Artigo - direito de visita dos avós aos netos - direito de família

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DIREITO DE VISITA DOS AVÓS AOS NETOS
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal realizar uma análise acerca do direito de visita dos avós aos netos. Para tanto, inicia-se com o exame da evolução do conceito de família, perpassando pelos efeitos dessa instituição no desenvolvimento psíquico das crianças. Em seguida são abordados os princípios regentes do Direito de Família que se aplicam ao direito de visita pelos avós e, também, as normas jurídicas regulamentadoras desse direito no Brasil, com ênfase no percurso histórico das previsões legais sobre o tema. O presente trabalho foi elaborado com base no método dedutivo, por intermédio de pesquisa em material bibliográfico, documentos jurídicos e meios eletrônicos.
ABSTRACT
Palavras-chave: Família; Avós e netos; Direito de visita; Convivência familiar; Princípio da dignidade humana.
INTRODUÇÃO
	Por muitas décadas, o conceito de família foi inteiramente associado ao casamento, ou seja, pai e mãe. No entanto, há diversos casos em que os pais proíbem a convivência entre os avós e seus netos, em virtude de conflitos patrimoniais ou desavenças.
	Diante desta situação, os avós recorriam ao Poder Judiciário em busca de solução, que por muitas vezes, se davam conforme o entendimento pessoal do juiz. Isto porque o conceito de família sofria alterações conforme o poder econômico, político, religioso e social, bem como de acordo com os costumes e tradições de cada localidade.
	Em 1988, sobreveio a Constituição da República Federativa do Brasil trazendo uma nova expressão desafiadora: núcleo familiar.
	Com a ajuda da psicologia, a temática foi se aprimorando à medida que se entendia como são firmados os laços familiares. Diferentemente da crença de muitos, os laços são formados por afetividade. 
	No que tange ao desenvolvimento psíquico da criança, estas encontram abrigo em suas famílias para a satisfação de necessidades basilares, tais como a formação intelectual, moral e outras de natureza material, além de colaborar para as questões de autoconceito e de autoestima.
	Ato contínuo, somente em 2011 o legislador reconheceu a importância da participação dos avós no desenvolvimento das crianças e adolescente por meio da Lei nº 12.398.
	No decorrer do presente artigo, abordaremos alguns aspectos principiológicos do direito de visita dos avós, delineando a evolução legislativa e jurisprudência sobre o tema. 
1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE VISITA
Sabe-se que os princípios são de fundamental importância para o ramo do Direito de Família, tendo em vista seu aspecto humanitário, em que se preocupa mais com a proteção dos indivíduos que mais necessitam em relação aos que possuem mais condições de ajudar na subsistência dos demais. Ademais, vale destacar que a atual visão de família está inserida no sentido de uma proteção de todos os seus membros de uma forma individualizada, de forma que todos os membros desta família estejam ligados pela afetividade.
Nesse sentido, devido a sua importância, os princípios devem ser preservados. Sendo assim, vale citar alguns deles que orientam o direito de visita:
1.1. Princípio da Dignidade Humana
Este princípio está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso III, e é considerado fundamental para o Estado Democrático de Direito, tem por objetivo a promoção dos direitos humanos e da justiça social, focando no respeito que cada indivíduo deve possuir perante ao outro e ser digno dele também. 
Dessa forma, a dignidade impõe limites aos demais direitos e garantias fundamentais, objetivando garantir o pleno desenvolvimento e realização do ser humano. Sem dúvidas é valor essencial e insubstituível de todas as pessoas, existindo em cada ser humano como algo que lhe é inerente. Sendo dever do Estado garantir o mínimo existencial para uma vida digna para todos os cidadãos, proporcionando saúde, educação, habitação, lazer, dentre outros. Neste viés Carmem Lúcia Antunes Rocha destacou a importância do princípio da dignidade humana:
Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há́ de ser mister ter de fazer por merecê-lá, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré́-estatal. (BRASÍLIA, OAB, 2000, p.72)
Nesse sentido, é que o princípio da dignidade da pessoa humana tem relevância para o direito de visita, uma vez que é um dos meios de garantia deste direito. A convivência entre os membros da família é fundamental para a formação da personalidade do ser humano, e tão importante quando se trata do convívio entre avós e netos. Tendo em vista que a influência dos avós constitui elemento de grande importância, pois a convivência com estes garante às crianças e aos adolescentes o conhecimento de aspectos culturais e morais acumuladas pelos avós ao longo das experiências pelas quais passaram durante a vida. 
Diante do exposto, conclui-se que a convivência familiar é essencial para a concretização de uma vida digna para cada componente do grupo familiar, não podendo excluir, desse modo, os avós, e as condutas contrárias ao direito de visita e convívio dos familiares é considerada como afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente quando se tratar da troca afetiva entre avós e netos, haja vista ser esta relação indispensável para a formação da personalidade do ser humano.
1.2. Princípio da Afetividade
Inicialmente, vale esclarecer que a palavra afeto não se encontra explicita no texto constitucional, mas sem sombra de dúvidas é um aspecto fundamental nas relações familiares atuais. No entanto, apesar de não estar expresso o princípio da afetividade encontra-se implícito na legislação brasileira.
Ademais, este princípio tem ligação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois está relacionado à valorização da afetividade e dos laços afetivos criados dentro do âmbito familiar. Juntos, reforçam as garantias fundamentais do ser humano, uma vez que para uma vida digna é essencial ter laços afetivos entre o indivíduo e sua família.
O afeto é essencial para o fortalecimento das relações familiares, que são reforçadas pelo convívio entre os membros da família, e portanto, a garantia do direito de visita, em casos que a convivência é interrompida, é a forma de impedir que se perca no tempo o laço afetivo. 
O princípio da afetividade decorreu das transformações sociais, nas quais se visualizou a importância e a valorização do afeto nas relações de família, diante disto a ordem jurídica passou a considerar o afeto como um valor jurídico de suma importância para o Direito de Família. Neste sentindo, Santos, Araújo e Feliciano (2014), afirma que: 
a afetividade merece atenção, pois dela se origina e mantêm famílias. No vínculo familiar há presença marcante do afeto, nesse sentido afirma-se que a afetividade deve ser vista com relevância pelos juristas, revelando conduta de assunção de responsabilidades conjugais e parentais, ganhando força. 
A afetividade é o princípio que rege a estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, é ele o elemento formador do modelo de família atual. No século XIX a família seguia o poder patriarcal, que era estruturada em torno do patrimônio familiar e ligada por laços econômicos. O vínculo familiar tinha fundamentos formais, sendo a família um núcleo econômico com representatividade política e religiosa. O que vinculava os casais para a formação da família era a formalidade do casamento.
Este modelo de família mudou, passando a família a se manter por laços afetivos em detrimento dos laços econômicos; uma vez que a família deve ser constituída por um núcleo afetivo e não por uma dependência econômica mútua. Nesse viés corrobora Paulo Luiz Netto Lobô:
 A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política,religiosa e procracional feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua. (LOBÔ, 2004, p. 155)
Ou seja, o modelo de unidade familiar, visto como reunião de um homem e uma mulher com seus filhos legítimos, deixa de predominar; e o denominador comum de qualquer núcleo familiar passa a ser o afeto, traduzido na comunhão de vida voltada para o desenvolvimento da personalidade e realização dos seus membros. 
A colocação da afetividade como núcleo das relações familiares representa ainda a possibilidade da preservação das famílias, as quais não se “extinguem” com a separação e o divórcio, mas se transformam mantendo a unidade em torno do vínculo afetivo entre os seus membros. Ainda que o casal não esteja sob o mesmo teto, a família se amplia com as novas uniões, e os filhos advindos das relações anteriormente estabelecidas se integram num novo conceito e maneira de viver, que necessariamente é vinculado ao afeto que desenvolve a personalidade. 
1.3. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
A Constituição Federal fundamentou este princípio em seu art. 227, caput: 
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."
Importante salientar, que a Convenção Internacional de Haia reconheceu que o princípio do melhor interesse da criança, deverá buscar uma proteção integral para a criança em todas as suas esferas.
Nesse contexto, o Código Civil traz esse princípio implícito nos arts. 1583 e 1584. Dessa forma, do art. 1583 depreende-se que diante da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal deverá ser observado o que os cônjuges ou companheiros decidam sobre a guarda dos filhos. Ademais, segundo o Enunciado 101 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil, a expressão guarda dos filhos, deve ser compreendido tanto a guarda unilateral, quanto a compartilhada, buscando sempre o melhor interesse da criança. Complementando, conforme art. 1.584, não existindo o acordo entre os cônjuges, sempre deverá buscar aquele que tiver melhor condições de exercê-la.
Sob este aspecto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que: 
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE GUARDA DE MENORES AJUIZADA PELO PAI EM FACE DA MÃE. PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. MELHORES CONDIÇÕES.
- Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA.
- Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam - os filhos - usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.
- A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto - não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido -, saúde, segurança e educação[...].
Tendo em vista, a fragilidade da criança e sua condição de pessoa em pleno desenvolvimento, a legislação brasileira quis garantir à criança e ao adolescente as garantias comuns a todas as demais pessoas, no entanto priorizando-os, com direitos específicos, 
A família é o núcleo primordial para a formação do sujeito, pois é a responsável pela transição da criança de um mundo biológico para o social. Neste contexto, o direito de visita somente poderá ser exercido se estiver em consonância com as garantias de proteção integral da criança. 
Sendo, “a visita o direito que têm as pessoas unidas por laços de afetividade de manter a convivência quando esta for rompida” (SCURO; OLTRAMARI, 2016). A estreita relação humana mantida tanto com seus descendentes, quanto com seus ascendentes é de fundamental importância para a integral formação psíquica e social do indivíduo. 
Ou seja, a regulamentação de visitas dos avós aos netos constitui um direito decorrente do vínculo parental, que deverá sempre ser preservado visando o benefício do melhor interesse das crianças. É por meio do direito de visita que a convivência se manterá, e dessa forma continuarão desfrutando do afeto existente entre eles, afeto esse fundamental no desenvolvimento da criança.
Conclui-se que o direito de visita só se concretiza com a cooperação dos familiares, que irão possibilitar a convivência das crianças com os demais, e que os laços afetivos só são possíveis de existir quando houver troca de relações. Assim, como os vínculos parentais vão além, não se esgotando entre pais e filhos, o direito de convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive aos colaterais. Atendendo desta forma, ao melhor interesse da criança.
2. A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITA DOS AVÓS AOS NETOS
Antes de ser sancionada a lei que garante aos avós o direito de visita aos netos, a legislação específica sobre guardas de filho e poder familiar mostrava-se omissa em relação a matéria, e o único dispositivo legal que tratava sobre visitas aos filhos era o art. 15 da lei 6.515/2017, que refere-se ao direito de visita dos pais e filhos: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Nota-se que o direito de visitas era restrito aos pais, mais precisamente àquele que, na hipótese de separação judicial/divórcio, não tivesse obtido a guarda do filho. 
Essa lacuna legislativa trouxe diversas discussões na doutrina civilista. Pois, para alguns não era necessário a visitação dos avós, justamente por não existir previsão legal, e também por medo de existir intromissão no exercício do poder familiar. No entanto, para a doutrina majoritária, conjuntamente com a jurisprudência dos Tribunais defendia em sentido oposto, pela extensão do direito. 
Enxergando através do ponto de vista evolutivo e cultural, perceberemos que a figura dos avós no seio da estrutura familiar ainda era vista como uma novidade, pois antigamente as pessoas morriam mais cedo, e muita das vezes os netos não conheciam e nem tinham a chance de conviver com os avós. Mas com o aumento da expectativa de vida esse tipo de pensamento mudou, visto que os avós têm mais energia e vitalidade para conviver com os netos. 
No entanto, muitas das vezes o que era harmonioso se tornava conflituoso. Surgiam desavenças entre o casal e tinha como reflexo imediato a questão das visitas. E foi com o intuito de conter esse comportamento, chamado Síndrome da Alienação Parental que a Senadora Kátia Abreu apresentou a proposta que buscava assegurar aos avós a manutenção do relacionamento afetivo com os netos. 
O projeto da lei assegurava o direito da criança e do adolescente à convivência familiar estabelecido pela Carta Magna brasileira, em seu art. 227 que determina ser dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros direitos básicos, a convivência familiar e comunitária. E também com embasamentono ECA, que em seus arts. 16, V, e 25 assegura à criança e ao adolescente o direito de participarem da vida familiar e comunitária, sem discriminação e o resguardo à comunidade familiar, que deve ser compreendida como aquela formada pelos pais (ou qualquer um deles) e os seus respectivos ascendentes. 
Diante disso, podemos afirmar que existe um verdadeiro "direito de moral" dos avós, regido pelos fundamentos do direito natural e da solidariedade entre os membros da família, podendo participar da vida dos seus netos, dando-lhes assistência, afeto e carinho. 
Eis de salientar que os avós além de serem vinculados aos netos por laço de parentesco (ascendentes), mantém com eles relações jurídicas de suma importância, determinadas em lei. Pois, podem eles pedir ao juiz medidas de proteção em caso de abuso de poder por parte dos pais (artigo 394 do Código Civil), o que implica em acompanhamento do desenvolvimento físico e moral do neto. São obrigados também à prestação de alimentos ao neto, sempre que falte o genitor (artigo 397 do Código Civil). Podem nomear tutor ao neto, no caso de falta ou incapacidade dos pais (artigo 407 do Código Civil). São tutores legítimos preferenciais (artigo 409, inciso I, do Código Civil). Posicionam-se na linha da vocação hereditária entre si e se qualificam como sucessores legítimos necessários (artigos 1.603 e 1.721 do Código Civil). 
Diante de tais fundamentos, não seria nada mais justo do que garantir tal direito, por meio do preceito legal, tratando-se da reciprocidade derivada do princípio da dignidade humana, até porque, eles já possuíam deveres correlatos.
Dessa forma, no dia 29 de março de 2011, os avós tiveram os seus direitos legalmente expostos pela lei 12.398.
A referida lei, também alterou o Código Civil (parágrafo único do artigo 1589), estendendo aos avós o direito de visita aos netos, mostrando a importância dessa convivência. Vejamos:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Essa convivência deve sempre privilegiar o bem-estar e o melhor interesse do menor. E tal convivência tende a fazer bem à saúde de todos os envolvidos. É algo que reflete no desenvolvimento psicológico, social e cultural da criança, trazendo também renovação para a vida dos avós.
Visto isso, nos dias atuais podemos afirmar que a convivência familiar é legal em todos os sentidos, tanto por fazer bem aos avós e aos netos, como também por ser garantida na nossa legislação.
Mas ainda existem conflitos e casos de afastamentos prejudicados com mágoas, inimizades, relações mal resolvidas, entre outras coisas. Seja entre avós e seus próprios filhos ou nora ou genro e os sogros. No entanto, o filho não é propriedade dos pais. E por essa convivência ser tão importante, não será apenas a opinião dos genitores que prevalecerá.
Sempre que houver algum impedimento de convívio, sem chance de diálogo, os avós através do Poder Judiciário podem ajuizar uma ação de regulamentação de visitas, ademais com pedido de liminar numa tutela de urgência, dependendo do caso.
Se não houver nada que prejudique a criança, as regras de visitação devem ser estabelecidas, os avós passam ter o direito de passar um fim de semana por mês com os netos ou, por vezes, mais algumas horas durante a semana.
É feito dessa forma porque o tempo de convivência entre avós e netos não pode exceder ou ser equiparado àquele entre pais e filhos, visto que é de se esperar uma proximidade maior com os genitores.
Vale ressaltar que, se mesmo com a determinação judicial, persistir com o afastamento da criança com os avós, poderá ser requerida e aplicada pena de multa e até mesmo a configuração de alienação parental.
Em todos os casos deve sempre ser levado em consideração o princípio do melhor interesse da criança, e nunca esquecer que o que fala mais alto quando se trata das relações familiares é o afeto, o diálogo, o bom senso e o respeito.
3. O DIREITO DE VISITA DOS AVÓS COMO ELEMENTO ESSENCIAL
Inicialmente, importante salientar que, a convivência entre os avós e os netos é de fundamental importância para o seu crescimento saudável, podendo inclusive ser considerado um direito moral dos avós, que desejam prestar assistência, carinho e afeto aos netos.
Apesar do direito de visita dos avós só ter sido assegurado em lei a partir de 2011 (Lei 12.398/11), o direito à convivência familiar sempre esteve presente da Constituição, onde era autorizado a regulamentação de visitas com outros membros da família além dos genitores, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
Assim, tem-se que até 2011 havia uma lacuna em relação ao direito de visitas dos avós, que só foi regulamentado pela Lei n. 12.398/2011, que prevê: “Art. 1.589. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”
Se torna evidente que os vínculos parentais vão além, não se esgotando entre pais e filhos, estendendo-se, desta forma, o direito à convivência aos avós e todos os demais parentes, inclusive colaterais, garantindo sempre a manutenção de laços afetivos, mesmo com a separação ou o divórcio de seus pais.
Rolf Madaleno explica que a convivência com os avós pode vir também, em proveito dos netos quando eles estiverem enfrentando situações de conflito dos pais (por exemplo em um processo de divórcio), isto porque estes, geralmente estão afastados dos problemas do casal e, assim, “podem prestar um auxílio ainda mais relevante para ajudar seus netos a racionalizarem conflitos familiares pelos quais estão passando e que sempre lhes será muito difícil de entender sem uma ajuda externa, dotando os menores de referências de segurança e estabilidade”.
4. EVOLUÇÕES DA LEGISLAÇÃO CIVIL PERANTE A REALIDADE SOCIAL: LITISCONSÓRCIO NOS ALIMENTOS AVOENGOS
Atualmente “os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo dos parentes, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável”. (MADALENO, 2008, p. 633).
O dever de prestar alimentos dos avós é subsidiário e complementar, estes são chamados para contribuir no sustento de seus netos nos casos em que os genitores encontram-se impossibilitados de fazê-los ou nos casos em que o valor prestado é insuficiente para arcar com as despesas dos mesmos, necessitando de uma complementação.
Importante se toma dizer que a obrigação avoenga é diferente da pensão alimentícia exigida em face dos pais, tendo em vista este encargo ocorrer por dever de solidariedade e não de sustento, ou seja, decorre de um dever moral e não de imposição legal.
Estes entendimentos são devidamente aplicados e respeitados pelos Tribunais Brasileiros:
DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação - ou de cumprimento insuficiente - pelos genitores. 2. Recurso especial provido. (BRASIL, 2010, p. 1).
Tendo observado tal dever que os avós possuem em caráter subsidiário e complementar, nada mais justo que estes, por sua vez, também tenham o direito de convivência com os netosassegurado em lei, haja vista a proximidade existente entre a figura dos avós com os genitores e netos.
Vale ter em mente sempre que, todas as situações que envolvem os menores devem atender o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, afim de suas vidas serem geridas de maneira sadia e trilhem o caminho da autonomia.
O direito de visitas dos avós contribui para a formação da criança, tendo em vista a troca de experiências, na transmissão de ensinamentos, no carinho e na consolidação do respeito entre jovens e idosos.
Além disso, também atende tanto os objetivos de proteção e desenvolvimento da infância quanto da maturidade, preenchendo a vida de ambos, avós e netos, com afeto sincero e cuidado e realizando a dignidade prevista como valor maior na Constituição Brasileira.
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS