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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO 01º VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCESSO Nº: 50006601820204025107 AUTOR: SIDNEI DOS SANTOS RÉU: UNIÃO UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, vem, por seu procurador ex lege (art. 131, Constituição Federal), em conformidade com a Lei Complementar n.º 73/93, nos autos do processo em epígrafe, tempestivamente, com fulcro nos artigos 375 c/c 223 c/c 240, todos do CPC, vem oferecer sua CONTESTAÇÃO ao feito, pelos fatos e fundamentos jurídicos aduzidos a seguir. 1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO DA TEMPESTIVIDADE Mister referir que pelo que, observado o que dispõe os artigos 375 c/c art. 223 c/c art. 240 c/c art. 219 c/c art. 183, todos do Código de Processo Civil, é tempestivo a presente contestação. DOS FATOS Trata-se de ação proposta por SIDNEI DOS SANTOS em face do MINISTÉRIO DO EXÉRCITO, pleiteando a promoção de 3º Sargento à Graduação de Suboficial por isonomia e equidade, como os militares que eram do Grupamento de Taifeiros e migraram para o novo quadro de taifeiros da FAB, criado pelo Decreto n° 3.690/2000, com todos os direitos, notadamente as diferenças salariais dos vencimentos de Suboficial para 3° Sargento, bem como os atrasados, a contar da data da referida promoção, conforme Lei 12.158/2009. Entretanto, em que pese o esforço argumentativo, o pleito não reúne condições de prosperar, eis que desprovido de fundamentação lógica, jurídica ou legal, como adiante se demonstrará. Antes de adentrar a sua defesa, a Ré esclarece que não recebeu ainda as informações e documentos solicitados aos órgãos responsáveis, razão pela qual protesta pela juntada superveniente dos mesmos e contesta exclusivamente com base nas alegações produzidas na petição inicial. A União não vislumbra a possibilidade de conciliação, diante da ausência de amparo jurídico para a pretensão autoral. 2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO DO INTERESSE PÚBLICO INDISPONÍVEL – DEFERIMENTO DE PRAZO PARA JUNTADA DAS INFORMAÇÕES A SEREM PRESTADAS PELO ÓRGÃO Desde logo, considerando não ter esta Procuradoria-Regional recebido as informações oriundas do órgão de origem do servidor, requer a União seja deferido prazo para que se forneçam os devidos esclarecimentos quanto aos eventos narrados na inicial, que se revelam indispensáveis não só para a plena defesa do interesse público, mas também para a correta apreciação da lide por esse d. Juízo. Ressalte, ademais, não ter esta Procuradoria-Regional ingerência alguma sobre a atuação dos órgãos administrativos da União, razão pela qual a não apresentação das informações impede a melhor instrução da causa, exsurgindo como fato alheio à vontade deste órgão de representação judicial. Por conseguinte, haverá de ser reconhecida a justa causa, nos termos do artigo 223, § 2º, do Código de Processo Civil, deferindo-se prazo para sua juntada, antes da prolação da sentença. DAS PRELIMINARES DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR Em caráter preliminar, de acordo com as informações constantes dos presentes autos processuais, inexiste comprovação de que tenha havido indeferimento de eventual requerimento administrativo, nem mesmo a formulação de pedido da parte autora junto à Administração Pública, com conteúdo semelhante ao exposto na petição inicial, o que afasta, pois, resistência à pretensão autoral nesse caso concreto. Conforme estipula o art. 3 º do Código de Processo Civil, “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”, sendo certo que sua 3 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO comprovação há que se dar no momento em que fora inaugurada a demanda. Em relação ao interesse de agir, traz-se à colação os seguintes precedentes jurisprudenciais: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. 1. Carece de interesse de agir , para a ação de exibição de documentos, a parte que não demonstra ter apresentado requerimento administrativo a fim de obter a documentação pretendida . Precedentes do STJ. 2. Ademais, rever o entendimento do Tribunal de origem de que a parte não comprovou a negativa do INSS em exibir os documentos demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.” – grifado (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial n º 1089433, Órgão Julgador: Segunda Turma, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/04/2009, DJ de 17/06/2009). “PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALTA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. DISSIDIO COM A SÚM. 89/STJ NÃO OCORRENTE. 1 - Se a interessada, sem nenhum pedido administrativo , pleiteia diretamente em juízo benefício não acidentário (pensão por morte), inexiste dissídio com a Súm. 89/STJ ante a dessemelhança entre as situações em cotejo, sendo, pois, correto o julgado recorrido ao fixar a ausência de uma das condições da ação - interesse de agir - porquanto, à míngua de qualquer obstáculo imposto pela autarquia federal (INSS), não se aperfeiçoa a lide, doutrinariamente conceituada como um conflito de interesses caracterizados por uma pretensão resistida . 2 - Recurso Especial não conhecido.” – grifado (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n º 147408, Órgão Julgador: Sexta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 11/12/1997, DJ de 02/02/1998). Como se pode perceber, não se trata de esgotamento da esfera 4 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO administrativa, o que não é necessário para ingressar em juízo, mas sim da presença do indeferimento do pedido à Administração Pública, ou mesmo sua formalização, de forma a caracterizar a pretensão resistida. Não havendo tal negativa ou formulação de requerimento administrativo, nãohá que se falar em lide. Não havendo lide, não há interesse de agir processualmente, caracterizando a carência de ação, a ensejar a extinção do presente processo sem resolução do mérito, nos termos do que preceitua o Código de Processo Civil . Nada obstante, apresenta-se totalmente desnecessária a prestação jurisdicional invocada, até mesmo porque a parte autora poderia se valer de requerimento ou recurso previsto na legislação para alcançar a pretensão ora formulada judicialmente (Lei n º 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). Ensina Alexandre Freitas Câmara sobre o interesse processual: “O interesse de agir é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binômio: ‘necessidade da tutela jurisdicional’ e ‘adequação do provimento pleiteado’. Fala-se, assim, em ‘interesse-necessidade’ e em ‘interesse-adequação’. A ausência de qualquer dos elementos componentes deste binômio implica ausência do próprio interesse de agir. Assim é que, para que se configure o interesse de agir, é preciso que antes de mais nada a demanda ajuizada seja necessária . ” – grifado (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – volume I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, página 118). Portanto, demonstrada à exaustão a inexistência de interesse de agir neste caso concreto, deve o presente processo ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do que preceitua o Código de Processo Civil. 5 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA Inicialmente, IMPUGNA a UNIÃO A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA PELA PARTE AUTORA , bem como requer a revogação do referido benefício concedido à parte autora, pelos motivos que passam a expor: A assistência judiciária gratuita tem por escopo permitir o acesso à Justiça àqueles que de outra forma não poderiam obter a prestação jurisdicional, o que, absolutamente, não corre no caso em tela, vez que a autora sequer juntou aos presentes autos cópia do seu contracheque atual. Exige-se a comprovação da insuficiência de recursos, para que o Estado preste a assistência jurídica gratuita É o que se infere a previsão contida no inciso LXXIV, do art. 5º, da Carta Magna, conforme segue, verbis: “(...) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ;(...)”’ (g n.) Dispõe, ainda, o art. 12 da Lei nº 1060/50 que: ‘‘Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”. Acerca da matéria, o Tribunal Regional Federal da 4° Região já decidiu que: 6 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO “(a) presunção de miserabilidade jurídica fica desconstituída se à vista da documentação carreada aos autos, demonstrado perceber o interessado remuneração mensal superior ao limite de isenção do imposto de renda” (AC 2002.70.01.016759-5 DJU de 22/02/2006 – g.n.). Embora não haja um valor fixo para a concessão da gratuidade na lei, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região posiciona-se no sentido de estabelecer um parâmetro para a concessão da gratuidade, qual seja, o percebimento de renda mensal inferior a três salários mínimos, valor adotado, em regra, pela Defensoria Pública para atendimento de seus assistidos, e igualmente próximo ao valor do limite de isenção do imposto de renda: ‘‘TRF2 -TERCEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA E-DJF2R - Data:02/09/2014 Data da Decisão 21/08/2014 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PARÂMETROS PARA CONCESSÃO. RENDIMENTOS SUPERIORES A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, justificaria a reforma pelo órgão ad quem, em Agravo de Instrumento, a fim de conceder a antecipação dos efeitos da tutela. 2. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade de justiça, uma vez que os documentos juntados aos autos não comprovam a condição de hipossuficiente financeiro do Autor. 3. Como parâmetro razoável a ser utilizado na verificação do estado de hipossuficiência idônea, a garantir a concessão da assistência judiciária, firmou-se o entendimento nesta Turma, segundo a realidade socioeconômica do país, que a renda da parte seja menor ou igual a três salários mínimos. Critério este adotado pelas Defensorias Públicas dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, entre outros. 4. No presente caso, consta que a renda mensal do Agravante é superior a três salários mínimos, sendo incompatível com a concessão do benefício, tendo a decisão agravada apreciado a questão com 7 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO razoabilidade suficiente, não podendo ser caracterizada como teratológica, irrazoável, ilegal ou abusiva. 5. Agravo de Instrumento desprovido. (TRF-2ª Região, Quinta Turma Especializada, AG 0003067-87.2014.4.02.0000, Relator Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, e-DJF2R 26/06/2014, unânime)” Logo, NÃO PARECE SE RAZOÁVEL A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, VEZ QUE A PARTE EMBARGADA POSSUI CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE PROCEDER AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . Ademais, a própria UNIÃO estabelece uma faixa de isenção do imposto de renda em razão de pobreza, de modo que é possível dizer que se presume hipossuficiente quem ganha até determinado valor por mês, na forma da Lei nº 7.713/88. A corroborar o ora expendido, apresenta-se o enunciado nº 38 do FONAJEF: ‘‘Enunciado nº.38: A qualquer momento poderáser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se a necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda. (Nova redação – IV FONAJEFA)” Vale repisar que para se valer da gratuidade de justiça, cabe a parte autora provar situação econômica que não lhe permita arcar com as despesas processuais, nos termos dos arts. 98 a 102 do CPC. Inexistindo esta prova, o benefício dever ser indeferido, inclusive para não hostilizar o princípio constitucional da isonomia. 8 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Ora, o benefício da Justiça gratuita deve ser reservado Àqueles que verdadeiramente não dispõem de condições financeiras para arcar com as despesas do processo, sob pena de desvirtuamento do instituto. Assim, na hipótese dos autos, não se mostra necessário suspender o pagamento dos honorários advocatícios com fulcro no art. 12º da Lei nº 1.060/50, uma vez que referida verba poderá ser descontada do valor principal devido ao exequente, sem causar prejuízo ao seu sustento e ao de sua família. Além disso, o desconto se dará sobre valores devidos pela UNIÃO, e não sobre o montante da remuneração paga mensalmente à autora, não se verificando, portanto, risco de comprometimento à sua subsistência. É evidente que a situação financeira da parte autora não é a de alguém hipossuficiente ou necessitado. Por todo o exposto, requer a UNIÃO a revogação do benefício da gratuidade de justiça, impugnando a concessão do mesmo. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO As teorias acerca da possibilidade jurídica do pedido resumem-se no entendimento de dois doutrinadores consagrados: (a) foi tida por Liebman como “a admissibilidade em abstrato do pronunciamento pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico nacional” (apud: Egas Dirceu Moniz de Aragão. Comentários ao Código de Processo Civil - volume II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, página 521); e, (b) por Moniz de Aragão, como a inexistência de uma proibição, pelo ordenamento jurídico, ao exercício da ação ou a ausência de uma solução ao pedido, consoante o ordenamento jurídico posto a protegê-lo (ob. cit., página 524). 9 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Idêntico entendimento se extrai da jurisprudência oriunda do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se verifica na RT 652/183, segundo o qual “por possibilidade jurídica do pedido entende-se a admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico, ou seja, previsão ou ausência de vedação, no direito vigente, do que se postula na causa”. Assim, tendo em vista a impossibilidade jurídica do pedido veiculado na petição inicial, requer-se a extinção do feito sem julgado do mérito, nos termos do Código de Processo Civil. DA AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA A TUTELA JURISDICIONAL PROVISÓRIA De início, é de se frisar a inadmissibilidade da tutela jurisdicional provisória, não somente pela ausência de previsão legal neste sentido, como pela afronta aos princípios maiores da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, resguardados nos incisos LIV e LV do art. 5° da Constituição Federal. Este é o entendimento esposado pelo professor universitário e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Dr. Francisco Conte, esboçado em trabalho doutrinário já célebre: "Observe-se por outro ângulo de meditação, que a antecipação da tutela jamais poderá ser concedida in limine ou sem a prévia oitiva do réu, que deverá ter a oportunidade de manifestar-se sobre o requerimento na contestação (quando implementado na petição inicial) ou no prazo de 5 (cinco) dias art. 185 CPC quando articulado no curso do processo, através de petição separada. Repita-se: inexiste possibilidade de antecipação da tutela, no processo de conhecimento, antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto. Vulnera os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal a antecipação de 10 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO tutela acaso concedida liminarmente, sem a audiência prévia do réu, sendo certo que, a meu ver, tal decisão teratológica, ilegal e arbitrária, poderá ser impugnada pela via do agravo, com requerimento de efeito suspensivo, a teor do disposto nos arts. 527, inciso II, e 558, do CPC." ("Aspectos Gerais da Tutela Jurisdicional Antecipada", Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n° 50, p.179). Lado outro, cabe asseverar, a medida de urgência não observou o disposto no art. 300, do Código de Processo Civil, senão vejamos. Outrossim, o art. 1.059 do Código de Processo Civil e o art. 1º da Lei nº 9.494, de 1997, conjugados com o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437, de 1992, proíbem a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, como no presente caso concreto. O referido dispositivo legal elenca os requisitos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. São eles, a prova inequívoca do direito reclamado (fumus boni iuris), o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Os requisitos elencados em lei não podem ser banalizados. Ao contrário, o operador jurídico deve procurar sempre analisar se há, no pedido deduzido, adequação razoável à mens legis inserta no referido dispositivo. O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu não está caracterizado, uma vez que somente neste momento vem a União se manifestar no feito, sendo certo que a medida de urgência foi concedida inaudita altera parte. Portanto, quanto a este requisito não é necessárias maiores dilações. 11 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Quanto ao requisito do fumus boni iuris, traz-se à colação o magistério do eminentedoutrinador CARREIRA ALVIM, depreende-se com maior clareza o que se quer dizer, em primeiro lugar, com a expressão “ prova inequívoca ”: “Prova inequívoca é a que não se pode admitir, razoavelmente, mais de um significado; é a que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável.” (José Eduardo Carreira Alvim, Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual, Del Rey, 1995, p.164) – grifos nossos. Já a verossimilhança, “ aparência de ser verdadeiro ” é conceito atrelado ao de prova inequívoca, significando dizer que o direito invocado é decorrente desta prova, de natureza incontestável. Este juízo de verossimilhança refere-se, na verdade, ao conceito de probabilidade da pretensão deduzida pelo autor. Da narrativa inicial, não se vê o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida requerida. Ademais, há disposição legal expressa (Lei 9.494/97, art. 1º, caput) que impede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, o que torna, nesse contexto, inadmissível o seu deferimento. Veja-se: “Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, o art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Dispõe o § 3° do art. 1° da Lei n° 8.437/92: § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.” 12 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Assim, é contra o ordenamento jurídico vigente a antecipação de tutela pretendida. Portanto, não há como ser concedida tutela no presente caso. Ademais, antes de qualquer manifestação, importante relembrar as lições de Hely Lopes Meirelles, quando comenta acerca de medidas cautelares: “[...] A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final (art. 7º, II). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora”. 1 Mister consignar, ainda, que a tutela cautelar é medida de caráter excepcional do direito, só sendo admitida quando cabalmente presentes os requisitos legais necessários à sua concessão, de tal modo que se justifique a sobreposição da efetividade da jurisdição sobre o contraditório e a própria segurança. Nesse sentido, já se manifestou o STF (Pleno: RJT 132/571, votos vencidos): “Admissibilidade [..] de condições e limitações legais do poder cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco do constrangimento precipitado a direitos da parte contrária, com violação da garantia do devido processo legal. Conseqüente necessidade de controle da razoabilidade das restrições, a partir do caráter essencialmente provisório de todo provimento cautelar, liminar ou não.” 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 13.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p.51 13 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Portanto, como se observa, não estão presentes, neste caso, os requisitos para a concessão da tutela cautelar, sobretudo a verossimilhança da alegação, fato este que autoriza a imediata suspensão da decisão agravada. Logo, com a devida vênia, a tutela jurisdicional provisória, nos termos em que deferida, não merece subsistir, ante a sua desarmonia com a legislação. DO MÉRITO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL (FUNDO DE DIREITO) Desde logo, impende ressaltar que o pleito concernente à promoção à suboficial encontra óbice no instituto da prescrição nos termos do Decreto nº 20.1910/1932. Importante frisar que, sendo a promoção um ato administrativo de efeitos concretos (impugnável, portanto, de imediato),deveria a parte autora, ao se sentir prejudicado por não concordar com os níveis hierárquicos previstos para seu Quadro, ter ajuizado a ação pertinente dentro do lapso temporal de cincos anos, contados a partir da data que tomou conhecimento do Regulamento que disciplinou de maneiro diversa seu Quadro QTA ou, no máximo, de quando faria, em tese, jus a promoção a graduação acima de 3S, o que se admite apenas a título de argumentação e oscilaria de acordo com o interstício vigente à época, sob pena de ver fulminada sua pretensão. Neste sentido: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MILITAR DA AERONÁUTICA. PRETENSÃO DE PROMOÇÃO NA CARREIRA . REFORMA. ATO DE EFEITO CONCRETO. P RESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ . APLICABILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS 14 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Em face de seu caráter infringente e em homenagem ao princípio da fungibilidade, recursal, os presentes Embargos de Declaração merecem ser recebidos como Agravo Regimental. II. Hipótese em que o agravante, transferido para a reserva da Aeronáutica em 27/01/83, ajuizou ação ordinária em 30/11/2011, objetivando a revisão do ato de reforma e a retificação de suas promoções, desde 26/07/1956, com sua promoção ao posto e graduação de Capitão, a contar de 26/07/1968, com o pagamento das diferenças remuneratórias. I II. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, "nos casos em que se pretende rever ato de reforma de militar com sua promoção a um posto superior na carreira e, como mera consequência do deferimento do pedido de promoção, a revisão de seus proventos da inatividade, a prescrição aplicável é defundo do direito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932" (STJ, AgRg no REsp 1.424.236/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2014). IV. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). V. Embargos Declaratórios recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (STJ: EDcl no AREsp 235660 PR 2012/0205347-0; Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES: Julgamento em: 07/08/2014 / Órgão julgador: 2ª Turma; Publicação DJe 19/08/2014)” “Apelação Cível nº 93.736 EMENTA: PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32 I - Ressalvada a hipótese amparada pelo art. 169, I, do Código Civil, o decurso de prazo de cinco anos ocorrido entre o ato que se pretende reformar e o exercício do direito da postulação em juízo, determina a prescrição, não só das prestações vencidas, como de todo e qualquer direito ou ação contra a União . II - Apelo desprovido." (DJU 05.02.87, p. 905). “ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. RETIFICAÇÃO DAS DATAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ . 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária na qual os autores, ora agravantes, requerem a revisão dos atos de promoção no 15 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO curso da carreira de militar, para que sejam retificadas as datas de suas promoções, respeitando-se o interstício mínimo de dois anos, bem como promovê-los aos posto de capitão, com o pagamento das respectivas diferenças. 2. Em situações nas quais o militar busca promoção, a jurisprudência do STJ afasta a aplicação da Súmula 85/STJ e impõe o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ:AgRg no AREsp 311545 / PR; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN: Julgamento em: 16/05/2013 / Órgão julgador: 2ª Turma; Publicação DJe 22/05/2013)” “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO . Em se tratando de ação proposta por servidor público militar com a finalidade de obter a revisão do ato de promoção, a prescrição atinge o chamado fundo de direito, e o prazo é contado a partir da publicação daquele ato. (Precedentes.) Recurso não conhecido. (STJ: REsp 421739 / RJ; RECURSO ESPECIAL 2002/0032688-4; Rel. Min. FELIX FISCHER (1109): Julgamento em: 04/06/2002 / Órgão julgador: 5ª Turma; Publicação DJe 22/05/2013)” Por conseguinte, sendo incabível a tutela dos interesses jurídicos em questão, resta inviável o pagamento de qualquer quantia de título de atrasados, na medida em que tais efeitos pecuniários, caracterizados pelo atributo da acessoriedade, não subsistem sem o deferimento do principal. De fato, considerando que somente com a promoção à graduação seguinte é que nasceria o direito ao recebimento do respectivo soldo ( i.e, o acesso à subsequente graduação é fundamento legal para o pagamento do acréscimo) e se tal provimento não pode agora ser efetivado, o pretendido ressarcimento, de igual feita, não pode ser deferido. 16 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO Caso ultrapassadas as questões prévias expostas linhas acima, o que se admite apenas por argumentar, em homenagem ao princípio da eventualidade, não merece lograr êxito a pretensão autoral em tela. Trata-se de ação proposta por SIDNEI DOS SANTOS em face do MINISTÉRIO DO EXÉRCITO, pleiteando a promoção de 3º Sargento à Graduação de Suboficial por isonomia e equidade, como os militares que eram do Grupamento de Taifeiros e migraram para o novo quadro de taifeiros da FAB, criado pelo Decreto n° 3.690/2000, com todos os direitos, notadamente as diferenças salariais dos vencimentos de Suboficial para 3° Sargento, bem como os atrasados, a contar da data da referida promoção, conforme Lei 12.158/2009. Nesse contexto, o Decreto n° 3.690/00, em seu artigo 12, § 2°, instituiu que aqueles que contarem com mais de 20 (vinte) anos na graduação de Cabo e preencherem os demais requisitos poderão incorporar-se ao Quadro Especial de Sargentos da Aeronáutica, ou seja, o período de 20 (vinte) anos é exigido aos Cabos para ingresso em novo Quadro, independentemente de concurso público: “(...)Art. 12. O ingresso em Quadro do CPGAER é feito após a conclusão de curso de formação, estágio de adaptação ou mediante incorporação para o SMI, de acordo com os critérios estabelecidos para cada Quadro. § 1º O ingresso no QTA será, quando da matrícula no Curso de Formação de Taifeiros, na graduação de Taifeiro-de-Segunda-Classe. § 2º O ingresso no QESA está condicionado aos Cabos que contarem mais de vinte anos de efetivo serviço na Graduação de Cabo e atenderem às condições estabelecidas no Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica (REPROGAER) e na Instrução Reguladora do QESA (IRQESA). 17 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO § 3º É vedado o ingresso em Quadro, Grupamento, Subgrupamento ou Especialidade postos em extinção.(...)” Diversamente, o período de 14 (quatorze) anos é previsto aos Taifeiros-Mor para promoção dentro do próprio Quadro, do qual já são integrantes, mas cuja regulamentação sofreu inovações com o Decreto n° 3.690/2000 e, por isso mesmo, necessitou de normas de transição para fins de adequação, as quais estipularam períodos mínimos para promoção, elidindo situações não consentâneas com a nova regulamentação. Assim, a promoção dos Cabos à graduação de Terceiro-Sargento não se insere na evolução natural da carreira desses militares, já que não houve qualquer regulamentação prevendo a possibilidade de ascensão dos Cabos às graduações superiores, a exemplo do que ocorreu com os Taifeiros, nos termos do artigo 44, § 1°, do Decreto n° 3.690/00, inserto no capítulo das "Disposições Transitórias", que dispõe: “(...)Art. 44. Os atuais Taifeiros-de-Segunda-Classe (T2), Taifeiros-de-Primeira-Classe (T1) e Taifeiros-Mor (TM), de todas as especialidades, serão colocados automaticamente, pela DIRAP, no novo Quadro (QTA), obedecidas as condições estabelecidas neste Regulamento. § 1º Após a transposição parao QTA, os Taifeiros que tenham quatorze anos ou mais de serviço como Taifeiro serão promovidos à graduação de Terceiro-Sargento , obedecidas as condições estabelecidas neste Regulamento e no REPROGAER. § 2º Após a transposição para o QTA, os Taifeiros que tenham, no mínimo, sete e menos de quatorze anos de serviço como Taifeiro serão promovidos à graduação de Taifeiro-Mor, obedecidas as condições estabelecidas neste Regulamento e no REPROGAER.(...)” 18 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Destina-se, portanto, o art. 44, § 1º do Decreto nº 3.690/2000 a regular situações específicas concretizadas naquele momento ( “Taifeiros que tenham quatorze anos ou mais de serviço como Taifeiro” ), não se aplicando a casos futuros. Acrescente-se que os quadros do Corpo do Pessoal Graduado da Aeronáutica (CPGAER) são integrados por praças de graduações elencadas pelo art. 10: “(...)Art. 10. Os Quadros do CPGAER são integrados por praças das seguintes graduações: I - o QSS por Suboficiais (SO), Primeiros-Sargentos (1S), Segundos-Sargentos (2S) e Terceiros-Sargentos (3S); II - o QTA por Suboficiais (SO), Primeiros-Sargentos (1S), Segundos-Sargentos (2S), Terceiros-Sargentos (3S), Taifeiros-Mor (TM), Taifeiros-de-Primeira-Classe (T1) e Taifeiros-de-Segunda-Classe (T2); III - o QESA por Terceiros-Sargentos (3S); IV - o QCB por Cabos (CB); e V - o QSD por Soldados-de-Primeira-Classe (S1) e por Soldados-de-Segunda-Classe (S2).(...)” Sob outro prisma, a Lei n° 3.953/61 prevê a possibilidade de acesso dos Taifeiros, e somente destes , até a graduação de Suboficial , nos termos seguintes: “ LEI Nº 3.953, DE 2 DE SETEMBRO DE 1961 Art. 1º Fica assegurado aos taifeiros da Marinha e da Aeronáutica o acesso até a graduação de suboficial, com vencimentos e vantagens relativas à referida graduação. § 1º A seleção, habilitação, aperfeiçoamento e acesso, serão efetuados de acordo com a regulamentação existente para os demais quadros, respeitadas as condições inerentes à especialidade. § 2º Os atuais taifeiros da Aeronáutica estão isentos do curso de especialização, ficando obrigados, todavia, ao preenchimento dos demais requisitos previstos no parágrafo anterior.” 19 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO Também a Lei nº 12.158, de 28/12/2009, concedeu apenas aos militares integrantes do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, o acesso às graduações superiores, limitado à última graduação do QTA, a de Suboficial (art. 1º, caput e §1º),: “LEI Nº 12.158, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2009. Art. 1º Aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA , na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31 de dezembro de 1992, é assegurado, na inatividade, o acesso às graduações superiores na forma desta Lei. § 1º O acesso às graduações superiores àquela em que ocorreu ou venha a ocorrer a inatividade dar-se-á conforme os requisitos constantes desta Lei e respectivo regulamento e será sempre limitado à última graduação do QTA, a de Suboficial. § 2º O acesso às graduações superiores, nos termos desta Lei, adotará critérios tais como a data de praça do militar, a data de promoção à graduação inicial do QTA, a data de inclusão do militar no QTA, a data de ingresso na inatividade e o fato motivador do ingresso na inatividade, conforme paradigmas a serem definidos em regulamento.” Cabe elucidar, por oportuno, que tanto os Cabos, como os Taifeiros, antes da edição do Decreto anteriormente mencionado, não se encontravam impedidos de alcançar as graduações de Sargento e Suboficial, já que os mesmos poderiam realizar o Curso de Formação (CFS), mediante concurso, ingressando, posteriormente, no Quadro de Suboficiais e Sargentos (QSS). Além disso, os tribunais superiores já se manifestaram pela possibilidade de haver legislações distintas com regras próprias até mesmo para militares de uma única graduação da mesma Força, como para promoção das integrantes do Quadro Feminino e do Quadro Masculino de Cabo. Nessa esteira: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. AERONÁUTICA. PROMOÇÃO. 20 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO QUADRO FEMININO . PORTARIA. QUADRO MASCULINO. LEGISLAÇÕES ESPECÍFICAS E DISTINTAS. Os militares do quadro masculino da Aeronáutica não têm violado o direito à promoção, quando portaria permite promoção somente ao quadro feminino, em razão das corporações serem regidas por legislações específicas e distintas. Precedentes. Recurso não conhecido (Superior Tribunal de Justiça - RESP 5107l01BA; RECURSO ESPECIAL 2003/0038383-8. Fonte: DJ DATA: 12/08/2003 PG:00257. Relator Min. FELIX FISCHER (1109). Data da Decisão:24/06/2003. Órgão Julgador: T5 °QUINTA TURMA)” “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. AERONÁUTICA. QUADRO FEMININO. PROMOÇÃO. QUADRO MASCULINO. ISONOMIA. PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. A matéria já foi alvo de debate nesta Corte, onde restou assentada a impossibilidade da pretensão deduzida pelos militares do Quadro Masculino. Critérios de promoção não coincidentes. Agravo desprovido. (Superior Tribunal de Justiça - AGA 485297/RJ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0139165-2. Fonte: DJ DATA: 02/06/2003 PG:00335. Relator Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106). Data da Decisão: 06/0512003. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA)” Não haveria sentido, pois, em não se admitir a possibilidade de regulamentação diferenciada entre militares de graduações diversas, se há o permissivo para tais distinções entre militares de uma mesma graduação, porém pertencentes a quadros distintos. Há que se considerar, ainda, que tanto o artigo 12, § 2°, quanto o artigo 44, § 1° do Decreto n° 3.690/00, expressamente vinculam o processamento das promoções ao preenchimento das demais condições previstas no Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica. Posto isto, merece ser julgado improcedente o pedido em sua integralidade. 21 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO DA INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER Em verdade, não há como negar que a Administração simplesmentecumpriu a legislação pertinente e que o ordenamento jurídico não oferece qualquer abrigo à pretensão à parte Autora. A argumentação jurídica ora deduzida assume especial relevância quando envolve um ente da Administração Pública, que está inarredavelmente lastreada aos textos legais que lhe regulam a atuação, em obediência ao princípio constitucional da estrita legalidade administrativa e da supremacia do interesse público sobre o particular. Em apertada síntese, a ilegalidade corroborada pela mera alegação do decurso do tempo desacreditaria o próprio Estado de Direito, que tem como esteio e escudo a ordem jurídica estabelecida. Ensina José dos Santos Carvalho Filho: “É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalida nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o momento mesmo de sua edição. Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao statu quo ante. Para evitar a violação do direito de terceiros, que de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato, resguardam-se tais direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que, é claro, se tenham conduzido com boa-fé. É preciso não esquecer que o ato nulo, por ter vício insanável, não pode redundar na criação de qualquer direito. O STF, de modo peremptório, já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo 22 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar.” – grifado (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo:Editora Atlas, 2015, página 164). É da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca do tema: “Mandado de segurança. Decisão do Tribunal de Contas da União que anulou a Concorrência MARE nº 004/98, destinada à prestação de serviços de apoio marítimo à massa da extinta Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro Ltda. Representação ao TCU, proposta pela impetrante, julgada procedente pela Corte de Contas, por ter sido comprovada a ocorrência de irregularidades na licitação. Incabível falar-se em direito líquido e certo da impetrante à adjudicação compulsória e conseqüente consecução do contrato dos serviços licitados, eis que ‘o ato administrativo em que se basearia seu suposto direito foi considerado nulo, por vício insanável, não cabendo, destarte, dele extrair efeitos jurídicos a beneficiarem a requerente no que pretende’. Mandado de segurança indeferido.” – grifado (Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança nº 23.723/DF, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 06/03/2002, DJ de 22/03/2002). No mesmo sentido, o Verbete nº 473 da Súmula do Egrégio Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Verifica-se, diante de todo o exposto, que a postura adotada pela Administração no caso em análise é aquela que melhor se coaduna com o ordenamento jurídico que rege a matéria, não padecendo assim de qualquer vício hábil a ensejar provimento judicial em sentido adverso, em face da perfeita 23 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO congruência que o ato combatido encontra em relação aos princípios constitucionais que abarcam a Administração pública. Ora, ensina o mestre Vicente Greco Filho que: “O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito.” – grifado (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro – volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, página 185). Referida argumentação se afigura mais relevante ao se levar em consideração que os atos praticados pela parte ré são atos administrativos e, por possuírem tal natureza jurídica, gozam da presunção de veracidade e legitimidade, que só pode ceder ante a apresentação de prova irrefutável em sentido contrário, de modo que a irregularidade alegada imprescinde da produção de prova cabal neste sentido, sendo isto ônus do administrado – a parte autora, ora recorrida. Assim se manifesta a doutrina sobre a presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública: “Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes 24 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável. A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido quepode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha” – grifado (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, páginas 111 e 112). Para Juan Carlos Cassagne, ” a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais” . Para o mesmo autor, se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse público. Decorrem os seguintes efeitos da presunção de veracidade: “– enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato inválido, devendo ser cumprido; - o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; III – a presunção de veracidade inverte o ônus da prova.” Assim, no caso em tela, a parte autora não preenche os requisitos a ensejar a tutela jurisdicional, pois não comprovou ter ocorrido qualquer ilegalidade por parte da Administração. CONCLUSÃO Pelo exposto, a UNIÃO FEDERAL REQUER: a) A extinção do processo sem resolução do mérito; 25 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO – 2ª REGIÃO b) Que seja julgado totalmente improcedente os pedidos formulados pela parte autora, condenando-a aos ônus da sucumbência, especialmente honorários advocatícios; e c) Alternativamente, em caso de improvável acolhimento do pleito autoral, que a condenação não ultrapasse o valor dado à causa. Protesta a União pela produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, em especial, juntada das informações prestadas pelo órgão de pessoal competente, as quais passarão a figurar como parte integrante da presente defesa . Neste Termos, Pede e Espera Deferimento. Rio de janeiro LUIS CLAUDIO MARTINS DE ARAUJO Advogado da União 26
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