Apostila Direito Penal I e II - PARTE GERAL - art. 1 ao 120 - PDF

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APOSTILA DE DIREITO PENAL 
SUMÁRIO 
 
 
I - INTRODUÇÃO 
1. Conceito; 
2. Direito Penal objetivo e subjetivo; 
3. Direito Penal comum e especial; 
4. Direito penal material e formal; 
5. Funções do Direito Penal; 
6. Fontes do Direito Penal; 
6.1. Fonte material (substancial ou de produção); 
6.2. Fonte formal (de cognição ou de conhecimento); 
6.2.1. Fonte formal imediata; 
6.2.2. Fonte formal mediata (secundária); 
II - APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
1. Princípio da reserva legal (estrita legalidade) e da anterioridade; 
2. Lei penal ou norma penal; 
2.1. Características; 
2.2. Classificação; 
2.3. Normas penais em branco (normas cegas ou abertas); 
2.3.1. Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas; 
2.3.2. Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas; 
2.3.3. Normas penais em branco inversa ou avessa; 
2.3.4. Normas penais em branco de fundo constitucional; 
2.3.5. Normas penais em branco ao quadrado. 
3. Interpretação da lei penal 
3.1. Interpretação quanto ao sujeito; 
3.1.1. Interpretação legislativa (autêntica); 
3.1.2. Interpretação doutrinária (científica); 
3.1.3. Interpretação jurisprudencial; 
3.2. Interpretação quanto ao meio (método); 
3.2.1. Interpretação gramatical (literária ou sintática); 
3.2.2. Interpretação lógica (teleológica); 
3.2.3. Interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva); 
3.3. Interpretação quanto ao resultado; 
3.3.1. Interpretação declaratória (estrita); 
3.3.2. Restritiva; 
3.3.3. Extensiva; 
4. Interpretação analógica ou intra legem; 
5. Analogia; 
6. Analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica; 
7. Formas de procedimento interpretativo 
7.1. Equidade; 
7.2. Doutrina; 
7.3. Jurisprudência. 
8. A lei penal no tempo 
8.1. Tempo do crime 
8.2. Eficácia temporal da lei penal 
8.3. Conflito de leis penais no tempo 
8.3.1. Irretroatividade da lex gravior; 
8.3.2. Retroatividade da lex mitior; 
8.3.2.1. Abolitio criminis; 
8.3.3. Ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais (lei intermitente); 
8.4. Combinação de leis; 
8.5. Norma penal em branco e o conflito de leis no tempo 
9. A lei penal no espaço 
9.1. Lugar do crime; 
9.2. Conceito de território; 
9.3. Princípio da territorialidade temperada (regra); 
9.4. Princípio da extraterritorialidade (exceção); 
9.4.1. Princípios que fundamentam a extraterritorialidade; 
9.4.1.1. Princípio da nacionalidade (personalidade); 
9.4.1.2. Princípio da defesa (proteção ou real); 
9.4.1.3. Princípio da justiça penal universal (justiça cosmopolita); 
9.4.1.4. Princípio da representação (pavilhão ou bandeira); 
9.4.2. Extraterritorialidade incondicionada; 
9.4.3. Extraterritorialidade condicionada; 
9.5. Eficácia da lei penal em relação às imunidades parlamentares e outras 
9.5.1. Imunidade material (penal ou absoluta); 
9.5.2. Imunidade formal (processual ou relativa); 
9.5.2.1. Foro especial; 
9.5.2.2. Imunidade à prisão; 
9.5.2.3. Imunidade processual; 
9.5.2.4. Imunidade para servir como testemunha; 
9.5.2.5. Imunidade parlamentar e estado de sítio; 
9.5.3. Presidente da República e Governadores; 
9.5.4. Inviolabilidade do advogado (imunidade judiciária); 
9.6. Conflito aparente de normas 
9.6.1. Princípio da especialidade 
9.6.2. Princípio da subsidiariedade 
9.6.3. Princípio da consunção; 
9.6.3.1. Crime progressivo; 
9.6.3.2. Crime complexo; 
9.6.3.3. Progressão criminosa; 
9.6.3.3.1. Progressão criminosa em sentido estrito; 
9.6.3.3.2. Fato anterior (ante factum) não punível; 
9.6.3.3.3. Fato posterior (post factum) não punível; 
9.6.4. Princípio da alternatividade; 
9.7. Eficácia da sentença penal estrangeira; 
9.8. Contagem de prazo. 
9.9. Legislação penal. 
 
DIREITO PENAL 
 
I - INTRODUÇÃO 
 
1. Conceito: 
 
"Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a 
contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal (pena ou medida de 
segurança)". (Cleber Masson) (sob o aspecto formal) 
 
Sob o aspecto sociológico, Direito Penal é um instrumento de controle social de 
comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. 
 
Obs. 1: o Direito Penal pertence ao Direito Público, pois suas regras interessam a toda a 
sociedade. Regula as relações do indivíduo com a sociedade e com o Estado. Quando o 
indivíduo pratica uma conduta considerada infração penal, estabelece-se uma relação 
jurídica entre ele e o Estado. Surge o ius puniendi do Estado. O violador da norma penal 
tem o direito de liberdade, ou seja, não ser punido fora dos casos previstos em lei. 
Obs. 2: diferença entre crime e contravenção penal 
Não há diferença essencial. Um fato que hoje é contravenção penal, amanhã poderá ser 
definido como crime. Nelson Hungria dizia que contravenção é um crime anão, ou seja, 
uma conduta com consequências de menor gravidade. O porte ilegal de arma e a 
embriaguez ao volante passaram de contravenção penal a crime. 
Diferenças: 
1) a pena - crime é a infração penal a que a lei comina pena de detenção e reclusão, e, a 
contravenção a lei comina prisão simples (Lei de introdução ao CP); 
2) as contravenções penais sempre são de ação penal pública; alguns crimes são de ação 
penal privada; 
3) as contravenções penais não admitem tentativa; 
4) o elemento subjetivo do crime é o dolo ou a culpa; não contravenção penal basta a 
voluntariedade. 
 
2. Direito Penal objetivo e subjetivo 
 
Direito Penal objetivo é o próprio ordenamento jurídico-penal, o conjunto de leis 
penais em vigor. É constituído pelo Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) e as leis 
penais especiais (extravagantes), tais como a Lei de Armas de Fogo (Lei 10.826/2003), 
a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 
3688/41), Sonegação Fiscal (Lei 8137/90), Crimes de Trânsito (Lei 9503/97) etc. 
 
Direito Penal subjetivo é o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, que 
nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora. Mesmo nos 
casos de legítima defesa e de ação penal privada, o exercício desses direitos não é 
transferido ao particular, pois o Estado conserva o monopólio do direito de punir. 
O Direito Penal subjetivo é limitado, ou seja, condicionado: limite temporal 
(prescrição); limite espacial (princípio da territorialidade); e, limite modal (limitado 
pelo princípio da dignidade humana). 
Exceção: o direito de punir é exclusivo do Estado. Mas há uma exceção em que é 
tolerada a punição pelo particular. É a Lei 6.001/73, art. 57 - Estatuto do Índio: será 
tolerada a aplicação pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de 
sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter 
cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Deve haver respeito à 
dignidade da pessoa humana. 
A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas também para o 
indivíduo. Se o Estado tem o ius puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de 
liberdade, que consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo 
próprio Estado. 
 
3. Direito Penal comum e Direito Penal especial (Cleber Masson) 
 
Direito Penal comum é aquele que se aplica a qualquer pessoa. É o caso do CP e as leis 
especiais, sujeitos à aplicação pela Justiça Comum. 
Direito Penal Especial é aquele que se aplica a pessoas que preenchem determinadas 
condições legais. Se a norma se aplica somente por meio de órgãos especiais 
constitucionalmente previstos, tal norma tem caráter especial. É o caso do Código Penal 
Militar, da Lei 1.079/50 (crime de responsabilidade do Pres. da República, Ministros de 
Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Gov. e Secretários de 
Estado) e o Decreto-lei 201/1967 (crimes de responsabilidade de prefeitos - "apropriar-
se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; utilizar-se, 
indevidamente,em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; 
desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas ..."). 
 
4. Direito Penal substantivo ou material: é o próprio Direito Penal, composto pela 
totalidade das leis penais em vigor. 
 Direito Penal formal: é o Direito Processual Penal, composto pelo conjunto de leis 
processuais penais em vigor. Denominado ainda de adjetivo. 
 
5. Funções do Direito Penal 
 
As mais importantes são: a proteção dos bens jurídicos e a manutenção da paz social. 
Bem jurídico é o conjunto de valores ou interesses do indivíduo e da coletividade que 
são reconhecidos e protegidos pelo Direito Penal. Ex.: vida (crimes de homicídio, 
aborto), patrimônio (crimes de furto, roubo, estelionato), integridade física (crimes de 
lesão corporal), dignidade sexual (crimes de estupro, favorecimento a prostituição). 
Quem define quais os bens jurídicos importantes que merecerão a intervenção do 
Direito Penal é o legislador, sempre com base nos valores constitucionais (tanto os do 
art. 5º como os dispersos no texto constitucional) e na dignidade da pessoa humana. 
Paz social: o homem quando resolve viver em sociedade abre mão de uma parcela de 
sua liberdade. O Estado somente poderá interferir na órbita individual do cidadão 
quando a existência da sociedade, a paz social e a vida comunitária estiverem em risco. 
Somente será crime a conduta que puser em risco a paz social e a existência da 
sociedade. 
Guilherme de Souza Nucci entende que a função e a finalidade do Direito 
Penal se confundem com a finalidade da pena. A sua função é atuar quando os demais 
ramos do direito não foram suficientes, diante de um problema ou de uma lesão a um 
bem jurídico tutelado. A finalidade da pena retributiva (retribuir um mal injusto com um 
mal justo; é a punição) e preventiva, geral e especial. 
 
 
6. Fontes do Direito Penal 
 
6.1. Fonte material (substancial ou de produção): de onde provém o Direito Penal 
 - União (órgão incumbido de sua elaboração - CF, art. 22, I). 
Obs.: Lei Complementar pode autorizar os Estados legislarem sobre questão específica 
de Direito Penal (CF, art. 22, parágrafo único). 
 
6.2. Fonte formal (de cognição ou de conhecimento): refere-se ao modo pelo qual o 
Direito se exterioriza. 
 
6.2.1. Fonte formal imediata: a lei (somente a lei cria os crimes e penas). Atentar para 
que os tratados internacionais, aprovados e ratificados pelo Brasil, ingressam no nosso 
ordenamento jurídico com força de lei (mas acima das leis - força supralegal) ou força 
de Emenda Constitucional (vide explicação abaixo); 
 
6.2.2. Fonte formal mediata ou secundária: a Constituição Federal, os costumes e os 
princípios gerais de direito. 
 
a) Costumes - são normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira 
uniforme (prática de atos da mesma espécie) e constante (reiteração contínua por 
período mais ou menos longo) pela convicção de sua obrigatoriedade. Os elementos 
objetivos são: uniformidade e constância. O subjetivo é a convicção da obrigatoriedade. 
O costume se distingue do hábito em razão da convicção de sua obrigatoriedade 
jurídica. O costume pode ser: contra legem (contra a lei), secundum legem (de acordo 
com a lei) e praeter legem (além da lei ou na ausência da lei). 
1ª Questão - Lei penal não aplicada em razão do desuso - posso dizer que o costume 
(contra legem) revogou a lei? Exemplo: contravenção penal do jogo do bicho - artigo 58 
da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3688/41). 
R.: não, o desuso não revoga a lei, por força do art. 2º, §1º da LINDB
1
 (Decreto-Lei 
4657/42), segundo o qual uma lei só pode ser revogada por outra lei. Há corrente 
minoritária que diz que a contravenção do jogo do bicho foi revogada pelo costume. 
2ª Questão - O costume pode criar um delito? 
R.: não, em razão do Princípio da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei 
anterior que o define, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art, 5º, XXXIX, e, CP, 
art. 1º). 
3ª Questão - O costume tem validade no campo das normas penais incriminadoras? 
R.: sim, trata-se do costume secundum legem, utilizado, não para criar um crime, mas 
servindo como elemento exegético (de interpretação) de certas expressões e 
consequente aplicação da lei. Ex.: "reputação" - art. 139 (difamação); "dignidade" e 
"decoro" (injúria) - art. 140; "repouso noturno" - art. 155, §1º (furto com causa de 
aumento de pena), "ato obsceno" - art. 233. 
4ª Questão - O costume praeter legem pode ser utilizado nas normas penais não 
incriminadoras, cobrindo-lhes as lacunas ou lhes especificando o conteúdo e a extensão. 
No Direito Civil o exemplo seria do cheque pré-datado (ou pós datado). 
 
5ª Questão - Qual o valor do costume em face das normas penais não incriminadoras? 
R.: no tocante às normas permissivas, ampliam a extensão das causas excludentes da 
antijuridicidade ou culpabilidade. Além das causas excludentes previstas no ius 
scriptum, o costume, como fonte secundária ou formal mediata, pode criar outras. São 
 
1 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 
as causas supralegais de exclusão da culpabilidade ou as causas supralegais de exclusão 
da ilicitude). Ex.: mãe que fura a orelha da filha. 
 
6.2.2.2. Constituição Federal (normalmente a doutrina tradicional não inclui a CF 
como fonte do Direito Penal - vide a posição do professor Cleber Masson) 
 A Constituição Federal não cria crimes e nem comina penas, o que cabe à União 
(CF, art. 22, IX) por meio de lei (CF, art. 5º, XXXIX). Mas, possui inúmeras 
disposições aplicáveis ao Direito Penal, tais como: 
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (princípio da 
irretroatividade da lei penal); 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e 
liberdades fundamentais; 
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, 
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou 
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, 
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo 
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 
 XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos 
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado 
Democrático; 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o 
limite do valor do patrimônio transferido (princípio da intransmissibilidade 
ou da personalidade da pena); 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes (princípio da individualização da pena): 
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) 
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) 
cruéis; 
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo 
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam 
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; 
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de 
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado 
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da 
lei. 
 
6.2.2.3. Princípios gerais de direito (PGD) 
 
 "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,os 
costumes e os Princípios gerais de direito " (art. 4º da LINDB). Não há lacunas no 
Direito. Haverá, quando muito, omissões de previsão expressa. 
 PGD - premissas éticas extraídas do ordenamento jurídico, que suprem lacunas e 
omissões da lei penal. Ex.: não punição da mãe que fura as orelhas do filho para colocar 
brinco. São regras que se encontram na consciência de cada povo e são universalmente 
aceitas, estejam ou não expressas em lei. Ex.: quem pode o mais pode o menos, 
ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza. 
Obs.: a analogia não é fonte formal mediata do DP. É forma de autointegração da norma 
penal. A analogia será estudada adiante. 
 
Conforme a doutrina moderna, após a EC 45/2004, as fontes do Direito Penal 
ficaram assim: 
1. Fontes formais imediatas: Lei; Constituição; Tratados Internacionais de Direitos 
Humanos; Jurisprudência (Súmula Vinculante). 
2. Fonte formal mediata: a doutrina. 
3. Fontes informais do Direito Penal: os costumes e os PGD não positivados. 
 
Tratados Internacionais de Direitos Humanos 
 Os tratados internacionais podem entrar no nosso ordenamento jurídico com dois 
status diferentes. 
 1º status - Constitucional, se ratificado por quorum especial de 3/5 dos 
membros, em votação de dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional. O Tratado 
de Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência, aprovado pelo Decreto Legislativo 
186/08,”, assinado em 30/03/07 e ratificada pelo Brasil em 01/08/08, é o primeiro com 
status constitucional. 
 2º status - Infraconstitucional, porém supralegal, ou seja, superior à lei - se 
ratificado por quorum comum. 
No histórico julgamento de 03.12.08 (HC 87.585-TO e RE 466.343-
SP) o STF firmou o entendimento de que (só majoritário, por ora) os 
tratados de direitos humanos aprovados sem o quorum qualificado 
acima descrito valem como normas supralegais (ou seja: mais que a 
lei ordinária e menos que a constituição ). Venceu (por ora) a tese 
defendida pelo Min. Gilmar Mendes: cinco votos a quatro. Ficou 
vencida a tese do Min. Celso de Mello (no sentido da 
constitucionalidade dos tratados de direitos humanos). A partir desse 
histórico e emblemático julgamento impõe-se distinguir o seguinte: 
tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional 
com o quorum qualificado de dois terços (em dois turnos em cada 
Casa) valem como Emenda Constitucional. Os demais tratados (de 
direitos humanos), aprovados sem esse quorum, valem como normas 
supralegais. Numa ou noutra hipótese, de qualquer modo, é certo que 
o tratado de direitos humanos (quando entra em vigor no Brasil) 
derroga todas as normas legais contrárias (ou seja: a antinomia entre 
a lei, que está no patamar inferior, e os tratados - de nível superior - é 
resolvida pela derrogação da primeira). Como regra geral é 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
exatamente isso que deve ser observado (e é o que foi proclamado 
pelo STF). Foi com base nesse entendimento que o STF sublinhou que 
não cabe mais no Brasil prisão civil de depositário infiel (no HC 
87.585-TO e RE 466.343-SP). GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, 
Valerio de Oliveira. Direitos das pessoas com deficiência: a 
Convenção ainda não vale como Emenda Constitucional. Disponível 
em http://www.lfg.com.br. 20 de abril de 2009. 
Controle de constitucionalidade - é realizado quando a lei afronta a Constituição. 
Pode ser difuso ou concentrado. 
Controle de convencionalidade - é realizado quando a lei afronta os tratados de diretos 
humanos de caráter supralegal. Esse controle só pode ser difuso. 
 
II - PRINCÍPIOS 
 
 Do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o Direito 
Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e 
erigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana derivam 
outros princípios mais específicos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo 
penal, isto é, sobre o seu conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta. 
 Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do 
sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador 
ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de 
garantias aos cidadãos. 
 
1) Princípio da insignificância ou bagatela: originário do Direito Romano e de cunho 
civilista, funda-se no brocardo minimis non curat praetor. Foi introduzido no sistema 
penal por Claus Roxin em 1964 (jurista alemão, 1931-...). O Direito Penal não deve 
preocupar-se com bagatelas, assuntos irrelevantes. Calcado em valores de política 
criminal, funciona como causa de exclusão da tipicidade. No terreno jurisprudencial, 
dispensam-lhe os tribunais, cada vez com maior frequência, destacado papel na tentativa 
de redução da intervenção penal, cujos resultados não traduzem, necessariamente, 
reforço na construção de um direito penal mínimo, principalmente diante do 
crescimento vertiginoso da utilização desse ramo do direito como prima ratio para 
solução de conflitos, quando deveria ser a ultima ratio. (STJ, RHC 31612/PB, Rel. Min. 
Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 29/5/2014). 
 O STF e o STJ têm reconhecido a tese da inexistência de tipicidade nos 
chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância. 
 STF - circunstâncias que demonstram a inexistência da tipicidade material 
(todas objetivas): 
 a) mínima ofensividade da conduta do agente; 
 b) nenhuma periculosidade social da ação; 
 c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; 
 d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 
(conforme decidido nos autos do HC nº 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de 
Mello, DJU 19/04/2004) (STJ, AgRg no REsp 1.459.796/MG, Rel. Min. Rogério 
Schietti Cruz, 6ª T., DJe 07/05/2015). 
 Reduzido valor patrimonial do objeto material: não autoriza, por si só, o 
reconhecimento da bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Não há valor 
máximo apto a limitar a incidência do PI. Sua análise deve levar em conta o contexto 
em que se deu a conduta. O STF já decidiu que não se deve levar em conta apenas o 
valor subtraído (ou pretendido) como parâmetro para aplicação do PI. O critério da 
tipicidade material deve levar em consideração a importância do bem jurídico 
possivelmente atingido no caso concreto. 
 Não confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor 
potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9099/95). 
 O PI não existe no plano abstrato. 
Jurisprudência: 
a) "Tratando-se de furto de dois botijões de gás vazios, avaliados em 40,00, não revela o 
comportamento do agente lesividade suficiente para justificar a condenação, aplicável o 
PI" (STF, AgRg no REsp 1043525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, 2009). 
b) Furto de dois frascos de xampu, no valor de R$ 6,64 insere-se na concepção 
doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela (STJ, 5ª T., HC 123.981/SP, Rel. 
Min. Laurita Vaz, 2009). 
c) "A subtração de gêneros alimentícios avaliados em R$ 84,46, embora se amolde à 
definição jurídica do crime de furto, não ultrapassa o exame da tipicidade material, uma 
vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve periculosidade social 
da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssima e a lesão ao 
bem jurídico se revelou inexpressiva, porquanto os bens foram restituídos". (STJ, 5ª T., 
HC 110.932/SP, Rel. MIn. Arnaldo Esteves Lima, 2009). 
d) O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva 
para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses 
em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, 
de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre 
outroscritérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário-mínimo vigente ao 
tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial (STJ, HC 
323.311/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 03/06/2016). 
 Natureza jurídica do PI: causa supralegal de exclusão da tipicidade, por falta 
da tipicidade material (há apenas tipicidade formal). 
 Crimes contra a Administração Pública: o STJ já decidiu que não se aplica o 
PI, pois a norma busca resguardar não somente o aspeto patrimonial, mas a moral da 
Administração STJ, 6ª T., HC 50863/PE, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 2006). Por 
sua vez o STF já admitiu em situações excepcionais. 
 Crime de descaminho: a Fazenda Pública não ajuíza ação fiscal se o valor do 
débito for inferior a R$ 20 mil (Portaria MF 75/2012). Isso levou o STF a considerar 
atípico o fato, por influxo do PI (STF, 2ª T., HC 96.374/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, 
2009). 
 PI e tipicidade conglobante: a aferição da insignificância como requisito 
negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais 
abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. 
 Crime ambiental: há decisões em ambos os sentidos. "Predomina nesta Corte 
entendimento da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos crimes 
ambientais, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para 
aferir, com cautela, o grau de reprovabilidade, a relevância da periculosidade social, 
bem como a ofensividade da conduta, haja vista a fundamentalidade do direito ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado às presentes e futuras gerações, consoante 
princípio da equidade intergeracional (STJ, RHC 64.039/RS, Rel. Min. Ribeiro 
Dantas, 5ª T., DJe 03/06/2016). 
 Crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa: não se aplica o PI 
(STJ, HC 136.059/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016). 
 Crimes da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): "A jurisprudência do 
STJ é assente no sentido de que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 
10.826/2003 são de perigo abstrato, razão pela qual é desnecessária a comprovação de 
prejuízo para a configuração do ilícito e incabível a aplicação do princípio da 
insignificância" (STJ, HC 358.862/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., 
DJe 1º/08/2016). 
 Crimes da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas): a jurisprudência do STF, via de 
regra, impede a aplicação do PI, uma vez que o bem jurídico protegido é a saúde 
pública. O STJ também (STJ, AgRg no REsp 1.578.209/SC, Rel.ª Min.ª Maria Thereza 
de Assis Moura, 6ª T., DJe 27/06/2016). 
 Crimes militares: de acordo com a jurisprudência desta Corte, o princípio da 
insignificância não se aplica aos crimes militares. Precedentes (STJ, AgRg no AREsp 
786.731/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/05/2016). 
Prevalece nesta Corte e no STF, o entendimento de que afigura-se inaplicável o 
princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de crime 
de perigo presumido ou abstrato, onde mesmo a pequena quantidade de droga revela 
risco social relevante (STJ, HC 195.985/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 
18/06/2015). 
 Valor sentimental do bem: exclui o PI, ainda que o objeto não apresente 
relevante aspecto econômico. 
 Crime de menor potencial ofensivo (contravenção penal e crimes com pena até 
2 anos, cumulado ou não com multa - art. 61 da Lei 9099/95): é possível o PI. 
 Crime de médio potencial ofensivo (crimes com pena mínima até 1 ano e 
máxima acima de 2 anos): é possível o PI. Ex.: furto simples (CP, art. 155, caput). 
 Crime de elevado potencial ofensivo (crimes com pena mínima acima de 1 ano 
e máxima acima de 2 anos): é possível o PI em alguns casos, desde que não tenha sido 
praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. 
 Questão da reincidência: o STJ já se posicionou favoravelmente à incidência 
do PI, por se tratar de causa de exclusão de tipicidade, que em nada se relaciona com a 
dosimetria da pena. O STF também já se posicionou nesse sentido, mas isso não é 
pacífico, havendo julgados em sentido contrário no STF e STJ. Contra: aplicar o PI 
seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo 
em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Assim, no caso 
concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade 
da conduta, o que afastaria o PI. 
O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes 
condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de 
mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo Direito Penal, 
fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo 
insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de 
configurar bagatela, devendo ser submetidos ao Direito Penal (STF, HC 133.252/MG, 
Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 08/04/2016). 
 
A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não 
tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, 
quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das 
circunstâncias concretas (STJ, HC 323.311/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 
03/06/2016). 
 Furto insignificante e furto de pequeno valor: no furto privilegiado a coisa é 
de pequeno valor (inferior a 1 salário mínimo); no furto de bagatela seu valor é 
insignificante para o Direito Penal. 
 Habitualidade criminosa: impede o PI. Mas há decisão da 6ª Turma do STJ 
que reconheceu a sua aplicação. 
 Atos de improbidade administrativa (Lei 8429/92): o STJ já decidiu pela 
inaplicação do PI, pois busca-se salvaguardar a moralidade administrativa. 
 Atos infracionais (Lei 8.069/90): o STF admite o PI. O STJ também admite 
(STJ, HC 292.824/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 05/08/2015). 
A jurisprudência desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação 
do princípio da insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional 
equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao 
bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor (STJ, HC 163349; Proc. 
2010/0032032-5/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 28/6/2010). 
 PI e sua valoração pela autoridade policial: o STJ entende que somente o 
Poder Judiciário é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do PI. A autoridade 
policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter 
imediatamente a questão à autoridade judiciária competente. Cleber Masson discorda, 
pois se trata de atipicidade do fato. 
 Princípio da insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela 
imprópria: aqui, ao contrário do PI própria, existe ação penal, mas o Juiz ao decidir, 
entende desnecessária a pena (Princípio da necessidade da pena - art. 59, caput). 
Funciona como causa supralegal de extinção da punibilidade. 
 
2) Princípio da alteridade ou transcendentalidade (Claus Roxin): 
 Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, 
por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O comportamento deve 
transcender a esfera individual do autor e ser capaz de atingir o interesse do outro. 
Autolesão - não é crime, em razão do PA, salvo quando houver intenção de prejudicar 
terceiros, como para fraudar seguro (art. 171, §2º, V do CP). 
Uso de droga (tão somente) - não é crime, idem. 
A Lei n. 11.343/2006 não tipifica a ação de "usar a droga", mas apenas o porte, pois o 
que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a 
circulação pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de uso próprio. 
Assim, existe a transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade,bem jurídico tutelado pela norma do art. 28. 
"Não constitui delito de posse de droga para uso próprio a conduta de quem, recebendo 
de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti a consome" (STF, 1ª T., HC 189/SP, 
2000). Nesse caso não houve detenção, nem perigo social, mas simplesmente o uso. 
Não confundir a conduta de portar para uso futuro com a de portar enquanto usa. 
Somente na primeira hipótese estará configurado o crime do art. 28. 
O PA veda a incriminação do pensamento e de condutas moralmente censuráveis, mas 
incapazes de penetrar na esfera do altero. 
Não se pune o suicida mal sucedido por isso. 
 
3) Princípio da Confiança (requisito para a existência do fato típico) 
 Funda-se na premissa de que todos devem esperar das outras pessoas que elas 
sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando evitar danos 
a terceiros. Ex.1: médico que mata paciente com injeção trocada, durante cirurgia, que 
lhe foi passada erroneamente pela enfermeira; o médico não age com culpa, pois agiu 
impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua funcionária. Ex.2: 
motorista que trafega por via preferencial na confiança de que veículo e pessoas da via 
secundária cumpra o seu papel social. 
 Com efeito, não pratica conduta típica aquele que, agindo de acordo com o 
direito, acaba por envolver-se em situação em que um terceiro descumpriu seu dever de 
lealdade e cuidado. Mas não pode haver abuso de confiança, pois nesse caso haverá 
conduta típica. 
 
4) Princípio da adequação social 
 Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não 
afrontar o sentimento social de justiça não pode ser considerado típico. 
 Não confundir com o PI, onde a conduta é considerada injusta, mas de escassa 
lesividade. No PAS a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta 
pela sociedade. 
 Crítica: costume não revoga lei e o juiz não pode substituir o legislador e 
revogar lei em plena vigência. Ainda, o conceito de adequação social é vago e 
impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade material do tipo. 
 Embora não possa ser aceito com exclusividade, pode colaborar com outros 
princípios, podendo levar à exclusão da tipicidade. 
 
5) Princípio da intervenção mínima - subsidiariedade - fragmentariedade 
 Um fato só pode ser considerado crime quando ofender ou colocar em risco um 
bem ou interesse. Assenta-se na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 
1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. 
Ela tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do DP. 
 A intervenção mínima tem dois destinatários principais. Ao legislador ela exige 
cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se 
de incriminar qualquer comportamento. Ao operador do Direito recomenda-se não 
proceder ao enquadramento típico, quando nota que aquela pendência pode ser 
satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do 
ordenamento jurídico. 
 Da intervenção mínima decorre a característica da subsidiariedade. O ramo 
penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais 
tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. A intervenção 
repressiva penal só tem sentido como imperativo de necessidade, quando a pena se 
mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência 
criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros 
campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio). 
 A intervenção mínima e o caráter subsidiário do DP decorrem da dignidade 
humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, e são uma exigência para a 
distribuição mais equilibrada da justiça. 
 
Cleber Masson diz que o Princípio da intervenção mínima subdivide-se em outros dois: 
a) Princípio da fragmentariedade - o DP não protege todos os bens jurídicos de 
violações: só os mais importantes. E dentre estes, não os tutela de todas as lesões: 
intervém somente nos casos de maio gravidade, protegendo um fragmento dos 
interesses jurídicos; 
b) Princípio da subsidiariedade - a atuação do DP só é cabível quando os outros 
ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado 
impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto. 
 
6) Princípio da proporcionalidade (razoabilidade ou da convivência das liberdades 
públicas) 
Embora remontem à Antiguidade, suas raízes somente conseguiram firmar-se durante o 
período iluminista, principalmente com a obra intitulada Dos Delitos e das Penas, de 
autoria do Marquês de Beccaria, cuja primeira edição veio a lume em 1764. Em seu § 
XLII, Cesare Bonessana concluiu que, “para não ser um ato de violência contra o 
cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das 
penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela 
lei”. O PP constitui-se em proibição ao excesso na cominação da pena pelo legislador, 
bem como na fixação da pena pelo juiz (deve ser a necessária), bem como na execução 
da pena. E ainda, veda a proteção insuficiente dos bens jurídicos (punições abaixo da 
medida correta). 
 O PP possui três destinatários: o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz 
da ação penal (proporcionalidade concreta) e o os órgãos da execução penal 
(proporcionalidade executória). Esse princípio aparece em diversos artigos da CF: 
quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), individualização da pena (art. 5º, 
XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e 
moderação para infrações menos graves (art. 98, I). O princípio da proporcionalidade da 
pena diz que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. 
 Do princípio da proporcionalidade são extraídas duas importantes vertentes, a 
saber: a proibição do excesso (übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente 
(untermassverbot). 
 "Sob a influência do princípio da proporcionalidade em seu duplo espectro – 
proteção contra o excesso e vedação da proteção penal deficiente –, não se mostra 
descabida a imposição cumulativa de cautelares alternativas como forma de proteger o 
bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade dos acusados, não se afastando o 
julgador dos vetores decorrentes do postulado da proporcionalidade – necessidade, 
adequação e proporcionalidade em sentido estrito –, evidenciando-se a inexistência de 
constrangimento ilegal a ser sanado" (STJ, HC 355.092/BA, Rel.ª Min.ª Maria 
Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 23/06/2016). 
 "Apesar da proibição contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é possível a 
substituição da pena por restrição de direitos, considerando que a vedação imposta 
configura tratamento genérico violador do princípio constitucional da 
proporcionalidade" (TJMG, Processo 1.0325.08.009178-9/001, Rel. Des. Adilson 
Lamounier, p. 6/7/2009). 
 
7) Princípio da humanidade 
 A vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a 
qualquer pessoa (art. 5, III), a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de 
trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5º, XLVII), o respeito e 
proteção à figura do preso (art. 5º, XLVIII, XLIX e L) e ainda normas disciplinadoras 
da prisão processual, impõem ao legislador e ao intérpretes mecanismos de controle de 
tipos legais. 
 Do PH decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do delinquente, 
ressalvados alguns dos efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar 
o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da 
herança (CF, art. 5º, XLV). Decorre da dignidade da pessoa humana, fundamento da 
República Federativa do Brasil consagrado no art. 1º, III, da CF. 
 
8) Princípio da necessidadee idoneidade (decorrem da proporcionalidade) 
 A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação 
revelar-se necessária, idônea e adequada ao fim a que se destina, ou seja, à concreta e 
real proteção do bem jurídico. Do contrário o tipo penal será inconstitucional. 
 
9) Princípio da ofensividade, princípio do fato 
 Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo 
concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico. Este princípio 
considera inconstitucionais todos os chamados "delitos de perigo abstrato". Não se 
confunde com o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o 
direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão 
somente os bens fundamentais para a vida social (aqui há uma limitação quanto aos 
interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal). No Princípio da ofensividade só 
se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou 
perigo efetivo, real e concreto. 
 Sem afetar o bem jurídico, não existe infração penal. Trata-se de princípio ainda 
em discussão no Brasil. Capez entende que subsiste a possibilidade de tipificação dos 
crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de 
defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda embrionário, reprimindo-
se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. 
 
10) Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico 
 A função primordial do DP é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a 
preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, não podendo ser 
utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica, religiosa, política 
ou semelhantes. 
 
11) Princípio da autorresponsabilidade 
 Os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de 
alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente 
motivado. Ex.: incentivo alguém voar de asa delta e ele morre. A culpa não é minha. 
 
12) Princípio da responsabilidade pelo fato 
 Existe um Direito Penal do fato, ou seja, você é punido pelo que você fez. Não 
há Direito Penal do autor, quando você é punido pelo que você é. Ex.: na Alemanha 
nazista se punia o judeu, o cigano etc. O art. 2º do CP: Ninguém pode ser punido por 
fato que deixa de ser considerado crime. A doutrina penal moderna critica a 
contravenção penal de vadiagem dizendo é direito penal do autor, pois é punido por seu 
estilo de vida. 
 
13) Princípio da imputação pessoal 
 O Direito Penal não pune quem não possua capacidade mental suficiente para 
compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune 
os inimputáveis, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir 
conduta diversa. O fundamento da responsabilidade penal é a culpabilidade (nulla 
poena sine culpa). 
 
14) Princípio da personalidade ou da intranscendência 
 Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena 
não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV). 
 
15) Princípio da responsabilidade subjetiva 
 Nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha 
produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. O art. 19 do CP 
afasta a responsabilidade penal objetiva. 
 
16) Princípio da coculpabilidade ou corresponsabilidade (Eugenio Raul Zaffaroni) 
 Entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser 
compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado 
oportunidades. Não foi adotada entre nós, mas há espaço para a sua aplicação nas 
atenuantes genéricas do art. 66 do CP, pelo magistrado. 
 
17) Princípio do ne bis in idem 
 Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato. Com base nisso foi editada a 
Súmula 241 do STJ: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância 
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". Ex.: quem comete um 
homicídio por motivo fútil, responde pelo art. 121, §2º, inciso II do CP, não podendo 
responder também pela agravante genérica do art. 61, II, "a". 
 
18) Princípio da isonomia ou da igualdade 
 A obrigação de tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na 
medida de suas desigualdades. 
 
19) Princípio da culpabilidade: ele não se encontra no rol dos chamados princípios 
constitucionais expressos, podendo, no entanto, ser extraído do texto constitucional, 
principalmente do chamado princípio da dignidade da pessoa humana. Possui três 
sentidos fundamentais: 1) culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico 
de crime; 2) culpabilidade como princípio medidor da pena; 3) culpabilidade como 
princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva (responsabilidade penal sem 
culpa ou pelo resultado). "A colocação em estado de inconsciência decorrente de caso 
fortuito ou de força maior resulta na atipicidade dos resultados lesivos produzidos pelo 
agente em tal condição, não havendo que se falar em responsabilização criminal, sob 
pena de violação ao princípio da culpabilidade" (STJ, AgInt no HC 350.918/SC, Rel. 
Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 03/05/2016). 
 
20) Princípio da dignidade da pessoa humana: é uma qualidade irrenunciável e 
inalienável, que integra a própria condição humana. É algo inerente ao ser humano, um 
valor que não pode ser suprimido, em virtude da sua própria natureza. Até o mais vil, o 
homem mais detestável, o criminoso mais frio e cruel, é portador desse valor. 
Conceito de Ingo Wolfgang Sarlet: “é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser 
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e 
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres 
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho 
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas 
para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e 
corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os 
demais seres humanos”. 
 
II - APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
1. Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (art. 1º do CP e art. 5º, 
XXXIX da CF) e da anterioridade 
 "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação 
legal". Nullum crimen nulla poena sine lege. 
 É cláusula pétrea, direito de primeira geração (ou dimensão). 
 Preceitua a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções 
penais) e a cominação de penas (e medida de segurança). A lei disse menos do que 
queria, por isso, pela interpretação extensiva, inclui as contravenções penais e as 
medidas de segurança, espécie de sanção penal. 
 Fundamento jurídico: é a taxatividade, certeza ou determinação para o 
legislador no sentido de criar crimes e cominar penas somente por lei (não há espaço 
para analogia in malam partem), bem como para o juiz (a lei é a fonte e a medida do 
direito de punir). Ao legislador cabe a tarefa de selecionar as condutas mais graves que 
merecem a tutela penal (função seletiva do tipo). 
 Fundamento político: é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder 
de punir do Estado. E o Judiciário e o Executivo se vinculam à lei penal abstrata. 
 Fundamento democrático: é o respeito à divisão de poderes ou separação de 
funções, pelos próprios poderes, respeitando a lei. 
 Natureza jurídica: limitação ao poder estatal de interferir na esfera de 
liberdades individuais. É garantia contra o arbítrio estatal. 
 Origem: 
 O Princípio da reserva legal possui origem histórica no Direito Romano e na 
Magna Carta Inglesa, de João Sem Terra, de 1215; 
 - Consagrou-se na América com a Constituição de Maryland, de 1776; 
 - Foi contudo na Declaração dos Direitos do Homem na RevoluçãoFrancesa, de 
26/8/1789, que o princípio foi formulado em termos precisos. 
 - A Constituição brasileira de 1824, do império, trouxe a aludida regra. 
 - Está prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos - Pacto de 
San José da Costa Rica - art. 9º, da qual o Brasil é signatário. 
 
O princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal? 
R.: 1ª Corrente - sim. 
 2ª Corrente - não se confundem. O Princípio da legalidade toma a expressão lei em 
sentido amplo (todas as espécies normativas do art. 59 da CF - Emenda Constitucional 
(EC), Lei Complementar (LC), Lei Ordinária (LO), Medida Provisória (MP), Lei 
Delegada (LD), Decreto Legislativo (DL) e Resolução (R). O Princípio da reserva legal 
toma a expressão lei no sentido estrito, abrangendo somente LO e LC. Esta é a posição 
do professor Flávio Augusto Monteiro de Barros. 
 3ª Corrente - considera que o PL nada mais é do que o Princípio da anterioridade, 
mais o Princípio da reserva legal. O PL só existe se você tem reserva legal somada à 
anterioridade. O CP adotou sim o PL porque junto com a RL exige respeito à 
anterioridade. Esta corrente prevalece na doutrina. PL = RL + ANTERIORIDADE. 
 
P.1: A Medida Provisória pode criar crime? 
R.: Não. 
P.2: A MP pode versar sobre Direito Penal? 
R.: em regra não, por força da CF, art. 62, §1º (veda a edição de MP sobre matéria 
relativa a direito penal, processual penal e processual civil). Contudo, há uma corrente 
minoritária, liderada por LFG que entende ser possível em normas não incriminadoras. 
Obs.: em dois casos o STF admitiu MP em norma penal não incriminadora: 
- RE 254.518/PR - MP 156(7)1/97 que permitiu o parcelamento de débitos tributários e 
previdenciários (sonegação) com efeito extintivo da punibilidade - admitiu a MP pro 
reo; 
- Estatuto do Desarmamento - Lei 10.826/03 - os arts. 30 e 32, por meio de Medida 
Provisória, criaram uma abolitio criminis temporária, ao fixar prazo para a 
regularização de armas de fogo ou a sua entrega (campanha do desarmamento). 
P.3: Lei delegada pode criar crime? Não, o art. 68, §1º da CF traz o rol taxativo de 
possibilidades. A CF veda à lei delegada versar sobre direitos individuais, logo, não 
pode versar sobre DP. 
 
Princípio da anterioridade: decorre também do art. 5º, XXXIX, da CF, e do art. 1º do 
C, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato 
cuja punição se pretende. A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor não 
se admitido retroatividade maléfica. Não pode retroagir, salvo se beneficiar o réu. É 
proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período de 
vacatio. Mas há entendimentos no sentido de aplicabilidade da lei em vacatio, desde 
que para beneficiar o réu. 
 
Legalidade formal e material - uma lei deve ser formalmente legal (obedecer ao 
processo legislativo) e material legal (obedecer o conteúdo da CF e dos tratados 
internacionais de direitos humanos (garantias - lei válida). 
 Para que a lei seja válida deve respeitar a Constituição e os tratados de 
direitos humanos (caso não tenham status constitucional) no conteúdo. 
 
Casos recentes de inconstitucionalidade de leis: 
a) Foro por prerrogativa de ex-função - Lei 10.628/02: esta lei alterou o artigo 84 do 
CPP, criando foro por prerrogativa de ex-função e estendendo isso também para os atos 
de improbidade administrativa. Ela foi declarada insconstitucional - ADIN 2797, pois 
somente EC poderia ampliar tal rol, já que se trata de matéria constitucional, e ainda, 
feriu a isonomia, pois não poderia ser estendido para ex-autoridades. 
b) Regime integralmente fechado ou inicialmente fechado - Lei 8.072/90 - Lei dos 
crimes hediondos: a redação original vedava a progressão de regime (integralmente 
fechado); posteriormente, foi alterado pela Lei 11.464/07, que estabeleceu o regime 
inicialmente fechado; foi considerado pelo STF inconstitucional por ferir o princípio da 
individualização da pena, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. Foi 
editada a Súmula Vinculante 26. 
 
2. LEI PENAL OU NORMA PENAL 
 
2.1. Características da lei penal 
 
a) Exclusividade - somente a lei penal define o que é crime e comina penas (CF, art. 5º, 
XXXIX, e CP, art. 1º); 
b) Imperatividade - se impõe às pessoas, independente de concordância. 
c) Generalidade - se dirige a todos, inclusive os inimputáveis, erga omnes. 
d) Impessoalidade - projeta seus efeitos abstratamente para fatos futuros, para qualquer 
pessoa. Há duas exceções (fato concreto): lei de anistia e abolitio criminis. 
e) Anterioridade - as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam 
em vigor quando da prática da infração penal, salvo nos casos de retroatividade 
benéfica. 
 
2.2. Classificação da norma penal 
 
2.2.1. Norma penal incriminadora (norma penal em sentido estrito): aquela que 
descreve o crime e comina a pena. 
 Há duas partes distintas: 
 - o preceito (ou preceito primário - preceptum juris); 
 - a sanção (preceito secundário - sanctio juris). 
 A lei penal não é proibitiva, mas descritiva (Karl Binding, criador do tipo penal). 
A proibição é indireta (teoria das normas). A conduta criminosa não transgride a lei, 
mas sim o preceito proibitivo contido na lei (norma). O legislador não diz 
expressamente que é proibido matar, e sim, que matar alguém (ocisão) enseja a 
aplicação de pena. 
 O preceito imperativo que deve ser obedecido não se contém de maneira 
expressa na norma penal. A sanção e o comportamento humano ilícito é que são 
expressos. Isso deriva do princípio da reserva legal. Para que haja crime é preciso uma 
lei anterior que o defina. A regra proibitiva permanece implícita na definição do crime e 
só por via indireta é que pode ser determinada. 
 A técnica legislativa do Direito Penal é diferente do Direito Civil, no qual o 
comportamento ilícito é descrito de forma ampla e aberta, consoante contido em seu 
artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, 
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato 
ilícito. 
 
2.2.2. Norma penal não incriminadora: não descreve crime e nem comina pena. 
 a) Permissiva (descriminante): torna lícita determinada conduta tipificada em 
lei incriminadora. São as causas de exclusão de ilicitude contidas na Parte Geral (arts. 
23/25) e algumas na Parte Especial; 
 b) Exculpante (justificante): estabelecem a não culpabilidade do agente ou a 
impunidade de determinadas condutas. Estão na parte Geral, mas também algumas na 
Parte Especial. Ex.: arts. 21, 22, 26/28 - causas que excluem a culpabilidade. 
 b) Final, complementar ou explicativa: esclarece o conteúdo de outras normas 
e delimita o âmbito de sua aplicação. São quase todos os artigos da Parte Geral do CP e 
alguns da Parte Especial. Ex.: art. 327 do CP - define funcionário público; art. 155, §3º - 
equipara à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. 
 c) Completas ou perfeitas: o preceito primário possui todos os elementos da 
conduta criminosa; 
 c) Incompletas ou imperfeitas: aquelas cujo preceito primário não está 
completo, dependendo de um complemento que cabe a outra lei ou a um ato da 
Administração (norma penal em branco), ou, ao julgador (tipos penais abertos). 
 d) Integrativas ou de extensão: são as que complementam a tipicidade no 
tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa (extensão temporal) 
e à participação (extensão espacial). São elas: CP, arts. 13, §2º, 14, II, e 29, caput. 
 e) Diretivas: as que estabelecem os princípios de determinada matéria. Ex.: art. 
1º do CP. 
 
2.3. Normas penais em branco (normas cegas, abertas ou primariamente 
remetidas): aquelas que o preceito secundário está completo, permanecendo 
indeterminado o seu conteúdo. A descrição da conduta está incompleta, por isso 
dependede complementação por outra disposição legal ou regulamentar. 
2.3.1. Normas penais em branco em sentido lato (amplo) ou homogêneas: quando o 
complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, quando a lei é complementada 
por lei; 
 * o complemento pode estar na mesma lei (homovitelinas). Ex.: art. 304 (uso de 
documento falso - fazer uso de quaisquer dos papéis falsificados ou alterados a que se 
referem os arts. 297 a 302) do CP; 
 * o complemento pode estar em outra lei (heterovitelinas). Ex.: 236 (contrair 
matrimônio ocultando impedimento) do CP; o complemento está no art. 1.521 do 
Código Civil (CC). 
 
2.3.2. Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: o complemento 
provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, 
como uma portaria ou um decreto. Ex.: art. 33 da Lei de Drogas e portaria da ANVISA. 
 Aqui não há ofensa ao Princípio da reserva legal, pois a estrutura básica do 
tipo está prevista em lei. A determinação do conteúdo, em muitos casos, é feita pela 
doutrina e jurisprudência, não havendo problema. O importante é que a descrição básica 
está prevista em lei. 
 
2.3.3. Norma penal em branco inversa ou avessa (secundariamente remetida, 
incompleta): o preceito primário está completo, permanecendo incompleto o 
secundário. Se a fonte formal foi ato administrativo, haverá inconstitucionalidade. Ex. 
crime de genocídio - art. 1º da Lei 2.889/1956. O complemento deve ser 
obrigatoriamente uma lei. Ex. 2: Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis 
falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à 
falsificação ou à alteração. 
 
2.3.4. Norma penal em branco de fundo constitucional: quando o complemento 
provém da CF. Ex.: art. 246 do CP (deixar de prover sem justa causa a instrução 
primária de filho em idade escolar) complementado pelo art. 208 da CF. 
2.3.5. Norma penal em branco ao quadrado: aquela cujo complemento também 
depende de complementação. Ex.: art. 38 da Lei 9605/98 - o complemento é o art. 6º da 
Lei 12.651/2012 (Código Florestal), que depende de complemento por ato do Chefe do 
Executivo. 
 
3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 
 
Hermenêutica jurídica é a ciência que disciplina a tarefa de interpretar a lei, 
buscando a sua vontade, o seu conteúdo e significado. Exegese é a atividade prática de 
interpretação. 
A interpretação sempre é necessária, mesmo que a lei seja clara. Como 
qualquer regra jurídica, não prescinde do labor exegético, tendente a explicar-lhe o 
significado, o justo pensamento, a sua real vontade, a sua ratio juris. 
 
3.1. Interpretação quanto ao sujeito que faz: 
 
3.1.1. Autêntica ou legislativa: quando é feita pelo próprio Legislativo (próprio órgão 
de que emana). Pode ser contextual (feita no próprio texto - ex. conceito de funcionário 
público - art. 327 do CP) ou posterior (feita em lei posterior). É chamada de 
interpretativa e tem natureza cogente, obrigatória, dela não podendo se afastar o 
intérprete. 
 As rubricas e epígrafes dos títulos e capítulos do Código não são formas de 
interpretação autêntica contextual, mas servem como elemento de interpretação. Os 
trabalhos preparatórios (anteprojetos e projetos) revelam a intenção do legislador, não 
são interpretação autêntica, mas elemento histórico de exegese. 
Obs.: a norma interpretativa alcança os fatos ocorridos antes de sua vigência? a norma 
de interpretação, afastando a incerteza acerca da compreensão e extensão do dispositivo 
contido em lei anterior, tem efeito ex tunc, retroagindo à data vigência da lei a que se 
liga, ainda que seja mais gravosa ao réu. Respeita contudo a coisa julgada. 
3.1.2. Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos. É a communis opinio 
doctorum. Não tem força obrigatória, nem vinculante. Não se limita a fazer a exegese 
dos textos legais, mas sistematiza todo o Direito, formulando princípios e aconselhando 
reformas. A exposição de motivos do CP é interpretação doutrinária (e não autêntica) 
por não fazer parte da estrutura da lei. 
3.1.3. Jurisprudencial: dada pela reiteração de decisões num mesmo sentido. Não há 
nada de colidente em colocar a jurisprudência como fonte formal imediata e como 
interpretação. 
 Em regra, não tem força obrigatória, salvo em dois casos: no caso concreto (em 
virtude da formação da coisa julgada material) e quando constituir súmula vinculante 
(CF, art. 103-A, e Lei 1.417/2006). 
 
P.: A atividade jurisdicional é criadora do Direito? 
R.: o juiz não pode criar o Direito, sendo animadora do Direito a sua função, no sentido 
de aplicá-la ao caso concreto. 
 
P.: Qual o objeto da interpretação judicial? 
R.: a busca da vontade da lei e não a do legislador. O intérprete judicial, para descobrir 
a vontade da lei, deve empregar os métodos gramatical e teleológico, para chegar a um 
resultado declarativo, extensivo ou restritivo. 
 
3.2. Quanto aos meios ou métodos (utilizados pelo intérprete) 
 
3.2.1. Gramatical, literal ou sintática: leva em conta o sentido literal das palavras. É a 
interpretação mais pobre que tem. "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais 
que ela se dirige e às exigências do bem comum". (LINDB, art. 5º) 
3.2.2. Lógica ou teleológica: busca a vontade ou intenção objetivada na lei, nos moldes 
do art. 5º da LINDB; esta interpretação se vale dos elementos ratio legis, sistemático, 
histórico, Direito comparado, extrapenal e extrajurídico; é a mais importante. 
3.2.3. Progressiva (adaptativa ou evolutiva): interpreta-se a lei considerando o 
progresso da ciência, da tecnologia e da medicina. É a que se faz adaptando a lei às 
necessidades e concepções do presente. O juiz não vive alheio às transformações 
sociais, científicas e jurídicas. Ex.: "doença mental" e "coisa móvel" (arts. 26 e 155 do 
CP) devem ser interpretados segundo o progresso da Psiquiatria e da Indústria. Tem os 
seus limites determinados pela interpretação extensiva. Ex.2: O termo "mulher" na Lei 
Maria da Pen 
ha se estende aos transexuais, desde que haja "ablação de órgão" e alteração de registro. 
É a posição de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves. Foi pergunta de Delegado de 
Polícia no RJ - 2ª fase. 
 
3.3. Quanto ao resultado 
 
3.3.1. Declaratória (declarativa ou estrita): é aquela que resulta da perfeita sintonia 
entre o texto da lei e a sua vontade. Há perfeita correspondência entre a letra e a vontade 
da lei, sem conferir a fórmula um sentido mais amplo ou mais restrito. Ex.: 
interpretação do art. 141 o CP ("várias pessoas"). 
3.3.2. Restritiva: algumas vezes a linguagem da lei diz mais do que o pretendido por 
sua vontade. Lex plus scriprit, minus voluit. Aí, a IR restringe o alcance das palavras da 
lei até o seu sentido real. A lei disse mais do que desejava. Ex.: art. 28, I e II do CP (não 
exclui a imputabilidade penal a emoção e paixão, e, embriaguez voluntária ou culposa. 
3.3.3. Extensiva: a lei diz menos do que pretendia dizer. Requer que seja ampliado o 
alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto. Lex minus 
dixit quam voluit. Ex.: art. 235 do CP - bigamia (abrange a poligamia). Como se trata de 
atividade interpretativa, buscando o efetivo alcance da lei, é possível a sua utilização até 
mesmo em relação àquelas de natureza incriminadora. 
 
Cabe interpretação extensiva contra o réu? 
1ª corrente - não cabe, em razão do princípio do in dubio pro reo, que é um princípio 
aplicável à prova. Para essa corrente, a arma aumenta a pena do crime de roubo (art. 
157, §2º, I) deve ser apenas aquela construída com finalidade bélica. Uma faca, por 
exemplo, não aumentaria a pena do roubo. 
2ª corrente - cabe sim. No caso acima, a expressão arma tem que ser tomada no seu 
sentido impróprio: instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque. 
Prevalece esta corrente. Assim, arma é considerado em seu sentido impróprio e é 
possível a interpretação extensiva,mesmo em norma incriminadora. 
 
4. Interpretação analógica ou intra legem 
 
 A que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística 
seguida de uma fórmula genérica. Está na vontade da lei a extensão de seu conteúdo 
aos casos análogos. A diferença entre interpretação analógica e analogia reside na 
voluntas legis, ou seja, na primeira, pretende a vontade da norma abranger os casos 
semelhantes aos por ela regulados; na segunda, ocorre o inverso, pois não é a pretensão 
da lei aplicar o seu conceito aos casos análogos, tanto que silencia a respeito, mas o 
intérprete assim o faz, suprindo a lacuna. 
 Ex.1: art. 28, II - não exclue a imputabilidade a embriaguez, voluntária ou 
culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos; 
 Ex. 2: art. 291 do CP - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, 
maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à 
falsificação de moeda. 
 Ex. 3: art. 121, §2º, I do CP - homicídio qualificado pela paga ou promessa de 
recompensa (fórmula casuística) ou por outro motivo torpe (fórmula genérica). 
 Ex. 4: art. 157, caput do CP - Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou 
para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por 
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. 
 
5. Analogia 
 
 A lei deve reger a espécie; em sua falta, aplicam-se as disposições concernentes 
aos casos análogos; não as havendo, ver-se-á se o costume tem regra cabível; havendo 
omissão nos costumes, ela será fornecida pelos princípios gerais de direito. Essa ordem 
de invocação dos processos de auto-integração da lei, não pode ser desprezada pelo 
intérprete. 
 A analogia é o principal recurso fornecido pela ciência jurídica na solução do 
problema da auto-integração da norma penal. 
 
5.1. Conceito: consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição 
relativa a um caso semelhante. Não é fonte do direito, apesar de citada no art. 4º da 
LINDB. É, pois, forma de autointegração da lei para suprir lacunas porventura 
existentes. 
 Trata-se de aplicação da lei e não de interpretação, pois é impossível interpretar 
uma norma inexistente. 
Fundamento: é a identidade da ratio legis, com inspiração no princípio de que, onde 
existe a mesma razão de decidir, é de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei: ubi eadem 
legis ratio, ibi eadem legis dispositio. 
 
5.2. Espécies de analogia: analogia legal e analogia jurídica (baseada nos PGD). 
 Não se trata de interpretação da lei penal. De fato, sequer há lei a ser 
interpretada. Cuida-se, portanto, de integração ou colmatação do ordenamento jurídico. 
A lei pode ter lacunas, mas não o ordenamento jurídico. Também conhecida como 
integração analógica ou suplemento analógico, é a aplicação, ao caso não previsto em 
lei, de reguladora de caso semelhante. No Direito Penal somente pode ser usado em 
relação às leis não incriminadoras, em respeito ao princípio da reserva legal. 
 O seu fundamento repousa na exigência de igual tratamento aos casos 
semelhantes. Espécies: analogia in malam partem (aplicação de lei mais maléfica para 
o réu; não é admitida no DP em razão do princípio da reserva legal); analogia in bonam 
partem (aplicação de lei mais favorável ao réu, reguladora de caso semelhante; é 
possível, exceto quanto às leis excepcionais, em razão do seu caráter extraordinário). 
Obs.: a expressão cônjuge abrange o companheiro? Depende. Se ampliar, beneficia, 
então abrange. Se ampliar vai prejudicar, não abrange. Simples assim. 
 
6. Analogia, interpretação extensiva e analógica 
 
 Na interpretação extensiva há vontade de a lei prever o caso, mas o seu texto 
diz menos que o desejado - estende-se o seu sentido até o fato; na analogia não há 
vontade de a lei regular o caso - o interprete amplia a voluntas legis até ele. 
 
Qual a diferença entre analogia e interpretação analógica? 
R.: a analogia é forma de auto-integração da lei. Omissa, parte-se da solução nela 
prevista para certo caso, chegando-se à validade da mesma para aquele não previsto. 
Não é a vontade da lei abranger os casos semelhantes. Na interpretação analógica 
(permitida pela própria lei) é o próprio dispositivo que determina se aplique 
analogicamente o preceito. A própria lei após definir a fórmula casuística, menciona os 
casos que devem ser compreendidos por semelhança. Ex.: art. 171, caput - qualquer 
outro meio fraudulento (quer dizer qualquer meio semelhante ao artifício ou ardil. 
 
Qual a diferença entre "interpretação extensiva" e "interpretação analógica"? 
R.: nas duas há vontade de a lei abranger os casos semelhantes; ocorre que na primeira 
ela diz menos que o desejado; na segunda, expressa e genericamente, relata os casos que 
devem ser abrangidos. A segunda é espécie da primeira. 
 
 
7. Formas de procedimento interpretativo 
 
a) Equidade (oequus - aquilo que é justo, igual, razoável, conveniente): conjunto das 
premissas e postulados éticos, pelos quais o Juiz deve procurar a solução mais justa 
possível no caso concreto, tratando as partes com absoluta igualdade. Possui duas 
funções: na elaboração da norma, como critério político e ético, e, na interpretação da 
norma, como princípio de igualdade. Às vezes exclui a pena: perdão judicial. 
b) Doutrina - são as opiniões e as ideias emitidas pelos jurisconsultos ou escritores do 
Direito, que não se limitam a fazer a exegese dos textos legais, mas sistematizam todo o 
direito, formulando princípios, aconselhando reformas legislativas. Não é fonte do DP. 
A communis opinio doctorum é uma tarefa de interpretação do estudioso. 
c) Jurisprudência - é a repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos 
idênticos. É a reiteração de decisões judiciais, interpretando as normas jurídicas em um 
dado sentido e uniformizando o seu entendimento. 
 
8. A lei penal no tempo 
 
8.1. Tempo do crime 
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que 
outro seja o momento do resultado. 
3.1. Teoria da atividade - crime se considera cometido no momento da ação ou da 
omissão, ou seja, no momento da conduta. 
3.2. Teoria do resultado (do evento ou do efeito) - considera-se tempus delicti o 
momento da produção do resultado. 
3.3. Teoria mista ou da ubiquidade - tempus delicti é o momento da ação ou do 
resultado. 
 
 O CP adotou a teoria da atividade. Esta teoria também foi adotada pela Lei 
9099/95. 
 É no momento a conduta que o sujeito manifesta a sua vontade, inobservando o 
preceito proibitivo e, assim, rebelando-se contra a norma que caracteriza o ilícito penal. 
Consequências da adoção da teoria da atividade: 
a) aplica-se a lei em vigor ao tempo da conduta, exceto se a do tempo do resultado for 
mais benéfica (ou abole o crime - abolitio criminis); 
b) imputabilidade: é apurada ao tempo da conduta; 
c) crime permanente: a conduta se iniciou durante a vigência de uma lei e prossegue 
durante o império de outra, mais severa. Aplica-se a nova, porque a conduta continuou a 
ser praticada sob a vigência da nova lei. Ex.: extorsão mediante sequestro. 
d) crime continuado (crimes da mesma espécie que são praticados em mesmas 
circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução): idem ao item anterior. Aplica-se a 
nova lei ainda que mais severa, pois o crime continuado é considerado crime único 
(ficção jurídica) para fins de aplicação da pena. Há corrente minoritária em contrário. 
Obs.: Súmula 711 do STF - "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou 
ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da 
permanência". 
e) crime habitual: em que haja sucessão de leis, deve ser aplicada a nova, ainda que 
mais severa, se o agente insistir em reiterar a conduta criminosa. 
Obs.: quanto à prescrição, o CP adotou a Teoria do Resultado, art. 111, I, uma vez que 
a causa extintiva da punibilidade tempor termo inicial a data da consumação da 
infração penal. 
 
8.2. Eficácia temporal da Lei Penal 
 
 Como regra, a lei penal tem sua eficácia compreendida entre a sua entrada em 
vigor e a sua revogação. Não retroage e nem ultra-age. É o princípio tempus regit 
actum. Como decorrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, há 
uma regra que domina o conflito de leis penais no tempo: é o da irretroatividade da lei 
penal, sem a qual não haveria nem segurança e nem liberdade na sociedade. 
 Contudo, tal princípio só vale em relação às leis mais severas, havendo a 
admissão da retroatividade da lei mais benigna. Constitui-se em direito subjetivo de 
liberdade, com fundamento no art. 5º, XXXVI ("a lei não prejudicará o direito adquirido 
...") e XL ("lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu") da CF. 
 É possível a aplicação de uma lei não obstante cessada a sua vigência, quando 
mais benéfica em face de outra, posterior. É a ultra-atividade. 
 Essas duas qualidades da lex mitior (retroatividade e ultra-atividade) recebem a 
denominação de extra-atividades. Lex gravior não possui extra-atividade. 
 
8.3. Conflito de leis penais no tempo 
 
 Art. 2º do CP: "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de 
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença 
condenatória". Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o 
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória 
transitada em julgado". 
 
8.3.1. Irretroatividade da lex gravior (novatio legis incriminadora e novatio legis in 
pejus): a lei nova incrimina fatos anteriormente considerados lícitos ou os agrava. É 
irretroativa uma vez que prejudica o sujeito. Inclui aqui eventual alteração nas 
condições de procedibilidade (regra penal). 
 
 
 
 
 
 
 
8.3.2. Retroatividade da lex mitior (novatio legis in mellius - art. 2º, parágrafo único 
do CP): retroatividade da lei mais benígna. A benignidade da lei deve ser analisada em 
concreto (teoria da ponderação concreta). 
 Competência para aplicação da lei mais benéfica: antes de proferir a sentença será o 
juiz da ação; havendo sentença transitada em julgado será o juiz de primeiro grau da 
execução (Súmula 611 do STF e LEP, art. 66, I). Ao Tribunal cabe analisar eventual 
recurso, mas se os autos estiverem em grau de recurso, a competência será dele. 
Cuidado: tratando-se que caso que não envolva questão meramente matemática, 
exigindo juízo de valor, dependerá de revisão criminal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8.3.2.1. Abolitio criminis (novatio legis ou lei supressiva de incriminação): a nova lei 
suprime normas incriminadoras. Ex.: o adultério deixou de ser crime. 
Natureza jurídica: constitui fato jurídico extintivo da punibilidade (art. 2º e 107, III, 
CP). 
Flávio Monteiro de Barros considera que a abolitio extingue a tipicidade e a 
punibilidade, pois nela o tipo é excluído. 
Consequências: cessação dos efeitos penais da sentença condenatória, abrangendo os 
efeitos principais que são as penas e, secundários ou acessórios (efeitos reflexos), que 
são a reincidência, reabilitação, sursis, livramento condicional. Não cessa, porém, os 
efeitos civis (reparação civil), ou seja, a sentença penal condenatória continua servindo 
como título executivo. 
P.1: Lei abolicionista não respeita a coisa julgada. Isso não fere o art. 5º, XXXVI da CF 
que prevê que a lei respeitará a coisa julgada? 
R.: não, porque tal dispositivo traz garantias mínimas contra o Estado, que não pode 
usá-lo para punir o cidadão. Se desrespeitar a coisa julgada é bom para o cidadão e 
ruim para o Estado, pode. O que não pode é o contrário. A garantia é para o cidadão. 
P.2: Lei abolicionista pode retroagir na vacatio? 
R.: 1a. corrente - não pode, a lei ainda não tem eficácia jurídica ou social (prevalece); 
 2ª corrente - pode, pois considerando a finalidade da vacatio, que é dar 
conhecimento da lei, é possível retroagir para aqueles que demonstram conhecer que o 
ordenamento jurídico foi alterado. Se você demonstra isso, a vacatio para você surtiu 
efeito. 
 Admite-se a abolitio criminis temporária, nas situações em que a lei prevê a 
descriminalização transitória de uma conduta, a exemplo do que ocorreu nos arts. 30 a 
32 da Lei 10.826/03 - Estatuto o Desarmamento. 
Abolitio criminis x Princípio da Continuidade Normativo-Típica 
 Na abolitio criminis o fato não será mais criminoso (revogação formal e 
material). Ex.: crimes de sedução (art. 217) e adultério (art. 240) foram abolidos. Mas 
não confundir com o PCNT, em que existe uma revogação formal do tipo, 
permanecendo o conteúdo típico em outro tipo penal. Aqui o fato continua sendo 
criminoso, não havendo revogação material. Ex.: o atentado violento deixou de existir 
como crime autônomo (art. 214 que foi revogado) e passou a integrar a definição típica 
do estupro, art. 213 do CP. Outro exemplo é o rapto violento, art. 219 do CP (privação 
de liberdade com objetivo sexual), que foi revogado, passando a ser uma qualificadora 
do crime de sequestro e cárcere privado (art. 148, §1º, V do CP). 
 
8.3.3. Ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais (lei intermitente) 
 
Art.3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou 
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua 
vigência. 
 Lei excepcional é feita para vigorar em períodos de anormalidade. A 
excepcionalidade não tem prazo determinado de duração. Ex.: lei diz ser crime tomar 
banho demorado durante o período de racionamento. 
 Lei temporária vigora em determinado período estabelecido na própria lei, ou 
seja, ela já traz em seu texto a data de sua revogação. Ex.: crimes previstos nos arts. 30 a 
35 da Lei 12.663/2013 (Lei Geral da Copa), com vigência até 31 de dezembro de 2014. 
 Elas são autorrevogáveis. A ultratividade da lei temporária e excepcional é 
importante para evitar a sua ineficiência. Elas vão continuar punindo os fatos praticados 
durante a sua vigência. São chamadas de leis intermitentes. 
 Para Zaffaroni e a Defensoria Pública o art. 3º do CP não foi recepcionado pela 
CF, pois o seu art. 5º, XL diz que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o 
réu". Com isso, não poderia o CP criar tal exceção. 
 Argumentos contra Zaffaroni: a lei nova não revoga a anterior porque não trata 
exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter 
vigência em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, conflito de leis penais no 
tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na 
anterior). Por isso é que não há inconstitucionalidade no art. 3º. 
 Ex.: lei excepcional que torna os furtos qualificados durante a enchente em Santa 
Catarina. 
 Quando uma lei é ab rogada por outra, significa que os rigores da lei precedente 
desapareceram em consequência de mudança na concepção do Direito Penal pelo 
legislador. Mas quando o legislador previu, antes, que a lei se aplicaria apenas em certo 
período, isto quer dizer que os rigores da lei temporária lhe pareceram necessários 
durante todo esse tempo; e então não se daria à LT todo o seu alcance, se sua eficácia 
estivesse dependendo do estado do processo do último dia da aplicação da lei. 
 Na verdade, o problema deve ser colocado sob o prisma da tipicidade e não do 
direito intertemporal. 
 O fundamento da ultratividade é simples e foi suficientemente explicado pelo 
item "8" da Exposição de Motivos da antiga Parte Geral do CP: "É especialmente 
decidida a hipótese da lei excepcional ou temporária, reconhecendo-se a sua ultra-
atividade. Esta ressalva visa impedir que, tratando-se de lei previamente limitadas no 
tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do 
retardamento dos processos penais".