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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – IBET CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO MÓDULO CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA MÓDULO IV SEMINÁRIO VII - Contribuições Gustavo Nascimento Tavares 22 de novembro de 2018, Uberlândia MG. .1. Definir o conceito de “contribuição”. Quais as espécies de contribuição existentes na CF/88? A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica das contribuições? Se os valores arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob qual fundamento? Justificar. O conceito de contribuição deve estar consonância com os preceitos do sistema constitucional tributário brasileiro, portanto, pode ser delineado a partir do fato gerador o qual gera o tributo, ou seja, se o fato gerador, ou a hipótese de incidência, estiverem condicionados à algum serviço público ou á alguma atividade do estatal do poder de polícia o tributo correspondente refere-se a uma taxa, por outro lado, se a hipótese de incidência estiver vinculada a realização de obra pública, trata-se de tributo da espécie contribuição de melhoria, e, por fim, nas demais condicionantes residuais de formas de tributação, o tipo tributário é o imposto1. Dessa forma, as contribuições são espécies de tributos destinados ao financiamento de gastos específicos, decorrentes de circunstâncias de intervenção do Estado no âmbito social e econômico2. As variedades de contribuições existentes, em sintonia com a Constituição Federal de 1988, em seu art. 149, são as seguintes: (i) Contribuições sociais; (ii) 1 COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 2 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Contribuições de domínio econômico, e, (iii) Contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas. A respeito da destinação do produto da arrecadação tributária, conforme disposto no texto constitucional é condição para a própria caraterização e qualificação da espécie tributária das contribuições e, portanto, tal finalidade é, além de relevante, essencial para a existência do tipo tributário. Para os casos de destinação diversa, o art. 150, em seu parágrafo sétimo, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição. Na literalidade do próprio texto constitucional temos: Art. 150. [...] § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. [...] Portanto, tal dispositivo além de fixar os critérios de existência para as contribuições, determina os casos de restituição, já que a hipótese de incidência ocorre posteriormente ao recolhimento do tributo. .2. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta-se: a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, utilizar uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios? A União na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, não pode utilizar-se de uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos, pois, tal situação fere diversas normas do sistema tributário constitucional, tanto aspectos formais, quanto aspectos materiais. Quanto à hipótese de incidência destas contribuições, essa não pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios por violar princípios constitucionais do direito tributário. .4. Por força do que prescreve o art. 195, I, “a”, da Constituição da República, a legislação exige que o empregador recolha contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Neste contexto, pergunta-se: a) O que é “salário”? E “rendimentos do trabalho”? b) Levando em consideração a resposta, quais das parcelas abaixo estão ou não sujeitas à incidência deste tributo, justifique: (i) os serviços extraordinários (horas extras); (ii) terço constitucional; (iii) férias indenizadas; (iv) aviso-prévio indenizado; (v) adicional de insalubridade; (vi) adicional de periculosidade; (vii) adicional noturno; (viii) auxílio- educação; (ix) auxílio-creche; (x) auxílio-doença; (xi) salário-maternidade; (xii) prêmio assiduidade; (xiii) vale-transporte e (xiv) descanso remunerado. (Vide anexo I). Salário é o valor contratualmente previsto, correspondente à contraprestação da atividade laboral exercida pelo trabalhador. O conceito de rendimentos do trabalho corresponde à remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa. (i) Serviços extraordinários (horas extras): Incide em virtude do caráter remuneratório da parcela; (ii) Terço Constitucional: Não incidência decorrente do caráter apenas indenizatório da parcela; (iii) Férias indenizadas: Não incidência decorrente de previsão legal (art. 28, §9°, d da Lei 8.212/91). (iv) Aviso prévio indenizado: Não incidência decorrente do caráter remuneratório, mas, sim, indenizatório da parcela. (v) Adicional de insalubridade: Incide em virtude do caráter remuneratório da parcela; (vi) Adicional de periculosidade: Incide em virtude do caráter remuneratório da parcela.; (vii) Adicional noturno: Incide em virtude do caráter remuneratório da parcela; (ix) Auxílio-creche: Não incide, conforme previsão da Lei 8.212/91; (x) Auxílio-doença: Não incidência em decorrência da inexistência do caráter de contraprestação da parcela; (xi) Salário- maternidade: Incidência decorrente de previsão legal (art. 28, §2°, d da Lei 8.212/91); (xii) Prêmio assiduidade: Ganhos eventuais e não integrados ao salário não integram a base da contribuição (art. 28, par. 9º., “e”, “7”, da Lei 8212/91); (xiii) Vale-Transporte: (xiv) Vale transporte: Conforme entendimento do STF, o vale transporte tem natureza estritamente indenizatória, não incidindo, assim, a contribuição em tela. .5. Com relação ao creditamento do PIS-COFINS, pergunta-se: a) Estabeleça diferença entre o regime monofásico e não cumulativo. b) Qual o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS prevista no art. 195, § 12, da CF/88? c) O que caracteriza “insumo” para fins da não cumulatividade do PIS e da COFINS? Valores gastos com contratação de mão de obra terceirizada geram créditos de PIS/COFINS? (Vide anexos II a VII). d) A previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicada para todos contribuintes sujeitos à tributação monofásica? Fundamente. (Vide anexo VIII) O regime monofásico, ou da cumulatividade, é aplicado às receitas advindas de determinadas mercadorias discriminadas em lei específicae atribui ao produtor/industrial a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS por toda a cadeia. O regime da não cumulatividade incide sobre o total das receitas por alíquotas diferencias do regime monofásico, entretanto, possibilita a dedução de créditos apurados sobre o valor das operações de entrada. A tradução do conceito de não-cumulatividade dado pela Magna Carta ao ICMS e ao IPI para as contribuições do PIS e da COFINS como forma de integrar a norma inserida no §12, do art. 195, ao contexto constitucional, decorre do emprego da analogia (art. 108, I, do CTN). Pois, não se pode abandonar os conceitos utilizados pela Magna Carta, afinal não foi por acaso que o texto constitucional incorporou a expressão ‘serão não cumulativas ao art. 195. Na esfera judicial, assim como administrativa, o conceito de insumo para cálculo de crédito de PIS e COFINS não está restrito às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, como ocorre com outros tipos de impostos, ou seja, para o contexto tributário do PIS e COFINS, insumo são todos elementos essenciais, isto é, os que sem eles não seria viável a produção ou fabricação de bem destinado à venda ou prestação de serviço. O artigo 17 da Lei 11.033/2004, no entendimento de alguns contribuintes, revogou tacitamente a vedação de manutenção de créditos constante no artigo 3°, inciso I, alínea “b” das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Por outro lado, o fisco, sedimentou o entendimento de que a hipótese da Lei nº 11.033/2004 não se aplica para os fins pretendidos pelos contribuintes no que tange à sistemática de recolhimento monofásico. Contudo, o entendimento jurisprudencial caminhou para o lado dos contribuintes sob os seguintes fundamentos: (i) não há incidência da COFINS e da contribuição para o PIS/Pasep, vez que se aplica alíquota 0 (zero) nas vendas de produtos adquiridos pela sistemática monofásica, portanto, não há direito de crédito nessas operações; (ii) o mencionado artigo 17 somente se aplica para as empresas inseridas no regime de tributação do REPORTO; (ii) o aproveitamento de créditos pela entrada é incompatível com a incidência monofásica da COFINS e da contribuição para o PIS/Pasep, vez que não há, nesse caso, cumulatividade a ser evitada; e (iv) que as Leis º 10.637/2002 e nº 10.833/2003, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.685/04 são especiais em relação à Lei nº 11.033/2004 e, que, portanto, prevalecem em relação a esta última .6. A Lei Federal n. 10.865/04 instituiu a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços (PIS/PASEP-Importação) e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior (COFINS-Importação). Analisando criticamente o art. 7º da referida lei, e os enunciados constitucionais que atribuem competência para a União instituir contribuições, bem como o conceito de valor aduaneiro, pergunta-se: a) É possível identificar um conceito constitucional de valor aduaneiro? (Vide anexo IX). b) O que compreende o valor aduaneiro para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS-Importação? c) É possível sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação constante da Lei Federal n. 10.865/04, ou a sua ilegalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 110 do CTN? (Vide anexos X e XI). A Constituição Federal, em seu artigo 149, estabelece o critério para calcular as contribuições incidentes nas importações, qual seja: apenas o valor aduaneiro da mercadoria (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro), e o conceito de valor aduaneiro ficou estipulado pela legislação. Dessa maneira, é notável que a Lei nº 10.865/04 modificou o conceito de valor aduaneiro, já trazido pela legislação civil, ferindo assim o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a Fazenda Pública alega que o valor aduaneiro não possui definição constitucional. Para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS-Importação, o valor aduaneiro compreende o valor que servir para caracterizar a transação. Sim, pois a conceito aplicado difere do sentido contido no texto constitucional. .7. Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico, pergunta-se: a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas de intervenção estão restritas aos arts. 170 a 181 da Constituição Federal? b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)? c) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico? (Vide anexo XII). d) a remuneração por direitos autorais em operações com o exterior se classificam como royalties para fins da incidência da Cide? (Vide Anexo XIII) Por intervenção no domínio econômico, entende-se a especialidade tributária que tem abrangência sobre variados setores da atividade econômica, entretanto, ficam submetidos, tantos aos princípios da ordem econômica fixados na Constituição, quanto aos preceitos do sistema constitucional tributário, com critérios específicos determinados pela constituição, em seus artigos 170 a 181. O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva). Contudo, considerando o caráter extrafiscal podem ter uma abrangência com diversas outra finalidade, como, por exemplo, pode ser instituída com a finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa). A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico, ou seja, é o que ocorre, por exemplo, com o CIDE royalties, por exemplo, que é devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. Essa aquisição de conhecimento pode ser relativa a qualquer ramo científico ou tecnológico, todavia, a destinação da referida exação se direciona ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT), criado pelo Decreto-Lei nº 719/1969, e restabelecido pela Lei nº 8.172/1991. Isto significa que a vinculação direta entre o contribuinte e o benefício proporcionado pelas receitas tributárias arrecadadas é prescindível, conforme já assentou o entendimento do STF. A remuneração por direitos autorais em operações com o exterior, para o CARF se classificam como royalties para fins da incidência da Cide, contudo, para a jurisprudência difusa no Judiciário não existe um entendimento uniforme. Trabalho realizado como atividade avaliativa do curso de pós-graduação em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributário – IBET Gustavo Nascimento Tavares 22 de novembro de 2018, Uberlândia MG.
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