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GOVERNO E GESTÃO: ESTRUTURA DO SETOR PÚBLICO Aula 01 em: 08/05/2020 Atuação do Estado na sociedade atual e as esferas do poder O estado é a representação de uma pluralidade de regras, pessoas e instituições que separam a sociedade para terem a isenção em organizá-la. Haverá ainda uma nova tentativa modernizadora com a instalação da Comissão Amaral Peixoto que objetivava uma ampla descentralização e ampla delegação de competências, porém as condições políticas vão propiciar a instauração do regime militar, em 1964. Assim, as bases do que será a reforma administrativa executada pelos militares em 1967 com o Decreto- lei 200, já haviam sido elaboradas pela comissões Amaral Peixoto, COSB e CEPA e se organizavam em cinco princípios fundamentais. Clique na seta para vê-los. 1. Planejamento como princípio dominante. 2. Expansão das empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), bem como de órgãos independentes (fundações públicas) e semi-independentes (autarquias). 3. A necessidade de fortalecimento e expansão do sistema do mérito sobre o qual se estabeleciam diversas regras. 4. Diretrizes gerais para um novo plano de classificação de cargos. 5. O reagrupamento de departamentos, divisões e serviços em 16 ministérios. Assim COSTA (2008, p. 851) define o Decreto-lei 200 de 25 de fevereiro de 1967: “O mais sistemático e ambicioso empreendimento para a reforma da administração federal. Esse dispositivo legal era uma espécie de lei orgânica da administração pública, fixando princípios, estabelecendo conceitos, balizando estruturas e determinando providências. O Decreto-Lei no 200 de 25 de fevereiro de 1967 se apoiava numa doutrina consistente e definia preceitos claros de organização e funcionamento da máquina administrativa.” Ainda sobre os governos militares devem ser destacados os programas nacionais de desestatização e desburocratização. Com a abertura política e a chamada Nova República, prosseguiu-se a modernização do Estado brasileiro, em setembro de 1986. Foi lançado o primeiro programa de reformas do governo Sarney "que tinha três objetivos principais: racionalização das estruturas administrativas, formulação de uma política de recursos humanos e contenção de gastos públicos." (MARCELINO, 2003, p.647) Após o longo período de governos militares, em 1990, o Brasil volta a ser governado por um civil eleito, Fernando Collor que eleito com uma plataforma de modernização tenta uma profunda reforma da máquina administrativa, extinguindo e fundindo, ministérios, órgãos e demais entidades da administração pública, demitindo funcionários ou pondo-os em disponibilidade. Porém, os resultados, especialmente, os cortes de pessoal, segundo Costa (2008, p. 861), “se examinarmos a administração como um todo, não trouxeram expressiva redução de custos”. O Brasil tem um Estado republicano, democrático e representativo. Trata-se de uma República federativa e presidencialista composta de três poderes independentes: Executivo, Legislativo e Judiciário. A federação é formada pela união dos 26 estados, municípios e do Distrito Federal, localizado em Brasília e sob gestão autônoma. São assim três os níveis de governo: União, Estados e Municípios. Diz a Constituição Federal (CF): "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". A república brasileira se constitui em um Estado democrático de direito e, assim, refere-se a uma Constituição. Considerando-se a configuração política de federação, também possui Constituições Estaduais que devem respeitar os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal, além das leis e dos decretos que as regulamentam. As eleições no Brasil ocorrem a cada quatro anos para os agentes políticos, tais como para presidente, governador, prefeito, deputados federais, senadores, deputados estaduais ou distritais (os do Distrito Federal) e vereadores. Diz a C.F: "Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de 18 anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de 70 anos; c) os maiores de 16 e menores de 18 anos. § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; Regulamento VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para presidente e vice-presidente da República e senador; b) trinta anos para governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito, vice- prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para vereador. § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos." O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para todos os brasileiros maiores de 18 anos e são facultativos para analfabetos, maiores de 70 anos e maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Além disso, é vedado o alistamento eleitoral durante o período de serviço militar dos conscritos. O Brasil prevê expressamente, em sua Constituição, o pluripartidarismo. Nesse sentido, é livre a criação de partidos que podem automaticamente definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e estabelecer coligações. Esses partidos, contudo, devem ter um caráter nacional, prestar contas à Justiça Eleitoral e não podem receber recursos de entidade ou governo estrangeiro. Todos os candidatos a cargos eletivos devem ter filiação partidária. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. O Poder Executivo No Brasil, as funções de chefe de Estado e de chefe de governo são pertencentes ao ocupante do cargo de presidente da República, que é eleito pelo voto direto e com mandato de quatro anos com possibilidade de uma reeleição. Funções do presidente • Representar o país internacionalmente. • Manter relações e tratados com países estrangeiros. • Ser o comandante supremo das forças armadas. • Propor políticas públicas ao Congresso e implantá-las. • Dirigir a Administração Pública Federal. • Garantir o cumprimento das leis. Para isso, tem o poder, entre outros, de propor leis ao Congresso, como realizar o orçamento anual, editar, em casos de emergência, medidas provisórias quetêm de imediato o valor das leis, mas devem ser votadas em seguida pelo Legislativo, sancionar e promulgar leis ou vetar projetos de lei. Conta também com a Polícia Federal e com a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN). O Poder Executivo conta com os recursos dos tributos arrecadados pela União, além de ser assessorado por Ministros de Estado que pode nomear livremente. No caso de impedimento do presidente eleito, assumem o cargo, na sequência: o vice- presidente eleito, o presidente da Câmara dos Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal. O governador Preside a polícia civil a polícia militar e o corpo de bombeiro militar, pode propor ação direta de inconstitucionalidade ao STF, além de ser assessorado pelos secretários estaduais de livre nomeação. Quanto às funções executivas cabe ao governador planejar, comandar, coordenar, controlar, entre outras atividades relacionadas com o cargo. Zelar pela manutenção de hospitais, escolas e creches, transporte intermunicipais entre outras atribuições. Administrar os impostos do ICMS, IPVA e aplicá-los da melhor forma. Aula 02 em: 08/05/2020 A evolução da administração pública no Brasil Formas de administração do Estado Segundo Constin (2010, apud BRESSER-PEREIRA, 1998) há três formas de administração do Estado: patrimonialista, burocrática e gerencial (denominada por alguns autores de pós- burocrática). Administração Patrimonialista A administração patrimonialista retratava a forma comum de administrar das monarquias absolutas e, de acordo com a tradição, o poder concentrava-se na figura do governante. Constin (2010) cita que: “O Estado era considerado propriedade do rei.” O patrimônio do rei e o público eram iguais, um único patrimônio, ou seja, havia uma distorção entre bens públicos e privados. Teve influência religiosa, pois se acreditava que a providência divina atribuía ao rei poderes legítimos para exercer o domínio entre as pessoas. No patrimonialismo o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares servidores possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas. A república não é diferenciada da res principis. Em consequência, a corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de administração. (BRESSER-PEREIRA, 1995, p. 15) O mundo assistiu a duas grandes guerras nos anos 20 e 30. A crise econômica de 1929 provocou desemprego e inflação. A administração patrimonialista favorecia ao nepotismo e à corrupção. Com o desenvolvimento do capitalismo industrial no século XIX, esse modelo mostrou-se inviável, sendo necessária a adoção de uma nova maneira de administrar que separasse o patrimônio público do privado. Surge, então, a administração burocrática. Administração Burocrática A administração burocrática (com base no modelo de Max Weber) teve início no Brasil a partir dos anos 30, com o governo de Getúlio Vargas, através da criação do Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP). O modelo burocrático busca garantir a segurança e a eficiência na prestação de serviços com foco em processos e tarefas. Procura também definir as funções dos servidores ou administradores públicos estabelecendo regras, descrevendo a forma impessoal de acesso aos cargos e às formas de ascensão profissional. Nesse modelo, há a separação de privado e público, na qual prevalece o interesse público e não o pessoal, como no patrimonialismo. Constin (2010, p. 32) descreve alguns princípios básicos que norteiam essa forma de administração: formalismo – atividades, estruturas e procedimentos estão codificados em regras exaustivas para evitar a imprevisibilidade e instituir maior segurança jurídica nas decisões administrativas; impessoalidade – interessa o cargo e a norma, e não a pessoa em sua subjetividade. Por isso, carreiras bem estruturadas em que a evolução do funcionário possa ser prevista em bases objetivas são próprias desta forma de administração; hierarquização – a burocracia contém uma cadeia de comando longa e clara, em que as decisões obedecem a uma lógica de hierarquia administrativa, prescrita em regulamentos expressos, com reduzida autonomia do administrador; rígido controle de meios – para se evitar a imprevisibilidade e introduzir ações corretivas a tempo, um constante monitoramento dos meios, especialmente dos procedimentos adotados pelos membros da administração no cotidiano de suas atividades. Comparado com o modelo patrimonialista, o modelo burocrático apresentou uma série de contribuições. Entretanto, alguns aspectos negativos como a rigidez e a demora nos processos foram identificados. A doutrina classificou-os como disfunções da burocracia. Disfunções da gestão burocrática As disfunções devem-se a alguns fatores, tais como: o excesso de burocracia, de institucionalização de procedimentos, centralismo regulatório, formalismo, dentre outros. O processo de tomada de decisão era lento devido aos níveis hierárquicos estabelecidos. O trabalho dos funcionários passou a centrar-se em atender às exigências das normas e, assim, a atuação era focada nos meios e não nos fins (objetivos). Os serviços oferecidos eram dispendiosos e o trabalho executado quase nada tinha a ver com a real necessidade dos cidadãos. Devido à insatisfação com a burocracia, surgiram as primeiras reformas administrativas que almejavam uma administração flexível e de maior qualidade na prestação dos serviços oferecidos. As reformas da Administração Pública no Brasil Segundo Nascimento (2010): “A reforma do Estado é vista frequentemente como um processo de redução do tamanho da máquina pública, que envolve a delimitação de sua abrangência institucional e a redefinição de seu papel”. As funções do Estado estão basicamente concentradas em três áreas de atuação que envolvem as suas atividades exclusivas, a prestação de serviços sociais e científicos e a produção de bens e serviços para o mercado. Decreto lei n° 200 De acordo com o mesmo Decreto, as atividades da Administração Federal devem obedecer aos seguintes princípios fundamentais que versam sobre o planejamento, através de análise prévia, visando atender às reais necessidades dos cidadãos; coordenação; controle, por meio de instituição de mecanismos de acompanhamento e mensuração de resultados; descentralização, mediante a transferência da atividade de produção de bens e serviços para as fundações, empresas públicas, autarquias e sociedades de economia mista; e delegação de competência, proporcionando maior autoridade para os gestores, concedendo autonomia, baseada no pressuposto da confiança limitada. Assim, com esse Decreto foram transferidas as atividades de produção de bens e serviços para a administração indireta e foram estabelecidos os princípios referentes à descentralização, ao planejamento, orçamento e controle dos resultados. De acordo com Bresser-Pereira (1995), no início da década de 70 houve a crise do Estado. As crises do Estado e da Burocracia estão intimamente relacionadas. Em 1973, houve a crise mundial do petróleo, que resultou na crise fiscal dos Estados, que tiveram que aumentar seus tributos para cobrir seus déficits. Além disso, com a crise fiscal, os governos não dispunham de recursos suficientes para honrar seus compromissos e houve redução de custos e de gastos com pessoal. As décadas de 80 e 90 presenciaram uma crise nas finanças públicas. Diversos fatores, tais como mudanças globais, demográficas, déficit público, endividamento externo e alta dos juros internacionais tornavam cada vez necessária a alteração do modelo burocrático. A sociedade buscava uma atuação do poder público de forma mais transparente e ética. No Brasil, em 1980, a crise do Estado se agrava, visto que devido à crise fiscal, o Estado já não atendia às suas demandas e não conseguia mais atuar estimulando o desenvolvimento econômico. Coma Constituição de 1988, vários autores acreditam que houve um retrocesso burocrático, porque, em alguns casos, optou-se em diminuir o grau de autonomia dos gestores públicos e consolidar os processos burocráticos. Nascimento (2010) cita que: “O que orientou a proposta do governo federal para implantação de uma reforma administrativa no Brasil foi a opção pela administração gerencial”. A reforma da gestão pública em nosso país ocorreu em 1995, quase 10 anos após a reforma da Grã-Bretanha ter sido implantada. O Brasil foi o primeiro país em desenvolvimento a iniciar uma reforma. Esta se iniciou com o governo de Fernando Henrique Cardoso e foi liderada pelo Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado (Mare), Bresser-Pereira. Foi baseada no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, e sua implantação contou com o apoio do governo britânico. A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento. (BRESSER-PEREIRA, 1995, p.12). Com a reforma, a administração gerencial substituiu o modelo burocrático. Com isso, a administração pública passa a ter uma atuação definida em objetivos, conceder maior autonomia para os administradores e o estabelecer o controle e monitoramento de resultados. Nesse sentido, na proposta de reforma administrativa do governo, incluindo a administração por resultados, o planejamento estratégico, a descentralização e a autonomia dos gestores representariam os elementos centrais da Nova Administração Pública, cuja ação estaria determinada pelas necessidades do cidadão- -cliente, e não mais pelo princípio paralisante do controle rígido dos processos administrativos. (NASCIMENTO, 2010, p. 269) O Plano descreve quatro setores que fazem parte do aparelho do Estado. 1) O Núcleo estratégico é o governo em si, responsável pela definição, monitoramento e fiscalização de políticas públicas. O governo elabora leis e exige seu cumprimento. Constin (2010) descreve que: “Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e à equipe responsável pelo apoio técnico à formulação e coordenação de políticas públicas”. 2) Atividades exclusivas, que se referem à prestação de serviços exclusivamente realizados pelo Estado. São serviços que, geralmente, encontram-se associados ao poder de polícia, de modo que também se exerça o extroverso do Estado – o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar, como, por exemplo, a cobrança e fiscalização de tributos, a polícia, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, o controle do meio ambiente. (CONSTIN, 2010, p. 36) 3) os serviços não exclusivos, que correspondem aos setores nos quais o Estado trabalha em parceria com organizações públicas não estatais e empresas privadas. As organizações e empresas que atuam representando o Estado não têm o poder de polícia. Como o trabalho é feito de forma concomitante, o Estado presta serviços ligados aos direitos fundamentais, tais como: saúde, educação, pesquisa e cultura. Administração Pública Gerencial A Administração pública gerencial surge na segunda metade do século XX. Nesse modelo, as metas e os resultados a serem alcançados são negociados por meio de um contrato de gestão. Busca-se medir a eficiência e também a efetividade dos serviços oferecidos, porque a missão do governo é oferecer serviços de qualidade. Descentralização – ocorre com a transferência de competências do Estado. Di Pietro (2010) descreve que a centralização pode ser verificada sob dois pontos de vista: o político e o administrativo. A descentralização ocorre quando há transferência de poder, de funções e competências da administração para pessoas físicas, jurídicas ou sociedade civil; Controle dos resultados - a administração gerencial é focada em resultados (e não em processos, como no modelo burocrático) e estimula a flexibilização, inovação e criatividade. O controle é feito com base em indicadores de desempenho e com a adoção do contrato de gestão. A gestão com base em resultados proporciona maior autonomia e confiança ao gestor público; Gestão direcionada ao cidadão - os serviços públicos devem estar voltados ao atendimento das necessidades prementes dos indivíduos. Valorização do servidor – procura criar melhores condições de trabalho e mecanismos de reconhecimento e valorização de quem irá conduzir a reforma. Proporciona também maior autonomia gerencial gerando flexibilidade e rapidez na prestação de serviços. Criação de novas formas de organização para prestação de serviços não exclusivos do Estado, tais como: Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e Organizações Sociais (OS). Vale ressaltar que a reforma da administração pública ocorrida no Brasil, apesar de buscar a modernização, manteve algumas características da administração burocrática. Alguns procedimentos tiveram continuidade, principalmente os que envolviam a exigência de realização de concurso público, a estruturação de carreiras, de procedimentos estabelecidos, como os que englobavam as compras governamentais e contratação de serviços (tomada de preço e licitação) e proteção ao servidor. Apesar de ter encontrado fortes resistências, principalmente por parte de políticos e gestores burocráticos, estas foram reduzidas com os resultados apresentados que se traduziram em aumento de eficiência e qualidade nos serviços. Constin (2010) cita que a reforma vem sendo mantida e atualizada ao longo dos dois últimos governos federais, ou seja, o modelo de administração gerencial tem se consolidado e as organizações sociais vêm sendo criadas. Gestão pública empreendedora Com as transformações mundiais ocorridas nos últimos anos, um novo desafio apresenta-se diante dos gestores públicos: tornar a sua gestão empreendedora, mais flexível, eficiente, respeitando os valores éticos, com transparência, honestidade, foco ao atendimento das reais necessidades do cidadão e otimização de recursos. De acordo com a literatura a respeito do tema “empreendedorismo”, a palavra designa vários significados, entre eles o de otimizar recursos e manter um equilíbrio dinâmico. Portanto, uma nova forma de administrar, com base na eficiência e produtividade se faz necessária. Sendo assim, algumas características desse tipo de gestão podem ser apontadas. Uma das características da gestão empreendedora trata a atuação do governo como uma entidade dinâmica e estimuladora da própria sociedade através do desenvolvimento de suas atividades, incorporando a participação do povo nas decisões do Estado. O governo passa a agir em conjunto com a sociedade e não mais sozinho, somente ditando normas e regras, ou seja, passa a estimular alguns valores democráticos, tais como: igualdade, dignidade, participação e representatividade. Uma característica refere-se ao aperfeiçoamento da governabilidade por meio da implantação de novas práticas gerenciais, evitando certa distância entre o setor público e os cidadãos, visando, assim, melhorar a qualidade nos serviços prestados, com foco no atendimento das demandas da sociedade. Outro fator: implica em estimular uma maior participação do cidadão na gestão pública por meio de uma “democracia participativa”, na qual o cidadão deixa de ser o demandante por serviços e passa a auxiliar na identificação das reais necessidades e a exigir uma melhor atuação nos serviços oferecidos. A atuação de uma gestão pública empreendedora vai além do cumprimento de metas orçamentárias e regras institucionalizadas. Ela estabelece a missão de seus órgãos e define um conjunto de indicadores de forma que os funcionáriospossam alcançar o que foi proposto. Tem foco nos resultados e não somente nos procedimentos, processos e recursos e busca atender às demandas dos cidadãos e não da própria burocracia. Os sistemas de orçamento em um governo burocrático tradicional induzem ao gasto dos recursos desconsiderando à arrecadação. Já os governos empreendedores concentram-se na obtenção de receitas, medindo e avaliando antecipadamente o retorno de cada investimento. Essa forma de gestão visa não só poupar recursos, mas otimizá-los. Seu planejamento estratégico considera a prevenção como um fator imprescindível para o aproveitamento de recursos (físicos, financeiros, humanos, dentre outros). Sua atuação tem foco na prevenção de possíveis problemas. A descentralização é também uma característica marcante, pois confere maior autonomia, confiança e responsabilidade aos gestores. O acompanhamento periódico dos resultados é feito em conjunto, o processo de comunicação é estimulado e o trabalho conta com maior participação da equipe. Aula 03 em: 08/05/2020 Noções de centralização, desconcentração e descentralização Constin (2010, p. 27) define assim a Administração Púbica: Inclui o conjunto de órgãos, funcionários e procedimentos utilizados pelos três poderes que integram o Estado para realizar suas funções econômicas e os papéis que a sociedade lhe atribuiu no momento histórico em consideração. Assim temos dois qualificativos para associar a esta afirmação: a Administração Pública não existe só no Executivo e ela muda constantemente, pois as expectativas da sociedade em relação a ela e as disputas que se fazem na esfera política para fazer valer propostas diferentes de atuação estatal também são cambiantes. Centralização: A centralização ocorre quando o Estado executa diretamente suas atividades, através de seus órgãos, integrantes da mesma pessoa política, sejam estas da União, Estados, Municípios ou DF. Desconcentração: É uma técnica administrativa que distribui competências no âmbito de sua própria estrutura, para se tornar mais ágil e eficiente na prestação de serviços, e está diretamente relacionada com a hierarquia. Desconcentração: A desconcentração se constitui quando o Estado tem suas atribuições desempenhada por outra pessoas, sejam físicas ou jurídicas, dando origem a repartição de competências. Não prevê hierarquia entre as pessoas e o órgão que deu origem, contudo são prevista em lei formas de controle ou tutela pra que os entes não se desviem dos fins para os quais foram criados. Segundo Di Pietro (2010), o processo de descentralização envolve: 1- Reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado. 2-Existência de órgãos próprios, com capacidade de autoadministração exercida com certa independência em relação ao poder central. 3-Patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins. 4-Capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialidade, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram a sua criação. 5-Sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente pra assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria a sua instituição. (DI PIETRO, 2010, p. 413). É importante ressaltar que não se deve confundir os conceitos de descentralização e desconcentração. Esta é mera técnica administrativa e é utilizada tanto na Administração Direta, quanto na Indireta, enquanto a descentralização é feita por meio de outorga ou delegação. Administração direta e direta A administração direta é composta por órgãos associados à estrutura política do Estado, tais como: A União, os Estados, os Municípios e o DF, aos quais foi inflingida a competência para o exercício, de modo centralizado, de atividades administrativas. Administração direta e indireta Administração direta e indireta é composta de pessoas administrativas que são vinculadas a administração direta e, de forma descentralizada, tem a competência para o exercício da atividade administrativa. Entidades da administração indireta A criação de entidade da administração indireta se faz de duas formas: por meio de lei específica, diretamente, e mediante ato do poder executivo, autorizado por lei específica. Essas entidades são de caráter meramente administrativo e não político. Autarquia : são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica de iniciativa do presidente da república, governador ou prefeito. Tem personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas de Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. por exercerem atividade típica da administração pública as autarquias gozam de privilégios administrativos, tais como: imunidade tributária recíproca para imposto sobre renda, serviços e patrimônio vinculado às suas atividade essenciais. Fundação pública IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes características da fundação pública Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que a fundação tem natureza pública quando “é instituída pelo poder público com patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e, destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei” (Direito Administrativo, 5ª edição, São Paulo: Atlas, 1995, p. 320). Destaca as suas características: a- dotação patrimonial ou inicial do ente governamental; b- personalidade jurídica; c- desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; d- capacidade auto-administrativa; e- sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Administração direta (p. 320). Empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado administrada exclusivamente pelo poder público, instituída por um ente estatal, com a finalidade prevista em lei e sendo de propriedade única do Estado. A finalidade pode ser de atividade econômica ou de prestação de serviços públicos. Com relação ao regime jurídico, aplica-se distintamente: aquelas que prestam serviços públicos sujeitam-se ao regime administrativo, próprio das atividades públicas, enquanto que as que se dedicam a atividades econômicas submetem-se ao regime jurídico, próprio das empresas privadas. A empresa pública tem o capital inteiramente público, o que faria supor que dele podem participar as pessoas jurídicas de direito público interno. Mas o artigo 5º. do Decreto-lei nº. 900/69 veio permitir que, desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, seja admitida, no capital da empresa pública a participação de outras pessoas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Com isso, admite-se a participação de pessoas jurídicas de direito privado que integrem a administração indireta, inclusive de sociedades de economia mista, em que o capital é parcialmente privado. (DI PIETRO, 2010, p. 453). O regime de pessoal na empresa pública é o previsto na legislação trabalhista,por tanto, não há que se falar em estabilidade, mesmo no caso de o ingresso ser feito por concurso público, no entanto são considerados agentes público para fins de sanções. A empresa pública só poderá ser extinta mediante autorização de lei. Sociedade de economia mista Sociedade de Economia Mista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital público e privado, por isso ser denominada como mista. A parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações devem estar sob o controle do Poder Público. Somente poderá ser constituída na forma de S/A. Aula 04 em: 08/05/2020 TIPOS DE ORGANIZAÇÃO E TERCEIRO SETOR Entidade paraestatal e terceiro setor Diversos autores apresentam várias definições para o termo “estatal”. Entidades paraestatais desenvolvem trabalhos paralelos com o Estado, colaborando com ele. Por seu caráter híbrido, pode ser considerada como uma pessoa semipública e semiprivada. Alguns teóricos consideram que as paraestatais são autarquias com alto grau burocrático. Outros acham que as entidades autárquicas não mantêm graus de subordinação com o Estado. Di Pietro (2010, apud MEIRELLES 2003, p.362) descreve que “entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado”. Portanto, sua atuação pode ser classificada na esfera privada, ou seja, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos. A mesma autora aponta que: A expressão abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado, desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrange as sociedades de economia mista e empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hiposuficientes, de assistência social, de formação profissional (Sesi, Sesc, Senai). O desempenho das atividades protetórias do Estado de polícia por entidades que colaboram com o Estado faz com que as mesmas se coloquem próximas do Estado, paralelas a ele. (DI PIETRO, 2010 apud MELLO, 1968, p.353). Di Pietro considera que podem ser citadas as seguintes entidades paralelas ao Estado: - Serviços sociais autônomos; - entidades de apoio (fundações, associações e cooperativas); - Organizações Sociais (OS); e - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip). As entidades descritas apresentam as mesmas características: como são criadas por particulares, são entidades privadas, pois seu regime jurídico é de direito privado; auxiliam as entidades governamentais na prestação de serviços não exclusivos; recebem alguma ajuda do Estado e, devido a isso, devem atender às exigências da Administração Pública e do Tribunal de Contas; fazem parte do terceiro setor, pois não se enquadram totalmente como entidades privadas nem fazem parte da Administração Pública direta ou indireta. Estão incluídas entre as organizações não governamentais (ONGs) e podem ser consideradas como entidades paraestatais. A mesma autora cita que o terceiro setor refere-se às atividades de prestação de serviços de interesse público. Por oferecer atividades de interesse público e sem fins lucrativos, as entidades podem receber auxílio do Estado, mas para isso precisam atender aos critérios estabelecidos. Caso os critérios sejam atendidos, a entidade recebe um título, como o de utilidade pública, o certificado de fins filantrópicos, a qualificação de organização social. O primeiro setor é o Estado, e o segundo setor é representado pelo mercado. Alguns autores consideram as entidades do terceiro setor como “públicas não estatais” ou “entidades paraestatais”. Devido à sua classificação, essas entidades também poderiam ser consideradas como serviços sociais autônomos, mas como têm áreas de atuação especializadas são categorizadas distintamente. Muitos teóricos classificam-nas como entidades do terceiro setor, por entenderem que são entidades da sociedade civil sem fins lucrativos e públicos. Os serviços sociais autônomos têm personalidade jurídica de direito privado, são criados por lei para prestar assistência ou ensino a algumas áreas sociais e não tem fins lucrativos. São mantidas por contribuições compulsórias parafiscais ou dotações orçamentárias. Di Pietro (2010 apud MEIRELLES, 2003, p.362) aponta que “são entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias.” No Brasil, os serviços sociais autônomos são: serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas (SEBRAE), serviço social de comercio (SESC), serviço nacional de aprendizagem comercial (SENAC), serviço nacional de aprendizagem rural (SENAR), serviço nacional de aprendizagem do transporte (SEST SENAT), serviço nacional de aprendizagem industrial (SENAI) É importante ressaltar que essas entidades não substituem o Estado na prestação de serviços públicos nem prestam serviços delegados pelo Estado. Como exercem atividades privadas de interesse público oferecem serviços que não são exclusivamente os mesmos oferecidos pelo Estado. Assim, a atuação do Estado é de fomento e não de prestação de serviços. Como recebem incentivos e recursos públicos precisam seguir a legislação, principalmente envolvendo a questão de contratação de pessoal, processo de compras (licitação), contratação de serviços, prestação de contas, equiparação dos funcionários aos servidores públicos em casos de crime e de improbidade administrativa. Di Pietro (2010) descreve que entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio sob a forma de fundação, associação ou cooperativa para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio. A mesma autora cita as características das entidades de apoio: a) elas não são instituídas por iniciativa do Poder Público, mas por servidores públicos de determinada entidade estatal e com os seus próprios recursos; b) essas entidades mais comumente assumem a forma de fundação, mas também podem assumir a forma de associação ou cooperativa, sempre sem fins lucrativos e inserindo em seus estatutos objetivos iguais aos da entidade pública junto à qual pretendem atuar; c) em consequência, enquanto a entidade pública presta serviço público propriamente dito, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade, porém não como serviço público delegado pela Administração Pública, mas como atividade privada aberta à iniciativa privada. Ela atua mais comumente em hospitais públicos e universidades públicas; d) sendo a atividade prestada em caráter privado, ela não fica sujeita ao regime jurídico imposto à Administração Pública; por outras palavras, os seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação, os seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público. Por não serem servidores públicos, não ficam sujeitos às normas constitucionais pertinentes a essa categoria de trabalhadores; por não desempenharem atividade delegada pelo Poder Público, não se sujeitam à tutela administrativa. Para poderem atuar como entidades de apoio, paralelamente à Administração Pública, estabelecem um vínculo com a mesma, em regra por meio de convênio. (DI PIETRO, 2010, p.494). Entidade de apoio Às entidades, é permitida a utilização de bens públicos (móveis ou imóveis)e também de servidores públicos. A sede da entidade pode ou não ser o mesmo local de prestação de serviços. A forma de atuação ocorre com a celebração de convênios. Não são disciplinadas por nenhuma lei própria, mas precisam seguir a Lei Federal n°. 8.958, de 20 de dezembro de 1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências. Cabe apresentar uma citação da referida autora: “essa é a vantagem dessas entidades: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público”. Organizações sociais (os) As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, não visam ao lucro e são criadas por pessoas físicas. A Lei n°. 9.637, de 15 de maio de 1998, dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais. As organizações sociais têm autonomia financeira e administrativa e podem atuar em “atividades que sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”. São registradas como uma fundação ou associação e depois solicitam a qualificação de organização social ao poder público. De acordo com a mesma lei: “Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública para todos os efeitos legais.” Seu estatuto prevê a instituição de um conselho de administração e uma diretoria. Buscando estimular a participação social no órgão colegiado de deliberação superior, há necessidade de contar com representantes do poder público e cidadãos da comunidade onde a organização atua que tenham idoneidade moral. Para que seja estabelecida a parceria com as entidades governamentais é necessário elaborar o contrato de gestão que deve constar as responsabilidades, atribuições e obrigações de ambas as partes. Bresser-Pereira (1995) cita que, após ter a autorização para celebrar o contrato, ela passa a ter direito à dotação orçamentária. O contrato será fiscalizado “pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada”. A fiscalização controla os resultados. A desqualificação da entidade como organização social se dará por meio do descumprimento das disposições do contrato de gestão. O Decreto no. 5.504/05, no art. 1º, obriga que as OS promovam licitações públicas para obras, compras, serviços e alienações. No mesmo artigo, inciso 1º, consta que: “Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão”. Como a atividade de uma organização social é de natureza privada, sem fins lucrativos, e conta com o apoio do Estado em atividades que tenham natureza de fomento, Di Pietro (2010) ressalta que “(...) na realidade o real objetivo parece ser o de privatizar a forma de gestão de serviço público delegado pelo Estado”. Por este motivo, vários doutrinadores criticam a legislação federal por permitir que uma mesma atividade prestada por um ente estatal, passe a ser feita por uma entidade privada utilizando os recursos públicos e também seus servidores. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e criadas por particulares para prestar serviços sociais que não sejam de exclusividade do Estado (conforme Lei no. 9.790/99, de 23 de março de 1999, regulamentada pelo Decreto no. 3.100, de 30 de junho de 1999). A mesma autora descreve: “Elas devem atuar paralelamente ao Estado em seu próprio âmbito de atividade, com a ajuda do Estado, e não substituir-se à Administração Pública”. Por isso, contam com o incentivo poder público e, para prestar atividade para o Estado, é necessária a formalização do termo de parceria. O acompanhamento e a fiscalização serão feitos pelo órgão referente à área de atuação específica da atividade a ser fomentada. As organizações sociais e as de sociedade civil de interesse público são entidades privadas, não têm fim lucrativo e precisam atender às exigências legais para receberem a qualificação pelo poder público. Após ter sido qualificada, a Oscip recebe apoio do poder público, no âmbito de atividade de fomento. Di Pietro (2010) aponta que “a grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto que a Oscip exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado”. O Art. 2o. descreve as atividades que não podem ser qualificadas como Oscip: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. A autora cita que os principais objetivos sociais de uma Oscip devem ter, no mínimo, uma das finalidades descritas: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção gratuita da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; A autora cita que os principais objetivos sociais de uma Oscip devem ter, no mínimo, uma das finalidades descritas: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção gratuita da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; Vale ressaltar que, conforme descrito no artigo 10º, antes de celebrar o termo de parceria, é necessário que seja feita uma consulta aos conselhos de políticas públicas das áreas de atuação correspondentes nos níveis de governo. Constin (2010) descreve: “Quanto à escolha da Oscip com a qual o Poder Público vai fazer a parceria, o Decreto nº. 3.1000 permite o concurso de projetos”. No termo de parceria devem constar as cláusulas essenciais: do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto; a estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; a previsão dos critérios objetivos de avaliação de desempenho que serão empregados, e os respectivos indicadores de resultado; a previsão de receitas e despesas necessárias, descrevendo detalhadamente cada item das categorias contábeisas remunerações e os benefícios de pessoal (diretores, empregados e consultores) a serem pagos. Devem também constar a obrigação de apresentar, ao final de cada exercício, o relatório contendo as metas previstas e alcançadas, os resultados obtidos, a prestação de contas referente às despesas e receitas; além da publicação na imprensa oficial do extrato do termo de parceria e o demonstrativo de sua execução física e financeira, conforme descrição no art. 10, inciso 2º. Os resultados alcançados são avaliados por uma comissão, composta pelo órgão da área de atuação correspondente e a própria Oscip. Após essa análise ter sido feita, a autoridade competente receberá o relatório final. A autora salienta que “na prática vem ocorrendo desvirtuamento das Oscips, tendo em vista que os termos de parceria com elas firmados nem sempre observam os seus fins institucionais, que são atividades privadas de interesse público”. O Estado tem sua participação sob a forma de fomento, incentivando as organizações privadas de interesse público. Agências executivas Trata-se da qualificação do Poder Executivo a uma autarquia ou fundação pública que tenha firmado contrato de gestão com o ministério supervisor pactuando metas e objetivos (conforme Lei no. 9.649, de 27 de maio de 1998). É importante ressaltar que uma Agência Executiva não representa uma nova figura institucional, mas uma qualificação especial concedida pelo Poder Público às fundações públicas e autarquias que mantenham o contrato de gestão. De acordo com o art. 51, § 1º. “a qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República”. Seu reconhecimento é feito através de decreto, conforme descreve o mesmo artigo, para merecer a qualificação do Poder Executivo Federal a autarquia ou fundação pública deverá cumprir dois requisitos: será necessária a apresentação de um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, visando à melhoria da eficácia da gestão e ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo ministério supervisor. De acordo com o art. 52, § 1o, os contratos terão periodicidade mínima de um ano e nele devem estar estabelecidos os objetivos, as metas, recursos necessários, indicadores e critérios de desempenho para avaliação. Para exemplificar podemos citar o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) e Agência Brasileira de Inteligência (Abin). Aula 05 em 09/05/2020 Princípios fundamentais da administração pública Regimes público e privado na administração pública Segundo Di Pietro (2010), a administração pública submete-se ao regime jurídico de direito público ou ao regime jurídico de direto privado, de acordo com a Constituição. O poder público deve prestar serviços públicos e pode fazer isso diretamente ou através do regime de concessão ou permissão (conforme cita o artigo 175 da Constituição). A mesma autora cita que “a opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei”. A lei ordinária é que define se a Administração Pública irá adotar o regime das empresas permissionárias de serviços públicos ou concessionárias. Determina também o tipo de contrato, o prazo, as condições de execução, as formas de fiscalização e a rescisão contratual. De acordo com a autora “a expressão regime jurídico administrativo é reserva tão-somente para abranger o conjunto de traços de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico- administrativa”. A Administração Pública goza de privilégios ou prerrogativas, tais como auto executoriedade, autotutela, poder de expropriar, de solicitar bens e serviços, de se apropriar de um imóvel alheio por um determinado tempo, aplicar sanções administrativas, rescindir unilateralmente contrato, exercer o poder de polícia, ter imunidade tributária, prazos judiciais diferenciados, entre outros. As prerrogativas permitem que a administração adquira um status superior diante do particular, visando à supremacia dos interesses públicos, e as restrições condicionam o exercício de suas atividades ao que a lei determina. Regime Jurídico Administrativo Princípios da Administração Pública A respeito dos princípios da Administração Pública Di Pietro (2010, apud Cretella Júnior, 1997, p.7) descreve: “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”. Conforme mencionado no início desta aula, os princípios estão expressos de forma implícita ou explícita. Os princípios implícitos não estão expressamente escritos como tais na Constituição. Todos os princípios devem ser observados por todas as esferas de governo: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e também pela Administração Direta e Indireta. Sobre esse assunto, Nascimento (2010) salienta que “princípios são mandamentos que se irradiam sobre as normas, dando-lhes sentido, harmonia e lógica”, ou seja, os princípios representam a base da atuação dos gestores públicos e servidores. No caput do artigo 37 da Constituição, constam expressamente os princípios explícitos: “A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Mais adiante, trataremos dos princípios implícitos mais relevantes para a esfera pública. Legalidade Os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público são considerados imprescindíveis porque representam a base de todos os outros. Di Pietro (2010) ensina que se trata de uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais e também que a vontade pública é decorrente da lei. É importante ressaltar a questão da garantia, pois deixa bastante claro que toda a atuação deve ser pautada com base na lei. De acordo com a mesma autora, “segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe”. A lei é que determina a concessão de direitos, a criação de obrigações e direitos e a restrição da atuação do Estado. No artigo 5º, inciso II, consta: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,” ou seja, o poder público só pode agir de acordo com o que está estabelecido na lei. Dessa forma, o Estado pode agir dentro de limites e proporciona aos cidadãos uma proteção decorrente do abuso de poder. Impessoalidade A administração pública precisa atuar predominantemente de forma impessoal, quer dizer, sem conceder privilégios ou favorecimentos. Tal princípio visa garantir o caráter neutro para que a finalidade pública (atender ao bem comum) seja cumprida de forma efetiva. Nascimento (2010) comenta que esse caráter impessoal pode ser retratado de duas formas: com a proibição de benesses ou prejuízos a pessoas ou grupos, e na percepção de que os atos praticados devem ser imputados à administração pública e não ao agente público que o praticou. O mesmo autor destaca: “Portanto, é vedado pela Carta Magna qualquer promoção pessoal ou benefício exclusivo com fins políticos ou pessoais dos agentes públicos”. Exemplo da aplicação desse princípio refere-se à proibição de um governante gozar de benefícios pessoais veiculando o seu nome em atividades promovidas com recursos públicos. Moralidade O princípio da moralidade exige uma atuação ética e moral. De acordo com o Código de Ética do Servidor Público Civil Federal (Decreto n. 1.171/94), o servidor deve optar não somente o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente,o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto. O artigo 37, § 4º, da Constituição descreve: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Os atos imorais podem ser invalidados caso seja comprovado o desvio de poder. Sendo assim, a Constituição estabelece formas de controle ao princípio da moralidade, pois confere a qualquer cidadão o direito de propor uma ação popular que objetive anular atos considerados lesivos ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa entre outros (artigo 5º, LXXIII). Publicidade Esse princípio obriga a Administração Pública à divulgação de seus atos, visando maior transparência na execução de seus trabalhos. No artigo 37, § 1º, da Constituição Federal consta: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. À medida que a sociedade toma conhecimento dos trabalhos que estão sendo executados, é que pode ser exercido maior controle da aplicação dos recursos públicos. Sendo assim, a publicidade deve ser feita para dar segurança jurídica à divulgação, que pode ser feita através de publicação e/ou comunicação do ato (deve ser verificada a determinação da norma vigente). É importante destacar que publicidade não pode, de forma alguma, ser confundida com propaganda, pois a publicidade enseja o aperfeiçoamento dos serviços. O artigo 37 ainda prima pelo respeito às condições de sigilo e intimidade. No que envolve a restrição ao princípio da publicidade, cabe destacar três incisos do artigo 5º. da Constituição. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. No inciso LX consta: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Já é sabido que a administração atua em defesa dos interesses públicos, mas torna-se imperiosa a necessidade de preservar determinados assuntos que envolvam a segurança pública ou a ofensa à intimidade de alguém, sem beneficiar o interesse público. Vale ressaltar também o inciso XXXIII, que trata do acesso às informações, a assuntos de cunho público e privado. “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” Eficiência Esse princípio foi incorporado na Constituição Federal com a Emenda Constitucional n. 19/98 e, por conseguinte, passou a ser um considerado como um princípio explícito. Segundo Di Pietro (2010), o princípio da eficiência norteia a forma de atuação dos agentes públicos e também tem relação à maneira de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública. A necessidade de ter uma gestão mais eficiente foi um dos objetos da Reforma do Estado (conforme visto em nossa aula 2). Não se trata de sepultar a burocracia, mas incorporá-la combinando as suas duas principais características: a efetividade e a segurança. Para acompanhar as transformações (nacionais e internacionais) que vêm acontecendo nos últimos tempos, o Estado precisa atuar não somente protegendo sua economia e seus respectivos sistemas de produção, mas também ampliando sua rede de serviços para facilitar e atender à coletividade. Sendo assim, o poder público deve agir de forma racional no que se refere à otimização de recursos para diminuir os custos e conseguir melhorar seus resultados. Princípios implícitos Autotutela A autotutela permite que a administração pública controle seus próprios atos, podendo anular os que não forem considerados legais e revogar os que não forem oportunos nem conveniente (ou eivados de vícios). Para isso não precisa recorrer ao poder judiciário. Presunção de legitimidade ou de veracidade Segundo Di Pietro "de um lado, a presunção da verdade, que diz respeito a certeza dos fatos; de outro lado, a presunção de legalidade." Especialidade A especialidade é decorrente também dos princípios da indisponibilidade do interesse público e da legalidade por estar relacionado à descentralização administrativa. As autarquias, pessoas jurídicas públicas criadas pelo Estado, representam uma forma de descentralização dos serviços públicos devido à sua especialização em determinadas áreas de atuação. A renomada autora Di Pietro (2010) ressalta: “Embora esse princípio seja normalmente referido às autarquias, não há razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas jurídicas, instituídas por lei, para integrarem à Administração Indireta”. Controle ou tutela Através do controle ou tutela, a Administração Pública Direta inspeciona os serviços desempenhados pela Administração Pública Indireta para assegurar se estão sendo cumpridos em prol do atendimento da coletividade. Apesar de uma pessoa jurídica que faz parte da Administração Indireta ser criada ou autorizada por lei ter certa autonomia em sua forma de gestão, torna-se imperiosa a necessidade da pessoa jurídica pública controlar para verificar se está atuando em conformidade com sua criação. Hierarquia Existe uma relação entre os órgãos da administração pública envolvendo coordenação e subordinação para que sejam distribuídas normas, atribuições e outras formas de controle. Com base neste princípio, a administração pode “rever os atos dos subordinados, delegar e avocar atribuições, punir”. O órgão subordinado tem o dever de prestar obediência ao órgão superior. Continuidade dos serviços públicos A Administração Pública presta serviços essenciais para a população que não podem ser cessados. Porém, o direito de greve está descrito na Carta Magna no artigo 9º: “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; e no artigo 37º: “VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Vale ressaltar que, conforme o artigo 37: “V - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”. Razoabilidade e proporcionalidade Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade relacionam-se entre si. A razoabilidade visa estabelecer limites à discricionariedade administrativa, ou seja, a atuação deve ser baseada em critérios concretos e impessoais da administração (e não por considerações pessoais dos servidores). Este princípio determina que deve haver “proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a administração e os fins que ela tem que alcançar”. De acordo com esses dois princípios, deve haver todas as condições necessárias ao atendimento da coletividade em geral, com base na observação das regras, direitos e obrigações, conforme previsto em lei. Motivação A Administração Pública precisa justificaras decisões tomadas explicando as suas razões, ou “os fundamentos de fato e de direito”, conforme cita a professora Di Pietro. Devem ser explicados os motivos e os fundamentos jurídicos quando se tratar de limitar, negar ou comprometer interesses ou direitos; atribuir encargos, deveres ou punições; envolver processos administração que tratam sobre seleção pública ou concurso; dispensar ou declarar inexigibilidade de licitação; decidir recurso administrativo; decorrer de exame de ofício; não aplicar a jurisprudência a respeito de questões ou divirjam de parecer, proposta, laudo e relatórios; e implicar em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Aula 06 em: 09/05/2020 Atos administrativos Fatos da Administração De acordo com o Direito Civil, existe uma diferença entre ato e fato. O ato é imposto e o fato é decorrente de fenômenos que não dependem da ação humana direta ou indireta, ou seja, naturais. Um fato administrativo tem seus efeitos decorrentes na seara do direito administrativo. Caso não haja nenhum efeito produzido, será um fato da administração. Atos da Administração Os princípios fundamentais estão apresentados de forma explícita ou implícita na carta magna de nosso país. Assim, todos os atos praticados devem tê-los como base. Por conseguinte, torna-se imprescindível compreender o grau de importância de que trata essa aula.A brilhante professora Di Pietro (2010) cita que estão incluídos nos atos da Administração: 1) os atos de direito privado – que envolvem doações, compra e venda, permutas e locações; 2) os atos materiais – que independem da manifestação da vontade e abrangem a execução, como por exemplo, realizar um tipo de serviço, apreender mercadorias, demolir um prédio, entre outros; 3) os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor – não são decorrentes da vontade e, por isso, não produz nenhum efeito jurídico. Podemos citar como exemplo as certidões, os votos, os atestados e os pareceres; 4) os atos políticos – devem estar submetidos ao regime jurídico-administrativo; 5) os contratos; 6) os atos normativos – que envolvem as portarias, resoluções, os decretos, regimentos, entre outros; e 7) os atos administrativos em si. Diversos critérios são utilizados para classificar o ato administrativo. Vale destacar dois: o subjetivo e o objetivo O critério subjetivo, orgânico ou formal especifica os órgãos administrativos. O critério objetivo, funcional ou material, está relacionado à execução da função administrativa. Segundo DI PIETRO, quando da definição do ato administrativo devem ser considerados alguns pontos, conforme descrição a seguir: 1) é constituído de declaração do Estado (entende-se como Estado os órgãos do Executivo e também dos outros Poderes); 2) está sujeito ao regime jurídico administrativo; 3) produz efeitos jurídicos imediatos – trata-se da diferença entre o ato administrativo e a lei; e 4) está sujeito ao controle judicial e à lei. A mesma autora destaca: Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. (DI PIETRO, 2010:196) A produção de efeitos jurídicos e os atos administrativos. Há uma diferença entre os atos da Administração que produzem e os que não produzem efeitos jurídicos. Os que não produzem efeitos jurídicos imediatos decorrentes do ato não podem ser classificados como atos administrativos no sentido da palavra. Podemos citar alguns exemplos: 1) atos materiais – são executados de forma simples, como a reforma de um edifício, um trabalho de digitação, a poda das árvores localizadas em lugares públicos, entre outros; 2) despachar e encaminhar processos; 3) atos enunciativos ou de conhecimento – que comprovam ou atesta a existência de um direito, como por exemplo, uma certidão, declaração, um atestado etc.; e 4) atos de opinião – os laudos e pareceres. Cabe ressaltar que alguns atos da Administração são preparatórios ou acessórios do ato principal e, por isso, não podem ficar de fora da classificação dos atos. Os atos preparatórios ou acessórios estão associados a um ato complexo no qual sem eles o ato principal deixa de ser válido, não produzindo efeitos jurídicos. São exemplos o processo de realização de concurso público e de licitação. Os atributos dos atos administrativos Como os atos administrativos são um tipo de ato jurídico é importante destacar os atributos que os diferenciam dos atos de direito privado. Pode-se dizer que os atributos correspondem às características de submissão ao regime jurídico administrativo ou ao regime jurídico de direito público. Presunção de legitimidade e veracidade As duas expressões têm significados e abrangências diferentes. A presunção de veracidade envolve os fatos, pois se acredita que são verdadeiros os fatos apresentados pela Administração. Como exemplo, temos a emissão de atestados, certidões, declarações, entre outros. A presunção de legitimidade abrange a consonância do ato com a lei, ou seja, que os atos foram praticados atendendo as exigências da lei. Imperatividade Este atributo corresponde à imposição dos atos administrativos a terceiros, e não dependem que estes autorizem ou concordem. Di Pietro (2010) menciona: “Decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros”. A imperatividade só existe nos atos que fixam obrigações. Ela não existe nos atos que assegurem direitos requeridos pelos administrados, como ocorre com a admissão, licença, autorização, permissão, ou de atos enunciativos somente, tais como: pareceres, certidões e atestados. Autoexecutoriedade De acordo com a autoexecutoriedade, o ato administrativo pode ser executado pela própria Administração Pública e não há intervenção do Judiciário. Pode ser que seja feita através da utilização da força. No Direito Administrativo este atributo só pode ser possível em dois casos. O primeiro se estiver expressamente previsto em lei. Como exemplos podemos citar o fechamento de estabelecimentos comerciais, a anulação do direito de licença para dirigir e a apreensão de mercadoria (representam o poder de polícia e correspondem à autoexecutoriedade). E o segundo, quando se refere ao estabelecimento de medidas emergenciais, que, se não forem tomadas a tempo, podem acarretar danos para o interesse da coletividade. Assim ocorre em situações, tais como: a necessidade de demolir um edifício que ameaça desabamento, interromper uma reunião que represente risco à segurança de pessoas etc. Tipicidade Decorre do princípio da legalidade, não permitindo que a administração pratique atos que não estejam classificados. O ato administrativo deve ser praticado em plena consonância com a lei, pois conforme cita a mesma autora: “Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei”. Este atributo só pode ser encontrado nos atos unilaterais. Para o administrado trata-se de uma garantia que impede que sejam praticados pela Administração atos decorrentes de autoexecutoriedade e imperatividade sem amparo da lei. Di Pietro (2010) ressalta cinco elementos do ato administrativo. Sujeito- Sobre esse item, a mesma autora considera que “Sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”. Conforme citado na introdução desta aula, em nosso direito somente podem praticar atos administrativos a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal, ou seja, as pessoas públicas políticas. Estes entes são responsáveis por atribuições que são executadas por agentes (pessoas físicas) através de seus órgãos administrativos. Desta forma, a competência envolve dois fatores: aspessoas jurídicas políticas (as competências que estão distribuídas na carta magna), e os órgãos e servidores (a distribuição de competências que está descrita em lei). A professora Di Pietro (2010) ressalta as regras que são aplicadas à competência: 1 - é sempre decorrente da lei – um órgão não pode estabelecer as suas atribuições por si só; 2 - é inderrogável – é conferida em prol do interesse público; e 3 - pode ser objeto de avocação ou de delegação – se não for de competência exclusiva de determinado agente ou órgão, conforme cita a lei. Objeto- Imediatamente à sua aplicação, o ato administrativo gera um efeito jurídico que se chama objeto ou conteúdo (do próprio ato). O objeto precisa estar de acordo com a lei, ser lícito, ser possível de ser aplicado, ser certo, indicando o destinatário, os efeitos, o lugar e o tempo, e moral, ou seja, estar em conformidade com a ética, ser justo e correto. Vale ressaltar que o objeto é o próprio conteúdo do ato. Como exemplo, o objeto de concessão de um alvará de funcionamento de uma empresa é a própria concessão de alvará. Forma- Podemos citar que a forma refere-se não somente à maneira como é praticado o ato, como também os protocolos que devem ser verificados durante a formalização da intenção de vontade por parte da Administração. Sobre este assunto, a professora destaca: Na concepção restrita de forma, considera-se cada ato isoladamente; e, na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento. Neste último, existe, na realidade, uma sucessão de atos administrativos preparatório da decisão final; cada ato deve ser analisado separadamente em seus cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. (DI PIETRO, 2010:207). Na lei 9.784/99, artigo 22, consta: “Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Mas a autora menciona que a Administração exige como regra a forma escrita, para que possa ser documentada e consultada em qualquer momento. Vale ressaltar: Excepcionalmente, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos; lembrem- se as hipóteses do superior dando ordens ao seu subordinado ou do policial dirigindo o trânsito. Há ainda casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da Administração, como os que proíbem estacionar nas ruas, vedam acesso de pessoas a determinados locais, proíbem fumar. Em todas essas hipóteses, tem que se tratar de gestos ou sinais convencionais, que todos possam compreender. (DI PIETRO, 2010:208). Portanto, somente analisando cada situação é que se pode verificar se a forma é ou não importante, desde que prioritariamente seja instituída com o intuito de garantir o respeito aos direitos individuais. Motivo- Conforme citado anteriormente, motivo é o fundamento do ato, ou seja, representa os fatos, as situações e as circunstâncias nas quais a Administração pratica o ato. Cabe-nos aqui distinguir motivo e motivação, pois motivação é a apresentação escrita dos motivos que levaram à prática do ato. Alguns autores discutem se é ou não obrigatória a motivação. Se não houver motivo ou for indicado algum falso motivo, o ato administrativo pode ser considerado inválido. Finalidade- A finalidade é diferente de motivo, pois este é anterior à prática do ato e está relacionado aos fatos ou às circunstâncias que levaram à prática do ato. A finalidade refere-se ao resultado que se pretende alcançar. Tanto motivo como finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade). (DI PIETRO, 2010:209). Merece destaque a diferença existente entre dois sentidos distintos: o primeiro trata sobre a finalidade pública, ou seja, todos os atos devem visar o interesse da coletividade (em um sentido amplo); e o segundo, corresponde ao resultado exclusivo que se deve produzir, decorrente da lei (em um sentido restrito). Caso seja verificado que o ato não atendeu o seu fim, ou seja, o interesse da coletividade, será considerado ilegal por configurar desvio de poder. Assim ocorre quando a administração para punir um funcionário decide removê-lo. Classificação dos atos administrativos Existem diversos critérios de classificação dos atos: 1. de império e de gestão – os atos de império são impostos de forma coerciva e unilateralmente aos particulares e não dependem de autorização judicial. Os de gestão representam os atos exercidos pela Administração “em situação de igualdade com os particulares”; 2. quanto à função da vontade – são classificados em atos propriamente ditos e puros ou meros atos administrativos; 3. quanto à formação da vontade – podem ser simples, complexos e compostos. Os atos simples são decorrentes de vontade somente de um órgão (singular ou colegiado). 3.1. Um exemplo de ato simples é a deliberação de um Conselho. Atos complexos dependem de dois ou mais órgãos (de uma mesma entidade ou de diferentes entidades) para formar um único ato. Assim ocorre com um decreto que é assinado por um chefe do Executivo e um ministro de Estado formando um único ato; 3.2. Já um ato composto é derivado de dois ou mais órgãos formando dois atos, um principal e um acessório. Exemplificando: o Senado precisa aprovar previamente a nomeação de um procurador geral da República. A prévia aprovação é um ato acessório e a nomeação é um ato principal; 4. quanto aos destinatários - podem ser gerais, abrangem os indivíduos que estão em uma mesma condição; e individuais, que envolvem casos específicos, como nomear um servidor, conceder licença, prover uma autorização, entre outros; 5. quanto à exequibilidade, ou seja, a capacidade que um ato tem de produzir efeitos pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado. 5.1. Um ato perfeito apresenta condições de produzir efeitos jurídicos por ter terminado o ciclo de formação. O ato imperfeito não está pronto para produzir efeitos por não ter finalizado o ciclo de formação. Por exemplo, se a lei exige que seja feita a publicação de um determinado ato este ato será considerado imperfeito caso não seja cumprida essa etapa; 5.2. O ato pendente é aquele que tem toda a condição de produzir efeitos, mas estarão suspensos até que haja condição ou termo. O ato consumado é aquele que esgotou seus efeitos e, portanto, não podem ser impugnados; 6. quanto aos efeitos – o ato pode ser constitutivo, declaratório e enunciativo. O ato constitutivo é o que é criado, modificado ou extinto pela própria Administração. Como exemplo, a permissão, dispensa ou revogação. O ato declaratório é aquele que a Administração passa a reconhecer um direito já existente antes do ato. 6.1. Assim ocorre com a admissão, a licença, entre outros. Já o ato enunciativo dá-se quando a Administração passa a reconhecer ou atestar determinada situação. Podemos citar como exemplo as certidões, os atestados, os pareceres, entre outros. Atos vinculados e discricionários O ato vinculado é aquele em que a lei impõe os requisitos e condições para que ele seja realizado e não deixa nenhuma margem de liberdade, ou seja, todos os elementos estão vinculados ao que foi estabelecido em lei. Já o ato discricionário permite que haja alguma liberdade de escolha, de acordo com os limites e os termos estabelecidos em lei, quanto ao conteúdo, à forma de sua realização, conveniência e oportunidade. Um ato pode ser anulado quando apresentar vício concernente à legalidade ou legitimidade. De modo que todos os efeitos produzidos pelo ato terão que ser desfeitos. A Administração pode anular seus próprios atos de ofício ou mediante provocação, ou pelo Judiciário, através de provocação. A revogação é um ato discricionário, pois se fundamenta no poder discricionário. Compreende a
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