
constitucionalismo do Estado Social.
Para realizar esse propósito, algumas teorias sustentam ser necessário que a Constituição também se deixe permear pela
realidade. A mais importante dessas concepções foi formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente, complementações,
sobretudo no campo metodológico, do seu discípulo Friedrich Müller.
Hesse desenvolveu a sua tese a partir de um diálogo com Ferdinand Lassalle, que, como antes esclarecido, de�nira a Constituição
em termos sociológicos, com base no conceito de fatores reais do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituição
é a normatividade. Mas o conteúdo material da Constituição deve ser extraído das “exigências substantivas” que se situam na
sociedade que a Constituição se propõe a regular. Ao invés de a Constituição dirigir verticalmente a vida social, interage com ela
em uma relação de in�uências recíprocas, que leva à determinação do conteúdo constitucional.
Por um lado, a realidade in�uencia no signi�cado das normas constitucionais, que não podem ser interpretadas com abstração do
quadro empírico sobre o qual incidem. Mas, por outro, a norma constitucional não é apenas um re�exo da realidade, tendo algum
poder de condicioná-la.
Segundo Konrad Hesse, a Constituição é a “ordem fundamental jurídica da coletividade”. Mas ela não deve tratar de todos os
assuntos, nem descer a pormenores em cada tema a que se dedica. É importante que diversos âmbitos da vida estatal sejam
ordenados somente por normas dotadas de grande “amplitude material e indeterminação”.
As constituições dirigentes contêm não apenas garantias da liberdade individual, mas também programas, metas e
objetivos a serem executados pelo Estado e pela sociedade. São constituições típicas do Estado Social, que positivam
direitos prestacionais e dispõem sobre a intervenção estatal no domínio econômico. Nos textos constitucionais
dirigentes, está descrito um estado ideal de coisas que o constituinte quer ver realizado no futuro.
No Brasil, como na Europa, a teoria do constitucionalismo dirigente norteou parte do pensamento constitucional de esquerda.
Percebe-se, aqui, a in�uência das propostas reformadoras do socialismo democrático e da socialdemocracia. Entende-se, por um
lado, que a justiça social está vinculada aos aspectos centrais do modelo igualitário de organização da vida econômica. Por outro
lado, parte-se da premissa de que a necessária transformação da sociedade deve ser alcançada por meio dos instrumentos do
constitucionalismo democrático. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionária de transformação da sociedade, quanto o
arcabouço institucional que predominou nos países do socialismo real.
O exemplo mais expressivo de Constituição dirigente é a Constituição Portuguesa, de 1976, atualmente em vigor. Resultado da
Revolução dos Cravos, que pôs �m a um governo autoritário, e elaborada com intensa participação de comunistas e socialistas, a
Constituição previa, em seu texto originário, a própria “transição para o socialismo” (art. 1º) e a criação de uma “sociedade sem
classes” (art. 2º).
Tais dispositivos, dentre outros, foram alterados pela primeira Revisão Constitucional, de 1982, com a substituição das
expressões originais pelas fórmulas menos ideologicamente carregadas de “construção de uma sociedade livre, justa e
solidária” (art. 1º) e “realização da democracia econômica, social e cultural” (art. 2º), as quais, contudo, ainda mantêm
forte teor dirigente.
Muitas das constituições contemporâneas, embora não se identi�quem, com igual intensidade, com os compromissos
ideológicos contidos no texto originário da Constituição Portuguesa, também são integradas por preceitos que
proclamam, como objetivos a serem perseguidos, a igualdade e a justiça social, adotando fórmulas mais próximas da
atual redação do texto constitucional lusitano.
O dirigismo constitucional elabora um conceito material de legitimidade:
As Constituições devem conter não só normas que determinam limites (Constituição garantia) e processos
(Constituição como processo ou instrumento de governo) para a atividade política, mas também normas de�nidoras de
�nalidades políticas e econômicas.
A teoria da Constituição dirigente busca justamente investigar a vinculação do Estado e da sociedade a esse tipo de
programa constitucional transformador:
“a Teoria da Constituição assume-se como teoria da constituição dirigente enquanto problematiza a tendência das leis
fundamentais para:
1. se transformarem em estatutos jurídicos do Estado e da sociedade;
2. se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direção) do processo político social”.
Com esse propósito, a teoria da Constituição dirigente elege temas prioritários, como:
► a legitimação substantiva da legislação;
► a estrutura das normas programáticas;
► o grau e a forma de vinculação do legislador ao programa constitucional.
A questão central é identi�car em que medida o conteúdo material �xado no programa constitucional é determinante
para a atividade legislativa, de�nindo o próprio teor das decisões políticas tomadas pelas gerações futuras.
Fonte da Imagem:
A contribuição mais importante, no âmbito da teoria da Constituição dirigente, é a do constitucionalista português
Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A Constituição dirigente e a vinculação do legislador, além de
in�uenciar de maneira de�nitiva nossa teoria constitucional, foi referênciatambém para a própria elaboração da
Constituição de 1988.
Canotilho sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao programa constitucional, devendo observar não
apenas as normas que instituem direitos e procedimentos, mas também aquelas que estabelecem programas de ação.
A legitimidade material dos atos legislativos dependeria de sua capacidade de concretizar as diretrizes instituídas no
texto constitucional.
Gomes Canotilho
Ressalte-se, porém, que, para Canotilho, a “vinculação do legislador” ao programa estabelecido na Constituição não se
alicerçava na atuação do Poder Judiciário. Para ele, “em sede de constituição dirigente, não tem grande sentido nem
alcance prático falar-se dos tribunais ou de um tribunal constitucional como ‘defensor da constituição’. (...) Quer pela
especi�cidade das suas funções, quer pelos problemas de legitimação democrática, o alargamento das funções do juiz
a tarefas de conformação social positiva é justamente questionável”.
Ele apostava muito mais na participação popular do que na atuação do Judiciário como mecanismo de concretização
dos objetivos constitucionais traçados pelas normas programáticas.
A incorporação da teoria da Constituição dirigente no Brasil, porém, a conjugou com institutos dogmáticos e
processuais tendentes à efetivação judicial da Constituição. Entre nós, predominou a compreensão de que, por ser
“menor o nível de organização e atuação política da sociedade civil”, deveria ser aumentada “a responsabilidade dos
integrantes do Poder Judiciário na concretização e no cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que
possuem uma alta carga valorativa e ideológica”.
Hoje, Canotilho não mais sustenta, nos mesmos termos, a tese da vinculação do legislador à Constituição dirigente.
Para ele, “subjacente ao programa constitucional está toda uma �loso�a do sujeito e uma teoria da sociedade cujo
voluntarismo desmedido e o holismo planetário conduziram à arrogância de �xar a própria órbita das estrelas e dos
planetas”.
Para o constitucionalista português, a globalização, o fortalecimento do Direito Comunitário (no âmbito europeu) e
Internacional, e o advento de uma �loso�a constitucional pós-moderna, descrente em relação a projetos muito
grandiosos de transformação social pelo meio do Direito, teriam contribuído para desgastar as premissas do
constitucionalismo dirigente.
Pós-positivismo e neoconstitucionalismo
Século XIX - A Sistematização do Direito
A teoria jurídica, ao longo do século XIX, realizara movimentos em direção à secularização, à positivação e à
sistematização do Direito. Ao �nal desse processo, a sua vertente hegemônica passou a conceber o Direito
separadamente da moral. O positivismo de Kelsen é a expressão máxima dessa concepção.
Nessa perspectiva, não caberia à teoria do Direito avaliar o conteúdo particular de cada ordenamento, no sentido de
veri�car sua compatibilidade com as normas morais. A justiça ou injustiça das normas jurídicas ou do próprio
ordenamento não seria tema afeto à Ciência do Direito. O mesmo ocorre com a teoria do Estado.
No �nal do século XIX e início do século XX, forma-se uma teoria do Estado com enfoque especi�camente jurídico,
buscando de�nir o fenômeno estatal de forma neutra, sem enveredar em juízos de valor.
O objeto da teoria do Estado era, naquele contexto de virada do século, classi�car e catalogar as instituições políticas,
sem ingressar na re�exão crítica sobre suas características e funcionamento. A expressão “Estado de Direito” perde
seu conteúdo material — assentado na ideia de limitação jurídica do poder político — para signi�car apenas que o
poder político estatal se organiza juridicamente.
Essas teorias, ao não se pronunciarem sobre o conteúdo particular de cada ordenamento, acabaram deixando de
fornecer instrumentos para a crítica do Direito produzido pelos Estados autoritários e totalitários da primeira metade
do século. A ascensão do partido nazista ao poder, por exemplo, ocorreu pelos meios previstos na Constituição de
Weimar. Chegando ao poder, os nazistas utilizaram o Direito como instrumento para a imposição de políticas
repressivas e discriminatórias.
A Ciência do Direito que simplesmente descrevesse esse ordenamento jurídico, deixando de se pronunciar sobre a
extrema injustiça de seu conteúdo, podia ser condenada como omissa, quando a a�rmação política do Estado de
Direito era demandada em todos os níveis, mesmo no da teoria do Direito.
Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientí�ca era totalmente incapaz de se justi�car. Perante a dramática
irracionalidade do Direito e do Estado, se tornava completamente inadequada a concepção segundo a qual apenas a
análise objetiva do fenômeno jurídico poderia ser validada como racional.
Surgem, então, a partir do segundo pós-guerra, teorias do Direito que procuram religar as esferas do Direito e da moral.
Na constelação de ideias que procuram oferecer alternativas às abordagens positivistas, não há, obviamente, unidade
ou consenso. Há, porém, convergência no tocante a dois objetivos centrais: procurar superar o afastamento entre
Direito e moral preconizada pelo positivismo e reabilitar o uso prático da razão na metodologia jurídica.
Segunda metade do Século XX - A volta do Jusnaturalismo
Após o �nal da II Guerra Mundial, ocorreu, em um primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo, que passou a ser
defendido como um escudo contra a barbárie. É certo, porém, que a Filoso�a do Direito que prevaleceu entre os
nazistas rejeitava importantes dimensões do positivismo, como o compromisso com a legalidade, concebendo o
direito em nome da preservação do “espírito do povo” e da realização dos “interesses do Reich”.
O renascimento do jusnaturalismo, na segunda metade do século XX, foi, todavia, bastante fugaz. Como o Direito
natural só podia se basear em fundamentação metafísica, ele não mais se sustentava em sociedades plurais, nas
quais vigoram múltiplas concepções acerca do bem, inúmeras identidades particulares, diversos projetos de vida. Por
isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou abandonada, mas as inquietações provocadas pela crise do
positivismo jurídico se mantiveram acesas.
Muitas têm sido as propostas formuladas desde então para oferecer uma alternativa consistente para o Direito, sem
retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenário, pode ser identi�cada a
emergência de um novo paradigma jus�losó�co, que tem sido chamado de pós-positivismo.
O pós-positivismo se caracteriza por buscar a ligação entre o Direito e a moral por meio da interpretação de princípio
jurídicos muito abertos, aos quais é reconhecido pleno caráter normativo. Ele, porém, não recorre a valores metafísicos
ou a doutrinas religiosas para busca da Justiça, mas sim a uma argumentação jurídica mais aberta, intersubjetiva,
permeável à moral, que não se esgota na lógica formal.
É claro que, no âmbito do paradigma pós-positivista, existem diferenças internas bastante consistentes. Há, por
exemplo, visões mais ou menos liberais nos campos político ou econômico; posições mais ou menos favoráveis ao
protagonismo do Poder Judiciário na arena constitucional. No entanto, nossa percepção inicial é de que tais diferenças
não são maiores do que as existentes no positivismo, entre, por exemplo, posições como a de Hans Kelsen e as da
Escola da Exegese.
O campo do pós-positivismo jurídico não é apenas o Direito Constitucional. Não obstante, na seara constitucional, o
pós-positivismo encontrou o solo mais fértil para �orescimento, tendo em vista as características das constituições
contemporâneas, pródigas na consagração de princípios abstratos dotados de forte conteúdo moral. Diante dessa
característica da maior parte dos textos constitucionais contemporâneos — inclusive o brasileiro de 1988 — sequer é
necessário que o jurista, para se engajar no pós-positivismo, recuse a premissa teórica básica do positivismo, de
ausência de ligação necessária entre Direito e moral. A�nal, se o próprio ordenamentopositiva princípios dotados de
inequívoco conteúdo moral, situando-os no seu plano hierárquico mais elevado, mesmo um positivista poderá
reconhecer a penetração da moral no processo de interpretação e aplicação das normas constitucionais.
O pós-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se difundido nas últimas décadas e
vem sendo designado por diversos autores como neoconstitucionalismo. Esse modelo:
►Envolve, simultaneamente, mudanças no tipo das constituições e dos correspondentes arranjos institucionais e
alterações na teoria jurídica subjacente.
► Está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados, seja no campo empírico, seja no plano da
dogmática jurídica, que podem ser assim sintetizados:
NEOCONSTITUCIONALISMO:
• Mais princípios em vez de regras;
• Mais ponderação do que subsunção;
• Justiça particular ao invés de justiça geral;
• Mais Juiz do que Legislador;
• Mais Constituição do que lei.
ATIVIDADES
1. Estabeleça uma relação crítica entre as concepções sociológica de Ferdinand Lassale e Normativa de Konrad Hesse,
pontuando eventuais semelhanças e diferenças;
2. Aponte os impactos do chamado neoconstitucionalismo no cenário jurídico constitucional contemporâneo.
Pesquise um julgado do STF com utilização de argumentos neoconstitucionalista.
Resposta Correta
Glossário