Aula15 - Teorias da Conduta Parte 2

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DIREITO	PENAL	-	PARTE	GERAL	–	MARCELO	UZEDA
AULA15	-	TEORIAS	DA	CONDUTA	PARTE	2
1.TEORIA	DO	CRIME
Serão	 abordados	 nesta	 aula,	 dentro	 da	 Teoria	 do	 Crime,	 os	 elementos	 do	 crime.	 O
professor	 explica	 que	 apresentará	 o	 estudo	 da	 teoria	 do	 crime	 dividindo	 aspectos	 do	 conceito
analítico	do	 crime,	 estes	 são:	 fato	 típico,	 ilicitude	e	 culpabilidade.	 Essa	divisão	 será	 feita	 com	a
análise	da	evolução	das	teorias,	que	surgiram	e	formaram	o	conceito	do	elemento	que	compõem
o	conceito	analítico	do	crime.	Deve-se	partir	do	pressuposto	de	que	a	teoria	do	crime	não	é	uma
obra	acabada,	seu	conceito	está	ainda	em	evolução.
Em	suma,	os	três	elementos	do	crime	são:	FATO	TÍPICO,	ILICITUDE	e	CULPABILIDADE.	A
aula	se	iniciará	pelo	fato	típico,	o	primeiro	elemento	do	estudo.
1.1.	FATO	TÍPICO
Doutrinariamente,	divide-se	o	fato	típico	em	quatro	elementos:	conduta,	resultado,	relação
de	 causalidade	 e	 tipicidade	 penal.	 Inicialmente,	 serão	 analisadas	 as	 teorias	 da	 conduta	 e	 sua
evolução,	 partindo	 da	 teoria	 clássica,	 até	 os	 conceitos	 mais	 modernos	 do	 pós	 finalismo	 e	 as
propostas	funcionalistas	de	Roxin	e	Jakobs.
1.	TEORIA	CAUSAL	NATURALISTA	(SISTEMA	CLÁSSICO):	Presente	no	final	do	século
XIX,	com	Von	Liszt,	tendo	influência	do	pensamento	científico-natural.	Para	essa	teoria,	o	conceito
de	conduta	é	a	ação	que	consiste	em	modificação	causal	do	mundo	exterior,	 perceptível	 pelos
sentidos,	produzida	por	uma	manifestação	de	vontade	(ação	ou	omissão	voluntária).
Nesse	momento	há	forte	influência	do	pensamento	científico-natural	(positivismo).	A	teoria
clássica,	dentro	do	sistema	causal	naturalista,	afirma	que	a	ação	consiste	em	uma	modificação
causal	do	mundo	exterior,	perceptível	pelos	 sentidos	e	produzida	por	manifestação	de	vontade
(Ação	ou	omissão	voluntária).
O	conceito	clássico	do	delito,	é	fruto	do	pensamento	 jurídico	característico	do	positivismo
científico,	que	afastava	qualquer	contribuição	das	valorações	filosóficas,	psicológicas	e	sociológicas.
Rememorem	 que	 a	 visão	 clássica	 volta-se	 na	 sistematização,	 no	 cientificismo.	 Afastava-se	 da
teoria	 do	 crime	 qualquer	 abordagem	 axiológica,	 normativa	 ou	 psicológica,	 havendo	 a	 busca
constante	de	uma	visão	puramente	científica.
O	formalismo	e	a	exclusão	de	juízos	de	valor	do	método	positivista,	eram	uma	forma	de
analisar,	 reconstruir	 e	 aplicar	 o	 direito,	 evitando	 o	 risco	 de	manipulação	 subjetiva	 por	 parte	 do
intérprete.	 Por	 esse	 motivo,	 tudo	 deve	 ser	 bem	 enquadrado	 em	 conceito	 empiricamente
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comprovado.
O	grande	mérito	dessa	teoria,	foi	conceder	certa	segurança	jurídica,	permitir	a	garantia	dos
indivíduos	diante	do	poder	punitivo	do	Estado.	O	lado	negativo	da	adoção	dessa	filosofia	positivista
do	 conhecimento	 científico	 para	 o	 Direito	 Penal,	 está	 exatamente	 no	 engessamento,	 no
exagerado	formalismo	para	a	análise	do	comportamento	humano	delituoso.
O	 fenômeno	 do	 crime,	 para	 o	 positivismo,	 é	 sobrepujado	 por	 explicações	 e	 conceitos
formalistas,	não	considerando	o	aspecto	humano,	subjetivo	e	valorações	de	cada	caso	ou	qualquer
influência	sociológica	e	psicológica.	Representa	visão	Laboratorial	do	crime,	uma	visão	com	muito
cientificismo.
No	 conceito	 clássico	 do	 delito	 a	 ação	 típica,	 antijurídica	 e	 culpável,	 delineava-se	 em	dois
aspectos:	EXTERNO	(injusto	penal)	–	objetivo	–	ação	típica	e	antijurídica	e	o	INTERNO	–	subjetivo	–
culpabilidade	(vínculo	psicológico	que	liga	o	agente	ao	fato	praticado).
No	conceito	clássico,	a	conduta	da	ação	 típica	permanecia	no	aspecto	externo	do	delito,
enquanto	o	aspecto	interno	era	a	culpabilidade,	que	meramente	desenhava	o	vínculo	psicológico
ligando	o	agente	ao	fato	praticado.
Von	Liszt	dizia	que	"a	ação	é	o	fato	que	repousa	sobre	a	vontade	humana,	a	mudança	no
mundo	 exterior	 referível	 à	 vontade	 do	 homem	 (lembra	 que	 o	 dolo	 está	 na	 culpabilidade,	 essa
vontade	humana	diz	respeito	ao	movimento	corporal,	à	inervação	ao	impulso	cerebral).	Sem	ato
de	vontade	não	há	ação,	não	há	injusto,	não	há	crime:	cogitationis	poenam	nemo	patitur	(o	direito
não	pode	punir	o	pensamento,	desejos	ou	estados	interiores,	não	há	relevância	a	mera	vontade	se
ele	 não	 for	 exteriorizado).	Mas	 também	não	há	 ação,	 não	há	 injusto,	 não	há	 crime,	 sem	uma
mudança	operada	no	mundo	exterior,	sem	um	resultado”.
O	 conceito	 de	 ação	 no	 sistema	 clássico	 causal-naturalista,	 é	 necessariamente	 a
modificação,	 a	 alteração	 trazida	 pela	 conduta	 ao	 mundo	 exterior.	 Logo,	 ninguém	 deveria	 ser
punido	por	pensamentos,	por	estados	interiores,	por	atitudes	internas		ou	por	desejos.
O	Direito	Penal,	exige	a	ocorrência	do	fato,	a	exteriorização	do	comportamento.	Não	há
crime	sem	mudança	operada	do	mundo	exterior,	sem	resultado.	Portanto,	o	professor	explica	que
não	 basta	 meramente	 a	 exteriorização	 do	 comportamento,	 é	 necessário	 que	 esse
comportamento	gere	mudança	no	mundo	exterior	(fruto	da	conduta	voluntária).
Conclui-se,	 portanto,	 que	 a	 ação	 é	 o	 movimento	 corporal	 voluntário	 causadora	 de
modificação	no	mundo	exterior.	Existem	três	elementos	da	conduta:	manifestação	de	vontade,
que	possui	o	aspecto	volição	(impulso	de	vontade)	e	a	inervação	(fisiológico	–	aspecto	mecânico);
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resultado	e,	por	fim,	a	relação	de	causalidade	(vínculo	objetivo	entre	a	manifestação	de	vontade	e
o	resultado).
Na	teoria	clássica,	a	culpabilidade	envolve	o	vínculo	psicológico	que	une	o	agente	ao	fato
praticado,	logo,	não	confunde-se	o	dolo	na	conduta,	visto	que	este	encontra-se	na	culpabilidade	no
momento.
O	segundo	elemento	da	conduta	é	o	resultado.	Este	é	naturalístico,	a	alteração	produzida
pela	conduta.	Por	 fim,	o	 terceiro	elemento	é	a	 relação	de	causalidade.	Percebe-se	que,	 com	o
somatório	desses	três	elementos,	chega-se	ao	conceito	de	Von	Liszt.
Repisa-se,	ação	é	o	movimento	humano	voluntário	que	causa	alteração	no	mundo	exterior
(resultado	naturalístico).	Ação	é	a	inervação	muscular	produzida	por	energias	de	impulso	cerebral,
que,	comandadas	pelas	Leis	da	natureza,	punham		transformação	no	mundo	exterior.	O	conceito
desta	engloba	o	ato	de	vontade,	o	resultado.
Abstrai-se	do	conceito,	o	conteúdo	da	vontade,	alocado	na	culpabilidade	(Dolo	ou	Culpa).
Há	a	separação	taxativa	dos	aspectos	da	ação:	aspectos	objetivos	referem-se	ao	processo
causal	externo	–	ação	e	 resultado	–	e	os	aspectos	subjetivos	 referem-se	ao	processo	 interno	–
conteúdo	da	vontade,	a	culpabilidade	(está	no	terceiro	elemento).
Os	 efeitos	 do	 querer	 do	 agente	 fazem	 parte	 da	 ação,	 sendo	 irrelevante	 se	 estes	 são
conteúdo	da	consciência	e	do	querer	do	agente,	porque	essa	análise	encontra-se	na	culpabilidade.
O	 conteúdo	 da	 vontade	 (Dolo	 ou	 Culpa),	 no	 momento,	 é	 irrelevante,	 importando
unicamente	na	análise	da	culpabilidade	(aspecto	interno	–	subjetivo).
No	momento,	-	no	estudo	da	ação	da	conduta	do	fato	típico	-	não	discute-se	o	conteúdo	da
vontade,	basta	a	demonstração	da	voluntariedade.	Sendo	o	comportamento	voluntário,	logo,	há
conduta.	Em	suma,	há	conduta	somente	quando	há	comportamento	voluntário,	desde	que	esse
gere	alteração	no	mundo	exterior.
O	conteúdo	da	vontade	(Dolo	ou	Culpa)	passa	a	ser	analisado	somente	no	momento	do
estudo	da	culpabilidade:	Essa	é	a	lógica	do	sistema	causal	naturalista.
Os	problemas	da	teoria	causal	da	ação,	são	os	crimes	omissivos,	os	culposos	e	a	tentativa.
Nos	 crimes	 omissivos,	 o	 problema	 insere-se	 no	 fato	 de	 que	 a	 omissão	 não	 detém	 relação	 de
causalidade	 entre	 a	 abstenção/inação	 e	 o	 resultado,	 porque	 nestes	 sequer	 existe	 resultado	 (o
resultado	não	é	naturalístico	na	omissão).
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Nos	crimes	culposos,	o	fatodecisivo	para	a	compreensão	é	o	desvalor	da	ação,	observe
que	ao	deslocar	o	desvalor	da	ação	para	a	culpabilidade,	como	espécie	de	culpabilidade,	-	culpa	na
visão	clássica	-	não	há	como	compreender	o	tipo	culposo.	Na	tentativa,	reconheceu-se	que	se	o
Dolo	é	elemento	da	culpabilidade,	é	possível	somente	identifica-lo	no	crime	consumado.
Desta	 forma,	 o	 problema	 nos	 crimes	 omissivos	 é	 que,	 na	 omissão	 falta	 a	 relação	 de
causalidade,	isto	é,	não	tem	relação	de	causalidade	no	não	fazer,	na	inação,	na	conduta	omissiva
(na	omissão	falta	uma	relação	de	causa	entre	abstenção	e	o	resultado).	Esta	era	uma	dificuldade
que	a	teoria	clássica	não	conseguiu	explicar	adequadamente.
Nos	crimes	culposos,	o	fator	decisivo	para	a	compreensão	é	o	desvalor	da	ação.	A	teoria
clássica	 abstrai	 de	 qualquer	 compreensão	 valorativa	 à	 análise	 normativa,	 dificultando	 o
entendimento	de	culpa.	Isto	porque,	para	haver	conduta	basta	voluntariedade	(não	discute-se	se
a	conduta	é	dolosa	ou	culposa,	essa	parte	 fica	para	culpabilidade)	e	na	conduta	culposa	não	há
voluntariedade,	torna-se	difícil	reconhecer	o	comportamento	como	doloso	ou	culposo.
Outra	 dificuldade	 do	 sistema	 causal	 naturalista,	 decifrar	 a	 correta	 análise	 da	 tentativa.
Reconheceu-se	 que	 o	 Dolo	 é	 elemento	 da	 culpabilidade	 somente	 no	 crime	 consumado,	 a
consumação	permanecia	no	campo	da	culpabilidade.
No	entanto,	e	na	tentativa?	Não	ocorrendo	resultado,	como	é	possível	definir
a	vontade	do	agente?	Se	o	sujeito	esfaqueia	a	vítima,	este	queria	matá-la	(tentativa
de	homicídio)	ou	queria	causar	lesão	corporal	ao	esfaqueá-la?
Se	 o	 Dolo	 era	 de	matar,	 a	 análise	 do	 dolo	 permaneceria	 na	 culpabilidade,	 porém,	 se	 a
intenção	 era	 apenas	 causar	 lesão	 corporal,	 não	 consumou-se	 o	 homicídio.	 Esse	 era	 o	 grande
problema	que	rondava	a	explicação	da	tentativa	no	sistema	clássico.
Estes	problemas	surgem,	haja	vista	que	os	três	elementos,	crimes	omissivos,	culposos	e
tentativa,	devem	apenas	ser	compreendidos	com	análise	valorativa	e	normativa,	não	podendo	ser
compreendidos	de	forma	puramente	objetiva.
2.	 TEORIA	 CAUSAL-VALORATIVA	 DA	 AÇÃO	 (SISTEMA	 NEOCLÁSSICO): 	 Como
reação	 ao	 Sistema	 Clássico,	 trouxe	 fundamentação	 metodológica	 permitindo	 a	 melhor
compreensão	 dos	 institutos	 jurídicos	 penais,	 como	 conceitos	 valorativos,	 sem	 renunciar	 à
pretensão	de	cientificidade.
O	pensamento	neokantista	ocupava-se	em	distinguir	as	ciências	naturais,	que	observam	a
realidade	empírica	de	maneira	neutra,	 formal	e	subjetiva,	das	ciências	culturais	 (ou	do	espírito),
em	que	a	realidade	é	necessariamente	imersa	em	análise	valorativa.	A	visão	clássica,	influenciada
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pelo	 positivismo,	 enquadra	 o	Direito	 Penal	 na	 observação	 e	 na	 descrição,	 que	 seria	mais	 uma
abordagem	 de	 neutralidade,	 de	 formalidade.	 A	 visão	 neoclássica	 agrega	 valoração,	 por	 este
motivo	é	causal-valorativa.	As	ciências	humanas	não	são	neutras,	existe	valoração.
O	 sistema	 neoclássico	 surge,	 portanto,	 como	 teoria	 causal	 valorativa	 da	 ação,	 sendo
reação	 ao	 sistema	 clássico.	 É	 o	 segundo	momento	 da	 teoria	 causalista,	 dividida	 em	 clássica	 e
neoclássica.	Este	agrega	carga	valorativa	àqueles	conceitos	objetivos	da	teoria	clássica.
A	dificuldade	deixada	pela	teoria	causal	naturalista	do	conceito	de	ação,	estava	vinculada	à
abstração	dos	elementos	normativos,	vez	que	a	teoria	clássica	não	acolhia	os	elementos	para	a
compreensão	 da	 ação.	 Na	 teoria	 causal	 neoclássica	 da	 ação,	 contrariamente,	 agregou-se
exatamente	os	elementos	normativos	com	a	 influência	do	pensamento	do	neokantismo	para	a
compreensão	de	ação.
A	 teoria	do	conhecimento	do	neokantismo,	agregou-se	ao	método	científico-naturalístico
do	observar	e	descrever,	restaurando	a	metodologia	própria	das	ciências	do	espírito,	caracterizada
por	compreender	e	valorar.	Compreender	e	valorar	influenciará	o	conceito	de	ação.
Há	a	substituição	da	coerência	 formal	de	pensamento	 jurídico,	circunscrito	em	si	mesmo
por	um	conceito	de	delito,	voltado	para	os	fins	pretendidos	do	Direito	Penal	e	pelas	perspectivas
valorativas	que	o	embasam.	Há	a	abordagem	valorativa	do	DP	de	acordo	com	suas	finalidades.		
Logo,	 nota-se	 que	 o	 tipo	 penal	 que	 outrora	 era	 apenas	 de	 “observar”	 e	 “descrever”,
atualmente	abrange	os	conceitos	de	“compreender”	e	“valorar”.	Desta	forma,	os	elementos	do
tipo	penal	exigirão	do	intérprete	a	valoração	e	não	meramente	uma	análise	objetiva	e	descritiva.
Isto	 posto,	 a	 ação	deixa	 de	 ser	 absolutamente	 natural	 para	 inspirar-se	 de	 certo	 sentido
normativo,	 permitindo	 a	 compreensão	 tanto	 da	 ação	 em	 sentido	 estrito	 (positivo),	 como	 da
omissão	 (não	 fazer),	 da	 culpa	 e	 da	 tentativa.	 A	 teoria	 neoclássica	 buscou	 ligar	 elementos
valorativos	 na	 análise	 dos	 Elementos	 do	 Crime,	 tanto	 do	 fato	 típico,	 quanto	 na	 ilicitude	 e	 na
culpabilidade.
Desta	 forma,	 a	 ação	 deixa	 de	 ser	 absolutamente	 natural	 e	 passa	 a	 agregar	 sentido
normativo,	permitindo	a	compreensão	da	omissão,	da	culpa	e	da	tentativa.
Por	que	o	agente	merece	ser	punido	na	omissão?	E	na	tentativa?
A	relevância	da	omissão	deve	ser	percebida	meramente	no	plano	normativo,	assim	como
a	 culpa	 e	 a	 tentativa.	 A	 conduta	 culposa,	 -	 em	 que	 a	 culpa	 esteja	 na	 culpabilidade	 -	 deve	 ser
construída	a	partir	da	carga	valorativa.	 Inserido	na	estrutura	estudada	anteriormente	na	 teoria
neoclássica,	passa-se	à	compreensão	no	sentido	normativo	dos	três	aspectos	(culpa,	omissão	e
tentativa),	impossíveis	na	teoria	clássica.	
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A	 conduta	 relevante	 para	 o	 Direito	 Penal,	 é	 um	 comportamento	 humano	 voluntário
causador	de	 resultado	 (tanto	naturalístico,	quanto	 jurídico).	Na	 teoria	neoclássica,	o	conceito	de
conduta/ação	 recebe	 carga	 valorativa	 e	 abrange	 não	 somente	 resultado	 naturalístico,	 mas
igualmente	resultado	jurídico.
Percebe-se	 que,	 a	 teoria	 transforma	 totalmente	 a	 perspectiva	 da	 teoria	 clássica	 no
sistema	causal	naturalista,	visto	que	a	preocupação	desta,	era	a	modificação/alteração	do	mundo
exterior	provocada	pela	conduta,	enquanto	naquela	a	ação/conduta	é	relevante	para	o	direito,	em
virtude	 de	 ser	 um	 comportamento	 humano	 voluntário,	 causador	 de	 resultado	 (não
necessariamente	naturalístico,	mas	similarmente	no	campo	jurídico	normativo).
O	 professor	 reforça	 a	 ideia	 de	 que	 ação	 é	 um	 comportamento	 humano	 voluntário,
manifestado	no	mundo	exterior.	Agregando-se	meramente	a	carga	valorativa	na	ação,	tornou-se
possível	 entender	 o	 crime	 omissivo,	 a	 tentativa	 e	 a	 culpa,	 conceitos	 deixados	 em	 aberto	 pela
teoria	clássica.
No	 próximo	 encontro	 o	 professor	 abordará	 o	 tema	 sobre	 o	 sistema	 finalista	 quanto	 à
conduta,	surgido	como	crítica	ao	sistema	causal	naturalista	neoclássico.